Blanqueo Suiza

7/26/2019 Blanqueo Suiza

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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Revista del Poder Judicial n 50 Se!undo tri"estre #$$%

Renart Garc&a' (eli)e Profesor de Derecho penal. Universidad Rovira i Virgili de Alicante

EL *LAN+UEO DE CAPI,ALES EN EL DEREC-O SUI.O /#

Estudios Serie: Derecho Comunitario

1OCES2 BLANUE! DE D"NER!. DEL"N#UEN#"A !R$AN"%ADA.DEL"N#UEN#"A E#!N!&"#A. 'RA("#! DE DR!$AS. #!N'RABAND!. SE#'!RBAN#AR"!.

3NDICE

". "ntroducci)n "". El proceso legislativo *. La nor+ativa interna del sector ,ancario A- El #onvenio relativo a la o,ligaci)n de diligencia de los ,ancos #DB- B- Las #irculares de la #o+isi)n (ederal de Bancos /. La cri+inali0aci)n del ,lan1ueo: La tipificaci)n del delito de ,lan1ueo decapitales co+o pri+er con2unto de +edidas en la lucha contra la cri+inalidadorgani0ada

3. La legislaci)n ad+inistrativa """. El tipo penal de ,lan1ueo de dinero art. 345 ,is- *. Bien 2ur6dico protegido /. !,2eto +aterial 3. Su2etos 7. #onducta t6pica 5. #ulpa,ilidad A- El car8cter doloso de la actividad ,lan1ueadora B- El trata+iento del error 9. Penalidad A- 'ipo ,8sico B- El tipo agravado del art6culo 345 ,is /.

a- El autor act;a co+o +ie+,ro de una organi0aci)n cri+inal ,- El autor act;a co+o +ie+,ro de una ,anda for+ada para dedicarse de+anera siste+8tica al ,lan1ueo de dinero c- El autor o,tiene una cifra de negocios o una ganancia i+portantesdedic8ndose profesional+ente al ,lan1ueo de dinero #- Aplicaci)n ultraterritorial de la Le< =. Pro,le+as concursales

,E4,O

". "N'R!DU##">N


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El cri+en organi0ado /- +erced a sus variadas actividades delictivas tr8fico de

estupefacientes? contra,ando de ar+as? prostituci)n? e@torsi)n? cte.-? dispone defondos colosales 3- inutili0a,les +ientras puedan arro2ar pistas so,re su origen. Dela necesidad de ocultar < de reinvertir las ingentes ganancias o,tenidas? ora para lafinanciaci)n de nuevas actividades delictivas? ora para la ad1uisici)n de ,ienesdiversos? surge el blanqueo de capitales con el fin ;lti+o de evitar el descu,ri+ientode la cadena cri+inal < la identificaci)n de sus autores. El recicla2e del dinero seconvierte as6 en el ineludi,le re1uisito para su i+pune introducci)n en el circuitoecon)+ico. A partir de ese +o+ento? el poder econ)+ico del cri+en organi0ado seconvierte en e@ponencial. El dinero ,lan1ueado puede ser entonces invertido sinlevantar sospechas < contri,uir a 1ue sus detentadores se adornen con un ,arni0 derespeta,ilidad ,a2o la co,ertura de actividades honora,les. E@iste con ello el peligroreal de 1ue econo+ias enteras caigan ,a2o su control 7-? se distorsione el siste+afinanciero < se desesta,ilice el siste+a de+ocr8tico en deter+inados pa6ses 5-. Las variadas 9-? co+ple2as


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La situaci)n legislativa anterior a *C== no presenta ning;n tipo de disposici)n?penal o ad+inistrativa? 1ue co+,ata? directa o indirecta+ente? el ,lan1ueo decapitales. El art6culo *C *-de la Ley ederal sobre estupefacientes y sustanciaspsicotrpicas de *C5* *C-? en el 1ue se prev la pena de prisi)n o +ulta para 1uien?intencionada+ente? financie un tr!fico ilcito de estupefacientes o sirva deintermediario para su financiacin" conte+pla conductas de contenido financieroprevias a la co+isi)n del delito principal


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financieras < oficinas de ca+,io < en su eceso de confian/a hacia tercerosprivilegiados /=- art. 5-. La ineficacia preventiva del #onvenio 1ued) en evidencia con inusitada prontitud/-. Sus sucesivas refor+as? operadas durante estas dos ;lti+as dcadas /C-?pretendiendo salvaguardar la reputacin de la pla/a financiera sui/a 34- ?aparecen? en su o,2etivo de vigilancia? co+o clara+ente ineficaces. La refor+a de*C=3*-? si ,ien esta,lece la necesidad de identificar no s)lo al contratante sino aposi,les terceros en virtud de los cuales act;a ste en todas las operaciones,ancarias? incluidas las de ca2a cuando el i+porte fuese superior a *44.444 francossui0os-? presenta evidentes lagunas. Se renuncia? por e2e+plo? a e@igir la legali0aci)nde la fir+a cuando una cuenta es a,ierta por correspondencia. Por otra parte? laausencia casi total de nor+as < de +edidas de vigilancia en el sector no ,ancariosegu6a siendo patente. La ;lti+a +odificaci)n? operada en *CC/? +antiene las +is+as o,ligaciones deidentificaci)n? a e@cepci)n de los clientes 1ue? teniendo su do+icilio o sede en Sui0a?deseen a,rir una li,reta de ahorro o cuanta an8loga no+inativas sie+pre < cuando el

pri+er ingreso sea inferior a /5.444 francos cifra 1ue constituN DEL DEL"'! DE

BLANUE! DE #AP"'ALES #!&! PR"&ER #!NHUN'! DE &ED"DAS EN LALU#IA #!N'RA LA #R"&"NAL"DAD !R$AN"%ADA

La necesidad de crear una nor+a penal repri+iendo el ,lan1ueo de dinero sehi0o sentir durante el periodo de consulta *C59- del antepro


