Préstamos y adquisiciones.

La utilización del derecho extranjero como una estrategia de creación de autoridad

democrática y constitucional.

Martin Böhmer

Este trabajo está inspirado en la polémica propuesta de Carlos Rosenkrantz en “En

contra de los ‘Préstamos’ y de otros usos “no autoritativos” del derecho extranjero.”1 Aquí

busco criticar algunas de sus presuposiciones y conclusiones aun cuando acuerdo con él en

cuestiones fundamentales acerca de lo que hace que una norma sea merecedora de

obediencia.

En la sección 1 voy a tratar de desmentir el aserto de que la Constitución argentina es

copia de la de los Estados Unidos. Una detallada descripción del proyecto político de los

padres fundadores y la traducción institucional de ese proyecto mostrará que aun en casos que

tradicionalmente se toman como instancias de lo que se llama “préstamos” el trasplante de

instituciones no se realiza ciegamente. En la sección 2 analizo las razones por las cuales los

préstamos aparecen como problemáticos para la construcción de autoridad democrática, y las

critico por sólo admitir la deliberación en el proceso de creación de normas, desechando el

proceso deliberativo que se da en el momento de la aplicación normativa. La sección 3 es una

ilustración de la misma discusión en el terreno de la literatura. La sección 4 muestra que una

interpretación más completa de los procesos por los cuales el derecho se legitima, una

interpretación que incluya también los procesos de aplicación de normas da sentido a varias

instituciones novedosas del derecho argentino (y del derecho internacional actual) y ofrece

una estrategia más para la construcción de autoridad democrática y constitucional. Este

1 Revista Jurídica de la Universdad de Palermo, Año 6, Número 1, Octubre, 2005.

trabajo puede leerse rápidamente en la medida en que al lector o lectora no le interese

demasiado la discusión algo bizantina sobre la calidad de prestamistas de los argentinos

saltándose la sección 1 o la utilización algo ampulosa de la literatura saltándose la sección 3.

1

“Para disolver la unidad o integridad nacional de la República Argentina, bastaría aplicarle al pie de la letra la Constitución del os Estados Unidos… Para falsear y bastardear la Constitución nacional de la República Argentina, no hay sino comentarla con los comentarios de la Constitución de los Estados Unidos.”

Juan Bautista Alberdi, Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853, en Obras Completas, Tomo V, Buenos Aires, 1886, p. 148.

La Constitución argentina ha sido muchas veces objeto de comparaciones con la de

los Estados Unidos, a tal punto que ha pasado a ser un lugar común asumir que es su mera

copia. Así Rosenkrantz afirma:

“…en 1853 Argentina organizó la estructura de sus poderes siguiendo las líneas de las competencias políticas establecidas por los Padres Fundadores de la Constitución de los Estados Unidos. Como José benjamín Gorostiaga, el más prominente miembro de la Convención Constituyente de 1853, expresara, la nueva Constitución ‘fue forjada en el molde de la Constitución de los Estados Unidos.’

La Constitución de 1853 preveía un Presidente y una duración fija en el cargo; una soberanía territorial dual –el Estado Federal y las Provincias-; un Congreso bicameral con Cámaras simétricas, donde la Cámara de diputados y el Senado tenían el mismo rl en el proceso legislativo; y, finalmente un Poder judicial investido tanto del deber de resolver disputas de derechos, como la facultad de invalidar legislación que contradijera la Constitución. Al igual que la Constitución de los Estados Unidos, la Constitución Argentina de 1853 es rígida, en el sentido de que no puede ser reformada con facilidad, y es suprema, en el sentido de que sus disposiciones normativas prevalecen por sobre toda otra norma legal.”2

Y en nota al pie aclara que “La diferencia más notoria entre la Constitución

estadounidense y la argentina, en lo que respecta a la organización del poder, es que la

Constitución Argentina establece un presidente mucho más poderoso. En el modelo argentino

el presidente está facultado para designar los miembros del gabinete sin necesidad del

2 Ob.cit., pp.72-73.

acuerdo del Senado, el presidente puede utilizar el veto parcial; y, en ciertas circunstancias,

puede declarar el estado de sitio sin la aprobación del Congreso.3

Sin embargo, la excepción respecto de la concentración de poder en manos del

Presidente argentino no es la única que aleja a la Constitución argentina de la norteamericana.

Del texto, dos cuestiones llaman la atención, la primera es que la voz que habla desde el

Preámbulo en la Constitución argentina no es la voz del pueblo, sino la de los representantes

del pueblo; la segunda que la Constitución Argentina incorpora un Bill of Rights en el

comienzo, apenas separado del Preámbulo, cuando la Constitución de los Estados Unidos

espera a las enmiendas para hacerlo. Es cierto que, una vez incorporadas las enmiendas, parte

de esta distinción desaparece, pero también es cierto que, si incorporamos otros gestos

institucionales que completan las constituciones luego de sancionado el texto original, sobre

todo en el caso de la Argentina, entonces las diferencias entre ambas se profundizan.

Comienzo por el principio. ¿Cuál fue el proyecto político que llevó a los constituyentes

argentinos a sancionar esta constitución en particular?

A mediados del siglo XIX los dos sistemas que se encontraban al alcance de los

constituyentes argentinos eran dos: el que provenía de la tradición continental y el sistema

norteamericano. Ambos gozaban todavía de un gran prestigio. La generación que proveyó de

las ideas para la construcción nacional, la llamada generación del ´37, generó un diagnóstico

sobre los males de nuestro país, un proyecto con propuestas de políticas públicas concretas y

llevó adelante una práctica asombrosamente consistente con ese proyecto a lo largo de más de

3 La referencia citada por Rosenkrantz es Carlos Nino, Transition to Democracy, Corporatism and Constitutional Reform in Latin America, 44 U. MIAMI L. REV. page (1999); Williams C. Banks & Alejandro Carrio, Presidential Systems in Stress: Emergency Powers in Argentina and the United State, 15 MICH. J. INT’L L. 2 (1993).

tres décadas para producir el cambio más espectacular que nuestro país haya experimentado

nunca.

En efecto, a partir de estos dos modelos ideales, nuestros padres fundadores crean un

sistema que no es el francés ni es el norteamericano sino un modelo argentino creado para

solucionar problemas argentinos. Existen dos textos fundamentales que ayudan a comprender

la propuesta: El Facundo de Sarmiento (1845) y las Bases de Alberdi (1852). Ambos autores

discutieron y reflexionaron acerca del caos argentino de las tres primeras décadas desde

nuestra revolución. Ambos textos, desde perspectivas diversas proponen un diagnóstico de

nuestros males.

Desde el comienzo del siglo XIX la Argentina se venía debatiendo en enfrentamientos

permanentes. Primero la guerra de la independencia, luego la guerra civil y la anarquía, para

terminar en la dictadura brutal de Rosas. Los argentinos habíamos triunfado en la lucha por la

autonomía respecto de España y fracasado estrepitosamente en el desafío de organizar nuestra

convivencia. No pudimos crear autoridad consensuada, un esquema de libertades y de respeto

mutuo que legitimen algún tipo de orden social defensor de los derechos de los habitantes del

país. El primer rasgo, entonces, es el de la anarquía, la existencia de una multiplicidad de

autoridades y normatividades sin esquema institucional que coordine las acciones colectivas

salvo el expediente desesperado del autoritarismo. Atravesar el territorio argentino debe

haber sido, para esta generación, una experiencia desesperante. Un vasto desierto surcado de

ríos inutilizados era todo lo que había para ver,4 y el mundo esperando sus productos. El

segundo rasgo del diagnóstico era la pobreza, el otro enemigo a derrotar.

