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Boletínde Sociedades

N .º 72017

Sección elaborada por el Área Mercantil de GA_P

2Boletín de Sociedades N .º 7 | 2017

SumarioAnálisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

¿Se pueden usucapir las acciones de una sociedad anónima? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

El traslado del domicilio social al extranjero: la STJUE de 25 de octubrede 2017 en el asunto Polbud (C-106/16) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

Práctica Societaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Estatutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

— RealDecretoLey 15/2017 demedidasurgentesenmateriademovilidad

de operadores económicos dentro del territorio nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Juntageneral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

— Variascuestionesprácticassobrecelebracióndelajuntageneral

(RDGRN de 19 de julio de 2017) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

— Nulidaddelajuntageneralporabusodederechoenlaconvocatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

— Elsociodelasociedadanónimacerradatienederechodeaccesoaladocumentación

soporte de las cuentas anuales (SAP Madrid de 7 de julio de 2017) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

Administradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

— Laretribucióndelosadministradoresconfuncionesejecutivas:

los artículos 217 y 249 LSC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

— Sobreelcómputodelplazodeejerciciodelcargodeadministrador

de una sociedad de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

— El artículo 241 bis LSC se aplica también a la responsabilidad del artículo 367 LSC

(segúnlaSAPBarcelonade15dejuniode2017). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

— La responsabilidad por no disolución temporánea

delasociedadalcanzaalosadministradoresdehecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

3

© Gómez-Acebo & Pombo Abogados, 2017. Todos los derechos reservados.

Advertencia legal: Este boletín sólo contiene información general y no se refiere a un supuesto en particular. Su contenido no se puede considerar en ningún caso recomendación o asesoramiento legal sobre cuestión alguna.

N. de la C.: En las citas literales se ha rectificado en lo posible —sin afectar al sentido— la grafía de ciertos elementos (acentos, mayúsculas, símbolos, abreviaturas, cursivas...) para adecuarlos a las normas tipográficas utilizadas en el resto del texto.

Coordinadora: Estibaliz Aranburu Uribarri • Diseño y maquetación: José Á. Rodríguez y Ángela Brea

Boletín de Sociedades N .º 7 | 2017

Cuentas anuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

— Cierredelregistroyrevocacióndelacuerdodeaprobacióndecuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Ampliación y reducción de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

— Nulidad de acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos

pordefectuosaredaccióndelaconvocatoria—antesdelareforma—

(SAP Madrid de 25 de mayo de 2017) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Disolución y liquidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

— Liquidaciónsocietariadesociedadextinguidaenun«concursoexpress»

(RDGRNde30deagostode2017,BOE21deseptiembre) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

Modificacionesestructurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

— Contenidodelanunciodefusión:nohacefaltahacerconstarlafechadelacuerdo . . . . . . . . . . . . . . 27

— Fusióngemelarenjuntauniversaleinformaciónalostrabajadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

Sociedades cotizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

— Nuevaregulacióndelfolletoencasodeofertapública

o de solicitud de admisión a cotización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

— Encuesta anual de ISS para modificar la política de recomendaciones para 2018 . . . . . . . . . . . . . . . 30

— EstudiosobrePrincipiosdeBuenasPrácticas2017:Consultapreparada

por el “Best Practice Principles Group for Shareholder Voting Research” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

— GuíaTécnica3/2017sobrecomisionesdeauditoríadeentidadesdeinteréspúblico . . . . . . . . . . . . . 32


1 . La emisión de títulos representativos de acciones en la práctica societaria .

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que la representación de las acciones se realizarápormediode títulosodeanotacionesen cuentayque, enelprimer caso,pueden ser títulosnominativos (en realidad, títulosa laorden)oalportador (arts. 113 yss.LSC),aunquelasrestriccionesimpuestasporlanormativasobreblanqueodecapitalesalarealizacióndeoperacionesconaccionesalportadorhanprovocadosudesapariciónenlapráctica(cfr.artículo4últimoincisodelaLey10/2010,de28deabril,deprevencióndelblanqueodecapitalesydelafinanciacióndelterrorismo).

Lostítulosnominativos,porsuparte,nosuelenllegaraemitirsenientregarsealossocios,sinoque,siacaso,lasociedadfuncionainternamentemedianteunlibroregistrodeaccioneselaboradoapartirdelosdatosfacilitadosenlasescriturasodocumentosprivadosdecomprayventadeacciones.

Enrealidad,laemisiónyentregadetítulosrepresentativosdelasaccionesdesociedadesanónimas se realizanormalmentea raízde lapuestaenmarchadeunaoperacióndecompraventadelaempresa,instrumentadamediantelatransmisióndelasaccionesdelasociedad titular de la misma .

Esfrecuenteque,sinperjuiciodeconsignarenescriturapúblicalascondicionesdelaoperaciónyelclausuladohabitualdeestetipodecontratos,eladquirentesolicitequelasaccionesleseantransmitidasmedianteendosodelostítulosrepresentativosdelasacciones.Ysetratadeuna

¿Se pueden usucapir

las acciones de una sociedad

anónima?

Fernando Marín de la BárcenaProfesortitulardeDerechoMercantildelaUniversidadComplutensedeMadrid

Consejero académico de GA_P

Análisis


peticiónlógicayrazonable,yaqueeladquirenteporendosodelasaccionesnominativassebeneficiadeunareduccióndelriesgodereivindicaciónporelverdaderodueño,demodoqueesposibleuna«adquisiciónanondomino»(cfr.arts.545CódigodeComercioyarts.15,16,19 y20LeyCambiariaydelCheque).