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1ue finali0ar8 el *5 de septie+,re de *C9 < 1ue constitu


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consulta 7C- . Algunos +edios te+6an 1ue Sui0a adoptase un papel pionero en esta+ateria en el plano internacional 54- otros +anten6an 1ue el Derecho en vigorofrec6a suficientes garant6as 5*- ? +ientras 1ue la agrupaci)n de ,an1ueros privadosde $ine,ra o,2et) 1ue Sui0a i,a? una ve0 +8s? a dotarse de una Fleamericana. Laconfiguraci)n del tipo co+o doloso < la posi,ilidad? pronta+ente a,ortada eindefinida+ente relegada? de conte+plar un tipo i+prudente? su paso? en este ;lti+ocaso? 1ue deter+inados sectores e@presaran su te+or a 1ue la nueva nor+ativaatri,u


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e2ecutivo sui0o otorga a su status en el conte@to internacional. La lucha contra el,lan1ueo co+o actividad lesiva de ,ienes 2ur6dicos protegi,les no aparece co+o uno,2etivo en s6 +is+o prioritario sino co+o la inevita,le consecuencia de lo anterior.No se cri+inali0a la conducta ,lan1ueadora ni se prevn nor+as ad+inistrativas decar8cter preventivo co+o respuesta a la profunda convicci)n de la nocividad social N? '.S. < $!N%LE% #USSA#? H.L.: Derecho4enal... op. cit? p8g. 5*9? entienden 1ue el ,ien 2ur6dico protegido viene ta+,inconstituido por la Ad+inistraci)n de 2usticia. En la doctrina itatiana? respecto de losart6culos 97 ,is < 97 ter del #)digo penal? vid. #AN!? A.: FLa nor+ativa penale ...G? op. cit? p8g. *5* (Ll#T? $.&.: F"nter+edia0ione finan0iaria? infor+a0ione e lotta alriciclaggioG? en 0ivista delle 5ociet!" *CC*? p8gs. 77C < ss. del +is+o autor: FLarepressione del riciclaggio ed il controlo della inter+edia0ione finan0iaria. Pro,le+iattuale e prospettiveG? en 0ivista italiana di Diritto e 4rocedura 4enale" *CC4? p8g.*./5= A&&"RA'": 9ldelitto di riciciaggio nel sistema bancario e finan/iario interno edinterna//onale" &il8n? *CC7? p8gs. 3 < ss. PE##"RELLA: F#ircola0ione del denaro ericiciaggioG? en 0ivista italiana di Diritto e 4rocedura 4enale" *CC*? p8g. *.//*#!L!&B!: 9l riciclaggio. 8li strumenti giudi/iari di controllo dei flussi monetari illecitcon le modffiche introdoue dalla nuova legge antimafia" &il8n? *CC4? p8gs. 37 < ss. Encontra? $>&E% PAV>N? 4. FEl,ien 2ur6dico protegido en la receptaci)n? ,lan1ueo dedinero < encu,ri+ientoG? en #P#? n.? 53? p8g. 7* SURE% $!N%LE%? #.:FBlan1ueo de capitales ... G? op. cit.? p8gs. *7* < SS. DE LA &A'A BARRAN#!? N.H.: Lmites de la sancin en el delito de receptacin.# la receptacin sustitutiva y la

teora del mantenimiento. 'l artculo 3N2 bis f& del Cdigo 4enal" &inisterio deHusticia? &adrid? *CC? p8g. 54. Respecto de la legislaci)n ale+ana? LA&PE? E. H?FEl nuevo tipo penal de ,lan1ueo de dineroG? en 'studios penales y criminolgicos"? Universidad de Santiago de #o+postela? *CC=? p8gs. */**//? atri,u&E% "N"ES'A? D: El delito de blanqueo.... op. cit? p8g? *C? /- #ADENAS #!R'"NA? #.: Fpro,le+as de la penalidad en los delitos dereceptaci)n < ,lan1ueo de dineroG? en 'l encubrimiento" la receptacin #y el blanqueode dinero. @ormativa comunitaria" #uadernos de Derecho 2udicial? "? *CC7? p8g. /4. 3- En el +is+o sentido? I!R&A%BAL &ALAREE? I.: FLos delitossocioecon)+icos? el ,ien 2ur6dico? el autor? su hecho < la necesaria refor+a del