4 “…La inmensa extensión del país que está a sus extremos, es enteramente despoblada, y ríos navegables posee que no ha surcado aun el frágil barquichuelo. El mal que aqueja a la República Argentina es la extensión; el desierto la rodea por todas partes, se le insinúa en las entrañas; la soledad, el despoblado sin una habitación

El primero de los problemas traía consigo, sin embargo, la solución. La proliferación

de autoridades había disminuido durante la represión ejercida por Rosas, y la centralización

del poder desde Buenos Aires había dado pruebas de que era posible contener las

incompatibles ambiciones de los caudillos. A la anarquía había que oponerle, entonces,

concentración de poder en pocas manos. La culpa de la pobreza recayó sobre el hecho de

vivir en un desierto5 escasamente poblado6 por una raza que no sirve ni para el progreso7 ni

para la democracia8. En efecto, los gauchos, de acuerdo con las descripciones literarias del

Facundo, y por una larga tradición forjada en las necesidades y oportunidades del desierto

desarrollan las pocas destrezas que requiere su contexto: andar a caballo, carnear vacas,

vadear ríos, no mucho más. No requieren de las destrezas ni de las emociones que Sarmiento

entendía como necesarias para llevar adelante un modelo de desarrollo capitalista9: la

contrición al trabajo, el pudor que viene de la convivencia cercana en las ciudades y con él la

humana, son por lo general los límites incuestionables entre unas y otras provincias.” Sarmiento, Domingo Faustino, Facundo, Capítulo I. 5 “¿Qué nombre daréis, qué nombre merece un país compuesto de doscientas mil leguas de territorio y de una población de ochocientos mil habitantes? Un desierto. ¿Qué nombre daréis a la Constitución de ese país? La constitución de un desierto. Pues bien, ese país es la República Argentina; y cualquiera que sea su Constitución no será otra cosa por muchos años que la Constitución de un desierto. Pero, ¿cuál es la Constitución que mejor conviene al desierto? La que sirve para hacerlo desaparecer…” Alberdi, ob. cit., capítulo XXXI. 6 “El progreso moral, al cultura de la inteligencia descuidada en la tribu árabe o tártara, es aquí, no sólo descuidada, sino imposible. ¿Dónde colocar la escuela para que asistan a recibir lecciones los niños diseminados a diez leguas de distancia en todas las direcciones?” Sarmiento, ob. cit. 7 “Por lo demás, de la fusión de estas tres familias [españoles, indígenas y negros] ha resultado un todo homogéneo, que se distingue por su amor a la ociosidad e incapacidad industrial…” Sarmiento, ob. cit. 8 “…lo que hay es poco y malo. Conviene aumentar el número de nuestra población y, lo que es más, cambiar su condición en sentido ventajoso a la causa del progreso… Con tres millones de indígenas, cristianos y católicos, no realizaréis la república ciertamente. No la realizaríais tampoco con cuatro millones de peninsulares, porque el español puro es incapaz de realizarla allá o acá. Si hemos de componer nuestra población para nuestro sistema de gobierno, si ha de sernos más posible hacer la población para el sistema proclamado que el sistema para la población, es necesario fomentar en nuestro suelo la población anglosajona. Ella está identificada con el vpor, el comercio y la libertad, y no será imposible radicar estas cosas entre nosotros sin la cooperación activa de esa raza de progreso y civilización.” Alberdi, ob. cit., capítulo XXX. 9 “He aquí el fin de las constituciones hoy día: ellas deben propender a organizar y constituir los grandes medios prácticos de sacar a la América emancipada del estado oscuro y subalterno en que se encuentra… Hoy debemos constituirnos, si nos es permitido este lenguaje, para tener caminos de fierro, para ver navegados nuestros ríos, para ver opulentos y ricos nuestros Estados… Nuestros contratos o pactos constitucionales en la América del Sur deben ser especie de contratos mercantiles de sociedades colectivas, formadas especialmente para dar pobladores a estos desiertos, que bautizamos con los nombres pomposos de Repúblicas…” Alberdi, ob. cit., capítulo X.

envidia que obliga a competir por mayor cantidad y calidad de bienes. En la generosa

geografía del “desierto” el gaucho no es candidato a ser tentado por hábitos tan ajenos a sus

más inmediatas conveniencias.10

Para enfrentar el problema de una raza escasa e inconveniente se pueden ofrecer

varias soluciones, entre ellas su eliminación, la educación de sus hijos en hábitos diversos y

la incorporación de otras. Es debatible si la eliminación del gaucho en la frontera con el indio

y en la guerra contra el Paraguay fue una política deliberada, pero es cierto que mientras

ocurrían estos enfrentamientos la Argentina generaba el más vasto proyecto de educación

pública obligatoria que América Latina había visto jamás y se lanzaba en la búsqueda de un

número impensado de inmigrantes que llegarían de a miles a nuestro territorio.

Para sintetizar, si nuestros problemas eran la anarquía y la pobreza, la propuesta era la

concentración de poder, la educación y sobre todo, la inmigración.11 Nada hay en este

proyecto de veleidades democráticas, ni temores a minorías o a mayorías, ni pruritos

federalistas o formalismos que detengan la mano de jueces discrecionales. El proyecto

10 “…el estímulo falta, el ejemplo desaparece, la necesidad de manifestarse con dignidad que e siente en las ciudades no se hace sentir allí en el aislamiento y al soledad. Las privaciones indispensables justifican la pereza natural, y la frugalidad en los goces trae enseguida todas las exterioridades de la barbarie. La sociedad ha desaparecido completamente; queda sólo la familia feudal, aislada, reconcentrada; y habiendo sociedad reunida, toda clase de gobierno se hace imposible; la municipalidad no existe, la policía no puede ejercerse y la justicia civil no tiene medios de alcanzar a los delincuentes.” Sarmiento, ob. cit. 11 “Así el fin providencial de esa ley de expansión es el mejoramiento indefinido de la especie humana, por el cruzamiento de las razas, por la comunicación de las ideas y creencias, y por la nivelación de las poblaciones con las subsistencias. ( ) Por desgracia su ejecución encontró en la América del Sur un obstáculo en el sistema de exclusión de sus primeros conquistadores… Las trabas y las prohibiciones del sistema colonial impidieron su población en escala grande y fecunda por los pueblos europeos, que acudían a la América del Norte, colonizada por un país de mejor sentido económico; siendo esa una de las principales causas de sus superioridad respecto de la nuestra… Nos hallamos, pues, ante las exigencias de una ley, que reclama para la civilización el suelo que mantenemos desierto para el atraso… El socialismo europeo es el signo de un desequilibrio de cosas, que tarde o temprano tendrá en este continente su rechazo violento, si nuestra previsión no emplea desde hoy los medios de que esa ley se realice pacíficamente y en provecho de ambos mundos… Europa, lo mismo que América, padece por la violación hecha al curso natural de las cosas. Allá sobreabunda, hasta constituir un mal, la población de que aquí tenemos necesidad vital. ¿Llegarán aquellas sociedades hasta un desquicio fundamental por cuestiones de propiedad, cuando tenemos a su alcance un quinto del globo terráqueo deshabitado?...” Alberdi, ob. cit., Introducción.

consistía en la creación de un Estado nacional que permita gobernar, que no es otra cosa que

poblar el desierto; lo que luego sería la consigna de la generación del ´80: orden y progreso.