Las condiciones en que esto se produce son bien conocidas: (1) el tercero (el adquirente protegido)hadeserdebuenafeysinculpagrave(enelsentidodequenoconocieranidebierahaberconocidomedianteelempleodepruebaslíquidaslairregularadquisiciónporpartedeltransmitente);(2)hadeconcurriruncontratocausalválidoyoneroso(nogratuito)másendoso;y(3)todoellosinperjuiciodelasaccionesdelverdaderodueñocontraelfalsotransmitente.

Laventajafrenteal riesgodedobleventaen relacióncon laejecuciónde laoperaciónmedianteunacesiónordinariadelostítulosrepresentativosdelasaccionesesevidenteporque,pormuchoqueprocedaexigirresponsabilidadalosadministradoresquehubierancertificadounafalsatitularidadconarregloallibroregistrodeaccionesnominativas,lociertoesque«nadiepuededarloquenotiene»yportantolaadquisiciónnosehabrállegadoaproducir.Enconsecuencia,transmitirlasaccionesrepresentadasentítulosnominativosmedianteendosoesexigible,esaconsejableydehechosehace.

Nohacefaltaseñalarquenadadeloanterioresaplicablealoscertificadosdellibroregistrodeaccionesnominativas(quenosontítulosvalores)niobviamentealoscertificadosdellibro registrodesociosdeunasociedadderesponsabilidad limitada,dondenocabe larepresentación cartular de la posición de socio (art . 92 .2 LSC) .

2 . La incorporación de la acción al título y la usucapión .

Latransmisiónporendosoconsurégimenjurídicotienesupresupuestoyantecedenteenunexpedientetécnico,propiodeladogmáticadelostítulosvalores,yqueconsisteenladenominada«incorporación»delaacciónaltítulo.

Lareferidaincorporaciónimplicaquelapropiedaddelosderechosqueeltítuloincorpora(losderechosdesociodelasociedadanónima)seadquiereatravésdelaadquisicióndelapropiedaddeldocumento,demodoquelaposicióndesociocorrespondeaquienostenteelderechorealdepropiedadsobreeltítuloyselegitimefrentealasociedadmediantelaexhibicióndeldocumento(«elderechosiguealpapel»).Laconsecuenciaesque,apartirde esemomento, laacción funciona comouna«cosa»quepuede ser objetodeposesión, decualesquieranegociosjurídicosydeservirdebaseparalaconstitucióndederechosrealessobre cosas muebles .

Puesbien,laposibilidaddeposeereldocumentohasuscitadouna(antigua)discusióndoctrinal(y jurisprudencial) sobre si cabe la usucapión de las acciones documentadas en títulos (sean alportadoronominativas)mediantesuposesión,pública,pacíficaeininterrumpidadurante


losplazoslegalesparalausucapióndecosasmuebles(art.1955CódigoCivil:tresoseisañosenfuncióndesiexisteonobuenafe).Setratadeunacuestiónque,apartedesuinterésdogmático,puedeinfluirenladuracióndelospactossobrerepresentacionesygarantíasrelativasalapropiedaddelostítulos.

Quienes sehanpronunciadoa favordeadmitir la usucapiónexigennormalmentequeconcurranciertos requisitos: (1)circulacióncambiaria,estoes,porendosooentregadeltítulovaloralportador(oinclusosinendosoencasosdeadquisiciónforzosa,porsucesiónhereditaria);(2)legitimaciónfrentealasociedadconinscripción,ensucaso,enellibroregistroy(3)ejerciciodelosderechoseconómicosyadministrativosdelsociocomodueño.

Otrosautoresconsideranquetalusucapiónnoesposible,yaquelaposiciónjurídicadesociodeunasociedadobedecealacategoríadelosderechosincorporalesque,pordefinición,noseríansusceptiblesdeusucapión.Enestesentidoseafirmaquela«incorporación»tienesuslimitacionesyestádiseñadaparafacilitarlatransmisiónjurídico–negocialyatítuloonerosodelosderechosincorporadosatítulosvaloresynoparafacilitarlaaplicacióndeotrosmodosdeadquirirlapropiedadcomolausucapión,ajenaatodaestaregulación.Conmásrazónquedaríanexcluidasotrasformasdeadquisicióndeldominiocomoelhallazgoola ocupación .

Elanálisisde la jurisprudenciadel Tribunal Supremo (TS) sobre lamateriademuestra,sinembargo,queenelámbitodelapraxis judicial sí se admite la usucapión como medio extraordinariodeadquirireldominiosobreaccionesrepresentadasentítulos,loquehadetenerseencuentaalahoradevalorarlasconsecuenciasdeexpediryentregartítulosdeestaclase .

3 . Breve análisis jurisprudencial .

SinnecesidaddeacudiraladoctrinadelasentenciadelTS1ªnúm.1130/1995de26diciembre [RJ1995\9398],queselimitóarechazarlaexistenciadebuenafe,peronoaludióaunacuestiónconceptualcontrariaalreconocimientodelausucapión,analizaremosdossentenciasdel Tribunal Supremo sobre la materia .

3 .1 . STS 1ª núm. 545/2012 de 28 septiembre [RJ 2012\10406]

LoshechosdeestasentenciadelTribunalSupremosonlossiguientes:(1)donGabino(ensituacióndeincapacidadmental)testaafavordesuesposadoñaIrene(1994);(2)trassu fallecimientosindescendencia (1995),doña Ireneseadjudica lasaccionesdevariassociedadesenliquidacióndeganancialesyadjudicaciónparcialdeherenciay,elmismodía,lasvendeasusobrinodonSaturnino(1996);(3)en2000fallecedoñaIreney,pocodespués,losherederoslegalesdedonGabino(suhermanaysobrino)promuevenaccionesdeclarativasdelanulidaddeltestamentode1994y,porconsiguiente,delaliquidación


deganancialesyadjudicaciónparcialdeherenciade1996asícomodelacompraventaa favordedonSaturnino.