siste+a penal espaolG? en Eacia un derecho penal econmico europeo"2ornadas enhonor del Prof. &aus 'iede+ann? &adrid? *7* de octu,re de *CC/? p8g. *C9? alsealar 1ue Fel orden socioecon)+ico no es un ,ien 2ur6dico? sino un conceptoco+ple2o 1ue si+ple+ente cu+ple una funci)n siste+8tica < 1ue est8 integrado pornu+erosos factores 1ue es necesario individuali0ar para esta,lecer en cada casocu8l es el ,ien 2ur6dico +acrosocial protegidoG. 7- BAH! (ERNNDE%? &.? en BAH! (ERNNDE%? &. PKRE% &AN%AN!? &.SURE% $!N%LE%? C. $anual de Derecho penal. 4arte especial Delitospatri+oniales < econ)+icos-? /.b ed.? &adrid? *CC3? p8g. 593. 5- SURE% $!N%LE%? #.H: FBlan1ueo de capitales < +ereci+iento depena ... G? op. cit.? p8g. *7/? 1uien seala ade+8s 1ue Fdesde la perspectiva 2ur6dicoecon)+ica? 1ue el dinero se ,lan1uee +erece valoraci)n positiva? pues el aflorar e

introducirse en los circuitos econ)+icos legal+ente esta,lecidos esos +ontantes+onetarios van a estar su2etos a los +is+os controles < o,ligaciones i+positivas de6ndole tri,utario 1ue los capitales de procedencia licita. En este sentido? el dinerolavado pasa a convertirse en dinero controladoG? BAH! (ERNNDE% llega a;n +8sle2os? aun1ue con una perspectiva e+inente+ente tri,utaria? al entender 1ue Fali+plicar una especie de arrepenti+iento? el ,lan1ueo de dinero es una actividad 1uede,e ser pro+ocionada desde todos los puntos de vista por los poderes p;,licosG?vid. BAH! (ERNNDE%? &: FDerecho penal econ)+ico: desarrollo econ)+ico?protecci)n penal < cuestiones pol6ticocri+inalesG? en Eacia un Derecho penaleconmico europeo" Hornadas en honor al Prof. Tlaus 'iede+ann. &adrid? *7* deoctu,re de *CC/? p8g. =5? apuntando asi+is+o 1ue Fel ,lan1ueo de dinero es unaactividad a,soluta+ente irrelevante desde el punto de vista 2ur6dicopenalG? en BAH!(ERNNDE%? &.: FPol6tica penal < refor+a ... G? op. cit p8g. *7 &!L"NAB%UE%? #.: FLos delitos socioecon)+icos en el pro


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*CC/G? en%4" n;+. *3? +ar0oa,ril *CC7? p8g. /97. En contra? BLAN#! #!RDER!?L: El delito de blanqueo..." op. cit? p8gs. *= < ss. 9-PRAD! SALDARRHA$A? V.: FLa cri+inali0aci)n del lavado de dineroG? enDerecho y 5ociedad" ao 5? n. C? p8g. C7. En el +is+o sentido? V"DALESR!DR"$UE%? #.: Los delitos de receptacin.... op. cit? p8g. C? al sealar 1ue Fescuestiona,le +antener 1ue el ,lan1ueo lesione en todo caso el inters del Estado enintervenir en la econo+6a? co+o as6 parece de+ostrarlo la e@istencia de nu+erosopara6sos fiscalesG. Para una a+plia ilustraci)n so,re los para6sos fiscales? vid.ARRABAL? P.: Comercio internacional y parasos fiscales. Ed. Pir8+ide? &adrid? *CC/ =-En ese sentido? #ERV"N"? R.: F')@icocri+inalidad organi0ada: Su di+ensi)necon)+icaG? en%ctualidad 4enal" in n.? *=? /3 de a,ril de *CC? p8gs. =3 < 5.Para +8s detalle? vid. SAR&"EN'! PALA#"!? E.: FEcono+6a del narcotr8ficoG? en@arcotr!fico en Colombia. Dimensiones polticas" econmicas" *urdicas einternacionales" Bogot8? *CC3? p8gs. 73 ** ss. - BERNAS#!N"? P.: FLe ,lanchissage dZargent en Droit Pnal suisse ... G? op.cit.? p8g. C. El #!NSE"L (KDKRAL? en su F&essage relatif 8 la loi fdraleconcertiant la lutte contre le ,lanchissage dZargent daos le sectetir financierG?

entendi) asi+is+o 1ue F1uien ,usca a i+pedir la identificaci)n de los valorespatri+oniales de origen cri+inal < a hacer creer 1ue fueron ad1uiridos dentro de lalegalidad? 1uiere? funda+en tal +ente? favorecer al autor de la infracci)n anterior


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vid. R!UH!U DE B!UBKE? $. B!UL!#? B. (RAN#"LL!N? H. &AAUD? .: Code4,nal Comment," Par6s? *CC9? p8g. /7. C- &odificado +ediante Le< de *= de 2ulio de *CC4. Para una a+plia ilustraci)nso,re la +is+a? vid. HATI"AN? $.: FLZinfraction de ,lanchi+ent et la peine deconfiscation en Droit ,elgeG? 0evue de Droit p,nal et de Criminologie" n;+s. ? C ? .G. efect+a una llamadadesde la sede del 8rupo %ntidrogas a la casa de %ntonio el taista" haci,ndose pasarpor P'l Catal!nP" dici,ndole aqu,l que vuelva a llamar sobre las ocho treinta horas de

la misma tarde" volviendo a repetir la llamada a la hora convenida" en el curso decuya conversacin el procesado se mostr dispuesto a facilitarle la droga solicitada"

al precio de ciento veinte mil pesetas el 7ilo" quedando citados para verse y concretarel lugar de entrega" el siguiente da diecisiete en la denominada Henta de Cuba"sobre las doce treinta horas del medioda. $ientras tanto" el referido procesado