Lo que acabo de describir es un diagnóstico y una propuesta de políticas públicas.

Quiero mostrar en lo que sigue la traducción de este diagnóstico en instituciones concretas y

subrayar desde el comienzo un hecho notable: su traducción política se realiza a través de una

Constitución escrita. Después de años de desprecio por las formas institucionales (Rosas se

refería a la Constitución que sus opositores demandaban como “ese cuadernito”) la creación

de un nuevo Estado se encontraba ligada al juramento de un pacto fundacional escrito.

Con retazos de la tradición francesa y de la norteamericana se irá armando a lo largo

de dos décadas (las de 1850 y 1860) un tejido institucional que irá concentrando poder

alrededor de un pequeño grupo dirigente. Este grupo, que con idas y venidas formaban

Urquiza, Alberdi, Mitre, Sarmiento, Vélez Sarsfield entre otros, convertirá al caótico

territorio argentino en una unidad homogénea desde el punto de vista de la autoridad política

y jurídica con el objetivo de ofrecer una generosa y eficaz carta de derechos a los extranjeros

que quisieran emigrar a nuestro país. O dicho de otro modo: a) concentrar poder b) para

asumir el monopolio de la fuerza en todo el territorio c) con el objetivo de asegurar el

pacífico ejercicio de los derechos (sobre todo los ligados al libre comercio, el de propiedad,

las libertades civiles y en particular la libertad de cultos) d) para los inmigrantes que llegaran

desde Europa del norte.

El rasgo característico de la propuesta constitucional de Alberdi en las Bases, que se

volcará luego en la Constitución de 1853, consiste, como intenté mostrar antes, en que la

resolución del conflicto “entre la anarquía y la omnipotencia de la espada”12 que reinaba en el

territorio desde 1810, vendría de la mano de un Ejecutivo poderoso13, de un Rosas

constitucionalizado14. Es decir, de un Presidente democrático en las formas15, aunque

convenientemente lejos del voto directo de los ciudadanos16, pero muy cercano a un dictador

en el fondo, o en el fondo y en las formas cuando fuera necesario17.

Si bien se requería alguna forma de división de poderes, la idea consistía en que los

otros poderes no se interpongan en el ejercicio del mando del ejecutivo. Así, la Constitución

arma un Poder Legislativo bicameral simétrico que supone que cualquier Cámara (y también

el Ejecutivo) puede iniciar el tratamiento de las leyes pero que se necesitan ambas para

12 Alberdi, ob. cit., capítulo XXV. 13 “¿Qué importa que las leyes sean brillantes, si no han de ser respetadas? Lo que interesa es que se ejecuten, buenas o malas…” Alberdi, ob. cit., capítulo XXV. 14 “Dad al poder ejecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio de una constitución…” Alberdi, ob. cit., capítulo XXV. 15 “El fin de la revolución estará salvado con establecer el origen democrático y representativo del poder y su carácter constitucional y responsable. En cuanto a su energía y vigor, el poder ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen necesarios lo antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para que es instituido. De otro modo, habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad; y no existiendo gobierno, no podrá existir la Constitución, es decir, no podrá haber ni orden, ni libertad, ni Confederación Argentina. Alberdi, ob. cit., capítulo XXV.” 16 “Para obviar los inconvenientes de una supresión brusca de los derecho de que ha estado en posesión la mulititud, podrá emplearse el sistema de elección doble y triple, que es el mejor medio de purificar el sufragio universal sin reducirlo ni suprimirlo, y de preparar a las masas para el ejercicio futuro del sufragio directo”. Alberdi, ob. cit., capítulo XXII. 17 “Dos sistemas se han ensayado en la extremidad meridional de la América antes española, para salir de esa posición. Buenos Aires colocó la omnipotencia del poder en las manos de un solo hombre, erigiéndole en hombre ley, en hombre código. Chile empleó una constitución en vez de la voluntad discrecional de un hombre, y por esa constitución dio al poder ejecutivo los medios de hacer respetar con la eficacia de que es capaz la dictadura misma. () El tiempo ha demostrado que la solución de Chile es la única racional en repúblicas que poco antes fueron monarquías. () Chile ha hecho ver que entre la falta absoluta de gobierno y el gobierno dictatorial hay un gobierno regular posible; y es el de un presidente constitucional que pueda asumir las facultades de un rey en el instante en que la anarquía le desobedece como presidente republicano. () Chile supo innovar es esto con un tacto de estado, que no han conocido las otras Repúblicas. La inspiración fue debida a los Egañas, y el pensamiento remonta a 1813. Desde aquella época escribía don Juan: “Es ilusión un equilibrio de poderes. El equilibrio en lo moral y lo físico reduce a nulidad toda potencia”. “Tampoco puede formar equilibrio la división del ejecutivo y el legislativo, ni sostener la Constitución.” “Lo cierto es que en la antigüedad, y hoy mismo en Inglaterra, el poder ejecutivo participa formalmente de las facultades del legislativo.” “La presente constitución es tan adaptable a una monarquía mixta como a una república.” “En los grandes peligros, interiores o exteriores de la República, pueden la censura o el gobierno proponer a la junta gubernativa y ésta decretará que todas las facultades del gobierno o del consejo cívico se reconcentren y reúnan en el solo presidente, subsistiendo todas las demás magistraturas con sus respectivas facultades, cuya especie de dictadura deberá ser por un tiempo limitado y declarado por junta gubernativa”. () He ahí la semilla, echada en 1813, de lo que, mejor digerido y desenvuelto, forma la originalidad y excelencia de la Constitución vigente en Chile, ilustrada por veinte años de paz…” Alberdi, ob. cit., capítulo XXV.

aprobarlas (y también del Ejecutivo, que tiene poder de veto, además de que las sanciona y

las promulga). En los hechos esto genera la posibilidad de vetos mutuos y garantiza que al

menos el poder negativo quede en última instancia en el Presidente o antes en la Cámara de

Senadores.

En efecto, los Senadores adquieren un rol fundamental es este esquema. Eran

originalmente uno por provincia (originalmente catorce), lo que aseguraba la exclusión de

minorías. Hasta la reforma de 1860 no precisaban ser naturales de la provincia que

representaban en la Cámara. El requisito de edad era el más alto de la Constitución y además

existía (existe aun, lo que constituye un escándalo, la exigencia de una renta mínima para

aspirar a este cargo). Esto supone que ocho votos de personas de más de 35 años de edad y

que acrediten una determinada renta son suficientes para vetar cualquier iniciativa de la

Cámara de Diputados. La Cámara de Senadores también tenía la capacidad de elegir a los

jueces federales y nacionales en secreto, a propuesta del Presidente. Esta capacidad era

fundamental dadas las características del Poder Judicial.

Así, aunque el Poder Judicial es apenas nombrado en las Bases, Alberdi le asigna un

rol fundamental en al interpretación de las leyes de tal forma que éstas no deban ser

modificadas sino excepcionalmente. El temor al cambio legislativo va parejo con la idea de

homogeneidad y monopolio de la fuerza que caracteriza su visión de la seguridad jurídica.