La sentencia reconoce la nulidad de todos esos negocios jurídicos, pero desestima lademanda promovida contra don Saturnino porque, afirma el Tribunal, no había sidodemandadohasta2008y,paraentonces,habríaadquiridolasaccionesporusucapiónextraordinariadecosasmuebles,quenorequierenibuenafenijustotítulo:

«En efecto, en el presente caso no puede negarse que, con la compra de las acciones, el recurrente llevó a cabo una posesión en concepto de dueño mediante el ejercicio de los derechos inherentes a su condición de accionista, actuando públicamente como dueño de las acciones compradas.

En parecidos términos nos tenemos que pronunciar sobre la concurrencia del presupuesto de una posesión pacífica y no interrumpida. En este sentido, tampoco se puede compartir el planteamiento de la Sentencia de Apelación que, como un trasunto de los efectos invalidantes de la declaración de nulidad del testamento, determina el momento interruptivo de la prescripción adquisitiva con la demanda en la que se insta la nulidad del testamento en 2001, argumentando que el pleito de la nulidad del testamento era una cuestión de previo pronunciamiento para poder pedir la nulidad de la compraventa celebrada.

Con independencia de que se obvia el recurso a la acumulación de acciones (artícu- lo 460.1 Ley Enjuiciamiento Civil), lo destacable es que se vuelve a confundir los distintos planos normativos que confluyen en el presente caso, el obligacional, derivado de la nulidad contractual, y el jurídico-real actuante en el ámbito adquisitivo de los derechos. En este plano, en el que recordemos la prescripción extraordinaria prescinde del requisito del justo título, la interrupción civil de la posesión ad usucapionem requiere que se entable una acción plenamente contradictoria con la posesión que está llevando a cabo el tercero adquirente, artículo 1945 del Código Civil. Por ello, con independencia de poner el acento en la “citación judicial”, como momento procesal de la interrupción, o lo que resulta mas adecuado respecto de la fecha “de interposición de la demanda”, como momento procesal determinante (STS 22 de julio de 1997), lo cierto es que se requiere necesariamente, como se ha señalado, la interposición de una acción específica y contradictoria de la posesión del demandado. Cuestión que no se ha producido en el presente caso, en donde el recurrente no fue parte del proceso que llevó a la nulidad del testamento y no consta que, a los efectos adquisitivos aquí analizados, haya sido citado judicialmente hasta el curso del presente procedimiento, diciembre de 2008; con lo que su posesión pacífica e ininterrumpida ha superado con creces el plazo de seis años establecido en el artícu- lo 1955, párrafo segundo, para la prescripción adquisitiva de bienes muebles».


3 .2 . STS 1ª núm. 668/2013 de 30 octubre [RJ 2013\7040]

Lacronologíadeloshechosquedanlugaraestasentenciaeslasiguiente(porsuorden):(1)LasaccionesencuestiónpertenecenalasociedaddeganancialesdedonCarlosDanielydoñaNieves;(2)donCarloslastransmiteadonAntonioengarantíadeladevolucióndeunpréstamoyconelcompromisoderecuperarlasalvencimientosiladeudasepagaba(febrerode1982);(3)seextingueelmatrimonioyseliquidalasociedaddegananciales(mayo 1982) sin adjudicaciónde las acciones a ningunode los cónyuges (permanecenteóricamenteensituacióndecomunidadpostganancial); (4)donCarloscontraenuevomatrimoniocondoñaFloray(5)donAntonio«devuelve»lasaccionesadonCarlosunavezdevueltoelpréstamogarantizadomediantesutransmisiónfiduciaria(1987).

Unavezfallecidosuexmarido,doñaNieves(laprimeraesposa)promueveunademandacontra la comunidad postganancial integrada por sus hijos y doña Flora (la segundaesposa) solicitando la adición de las capitulaciones matrimoniales (de mayo de 1982) conlasreferidasacciones.Consideraqueesasaccionesnohabíansalidodelpatrimonio de su sociedad de gananciales dada la transmisiónmeramente fiduciaria a favor de donAntonioyqueestedevolvióen1987.

ElTribunalSupremoafirma,sinembargo,quelasentenciaquelediolarazóninfringióelartículo1955CódigoCivil(CC)porquedonCarlosydoñaFlorahabíanposeídocomodueñosdeformacompartidaeininterrumpidalasaccionesdurantemásdeseisaños:

«La sentencia impugnada (fundamento de derecho tercero) niega la existencia de prescripción con argumentos que obvian la realidad de una posesión compartida y en concepto de dueño que disfrutaron durante más de seis años doña Flora y don Carlos Daniel respecto de las referidas acciones, integrando así los requisitos establecidos en el artículo 1955 del Código Civil que, al decir de la sentencia de esta Sala nº 545/2012, de 28 septiembre (RJ 2012, 10406) , no deja lugar a dudas en cuanto a la rotundidad de su párrafo segundo: “también se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición”, por lo que basta para ello la simple posesión a título de dueño . (… .) En el presente caso quedó cumplida la usucapión con el transcurso de los seis años siguientes a la transmisión de las acciones al Sr. Carlos Daniel (15 de julio de 1987) cuando estaba casado con la demandada doña Flora bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales, por lo que se produjo la usucapión o prescripción adquisitiva a favor de ésta respecto de tales acciones y dichos títulos no pueden ser ahora reclamados por la demandante como propietaria del cincuenta por ciento».