%ntonio J.%." la misma tarde del da diecis,is de *unio" haba contado lo que estabasucediendo al procesado rancisco Javier 0.0." quien en el )ar )odega 5an

4rimitivo pone a aqu,l en contacto con el tambi,n procesado %ntonio H.5." a quienacompaYa" asimismo" el procesado 0afael J.0." manifest!ndoles %ntonio H. a los dosprimeros que puede disponer de la cantidad de diecisiete doscientos 7ilogramos dehachs para su venta al individuo conocido como P'l Catal!nP" por cuya operacin losprocesados %ntonio J. y rancisco J.0. cobraran la suma de trescientas mil pesetas"

de las cuales entregaran cincuenta mil pesetas al procesado 0afael J.0." el cualintervena en estos hechos por s haba guerra. %s pues" a la hora fi*ada el dadiecisiete de *unio" los dos procesados %ntonio J.%. y rancisco Javier 0.0. se

entrevistaron en la Henta de Cuba sita en la carretera del aeropuerto de esta capital"


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con el agente encubierto conocido por P'l Catal!nP" conviniendo en que la entrega dela droga se hara esa misma tarde sobre las cinco o cinco treinta horas" para lo cualquedaron citados en la misma Henta" regresando a continuacin todos ellos a 5evilla

y volviendo %ntonio J. y rancisco Javier 0. a la hora convenida a la epresadaHenta" donde ya les aguardaba P'l Catal!nP" portando aqu,llos dos bolsas depl!stico" que contenan la cantidad de diecisiete doscientos 7ilogramos de la

sustancia nociva para la salud conocida con el nombre de hachs" la cual les habasido entregada por %ntonio H. una hora antes" en las inmediaciones del )ar )odega

5an 4rimitivo" conviniendo en que la entrega de la droga se hara m!s adelante en lamisma carretera" para lo cual P'l Catal!nP monta en su automvil y sigue al

conducido por el procesado %ntonio J." a quien acompaYa rancisco Javier 0."introduci,ndose ,stos por un camino que conduce" pasado el aeropuerto" a la

P:rbani/acin


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,- Por otro lado? la concreci)n de si e@iste o no responsa,ilidad penal en el su2etoprovocado. En las Sentencias a las 1ue aca,o de referir+e se conden) sie+pre a lossu2etos provocados? en lo 1ue ahora interesa? de confor+idad con el art6culo 377 del

#)digo Penal. No o,stante? el pro,le+a 1ue suscitan estos fallos condenatorios1ueda planteado en los siguientes tr+inos? nor+al+ente utili0ados por las

respectivas defensas de los procesados:

,.*.- El su2eto provocado act;a sin li,ertad ni espontaneidad? por1ue el delitosurge por la +a1uinaci)n del agente provocador. Las defensas de los procesados enactuaciones 2udiciales iniciadas a consecuencia de una actuaci)n policial co+o la 1ueveni+os anali0ando sostienen? por lo co+;n? en este sentido? 1ue la conducta de los

polic6as es il6cita por1ue act;an con un engao 1ue es el 1ue induce a los luegoprocesados a co+eter un delito 1ue? de otro +odo? no ha,r6an co+etido.

,./.- El hecho no pasa de ser una artificial apariencia de delito?


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Pel ficticio delito fue producido como consecuencia de las instigaciones policialesreali/adas al margen de las permitidas y lcitas normas de investigacin"

comprobacin y represin de los hechos puniblesP.

,- Los co+porta+ientos de los funcionarios policiales 1ue veni+os e@a+inandose encuentran dentro de los l6+ites 1ue el art6culo */9 de la #onstituci)n < los

art6culos // < siguientes de la Le< de En2uicia+iento #ri+inal les i+ponen en ele2ercicio de sus funciones de averiguaci)n del delito < descu,ri+iento . 'l ob*eto material

Est8 representado por los ,ienes 1ue tengan su origen en un delito grave?cual1uiera 1ue sea el valor de dichos ,ienes. La literalidad del precepto no conducenecesaria+ente a la interpretaci)n de 1ue los ,ienes son los +is+os so,re los 1uereca


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c. En delito de agravaci)n facultativa del 'ri,unal se estar8 a la pena de

i+posici)n o,ligatoria.

d. El delito de 1ue los ,ienes procedan ha de ser? o,via+ente? de los 1ue generanalguna clase de ganancia o ,eneficio.

e. 'anto puede ser doloso co+o i+prudente? aun1ue ha,itual+ente estos ;lti+os1uedar8n e@cluidos en la +edida en 1ue no suelen producir ,eneficio alguno.

f. El delito antecedente puede se otro de ,lan1ueo co+etido con car8cter previo,lan1ueo en cadena-.

g. El delito grave puede ha,erse producido en pa6s e@tran2ero? con lo 1ue seplantea el pro,le+a del criterio a seguir para su calificaci)n? s6 el del lugar de la

co+isi)n o el del en2uicia+iento del ,lan1ueo. La disparidad de los ordena+ientosco+plica la deter+inaci)n a to+ar cuando el delito sea grave en un pa6s < en otro no?