Así, el rol unificador de los jueces que viene de la tradición norteamericana regula el Poder

Judicial en la Constitución del 53 y en las leyes 27 y 48, dictadas en 1862 por el primer

Congreso Nacional convocado luego de la unión definitiva de la Provincia de Buenos Aires a

la Nación.

Estas leyes crean el sistema judicial federal y regulan el control de constitucionalidad.

De esta forma se crean virtuales embajadas del gobierno federal en cada una de las provincias

encargadas de controlar la aplicación de la Constitución Nacional en los diversos actos de los

gobiernos provinciales. La Corte, de cinco miembros y por mayoría de tres, podía desechar

las decisiones que considere inconstitucionales de acuerdo a su leal saber y entender. Se trata

de un sistema de justicia federal a través del cual cualquier problema que se suscite con la

alegada inconstitucionalidad de las decisiones de los juzgados o de las administraciones

provinciales pasa al sistema federal y eventualmente a la Corte. Es decir, si a un juez de

provincia se le ocurre interpretar la constitución de manera diferente al de las autoridades

nacionales el asunto se convierte en una cuestión federal. La disciplina que la Corte ejerce de

esta manera respecto de los tribunales inferiores, aun de los provinciales, resulta evidente.

Esta capacidad de disciplinar se acentúa aun más en nuestro caso dado que, con la excusa de

que nuestra tradición jurídica es continental, rechazamos la idea de stare decisis, con lo que

nuestros jueces aumentan su discrecionalidad. Esta combinación de poderes provenientes de

un sistema pero sin los frenos que lo hacen republicano es una estrategia típica de la

necesidad de aumentar la concentración de poder discrecional en el gobierno nacional.

De haber continuado las cosas como estaban a mediados de la década de 1860 tal vez

los tribunales nacionales hubieran tenido mucho trabajo para disciplinar las múltiples

interpretaciones jurisdiccionales de una enorme y caótica legislación. Es por eso que se le

encargó a Velez Sarsfield la creación de un Código Civil que resulta aprobado a libro cerrado

en el Congreso de la Nación y se convierte en ley vigente en 1870. Es decir que la decisión

política más importante respecto a la regulación de los derechos individuales en nuestro país

la tomó una persona en soledad y jamás fue debatida democráticamente por los

representantes del pueblo, para no hablar de los representantes de las provincias que con este

trámite veían cercenada toda posibilidad de legislar respecto del derecho sustantivo en todas

las materias que trata el Código que son prácticamente todas las que interesan al desarrollo

personal de un individuo desde que nace hasta que muere. Sin embargo, ¿no era posible que

la interpretación jurisprudencial del Código alterara el significado que el gobierno nacional

había intentado darle? ¿No había quedado la interpretación de los códigos afuera de la

disciplina de la ley 48, del control de constitucionalidad de la Corte Suprema desde la

apresurada reforma de 1860?18

Quedaba una reforma más por hacer en este ámbito: la reforma de la formación de los

operadores del derecho. En efecto, al poco tiempo de sancionado el Código Civil, en 1872, se

cierra la Academia de Jurisprudencia y se deja de lado el requisito de la pasantía en un

estudio jurídico como pasos previos al ejercicio profesional de todo abogado. A partir de ese

momento cuatro años de lectura y repetición de textos, básicamente el Código mismo, sería

suficiente para ejercer la profesión. La enseñanza del derecho sufre un cambio revolucionario

y pasa de ser una formación para una profesión argumentativa una formación en una ciencia

formal que se conoce repitiendo textos. El formalismo continental entra en las aulas de las

facultades de derecho argentinas de la mano de un sistema muy diferente al que lo vio nacer

en Europa. La necesidad de homogeneización nacional de las decisiones del gobierno central

modela este cambio al requerir que los operadores del derecho no interpreten como se les

ocurra el Código, sino que todos ellos lo hagan consistentemente. Vélez Sarsfield se encarga

de asegurarlo a través de las notas al pie que incluye en su obra, explícitamente para que sea

utilizado como texto universitario excluyente.

18 En efecto, Mitre, Sarmiento y Vélez entre otros había sido los redactores de la reforma constitucional de 1860 en la que habían introducido modificaciones tendientes a descentralizar el texto de 1853 bajo la suposición de que no serían ellos los titulares del gobierno central. Entre ellas la interesante reforma de la jurisdicción de la Corte que se podía interpretar como prohibiéndole controlar la constitucionalidad de la interpretación que hicieran los jueces provinciales de los Códigos, si los hubiera. Gran parte del esfuerzo de la década de 1860 consistió en minimizar el impacto de esta reforma dado que a los pocos meses de redactarla Mitre se hacía cargo del gobierno nacional.

Este sistema político que concentra poder y organiza el ejercicio monopólico de la

fuerza respalda la promesa constitucional que emana de los artículos 14 a 20, los artículos

que definen generosamente los derechos de los habitantes de la Constitución Nacional. Es así

como con ellos se completa el círculo de la propuesta política de la generación fundadora del

Estado nacional: concentración de poder para terminar con la anarquía y garantizar los

derechos de todos los habitantes de la Nación, sobre todo de aquellos que todavía no han

llegado pero que traerán los beneficios del trabajo y de la industria que la combinación de

nuestra geografía y nuestra raza no podían desarrollar. El sistema da sus frutos: a comienzos

del siglo XX la mitad de la población argentina es extranjera, el sistema educativo

homogeiniza tanto a nativos como a inmigrantes, se expande la frontera agropecuaria, se

concentra exitosamente poder en Buenos Aires, y la Argentina se coloca, como parte de la

división internacional del trabajo, entre las diez primeras potencias económicas del mundo.

¿En qué medida la Constitución Argentina es copia de la norteamericana? El

Presidente es el chileno de la Constitución de los Egaña, el Congreso es el norteamericano, el

poder judicial tiene del norteamericano el poder del control de constitucionalidad y parte de

la división territorial federal, pero no admite la restricción del stare decisis, como el sistema

continental. El federalismo tiene del norteamericano la división territorial pero la sanción de

los Códigos, otro rasgo continental (en este caso particular de la tradición pandectista

germana), le quita a las provincias, en un solo gesto y sin deliberación, toda iniciativa

legislativa respecto de la regulación de los derechos constitucionales. La forma de entrenar a

los abogados y jueces deja de ser, a poco de la sanción de la Constitución, profesionalista

para pasar a imitar el formalismo dogmático de la tradición continental. El derecho

administrativo se moldea en la tradición francesa (y más adelante en la española del

franquismo y en la italiana del fascismo), el penal en la alemana e italiana, el comercial en la

italiana, etc. ¿Por qué entonces la insistencia en que es una copia de la norteamericana, y cual

sería el problema si lo fuera?