4 . Conclusión

Obviamente,noesesteelformatoparatomarposiciónsobresielexpedientetécnicodelaincorporacióndelderechoaltítulodebellevarsealextremodequesuposesiónpermita laadquisicióndelaposicióndesociomedianteusucapión,yaqueesunacuestióncompleja,de laquesehaocupadodoctrinaespecializada,yquerequieredeunaexplicaciónmás extensa .

El tema puede tener interés para casos en los que se produce una adquisición a non domino sin buenafey,porlotanto,nocubiertaporlanormativacambiaria(v.gr.adquisicióndeaccionesconcláusulasrestrictivasconsignadasenelpropiotítulo).Loimportanteenestemomentoesdestacar y tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite la usucapión de lasaccionesdesociedadesanónimasdocumentadasentítulosmediantesuposesiónpública,pacíficaeininterrumpidadurantetresoseisañosy,enesteúltimocaso,sinnecesidaddeningúnotro requisito .

Unarazónmásporlaqueresultaconvenienteytieneinterésprácticoparaeladquirenteexigirquelasaccionesdelacompañíaqueadquiereseletransmitandemodoconformeasuleydecirculacióny,porconsiguiente,medianteelcorrespondienteendosoenelcasodelasaccionesnominativas.


1 . El fallo y las circunstancias del caso

La libertad de establecimiento reconocida en los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se extiende al traslado del domicilio estatutario deunasociedadconstituidaconformealDerechodeunEstadomiembroalterritoriodeotroEstadomiembro,parasutransformaciónenunasociedadregidaporsuDerecho,conformealosrequisitosimpuestosporesteúltimoordenamiento,aunquenosedesplacelasedereal.Dichalibertad de establecimiento se opone a que la operación descrita se supedite a la liquidación delasociedadenelEstadodeorigen.

AesaconclusiónllegaelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea(TJUE)ensurespuestaauna petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Polonia en el marcodeunlitigioentrePolbud,sociedadpolaca,yelRegistroMercantildePolonia.LajuntageneralextraordinariadesociosdePolbudhabíaacordadoeltrasladodeldomiciliosocialaLuxemburgo.Lasociedadalegóquesuvoluntaderatrasladartambiénlasedereal,yhacerambascosassinpérdidadesupersonalidadjurídica,sibienpasandoaregirseporelDerecholuxemburgués,perolapremisadeltribunalremitenteeraquelasederealpermanecíaenPolonia y sobre tal premisa elabora su respuesta el TJUE .

Cuando,alamparodelDerechopolaco,PolbudpidiólacancelacióndelasociedadenPolonia,portrasladoalextranjero,sedenegósupeticiónporquenohabíaaportadoladocumentaciónacreditativadesu liquidaciónenPolonia,exigidaporelCódigodeSociedades deesepaís.Anteestanegativa,Polbudinterpusovariosrecursosquefuerondesestimadoshasta

El traslado del domicilio social

al extranjero: la STJUE de 25 de octubre

de 2017 en el asunto Polbud (C-106/16)

Elisa Torralba MendiolaProfesoratitulardeDerechoInternacionalPrivadodelaUniversidadAutónomadeMadrid

Consejera académica de GA_P


llegaracasación.EnesecontextoelTribunaldeCasaciónpresentalasolicituddedecisión prejudicial .

Deacuerdoconelartículo270delCódigodeSociedadespolaco«La sociedad se disolverá: [...] 2) por acuerdo social de disolución o de traslado del domicilio de la sociedad al extranjero, que deberá constar en escritura pública; [...]»y,segúnsuartículo272,«La disolución de la sociedad requiere la liquidación previa y tendrá lugar mediante la cancelación de la misma en el Registro Mercantil».Sinembargo,elartículo19delaLeydeDerechoInternacionalPrivadodePoloniaestableceque«El traslado del domicilio a otro Estado conlleva la sujeción de la persona jurídica a la legislación de dicho Estado. La personalidad jurídica adquirida conforme a la legislación del Estado del anterior domicilio se conservará siempre que así lo autorice el Derecho de todos los Estados afectados. El traslado del domicilio dentro del Espacio Económico Europeo no conlleva la pérdida de la personalidad jurídica».

2 . Los criterios de atribución de la ley rectora de una sociedad y la jurisprudencia anterior del TJUE

2 .1 . Los modelos de constitución y de sede real

La determinación de cuál es la ley por la que se rige una sociedad puede realizarseatendiendoacriteriosdistintos.SiseanalizaelDerechocomparadoexistenesencialmentedosgrandesmodelos:elde«constitución»o«incorporación»yelde«sedereal».

Deacuerdoconelprimerodeellos, lasociedadserigeporelDerechoescogidoporlossociosenelmomentodeconstituirla,sinnecesidaddequepresenteconexionesobjetivasconelterritoriodelEstadoacuyoordenamientoseacoge.EselmodelotradicionaldelossistemasanglosajonesysuponequeparaqueunasociedadserijaporelDerechoinglésbastaconque los sociosasí lodecidanal constituirla,aunquenopretendadesarrollaractividadalgunaenelReinoUnido.EnestossistemaslaeleccióndeundeterminadolugarcomosedeestatutariaseconsideraequivalentealaeleccióndelDerechoaplicable.

Acambio,enelmodelodesedereal,laeleccióndelossociosdebecoincidirconlaleydelEstadodondelasociedadvayaatenersusedereal,pudiendodefinirseéstademuchasmaneras (administracióncentral,centroprincipaldeactividad,etc.),queentodocasoimplica una conexión real de la sociedad con el territorio del Estado conforme a cuyo ordenamientosecrea.Seexige,enconsecuencia,unacoincidenciaentreelEstadoenelque se ubica la sede estatutaria y aquél en el que se encuentra la sede real . El ejemplo típico de este modelo es Alemania .