cuando el hecho ni si1uiera sea delictivo en alguno de ellos? o cuando de,aconsiderarse prescrito. Lo desea,le ser6a atender al criterio de la do,le incri+inaci)nseg;n el +odelo del #)digo Sui0o? pero sta no es la soluci)n 1ue se adopta en

Derecho espaol para el conoci+iento de los hechos co+etidos en pa6s e@tran2ero?1ue de,an ser 2u0gados por los 'ri,unales espaoles art. /3.7 de la Le< !rg8nica

del Poder Hudicial-.'a+poco sigue este criterio el #onvenio hecho en Estras,urgo el de novie+,re

de *CC4 ratificado por Espaa en *CC.

h. El delito grave puede hallarse en cual1uier grado de desarrollo incluidos losactos preparatorios? aun1ue lo ha,itual ser8 1ue el delito antecedente se halle

consu+ado para 1ue produ0ca ganancias o ,eneficios. Rep8rese en 1ue el art. 34*.*

cuando se re+ite al tr8fico de drogas co+o hecho puni,le referente no lo hace al art.3=3 en 1ue se penali0an los actos preparatorios de esta figura contra la Saludp;,lica.

i. La prue,a del delito antecedente constitu


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Au+ento de patri+onio durante el periodo de tie+po de dicha vinculaci)n < c-"ne@istencia de negocios l6citos 1ue 2ustifi1uen el au+ento de patri+onio. La dificultad

de la prue,a no puede o,viarse +ediante la inversi)n de la carga pro,atoria 1ueincu+,e sie+pre a la acusaci)n. En algunos pa6ses se ha optado por la creaci)n de

un delito especifico de enri1ueci+iento il6cito. As6 en (rancia +ediante Le< *3 de+a


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,. Suspensi)n de las actividades de la organi0aci)n? o clausura de sus locales oesta,leci+ientos a,iertos al p;,lico por tie+po no superior a cinco aos.

c. Prohi,ici)n a las +is+as de reali0ar a1uellas actividades? operaciones+ercantiles o negocios? en cu


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Se solapan conductas propias del favoreci+iento real < personal con lo 1ue el

concurso ta+,in es de nor+as? 1ue ha,r8 de resolverse confor+e al criterio de laalternatividad.

1. Con las alsedades documentales

El concurso es +edial art. ==-? a salvo 1ue la conducta falsaria de,aconsiderarse ideol)gica e i+pune arts. 3C4.*.7. < 3C/-.

N. Con el


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cuestiones pre2udiciales suscitadas desde el Hu0gado #entral de lo Penal de laAudiencia Nacional. #on lo 1ue por ahora no es posi,le la apreciaci)n de delitos+onetarios? dado el rgi+en aplica,le a los +ovi+ientos de capitales < +edios de

pago? so+etidos a la declaraci)n previa en lugar de la anterior autori0aci)nad+inistrativa.

V". Algunas consideraciones 2urispruenciales

En los ;lti+os cuatro aos? desde dicie+,re de *CC9 a novie+,re de /444? nosconsta 1ue el 'ri,unal Supre+o ha dictado seis Sentencias resolviendo otros tantosRecursos de #asaci)n por condenas en delitos de Receptaci)n < de Blan1ueo de

capitales? en todos los casos referidas a capitales < ganancias o,tenidos a partir deltr8fico il6cito de drogas. No conoce+os ning;n pronuncia+iento del Alto 'ri,unal

so,re legiti+aci)n de dinero procedente de cual1uier otro delito grave. De la2urisprudencia consultada se pueden o,tener las siguientes ,reves conclusiones:

a. La reali0aci)n de las conductas puni,les se sit;an en el conte@to de ladelincuencia organi0ada? con ra+ificaciones en pa6ses e@tran2eros.

,. Iasta la fecha se trata sie+pre de la Receptaci)n < Blan1ueo de ,ienesprocedentes del trafico il6cito de drogas.

c. La acusaci)n no se e@tiende a los autores < participes en el delito previo del

1ue los ,ienes procedan.

d. #ar8cter e@cepcional de la prue,a directa? por lo 1ue los tri,unales recurrencon frecuencia a la prue,a indiciaria.

e. #onstitu


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transfer6an al e@terior. Se confir+a la valide0 de la prue,a indiciaria para enervar lapresunci)n de inocencia.

5


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D^A%&AR!'! V"LLAREH!? Hulio: 'l delito de blanqueo de capitales en elDerecho espaYol. D


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1OCES2 BLANUE! DE D"NER!. "ND"#"!S. DERE#I! #!&PARAD!.PR!#ED"&"EN'! PENAL.