2

El problema de los préstamos para Rosenkrantz es el siguiente:

“Si aceptamos la idea de que se supone que cumplamos las normas solamente cuando ellas son el resultado de decisiones colectivas de la entidad política a la que pertenecemos,19 entonces podríamos objetar los “préstamos” o “transplantes” constitucionales simplemente porque ellos consisten en la deferencia a decisiones colectivas tomadas por otros. La adopción consciente de una norma constitucional extranjera como derecho vinculante por una autoridad constitucional o por un juez son dos casos en que los temas más básicos de nuestra vida interpersonal son decididos por personas con quienes no tenemos relación política alguna, y quienes no son miembros de la misma entidad política. Esta deferencia de la última palabra en asuntos constitucionales a otros es lo que torna la oráctica de los “préstamos” o “transplantes” incompatible con el principio según el cual la coerción sólo puede ser justificada cuando es la consecuencia directa de una decisión colectiva20 y, por lo tanto, los “préstamos” resultan de imposible validación en el contexto de una democracia constitucional.”21

Para Rosenkrantz, y para mí también, el afirmar por todo argumento que la validez de

una norma consiste en que ha sido sancionada por otro es una instancia relativamente obvia

de la falacia de autoridad. El hecho de que alguien haya dicho algo no garantiza la validez de

lo que dijo. La construcción de autoridad que supone la democracia mencionada por

Rosenkrantz convierte en válidos los dichos de alguien a través de los complejos

19 Los asertos que hago en el texto son obviamente debatibles. La cuestión de la obligatoriedad de la ley ha sido un problema no resuelto desde el crito en adelante, y no pretendo dar una respuesta final aquí. Sin embargo, quiero insistir que, a menos que asociemos la validación y la justificación de la ley con la justa oportunidad de participar en el proceso de toma de decisiones colectivas (o por lo menos con el hecho de no ser alienados del mismo), es imposible entender y explicar por qué pensamos que la ley es obligatoria en sociedades democráticas modernas. 20Creo que Frank Michelman estará de acuerdo con que la validación es un problema para los “préstamos” constitucionales. Por cierto. Él cuestiona el proceso de privatización y globalización recurriendo a argumentos que suenan al “problema de la validación”. Ver Frank Michelman, W(h)ither the Constitution?, 21CARDOZO L. REV. 1071 (2000). 21 Rosenkrantz, Carlos; “En contre de los Préstamos´ y de otros usos `no autoritativos´ del derecho extranjero”; en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Número 1, Octubre de 2005, p- 86.

procedimientos deliberativos que involucran la voluntad autónoma de los afectados, una

robusta discusión y un razonable nivel de consentimiento. El préstamo que Rosenkrantz

rechaza es entonces la estrategia de imposición de decisiones no democráticas bajo el manto

de validez que brinda una falacia de autoridad retóricamente potente. El caso de la Argentina

caería dentro de esta categoría en la medida en que la utilización no de la copia de

instituciones sino de esta estrategia retórica impediría la deliberación democrática y socavaría

el esfuerzo por construir autoridad legítima. El negarse al préstamo tanto de legislación como

de jurisprudencia extranjera sería para Rosenkrantz una forma de fortalecer la autoridad del

derecho en la Argentina.

Sin embargo la imagen respecto de la legitimación de la autoridad democrática que

Rosenkrantz nos propone es problemática, o al menos parcial. En efecto, para Rosenkrantz la

construcción de la autoridad de una norma (sea legislativa o jurisprudencial) es una actividad

previa a su pronunciación. En efecto, el proceso deliberativo previo a la creación del texto

normativo es lo que le brinda legitimidad ya que, una vez pronunciada la norma emanada de

ese proceso, ella es válida y debe ser obedecida por la comunidad que acaba de validarla a

través del procedimiento de discusión. El proceso electoral y legislativo, y el proceso judicial

son todos previos a la creación normativa y le brindan la legitimidad que surge de la amplitud

del debate, de la no discriminación de los afectados por la norma en cuestión, de la

disponibilidad de la información relevante, etc. Estos procesos, en la medida en que son

previos, impiden la validación de las normas extranjeras ya que la comunidad que participó

en el proceso de validación democrática no es la misma que la que la adopta ahora sin

discusión, y que va a tener que obedecerla. El préstamo resulta así en la imposición

autoritaria de normas sin validación democrática, y por lo tanto socava el esfuerzo de la

construcción de autoridad deliberativa.

La concepción de autoridad legítima de Rosenkrantz remite a discusiones en las

cuales no voy a entrar aquí, como por ejemplo la discusión respecto de las normas nacionales

que no tienen la legitimidad que brinda la deliberación democrática previa. En Argentina,

como en muchos otros países d la región y del mundo, la exigencia deliberativa justificaría un

alto nivel de desobediencia en la medida en que son muy pocas las normas que pasarían

exitosamente ese test, comenzando por la Constitución misma. Sin embargo, tomaré al test

por bueno si no por otro motivo porque obliga a mantener la tensión en las democracias en

construcción de la permanente exigencia por una mayor deliberación en el proceso de

creación normativa.

Tampoco me voy a referir aquí a la posible remisión a los procesos de incorporación

de normas extranjeras que proveerían del debate necesario para su validación. Este contra

argumento no funciona dado que si el proceso de incorporación es suficientemente

deliberativo el préstamo dejaría de serlo y si no lo fuera, se le aplicaría la crítica de

Rosenkrantz.

El problema al que me voy a referir es el de la concepción de autoridad normativa que

presupone la tesis contraria los préstamos. Como dije, esta concepción acentúa el proceso

previo de creación de la norma, específicamente el de la redacción del texto normativo,

afirmando que su autoridad proviene de la calidad deliberativa de ese proceso, y eso es todo.

El resto es silencio. Es decir, después sobreviene la aplicación de la norma, su imposición

autoritativa a los súbditos, con la fuerza, o con la amenaza de la fuerza, de ser necesario. La

deliberación es previa y genera la validez del texto normativo que reclama obediencia y

amenaza o utiliza la violencia (legítima) para imponer el acuerdo deliberativo previo.

Sin embargo esta concepción es inadecuada o, como mínimo, parcial. En efecto,

supone una visión formalista de la interpretación de la ley y una visión ingenuamente

optimista respecto de su aplicación. Por eso, esta concepción genera problemas complicados

en países como la Argentina donde los procesos de validación previa de las normas y de las

decisiones judiciales son profundamente deficitarios desde el punto de vista democrático, o al

menos son percibidos como tales por quienes están llamados a obedecer esas normas. Este

déficit democrático, real o percibido, genera otro tipo de déficit, que podríamos llamar

semántico, y que hace referencia a la falta de claridad en el significado de las reglas

(justamente porque los afectados no fueron parte sustantiva en la deliberación, o por mala fe

de quienes las redactan o de quienes las deben interpretar). El déficit semántico impide la

obediencia automática y silenciosa y crea oportunidades para la discreción autoritaria de las

agencias que están a cargo de hacerlas cumplir, con lo que la percepción de ilegitimidad

aumenta, erosionando aun más la autoridad de las frágiles instituciones democráticas.

En definitiva, si bien el proceso previo a la creación del texto normativo es

deliberativo, esta concepción es ciega al proceso de aplicación de las normas. Así, muestra

una fe excesiva en la capacidad del mero texto para generar obediencia democrática. Esta

concepción de autoridad no es otra cosa que la vieja conjunción de formalismo y positivismo

ideológico del derecho continental en su versión democrática radical de la Revolución

Francesa: el pueblo sólo se expresa a través de las normas que con claridad y consistencia

crean sus representantes y los encargados de hacerlas obedecer pueden y deben aplicarlas

neutralmente.