A favor del primer modelo se alega su mayor flexibilidad y mejor adaptación a lasexigenciasdeactuaciónenelámbitointernacional,fundamentalmenteporquefacilitael reconocimiento de las sociedades por parte de un Estado distinto de aquél del que


son originarias, mientras que a favor del segundo se argumenta que defiende mejorlos interesesdelEstadodelquees«nacional» la sociedadyde los sociosminoritarios,acreedores y trabajadores de la misma .

2 .2 . La jurisprudencia del TJUE

Las consecuencias de los modelos descritos sobre la libertad de establecimiento,reconocidaactualmenteenlosartículos49ysiguientesdelTFUE,sehacuestionadoenvariassentenciasdelTJUEdictadasenelmarcodeprocedimientosprejudiciales.

Estassentenciasrespondenasituacionesfácticasdistintas,peropuedendividirseendosgrupos:

EnelprimerodeellosseintegranlasdictadasenlosasuntosCentros(C-212/97),Überseering(C-208/00)eInspireArt(C-167/01),queserefierenalreconocimientodeunasociedadenunEstadomiembrodistintodeldesu«nacionalidad».Entodasellas lacuestiónqueseplanteaafectaasociedadesválidamenteconstituidasconformealordenamientodeunEstadomiembrodondetienensusedeestatutaria,peronolareal,yasureconocimientoen otro Estado miembro distinto donde quieren ejercer una determinada actividad(registrarunasucursalenelprimerytercercasoyactuarenjuicioenelsegundo).Enlostressupuestos,aunquedemaneramuchomásclaraenelasuntoÜberseering,elTJUEconcluyequeelmodelodesederealnoesoponibleparaevitarel reconocimientoenunEstadomiembrodeunasociedadválidamenteconstituidaenotroEstadomiembroporqueesoconstituiríaunaviolacióndelalibertaddeestablecimiento.

Para entender adecuadamente la cuestión basta con el ejemplo del caso Centros: una sociedadderesponsabilidadlimitadainglesapretendeabrirunasucursalenDinamarca,dondesedeniegaesaposibilidadconelargumentodequelasociedad,quenoejercíaactividadalgunaenelReinoUnido,sinosoloenDinamarca,sehabíaacogidoalDerechoinglésconunafinalidadfraudulenta(evitareldesembolsodecapitalinicial).Sinembargo,elTJUEconsideraqueesirrelevanteelmotivoporelquelossociosseacogenaunDerechouotroparacrearsusociedadyquelanegativaalainscripcióndelasucursalconstituyeunavulneracióndelalibertaddeestablecimiento.Aunquenosemencionaexpresamente,el problema no es otro que el del reconocimiento de la sociedad: en el ámbito de la Unión EuropeasiunasociedadestáválidamenteconstituidaensuEstadodeorigendebepoderejercersulibertaddeestablecimientoenotrosEstadosmiembros,quenopuedenexigirle,paraconsiderarlaválida,quesusederealseestablezcaenelmismoEstadoquesusedeestatutaria .

En el segundo grupo se sitúan una serie de sentencias que no contemplan la cuestióndesdelaperspectivadelEstadodedestino(noresuelven,enconsecuencia,unproblemade reconocimiento), sino desde la del Estado que atribuye su ley a la sociedad. En


él se integran las sentencias en los asuntos Daily Mail (81/87), Cartesio (C-210/06) y Vale Épitési (C-378/10) .

En estos casos la cuestión planteada es el traslado al extranjero de la sede real o estatutaria de una sociedad. Si atendemos de nuevo a los dos modelos descritos, enaquellosordenamientosquesiguenelmodelode«constitución»,eltrasladode lasederealnoafectaalaleyrectoradelasociedad,quenoseatribuyóenatenciónalaubicacióndeaquella.Paraellos,soloeltrasladodeldomicilioestatutariotieneconsecuenciassobrela ley aplicable. Sin embargo, en los Estados que siguen elmodelo de «sede real», eltraslado de cualquiera de las dos (sede real/sede estatutaria) tiene consecuencias sobre la ley rectora .

ElejemplomásgráficodelassentenciasrecogidasenestegrupoeselasuntoCartesio:unasociedadsujetaalDerechohúngaropretendetrasladarsusederealaItalia,manteniendo, sin embargo, su condición de sociedad húngara, a loque lasautoridadeshúngaras seoponenporqueelDerechodeesepaísseacogeaunmodelode«sedereal»yexigequeparaqueunasociedadestéválidamenteconstituidacomosociedadhúngara,domicilioysederealradiquenenHungría.

A la vista de las sentencias del grupo anterior, resultaba para algunos esperable que el TJUE concluyera en este caso que elmodelo de «sede real» no era aplicable en elámbitodelaUniónEuropea,porsercontrarioalalibertaddeestablecimientoyquenopodía ser mantenido por los Estados miembros ni como criterio para el reconocimiento de sociedadesnicomocriteriodeatribucióndesuleyaunasociedad.Sinembargo,ajuiciodelTJUE,afaltadearmonizacióndelalegislacióndelaUniónEuropeaenlamateria,cadaEstadopuedeacogersealoscriteriosqueestimemásoportunosparadeterminarquésociedadesestánsujetasasulegislación,demodoquesiCartesiotrasladasusederealaItalia,Hungríapuededejardeconsiderarlaunasociedadhúngara.

Alainversa,hayqueinterpretarquesiCartesionohubierapretendidoseguirsiendounasociedadhúngara,sinoconvertirseenunasociedaditaliana,Hungríanohubierapodidoimpedirlo y sería el Derecho italiano el único que podría establecer las condicionesexigidasalasociedadparaqueseacogieraasuley.Desdeestaperspectiva,elDerechoitalianopodríaexigirquelasociedadtrasladaraa Italiatantosudomicilioestatutariocomo su sede real, pero, sin embargo, no podría exigir a esa «transformación» de lasociedad húngara en Italia requisitos discriminatorios respecto de los exigidos a lastransformacionesde sociedadesqueoperanenelámbito interno, tal como resultadelasuntoValeÉpitési,citado.