3NDICE

". La prue,a en el delito de ,lan1ueo de capitales. "+portancia de la prue,aindiciaria en la deter+inaci)n del origen il6cito < de su conoci+iento

*. Algunas refle@iones previas so,re el significado < utili0aci)n del tr+inoindicios en el proceso penal

/. La valoraci)n de los indicios en el tipo penal del ,lan1ueo de capitales "". La co+isi)n culposa del delito de ,lan1ueo de capitales

""". Nuevas tendencias en el Derecho co+parado

,E4,O

". La prue,a en el delito de ,lan1ueo de capitales. "+portancia de la prue,aindiciaria en la deter+inaci)n del origen il6cito < de su conoci+iento

K. %lgunas refleiones previas sobre el significado y utili/acin del t,rmino

PindiciosP en el proceso penal

Desde la perspectiva de la legislaci)n procesal espaola? el voca,lo indicios espolis+ico? es decir? posee significados parcial+ente diferentes en funci)n del distinto

+o+ento procesal en el 1ue se utili0an igual+ente de,e sealarse 1ue? al contrario1ue en otros ordena+ientos 2ur6dicos? la diferenciaci)n entre prue,a plena < prue,ase+iplena ha desaparecido? < 1ue la incorporaci)n al proceso penal del principio de

li,re valoraci)n de la prue,a art. =7* de la Le< de En2uicia+iento #ri+inal-? < laconsecuente e@clusi)n de cuales1uiera reglas de prue,a tasada? han per+itido 1uetanto la prue,a directa co+o la prue,a indirecta o indiciaria sean en igual +edida

v8lidas < eficaces para la for+aci)n de la convicci)n 2udicial. En un pri+er estadio? la le< procesal re1uiere la presencia de indicios de

cri+inalidad para la adopci)n de +edidas restrictivas de derechos funda+entalesconstitucional+ente protegidos e@. art. *./ < 3 #E inviola,ilidad del do+icilio arts.579 < 554 LE#ri+ < secreto de las co+unicaciones art. 5=C LE#ri+-. #o+o 1uiera1ue estas +edidas se acuerdan general+ente en la fase de investigaci)n? antes de

cual1uier i+putaci)n 2udicial for+al? el nivel de e@igencia respecto a la intensidadincri+inatoria de los indicios (fumus boni iuris&es +enor 1ue en +o+entos

posteriores. Para esta etapa procesal? caracteri0ada por la necesidad de investigar N P!S"'"VA

La Le< !rg8nica *J de /7 de +ar0o 1ue +odific) el #)digo penal en +ateria detr8fico de drogas declar) en su E@posici)n de &otivos 1ue en el conte@to

internacional se ha a,ierto paso la convicci)n de 1ue tras conductas delictivas

relacionadas con el tr8fico de drogas no e@iste sino la reali0aci)n de un gran negocioecon)+ico. Por ello postul) la relaci)n < eli+inaci)n de los ,eneficios econ)+icoso,tenidos a travs de esta cri+inal actividad. #onsecuente+ente +odific) el #)digopenal introduciendo una regulaci)n espec6fica del co+iso de instru+entos 1ue ha


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prostituci)n? contra los Derechos de los tra,a2adores? tr8fico de especies de flora LA RE(ORHA DE #$%% DEL CODIGO PENAL ESPAOL

Parece incuestionado 1ue la +odificaci)n del #)digo penal en +ateria de tr8ficode drogas? 1ue tuvo lugar por L! *J*C de /7 de +ar0o? estuvo directa+ente

inspirada en los ;lti+os ,orradores de la #onvenci)n de las Naciones Unidas 1ue seapro,) unos +eses +8s tarde .

En ese conte@to? la introducci)n dentro de los delitos de receptaci)n de un nuevoprecepto? el art. 579 ,is f? se considera desde un principio co+o una +edidadirecta+ente orientada a tipificar < castigar por pri+era ve0 en nuestro ordena+iento2ur6dico el deno+inado ,lan1ueo de los ,eneficios econ)+icos derivados del tr8fico

de drogas .

a Novedades res)ecto a la re!ulaci;n anterior

El +odelo tcnico2ur6dico 1ue decide utili0ar el legislador para la incorporaci)n anuestro ordena+iento penal de estas conductas es el propio de la receptaci)n de

delitos. Esta pri+era opci)n tiene profundas consecuencias pues i+plica la voluntadde aco+odar? sin per2uicio de las variaciones 1ue sea preciso reali0ar para atender a

la especificidad de la nueva actividad delictiva? tales co+porta+ientos aconstrucciones 2ur6dicas previa+ente e@istentes <


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'n efecto" a favor de tal interpretacin habla ante todo la mutacin de lanaturale/a del precepto que se entrev, por medio de la inclusin de las ganancias"eliminando la identidad entre el ob*eto del delito de receptacin y el del que le sirve

de referencia" o a trav,s de que este +ltimo ya no es un delito de naturale/apatrimonial .

% ello se une el refor/amiento del car!cter tendencialmente ampliatorio delt,rmino PaprovechamientoP de la receptacin con la epresin Pde cualquier modoPaYadida en el art. 3NS bis f y la teleologa de un precepto claramente creado para

abarcar las conductas de blanqueo a partir de las propuestas de @aciones :nidas .

Ello per+itir8 ha,lar de aprovecha+iento en supuestos de +era posesi)n o usode los ,ienes sie+pre 1ue conlleven la o,tenci)n de una utilidad o ,eneficio

evalua,le econ)+ica+ente de alg;n +odo. En cuarto lugar? se e@tiende el co+porta+iento t6pico a las actividades de

aprovecha+iento para un tercero. De este +odo se evitan las lagunas de punici)ne@istentes en los tipos nor+ales de receptaci)n a partir de su naturale0a de delitos

con un ele+ento su,2etivo ego6sta+ente deli+itado? plas+ado en el para s6 .