En lo que sigue voy a mostrar esta misma discusión en el ámbito de la literatura para

identificar los problemas de la concepción de autoridad que acabo de describir. Voy a utilizar

la discusión sobre la literatura argentina en Borges, dada la peculiar relación del escritor

argentino con la literatura extranjera, la forma en la que el préstamo de diversos cánones

literarios universales constituye la literatura borgeana. Como en el derecho, en la literatura la

vida de un texto tiene dos momentos, el de la escritura y el de la lectura. Así, la preocupación

unilateral sobre la forma de escribir literatura es paralela a la preocupación unilateral acerca

de cómo escribir normas. La pregunta sobre la posibilidad de la literatura argentina en Jorge

Luis Borges es parecida a la pregunta sobre la posibilidad de autoridad y obediencia legítimas

en la Argentina, sobre la posibilidad de construir derecho democrático. Sin embargo, la

propuesta literaria del escritor argentino pone el acento en la práctica de la lectura, lo que me

permitirá llamar la atención sobre ese momento crucial en la vida de la autoridad democrática

en el cual las normas se convierten en razones para que cada uno de los ciudadanos decidan

cómo actuar.

3

“¿Cuál es la tradición argentina? Creo que podemos contestar fácilmente y que no hay problema en esa pregunta. Creo que nuestra tradición es toda la cultura occidental, y creo también que tenemos derecho a esa tradición, mayor que el que pueden tener los habitantes de una u otra nación occidental.”

J. L. Borges, El escritor argentino y la tradición, Discusión.

Para una importante corriente de crítica literaria, la literatura argentina se fundó y

permaneció fascinada por el tema de la violencia, el tema de la violación de la ley. La

desobediencia criminal, en su vertiente de rebeldía o de la maldad sin excusa son temas

tradicionales en los clásicos argentinos. Echeverría, Sarmiento, Hernandez, Borges, Arlt, son

algunos de los evidentes ejemplos que viene a la mente. En particular, respecto de Borges,

Josefina Ludmer dice:

“…uno de los fundamentos de la escritura de Borges es el tratamiento transgresivo, o la confrontación, de toda legalidad, literaria y jurídica.”

La lógica de la destrucción normativa procede contra “el canon literario de la lengua:

el Quijote de Cervantes.”22 En “Pierre Menard, autor del Quijote”, el narrador cuenta la

historia de Pierre Menard, un francés que a comienzos del siglo XX intenta escribir el

Quijote. “No quería componer otro Quijote –lo cual es fácil- sino el Quijote.”23 Menard

apenas pudo escribir los capítulos IX y XXXVIII y un fragmento del XXII. Otra vez Ludmer:

“Veamos qué hace con el canon literario de la lengua: el Quijote de Cervantes. Los clásicos son el punto de partida de la literatura de Borges porque el texto clásico funciona siempre como ley a transgredir en su escritura. Esto ya se ve en su primer texto de ficción, “Pierre Menard, autor del Quijote” donde le cambia el autor, o le inventa otro autor, al clásico. En el título mismo hay, entonces, un delito contra el derecho de autor, contra el mismo Miguel de Cervantes. Y en el relato se cuenta otro delito contra el Quijote: un plagio de dos capítulos realizado por un francés a comienzos del siglo XX. En otros términos, “Pierre Menard, autor del Quijote”, una falsa atribución y un plagio, es un doble ataque al texto clásico desde el punto de vista del derecho: contra los derechos de autor y contra el carácter inviolable del texto. Borges piensa o escribe a partir del clásico de la lengua para violarlo en tanto título y texto. Y con esto debuta en la ficción en 1939.

“(…) Dos problemas, entonces, en la escritura de Borges: por un lado el tratamiento del canon literario, del texto clásico que hay que atacar, tergiversar, plagiar, cambiarle de autor, cambiarle el sentido y el final. Y por el otro lado el tratamiento del canon jurídico o de la ley escrita que hay que atacar para ejercer la venganza: la ley pierde siempre. Como pierde Narciso Laprida, “hombre de cánones y de leyes”, en el “Poema conjetural”.

Como en las dos primeras partes de la Orestíada, como en Edipo, como en Antígona,

la ley pierde. La tragedia se construye en la inevitabilidad de la violación de la ley, de alguna

ley. La ley, como dice Ludmer, siempre pierde. Si es esta la forma de armar sociabilidad en la

Argentina, si la gauchada es la complicidad en la violación de la ley, entonces la posibilidad

de crear rule of law o cualquier tipo de autoridad legítima, que cuente con el consentimiento

22 Ludmer 23 Pierre Menard

de los afectados por sus decisiones, se vuelve imposible, porque por principio la identidad de

los actores se constituye a partir de la violación de la ley, incluyendo su lenguaje, y su

literatura.

La literatura de Borges, según Ludmer, se construye contra la ley positiva y contra la

ley del canon literario. Nuestro lenguaje es una manifestación de desobediencia y la ley,

cualquier ley, está para ser violada. Las leyes, como los cánones literarios son percibidos

como impuestos desde afuera, son leyes extranjeras. Ludmer, como Rosenkrantz, nos

muestran la imposibilidad Argentina de la construcción de comunidad (literaria en un caso,

jurídica en el otro) porque los argentinos, como Borges, tomamos las normas para violarlas.

Volvamos brevemente a Menard. Es cierto que Menard cuenta la historia de un

plagio, pero es mucho más que eso. Si Menard fuera sólo la narración de la estafa de un

farsante no sería literatura, o no sería literatura borgeana. La idea de alguien que pretende

escribir el Quijote (“inútil agregar que no encaró nunca una transcripción mecánica del

original; no se proponía copiarlo. Su admirable ambición era producir unas páginas que

coincidieran –palabra por palabra y línea por línea- con las de Miguel de Cervantes.”) da

lugar a uno de los más maravillosos relatos de Borges. Las metodologías para hacerlo,

sugeridas y descartadas, son una excusa más para volver a consultar el texto. Sin embargo

aquí me interesa referirme a la valoración de los textos idénticos de Cervantes y Menard en el

siguiente fragmento que comienza enunciando de nuevo el oximoron y el infinito:

“El texto de Cervantes y el de Menard son verbalmente idénticos, pero el segundo es casi infinitamente más rico. (Más ambiguo, dirán sus detractores; pero la ambigüedad es una riqueza.)

Es una revelación cotejar el Don Quijote de Menard con el de Cervantes. Éste, por ejemplo, escribió (Don Quijote, primera parte, noveno capítulo):

... la verdad, cuya madre es la historia, émula del tiempo, depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir.

Redactada en el siglo diecisiete, redactada por el “ingenio lego” Cervantes, esa

enumeración es un mero elogio retórico de la historia. Menard, en cambio, escribe: ... la verdad, cuya madre es la historia, émula del tiempo, depósito de las acciones,

testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir. La historia, madre de la verdad; la idea es asombrosa. Menard, contemporáneo de

William James, no define la historia como una indagación de la realidad sino como su origen. La verdad histórica, para él, no es lo que sucedió; es lo que juzgamos que sucedió. Las cláusulas finales —ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir— son descaradamente pragmáticas.

También es vívido el contraste de los estilos. El estilo arcaizante de Menard —extranjero al fin— adolece de alguna afectación. No así el del precursor, que maneja con desenfado el español corriente de su época.”