Deestemodo,enelmomentoactualdeevolucióndelDerechodelaUniónEuropea,sibiencabeafirmarquenoesposibleoponerelmodelode«sedereal»paradejardereconoceraunasociedaddeotroEstadomiembro,nadaimpidequesesigaesemismomodelopara


queunEstadoestablezcaquelassociedadesqueseconstituyanconformeasuDerechoestablezcan tanto su domicilio estatutario como su sede real en su territorio .

3 . La decisión del TJUE en el asunto C-106/16 .

Enelcontextodescrito,lasentenciaenelasuntoPolbudnomodificalajurisprudenciaanterior,sinoqueselimitaaresolveralgunasdudasquepodríaplantear.EnellaelTJUEreiteraalgoqueyaveníasosteniendo:lalibertaddeestablecimientocomprendeelderechodeunasociedadconstituidadeconformidadconlalegislacióndeunEstadomiembrodetransformarseenunasociedadsometidaalalegislacióndeotroEstadomiembro,siemprequecumplalosrequisitosestablecidosporlalegislacióndeeseotroEstadomiembroy,enparticular,elcriterioadoptadopor ésta para establecer los puntos de conexión de una sociedad con su ordenamiento jurídico nacional.AfaltadeuniformizaciónenelDerechodelaUnión,ladefinicióndelcriteriodeconexiónquedeterminaelDerechonacionalaplicableauna sociedades, conformealartículo54TFUE,competenciadecadaEstadomiembro,yaqueelmencionadoartículohizoequivalenteseldomiciliosocial,laadministracióncentralyelcentrodeactividadprincipaldeunasociedadcomovínculodeesaconexión.

Acambio,entalescasoselEstadomiembrodeorigennopuedeimpedirodisuadira lasociedadafectadadellevaracaboesatransformacióntransfronteriza.Enelcasoestudiado,alexigirlaliquidacióndelasociedad,elDerechopolacoestáobstaculizandolatransformacióntransfronterizadelasociedadyrestringiendo,conello,lalibertaddeestablecimiento.Aunquepudieraestarjustificadaporobjetivosdeinterésgeneral(proteccióndelosacreedores,porejemplo)esarestricciónresultadesproporcionada,yaquetalesobjetivossepuedenalcanzarporvíasmenosrestrictivasdelalibertaddeestablecimiento.

Setrata,portanto,deunasentenciaquenohacesinoabundarenlalíneajurisprudencialanterior:siPolbudhubierapretendidoseguirsiendounasociedadpolaca,Poloniapodríaoponerseaelloalegandoque,conformeasuordenamientotantoeldomicilioestatutariocomolasederealdebensituarseenPolonia.Sinembargo,puestoqueesenoeselcaso,sinoquePolbudpretendepasararegirseporelDerecholuxemburgués,Polonianopuedeimponerobstáculosa la libertaddeestablecimientoque,aunquepuedanbasarseenuna razónimperiosadeinterésgeneral,seandesproporcionados.Luxemburgo,entantoqueEstadoacuyoordenamientopretendeacogerselasociedadapartirdeltraslado,aplicaráaéstaelcriteriodeconexiónexigidoporsuleyparaatribuirlesu«nacionalidad».


Práctica Societaria

Estatutos

Real Decreto Ley 15/2017 de medidas urgentes en materia de movilidad de opera-dores económicos dentro del territorio nacional

Este Real Decreto contiene dos normas:

1. Sereforma(otravez)elartículo285.2LSCpara«aclarar»quéhadeentendersepor«disposiciónestatutariaencontra»quegaranticelareservaalajuntageneraldetodaslasdecisionesdecambio de domicilio social: «[s]e considerará que hay disposición contraria de los estatutos sólo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia» .

Enconsecuencia,seráprecisointroducirenlosEstatutosunacláusularedactadaensentidonegativo:«elórganodeadministraciónnoserácompetenteparatrasladareldomicilio social».

2. SeincluyeunaDisposiciónTransitoria,segúnlacual:«[a] los efectos previstos en el artículo 285.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por este real decreto ley, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos sólo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional».

ConestaDisposiciónTransitoria«interpretativa»selimitatodacapacidaddenotariosyregistradoresdeinterpretarcomodisposicióncontrariadelosestatutoscualesquieracláusulasestatutariasquenosea la reproducidamásarriba, incluso lasaprobadasdespuésde la Ley9/2015de25demayo(dereformadelart.285.2LSC).Evidentementesetratadeimpediratodacostaquelajuntageneraldebapronunciarsesobreelcambiodedomiciliosocial,yaquelascláusulasestatutariasnosuelenredactarseensentidonegativo.

Otracosaessilaubicacióndeldomiciliosocialenlassociedadesdecapitalespañolaseslibreoestásujetoalimitaciones.Estaesunacuestiónaconsiderarseparadamentealavistadel art . 9 .1 LSC .


Junta general

Varias cuestiones prácticas sobre celebración de la junta general (RDGRN de 19 de julio de 2017).

La resolución de la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariado (DGRN) de 19 de julio de2017(BOEnúm.196de17deagosto)tratavariascuestionesdeinteréssobreelfuncionamien- todelajuntageneral(serefiereaunasociedadlimitada,perovaleparatodas):

1 . ¿Puede el presidente aplazar o prorrogar la reunión por su sola decisión? ¿Y levantarla?