@ada impide" por otro lado" incluir conductas de tenencia o uso de los bienes paraque se aproveche un tercero aun cuando el detentador o usuario no obtenga ningunautilidad o beneficio" siempre que a trav,s de tal comportamiento se est, asegurando

la utilidad o beneficio del tercero . 'llo es importante de cara a las conductas desimple ocultacin de bienes .

El tr+ino tercero a,arca ta+,in a los responsa,les? sea a t6tulo de autor o de

part6cipe? de un delito de tr8fico de drogas . La inclusi)n de esta variante t6pica nosupone? sin e+,argo? de2ar sin contenido el art. *=.* cuando se pretenda 1ue los

delincuentes de los arts. 377 < ss. se aprovechen de los efectos o ganancias de sudelito.

5in duda las conductas consistentes en el aprovechamiento para losdelincuentes" en el caso de que pudieran pensarse incluidas en el art. K.K " setrasladan al art. 3NS bis f en virtud del principio de especialidad" pero no pasa lo

mismo con las conductas de auilio al aprovechamiento" que en la gran mayora delos casos deber!n seguir estando penadas en el art. K.K sin poder ser supuestos de

participacin en el art. 3NS bis f" a falta" en virtud del principio de accesoriedad" de unautor de este +ltimo delito al que ir referido el auilio ya que la conducta de

aprovechamiento de los delincuentes de los arts. 1NN y ss. es un acto posteriorimpune .

Con las mismas pautas deber!n asimismo resolverse los supuestos especficosde intermediarios" que ir!n sin duda al art. 3NS bis f& en la medida en que ellos

mismos tambi,n se aprovechen de los efectos o ganancias a trav,s de unaretribucin.

En 1uinto lugar el re1uisito t6pico del conoci+iento de la procedencia il6cita de los

,ienes ? en la +edida en 1ue va referido a los delitos de tr8fico de drogas interpondr8graves dificultades para poder castigar conductas de receptaci)n en cadena : La

diferente naturale0a del delito cu


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En se@to lugar? en el art. 579 ,is f no rige el principio ha,itual de la receptaci)n?

e@presi)n del principio de proporcionalidad de las penas? de 1ue no se pueda superarla pena del delito encu,ierto. Ello conduce a 1ue? a partir incluso de las penas

a,stractas previstas en los respectivos preceptos? el art. 579 ,is f supere la penalidadde los tipos ,8sicos del delito de referencia en unos casos pero no en otros? en

funci)n de la nocividad de la sustancia .

'stas disfunciones se acent+an si nos paramos a pensar que" dado eldesmesurado !mbito de punicin que es propio de los delitos de referencia" es decir"

los arts. 1NN y ss." pr!cticamente todas las conductas incluidas en el art. 3NS bis fpodran insertarse de un modo u otro en la diccin de los delitos de tr!fico de drogas"

algo que se ve impedido +nicamente por el principio de especialidad .

'ras la verificaci)n de todo este con2unto de diferencias con el concepto hastaahora utili0ado de receptaci)n no de,e e@traar 1ue algunos sectores doctrinalesha


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#onvenci)n de las Naciones Unidas? te@to inspirador de la refor+a espaola de*C .

La etremadamente defectuosa t,cnica *urdica utili/ada por esta Convencin y"

siguiendo su estela" por la Convencin del Conse*o de 'uropa y la Directiva de lasComunidades europeas" hace que no resulte f!cil la tarea acabada de asumir.


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Si se entiende lo pri+ero? 1ue parece lo +8s plausi,le? estar6a+os ante unatentativa espec6fica de receptaci)n ? 1ue ca,r6a sin +a


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s6. De,e+os re+itirnos por tanto a lo all6 dicho respecto a su relaci)n con el art. 579,is f.

Algo parecido pudiera 1ui08s decirse cuando? dentro del +is+o con2unto deconductas? se introduce co+o ele+ento tendencial el de pro+over actividades

delictivas? 1ue pudiera entenderse co+o una for+a de aprovecha+iento propio oa2eno .

Si recapitula+os todo lo 1ue aca,a+os de ver? pode+os sacar las siguientesconclusiones respecto a la capacidad del art. 579 ,is f para hacer frente a las

e@igencias internacionales so,re ,lan1ueo de capitales: *.Respecto a cu8les de,an de ser los delitos de referencia de las conductas de,lan1ueo? incu+ple las o,ligaciones internacionales s)lo respecto a la no alusi)n a

los delitos de tr8fico e precursores de la droga. No atiende a las reco+endaciones de la Directiva de la #EE < la #onvenci)n del#onse2o de Europa respecto a la progresiva e@tensi)n de los delitos de referencia de

las conductas de ,lan1ueo. /.No cu+ple las o,ligaciones internacionales respecto al castigo espec6fico de

una tentativa de favoreci+iento real? ni respecto a la punici)n de conductas

preparatorias? for+as i+perfectas < actos de participaci)n en esa tentativa defavoreci+iento real. 3."ncu+ple sus o,ligaciones internacionales al no castigar conductas

preparatorias ni for+as i+perfectas de e2ecuci)n de una tentativa de receptaci)n. 7.En el caso dudoso de 1ue se inclu


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La refor+a del #)digo penal reali0ada por la L! J*CC/ de /3 de dicie+,re se hapresentado en todo +o+ento co+o o,ligada para dar de,ido cu+pli+iento a losco+pro+isos internacionales? < singular+ente a la #onvenci)n de las Naciones

Unidas de *C? la Directiva de las #o+unidades europeas de *CC* < el #onvenio deSchengen .