El texto no importa, lo que lo define, lo que lo crea, lo que lo valora es la

interpretación, la imposición de un contexto. Si asumimos que lo escribió Cervantes es una

obra, si lo escribió Menard es otra. No hay texto, hay lecturas, infinitas lecturas. Hay la pura

libertad de la práctica del leer. El texto no es la letra, es la actividad de interpretarlo. Y si no

hay texto, no hay plagio. O más precisamente, el texto es apenas una propuesta esperanzada

de comenzar un diálogo, la ambición de que otro se lo apodere, que lo haga suyo Como dice

Borges en el acápite citado al comienzo de esta parte, “nuestra tradición es toda la cultura

occidental, y (…) tenemos derecho a esa tradición.” Somos sus dueños, no sus plagiarios, nos

adueñamos de ella para leerla y transformarla.

Detrás de la acusación de violador de la ley que se le hace a Borges se esconde la idea

formalista de que la ley es texto no interpretable, meras órdenes que se imponen por la fuerza.

Borges en Menard niega esa imputación y afirma que la ley (la literatura) es apenas una

invitación al diálogo, una sugerencia de la forma en que ciertos textos pueden ser leídos, una

propuesta de contextos dentro de los cuales entender el significado de ciertos símbolos.

Borges en Menard rompe el supuesto de que la literatura es una lista de textos canónicos y

propone listas inverosímiles no de textos sino de formas interesantes de leerlos. La literatura

es una forma de leer, no de escribir.

Ahora el derecho. El derecho que pierde en los relatos y poemas de Borges es el que

busca imponerse como texto. La ley que siempre pierde es la letra de la ley, así como también

pierden quienes la dicen: los letrados. Así en el poema conjetural se relata el asesinato de un

soldado argentino, abogado, letrado, a manos de los gauchos:

“(…) Yo, que estudié las leyes y los cánones, yo, Francisco Narciso de Laprida, cuya voz declaró la independencia de estas crueles provincias, derrotado, de sangre y de sudor manchado el rostro, sin esperanza ni temor, perdido, huyo hacia el Sur por arrabales últimos. “(…) Yo que anhelé ser otro, ser un hombre de sentencias, de libros, de dictámenes a cielo abierto yaceré entre ciénagas; pero me endiosa el pecho inexplicable un júbilo secreto. Al fin me encuentro con mi destino sudamericano (…)

El formalismo de pensar que la ley es puro texto y el positivismo ideológico que

ordena la aplicación y el cumplimiento de la ley sin interpretación no invitan al diálogo.

Intentan imponer la pura voluntad de quien cree tener la autoridad de hacerlo. Y frente a esa

imposición sólo hay sometimiento o resistencia, no diálogo. La felicidad de Laprida es la de

haber encontrado su lugar en la narración del destino sudamericano: la muerte violenta.

Laprida es parte ahora de la infinita sucesión de muertes y de venganzas. El es los otros (los

victoriosos bárbaros: los gauchos), y no es nadie. ¿Cómo se sale de la tragedia? ¿Cómo

termina la sucesión infinita de muertes? ¿Cómo nacen los procedimientos del derecho para

hacer morir la tragedia?

Lo que sigue es un intento de responder a estas cuestiones a partir de la tragedia de

Esquilo, la Orestíada. En ella la tragedia se arma, una vez más, a partir de la aplicación

formal de las leyes contradictorias del honor filial y de la prohibición del matricidio, es la

disputa entre Apolo y las Furias por la suerte de Orestes. El primero lo defiende sosteniendo

la justificación del asesinato de Egisto y Clitenmestra por ser ellos los culpables del asesinato

de Agamenon, el padre de Orestes. Las Furias, por su parte buscan el castigo de Orestes por

matricida. Los dos tienen razón, los dos están equivocados. La contradicción entre normas

lleva a que todo está prohibido, y todo permitido, a que no hay norma, en definitiva, a la

anarquía de la violencia permanente.

Orestes, a instancias de Apolo busca refugio en el templo de Atena, las Furias, a

instancias del espíritu de Clitenmestra, lo persiguen. El templo es un límite para las Furias, un

refugio para Orestes. Atena inquiere por las razones de la disputa y las Furias se quejan

porque Orestes no quiere confesar. Aquí Atena pronuncia una aseveración notable: “Prefieres

la justicia que habla a la que obra” le dice al Coro de las Euménides, las Furias. El diálogo

continúa así:

CORO DE LAS EUMÉNIDES: ¿Cómo? Decláramelo, que sabiduría no te falta. ATENA: Niego que un juramento baste para dar el triunfo a una causa injusta. EUMÉNIDES: Pues examina mi causa y pronuncia justa sentencia. ATENA: Así ¿me entregáis el juicio de la causa? EUMÉNIDES: ¿Por qué no? Digna te proclamamos de tal honor.

Las Euménides han entrado en el diálogo propuesto por Atena y acordado a jugar el

juego del juicio. Es el comienzo del fin. A este acuerdo sigue un proceso con testigos, jurado

y reglas de decisión: en caso de empate de los jurados, Atena se guerda el voto decisivo.

Previsiblemente las demandas de las dos partes se enfrentan y empatan en capacidad de

persuasión: los jurados traen un voto dividido y Atena decide. Su decisión favorece a Orestes

y es francamente arbitraria. Atena, no nacida de mujer alguna, misóginamente decide contra

la madre.

Las Euménides están coléricas, pero Atena no termina su trabajo en la sola

enunciación unilateral de la sentencia. No deja el texto sólo. El diálogo continúa con Atena

persuadiendo a las Eumenides para que se queden en Atenas, ocupando el lugar de la justicia

El discurso de la diosa es una pieza oratoria de persuasión clásica de una estadista: amenazas,

promesas de recompensas, lenguaje amable pero firme en palabras que el interlocutor pueda

entender. Empatía y distancia.

El círculo trágico de la violencia se detiene cuando las partes dejan de lado los

monólogos para aceptar el diálogo reglado, cuando la ley no es sólo el texto sino que se

convierte en una práctica argumental compartida, en un proceso para generar decisiones con

capacidad de ser obedecidas, autoridad eficaz, derecho. Como El Quijote se convierte en

literatura cuando alguien lo lee en diálogo con quien se imagina que lo escribió, así las leyes

se convierten en derecho cuando alguien entra en diálogo con otro con el objetivo de

interpretarlo, aplicarlo y obedecerlo.

¿Cuál es el gesto que hace posible el diálogo? En el caso de Menard la aceptación por

buena de la afirmación de que el texto que leo fue escrito por él. La confianza en que lo que

el otro dice es verdad, el acuerdo en ser iguales. En el caso de la Orestíada, la conciencia de

ambas partes de que están en una situación de empate, de igualdad: las Furias no pueden

matar a Orestes, Orestes no puede escapar. El hecho del empate los ata en una situación de la

que no pueden salir: Sólo pueden reeditar otro empate: el que conforma el espiral infinito de

violencia. La oferta de Atena les permite aceptar el empate y dejar atrás la creencia de que

alguno de los dos puede ganar. Si la decisión de Atena hubiera sido final, el problema hubiera

continuado: o Atena se volvía autoritaria y reprimía a la parte perdedora, o la violencia volvía

a perseguir a los contrincantes. La sentencia afirma la vida, sin demasiadas razones, pero no

queda allí. Tiene en cuenta a la parte perdedora: sigue dialogando. La destreza de estadista de

Atena persuade a las Furias de dejar de ser pura voluntad de castigo y de convertirse en otra

cosa: en autoridades atenienses que guardan la posibilidad de los procesos dialogados de la

justicia y que son obedecidas por ello.