NO.Laprórrogadelajuntageneralpodráacordarseapropuestadelosadministradoresoapeticióndeunnúmerodesociosquerepresentelacuartapartedelcapitalpresenteenlajunta(art.195.2LSC),peroesunadecisiónquecorrespondeadoptaralapropiajuntamedianteacuerdomayoritarioynoalpresidente.Tampocopuedelevantarlareuniónentantonohayanterminadolastresfasesenquesedividelavotación(constitución,debateyvotaciónconsurecuentodevotos).

2 . ¿Se puede sustituir al presidente durante la celebración de la reunión?

SÍ,perohayquesuspenderlajunta.ComoseñalalaDirecciónGeneral,endeterminadossupuestos,porcircunstanciasdiversas(enfermedadrepentina,ausencia,sustituciónenelcargoconbaseenunaactitudobstruccionista,etc.),esposiblequesehagacargodelapresidenciadelajuntaotrapersonaalobjetodequepuedaseguiraquéllasunormaldesarrollodesdelafasedeconstituciónhastalafinaldedeliberaciónyvotación.Esenelmomentodesuspenderselajuntaylevantarlasesióncuandodebeseradoptadoelacuerdodesustitucióndelmismoporotrapersonaafindecontinuaroprorrogarlasesión,conconstanciaenacta,desuertequepuedaconsiderarsequeexisteunanuevasesióndelamismajuntaynounanuevajunta.

3 . ¿Si asiste notario, quien actúa como secretario?

Lamesadelajuntadebeestarsiempreintegradaporunpresidenteyunsecretario,sinperjuiciodequesehayaencomendadoaunnotarioquelevanteactadelajunta(nootrotipodeactasnotarialesquetambiénsonposibles).Lomásfrecuenteseráquesedesignecomosecretarioalpropionotario,perononecesariamentehadeocurrirasí,sinoqueelcargodesecretario(v.gr.que asistirá al presidente en la formación de la lista de asistentes) puede recaer sobre una tercerapersona(designadaporlossociosconformealoprevistoenlosestatutos).

4 . ¿Puede haber un acta notarial y un acta ordinaria de la misma junta?

DEPENDE.Silaintervencióndelnotarioloesainstanciadelaminoríasólosoneficaceslosacuerdosqueconstenenactanotarial(art.203.1LSC),pero,segúnlaDirecciónGeneral,talineficacia(quenoinexistencia) no la predica la Ley respecto del acta notarial solicitada


voluntariamenteporlasociedadarequerimientodelosadministradores. Porello,sisetrataradeunsupuestodeprórrogadelassesionesdelajuntageneral,ningúninconvenientehayparaquedelaprimerasesiónsehubieralevantadoactanotarialy,encambio,paralasegundasesiónseadmitieralasustituciónenelcargodesecretariodelajunta,desuertequelosacuerdosadoptadosenestaúltimaseríaninscribiblesaunquenoconstaranenactanotarial .

5 . ¿Qué hacer cuando el notario se niega a continuar y cierra el acta?

Sisedeseacontinuarlamismajuntasinlaintervencióndelnotario,esprecisoqueelactanotarial deje claro que se trata de un supuesto de suspensión de la junta y continuación posterior.Enelcasoobjetodeestaresoluciónelnotarionohizoesamención(«cerró»elacta)ylossociosmayoritariospretendieron«continuar»lacelebracióndelajunta(alosefectosde cesaraunadministrador),textualmente,«en lapuertade lanotaría»ysin intervención delossociosminoritarios.ComodiceelCentroDirectivo:«esenestaacta(lanotarial)dondedebeconstarquelajuntasesuspende—envezdedarseporcerrada—paracontinuarenunasesiónposteriormediantelaprórrogaoportuna,yenunlugardiferenteyconnombramientodesecretarioparalaredaccióndelactacorrespondiente».Seconsideraunanuevajuntaquenohacumplidolosrequisitosdelaconvocatoriayquenopuedeconsiderarseuniversalpornoasistir todos los socios .

Nulidad de la junta general por abuso de derecho en la convocatoria

Desde su constitución, todas las juntas generales de la sociedad «Europea de Promociones Solares,S.A.»sehabíancelebradobajolamodalidaddejuntauniversal.Estaprácticacesóenlajuntaextraordinariacelebradaenmarzode2001,quefueconvocadaporunodelosadministradoressolidariosmediantepublicacióndelcorrespondienteanuncioenelBORMEyenundiario.Adichajuntasóloacudióeladministradorconvocante(titular,además,del50por100delaacciones)yenella se adoptó el acuerdo de cesar a la otra administradora solidaria y de nombrar administrador únicoalasistente.

Losrestantessociosdelacompañíaimpugnaronjudicialmentelosacuerdosadoptadosenlajunta.Tantoenprimeracomoensegundainstanciaseestimólademandasobrelabasedelaexistenciadeunabusodederechoenlaconvocatoriayaquesemodificólaformahabitualdeconvocatoriaseguidahastaentoncesconelúnicopropósitodepoderdestituiraunodelosadministradoressinque los socios probablemente disconformes pudieran asistir a la junta y oponerse . La sociedad interpuso recurso de casación que fue desestimado en la sentencia del Tribunal Supremo núm.510/2017de20deseptiembrede2017[JUR2017/240296].

El Tribunal Supremo recordóque, como reglagenera, la convocatoriade la juntageneral seráválidasisecumpleconlosrequisitoslegalesyestatutariosdeaplicación.Pero,almismotiempo,señaló(siguiendolalíneaderesolucionesanteriores:STSde2demayode1984[RJ1984\2392] y


STSnúm.171/2006de1marzo[RJ2006\725])quehaysupuestosenlosqueprocederálasancióndenulidadsiseacreditaelánimodelconvocantedequeelanunciopasaradesapercibido,loquepuedededucirse,porejemplo,delarupturadelaque,hastaentonces,habíasidolapautageneralparaconvocarlasjuntas(notificaciónpersonal,anuncioenundiarioconcreto...).