Por lo 1ue respecta al ,lan1ueo de capitales procedentes del tr8fico de drogas?los +ateriales legislativos nos +uestran a un legislador 1ue? s)lo cuatro aos +8s

tarde de la refor+a de *C? < a pesar de 1ue los +ateriales internacionales de 1uedispuso en ese +o+ento eran pr8ctica+ente idnticos en su contenido a a1uellos a

los 1ue en *CC/ se refiere ? considera 1ue la introducci)n del art. 579 ,is f ha,6ade2ado sin a,arcar deter+inados aspectos del ,lan1ueo de dinero? por +8s 1ue en

ning;n +o+ento se concretan cu8les pudieran ser stos .

aAco"odaci;n a las nor"as internacionales

La refor+a de *CC/ responde a un significativo ca+,io de la pol6tica cri+inalespaola respecto a las de+andas internacionales en +ateria de tr8fico de drogas: Si

,ien es cierto 1ue la refor+a de *C esta,a i+pulsada por un des+edido af8n degran2earse la esti+aci)n de los organis+os internacionales? lo 1ue llev) a nuestrolegislador a pretender incorporar los contenidos de la #onvenci)n de las Naciones

Unidas antes incluso de 1ue sta hu,iera sido apro,ada ? lo 1ue sucede en *CC/ esalgo +u< distinto: a no se trata de asu+ir sin reservas las propuestas

internacionales? sino de una a,soluta renuncia a cual1uier intento de utili0ar losconceptos 2ur6dicos propios de nuestro ordena+iento 2ur6dico? e incluso del 8+,ito

2ur6dico europeo al 1ue pertenece+os? para introducir las e@igencias internacionalesen nuestro Derecho penal.

Esta+os? de +odo evidente por lo 1ue se refiere a las conductas 1ue castigan el,lan1ueo de capitales? ante una transcripci)n pr8ctica+ente literal de los preceptos

de la #onvenci)n? plas+ada en los arts. 377 ,is h- e i-? 1ue ignora cual1uier

construcci)n 2ur6dica


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los arts. 377 ,is h- e i-? o de 1ue falta la +enci)n a los actos de participaci)n en losdelitos de referencia en el art. 377 ,is i- .

En tercer lugar? esa voluntad de fidelidad a la #onvenci)n de las Naciones Unidas< a la Directiva s)lo se ro+pe consciente+ente a la hora de a+pliar el 8+,ito de

punici)n de estos co+porta+ientos? introduciendo el castigo de deter+inadasconductas i+prudentes de ,lan1ueo en el art. 377 ,is h-.3 ? con una e@tensi)n 1ue va

incluso +8s le2os de lo 1ue propone la #onvenci)n del #onse2o de Europa .

6 Anlisis cr&tico de la re!ulaci;n eistente

m El art. 377 ,is h-. *? en su pri+era < segunda variantes el 377 ,is h-./ < el 377,is i- responden total+ente a las for+ulaciones de la #onvenci)n de las NacionesUnidas . En ese sentido de,en ser entendidos del +is+o +odo 1ue he+os hecho

+8s arri,a en relaci)n con las conductas de la #onvenci)n 1ue he+os agrupado enlas letras A?B?# < D .

Esta+os? por tanto? ante tipificaciones aut)no+as de supuestos de encu,ri+iento.

El art. 377 ,is h-./ ser8 una estructura t6pica e1uivalente a la de una receptaci)nespec6fica ? inclu


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si+ple+ente 1ue el aut)no+o castigo de la tentativa? o eventual+ente los actospreparatorios? de deter+inadas +odalidades de receptaci)n < de favoreci+iento real?

tuviera co+o conductas de referencia no s)lo los co+porta+ientos de autor6a sinota+,in los de participaci)n en los delitos de tr8fico de drogas o precursores?

precisi)n sta 1ue en puridad era innecesaria. Sin e+,argo? nuestro legislador copia+al estos te@tos internacionales < ter+ina castigando a1u6 innecesaria+ente

deter+inadas conductas de receptaci)n < favoreci+iento real previa+ente pactados1ue


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3.Se castigan aut)no+a+ente co+porta+ientos de receptaci)n o favoreci+iento

real previa+ente pactados? sac8ndolos de su 8+,ito natural dentro de la participaci)npropia en los delitos de tr8fico de drogas o precursores.

7.Se castiga la co+isi)n con i+prudencia grave de una de las dos +odalidadesde receptaci)n consu+ada? la del art. 377 ,is h-./?


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al propio de las actividades l6citas? la +asiva incidencia so,re deter+inados sectoresecon)+icos especial+ente favora,les para la canali0aci)n de tales recursos? el

control de deter+inados 8+,itos de la econo+6a 1ue todo lo anterior posi,ilita? < laprogresiva e interesada connivencia de agentes econ)+icos? profesionales e incluso

ad+inistrativos generada? por no citar +8s 1ue algunos de los efectos? trastornannota,le+ente todos los principios en los 1ue se ,asa el actual orden social

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