4

Así vuelvo a la cuestión original. El problema de la teoría que propone Rosenkrantz

es que sólo concibe la creación de autoridad en el proceso de redacción de la ley. Está claro

que este proceso es fundamental para aumentar la legitimidad de la democracia constitucional

en nuestros países. Es por ello que las cuestiones electorales, el rol de los partidos, el acceso a

la información, la ampliación de la libertad de expresión, la multiplicación de las

oportunidades deliberativas, el sistema federal y en general la ampliación de los beneficios de

una igualdad sustantiva son de suma importancia. Sin embargo, el déficit democrático de

nuestros sistemas políticos tiende a crear en la ciudadanía una sensación de ilegitimidad que

se extiende aun a normas que han sido impecablemente construidas. Esta justificación,

algunas veces una mera excusa, aumenta la desobediencia a las normas y erosiona aun más la

autoridad del derecho.

Lo que nos recuerda Borges es la lección que nos enseñara Hart: el derecho es una

práctica argumental que no depende sólo de la imposición de normas de obligación sino que

también se construye en los momentos en los cuales estas normas deben ser obedecidas por

los individuos, esos momentos en los que surgen las complicaciones que justifican la

existencia de jueces y abogados: la complicada tarea de interpretar y aplicar el texto de la ley.

Esta tarea es también una oportunidad para la construcción de autoridad deliberativa, sobre

todo en países en los cuales el déficit democrático es tan extendido y el diseño institucional y

la distribución de la riqueza convierten a los procedimientos de creación normativa (tanto

legislativos como jurisdiccionales) en dinámicas más bien excluyentes y discriminadoras que

son en gran medida incapaces de exigir obediencia.

Así la estrategia del préstamo recobra su sentido: cuando no creemos en nuestras

propias capacidades de creación de normas válidas, cuando el status quo del sistema político

nacional mantiene el déficit democrático sin posibilidad de cambio, la incorporación de

legislación extranjera puede producir el impulso necesario para obligar a la deliberación

colectiva en la fase de implementación de normas que acordamos, aun imperfectamente, en

asumir como propias. De la misma forma en que para escribir literatura argentina no importa

lo que se escribe sino en la forma de leer lo que se escribe, para construir derecho además de

tratar de mejorar los procedimientos para escribirlo, hay que producir una robusta

deliberación en la forma de interpretarlo e imponerlo.

La Argentina sale, en momentos cruciales de su historia, a la búsqueda de derecho

extranjero para producir el diálogo que sus instituciones son incapaces de generar. Luego de

las violaciones masivas de derechos de los años 70 y de la permanente imposibilidad de

construir democracia por más de cien años, la Argentina buscó una vez más en otras

legislaciones y jurisprudencias los textos que nuestra incapacidad no pudo escribir. La

vergüenza de nuestro encuentro con el mal radical nos permitió darnos cuenta de que existían

otros que reclamaban ser escuchados y que habíamos silenciado. Así, entre otros gestos, la

reforma constitucional de 1994 incorporó una decena de tratados internacionales de derechos

humanos, incluidas sus instancias jurisdiccionales. Como cuenta Rosenkrantz:

La razón para la incorporación de estos tratados fue explicada por Alicia Oliveira, miembro de la convención constituyente de 1994. Ella destacó que la decisión (de incorporar tratados de Derechos Humanos en la Constitución) tiene su fuente inmediata en los aberrantes crímenes cometidos por las dictaduras militares en Argentina, especialmente la última…”24 “Nuestra historia”, dijo Oliveira, “está condensada en la expresión `Nunca Más´…”25 “y para garantizar que será así, debemos otorgar basamento constitucional a los principios de ius humanitarios.” 26

Los comentarios de Oliveira enfatizan que Argentina incorporó derecho extranjero por un propósito completamente expresivo. Argentina utilizó los “préstamos” a fin de manifestar su adhesión a las mismas restricciones al poder gubernamental que caracterizaban al derecho extranjero o internacional “transplantado” o “prestado”. 27

Pero una vez más Rosenkrantz destaca sólo una parte de las razones de la

incorporación. La Constitución no incorporó los tratados meramente para “expresar

adhesión” a las restricciones que impone el derecho internacional. Como dice Olivera en la

cita, lo hace para “garantizar” el Nunca Más. Los Tratados son efectivamente restricciones,

pero restricciones aplicables (enforceable) judicial o administrativamente para garantizar

eficazmente los derechos humanos que habíamos violado masivamente apenas unos años

atrás. Restricciones que, como en el caso de las decisiones de la Comisión o de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, con todas sus falencias democráticas en su faz de

creación normativa, han desatado oportunidades para la deliberación colectiva en nuestro país

y en otros países de la región que eran difíciles de prever hasta hace poco tiempo.

24 Debates de la Convención Constituyente de 1994, 22 Reunion, 3 Sesion Ordinaria, at 2862. 25 NUNCA MÁS, Eudeba, 1986. 26 See, supra note 53. 27 Rosenkrantz, Carlos; “En contra de los Préstamos y de otros usos `no autoritativos´ del derecho extranjero”; en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Número 1, Octubre de 2005, p- 82.

Estas decisiones se han extendido también a la práctica de lo que en Latinoamérica

llamamos derecho de interés público, litigio colectivo, o litigio de impacto. La sociedad civil

ha utilizado el derecho internacional (legislado o creado en casos judiciales) y aun las

instancias internacionales para forzar a los poderes públicos a deliberar sobre situaciones

respecto de las cuales tradicionalmente se negaba a hacerlo con las peores razones o más

habitualmente, con ninguna. Los procesos de interpretación y de aplicación de la ley han

forzado también a las autoridades de creación democrática a deliberar, o a deliberar

nuevamente sobre temas que fueron decididos sin la más mínima credencial democrática o

con procedimientos sospechados de corruptos o discriminatorios.

En estos momentos en la Argentina la Corte Suprema y otros tribunales del país han

entendido la importancia de estos procesos y están creando procesos de interpretación y de

aplicación deliberativos que buscan explícitamente crear autoridad legítima donde no la hay.

Si estos tribunales hubieran tomado decisiones formalistamente corrían un riesgo serio de no

ser obedecidos, y lo mismo hubiera sucedido si no decidían. El Poder Ejecutivo también se

niega a la aplicación formalista de la ley y espera, delibera o llama a mediaciones, entre otras

estrategias.

Lo dicho aquí no niega la necesidad de seguir insistiendo en la necesidad de reducir el

déficit democrático de las normas (nacionales y extranjeras) que son operativas en nuestros

países. Lo que afirma es que el problema del préstamo se termina cuando la comunidad en la

cual se aplica la norma en cuestión se apodera de esta norma a través de los procedimientos

deliberativos que están disponibles al momento de su interpretación y aplicación. Si bien los

préstamos parecen no ser el mejor procedimiento para desminuir el déficit democrático de las

normas argentinas, tal vez son una estrategia importante para disminuir el déficit de la

implementación, su falta de acatamiento, forzando a los actores relevantes a dialogar entre sí,

entender sus limitaciones y crear las circunstancias necesarias para que la práctica argumental

en al que consiste el derecho pueda justificar la imposición de obligaciones y generar

obediencia.