Enelcasoconcretolorelevantenofueladiligenciadelaadministradoracesadaencuantoalaccesoalosmediosporlosquepudoconocerlapublicacióndelaconvocatoria,sinolascircunstanciasenlasqueéstaseprodujoylavaloraciónquemerezcalaactuaciónunilateraldelcoadministradorsolidarioconvocante,afindedeterminarsisecorrespondeconunmodelodeconductaquepuedaserconsideradohonestoyadecuado.SegúnelTribunalSupremo,sinembargo,nocabeestimarquesuactuación fueraadecuadacuando rompióelhábito seguidodurante toda lavidade lasociedad,noavisóalossociosdelabandonodedichousoydequeseseguiríaelsistemaprevistoen la leyy losestatutosy cuando tampocoadvirtióa su coadministradora solidariadeque sedisponíaaconvocarunajuntaenlaqueseibaadiscutirsucese.

El socio de la sociedad anónima cerrada tiene derecho de acceso a la documentación soporte de las cuentas anuales (SAP Madrid de 7 de julio de 2017)

El supuesto de hecho

Es conveniente destacar los siguientes elementos del supuesto de hecho de la sentencia de laAudienciaProvincialdeMadrid (Sección28ª)núm.345/2017de7 julio [JUR2017\209624]: (1)se trata de una sociedad de tres socios en la que el apelante (titular del 33% del capital) es el únicoquenotieneaccesoalconsejodeadministración;(2)enelinformedeauditoríaelaboradoa solicitud del socio apelante el auditor se abstiene de emitir opinión por falta de información (supuestamente por la falta de colaboración de los administradores) y (3) con anterioridad a lacelebracióndelajuntasesolicita«relación pormenorizada de los elementos del activo y del pasivo de la sociedad: copia de todos los contratos de la sociedad, incluyendo aquellos que se estuvieran negociando, movimientos bancarios, recibos y facturas emitidas y recibidas […]; relación de declaraciones, autoliquidaciones y comunicaciones con organismos públicos […]; relación de derechos y obligaciones con terceros, informe de contingencias fiscales; cuentas anuales [del ejercicio anterior] e informe de auditoría de las mismas con todas las comunicaciones habidas con el auditor».

Lasociedaddenególaentregadeestadocumentaciónporconsiderarquelapeticióneraabusivay, aunque se prestó a facilitar la información solicitada verbalmente durante la celebraciónde la juntageneral, tampococumplióconesapromesa, sinoquese limitóaenviarpartede ladocumentación(lasfacturas)quincedíasdespuésdelajuntageneral.


La resolución judicial

La sentencia reseñada es relevante porque, sobre la base de la importantísima sentencia delTribunalSupremo1ªnúm.532/2013de19deseptiembre[RJ2013\7604],reconocequeelsociode la sociedad anónima cerrada tiene derecho a obtener copia de la documentación que sirve de soportea la contabilidad (ennuestraopinión, valdría tambiénofrecer información sobreelcontenidodelosdocumentossinnecesidaddeentregarcopia).

La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la solicitud de las cuentas anuales delejercicioanterior, el informedeauditoríade lasmismasy las comunicacioneshabidasentre lasociedadyelauditoreraexcesiva,peronohabíaabusodesuderechoporpartedelsocio,yaquelasociedadteníaun«escasovolumendemovimientos»yelsuministrodelasfacturasquincedíasdespuésdelacelebraciónesinútildadalafinalidaddelasolicitud(aprobaronolascuentas).

Noesposiblesaberquéhabríapasadosi lasociedadhubieracumplidosupromesadefacilitarverbalmente la informaciónsobreelcontenidode losdocumentosdurante lacelebraciónde lajunta.Enprincipio,nodeberíavaler,yaquelapropiaLeydisponequesilainformaciónsesolicitaantesyporescritohayquefacilitarlaantesyporelmismomedio.Deesemodosepuedenprepararpreguntasparalajuntageneral.Noobstante,siestodebeprovocarlaimpugnacióndelosacuerdosesunacuestiónaresolverencadacaso.

Administradores

La retribución de los administradores con funciones ejecutivas: los artículos 217 y 249 LSC

Lasociedadafectadaimpugnóanteeljuzgadomercantillacalificaciónnegativadelregistradormercantil relativaa la inscripcióndeunacuerdosocialporelquesedio lasiguienteredacciónalartículo19bisdesusestatutos:«El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital».Elregistradorbasósurechazoenqueelpreceptotranscrito,alpermitiralconsejodeadministraciónfijarunaremuneraciónparalosconsejerosejecutivos(paraelejerciciode las funciones ejecutivas) vulnera el principio de «reserva estatutaria», dado que, tanto laexistenciaderemuneración,comoelconcretosistemaderetribucióndelosadministradores(sindistinción),soncircunstanciasquedebenconstarnecesariamenteenlosestatutossociales.

Lademandafuedesestimadaenprimerainstanciaconargumentosanálogosalosesgrimidospor


elregistrador.LaAudienciaProvincialdeBarcelona[15ª]decidiósobreelrecursodeapelación,estimándolo, mediante sentencia de 30 de junio de 2017 [JUR 2017\203148]. Expresada entérminossintéticos,lacuestiónfundamentalquehubodeconsiderarlaAudienciaProvincialfuesilareservaestatutariaqueproclamaentérminosgeneraleselartículo217LSCseextiendeonoalaretribucióndelosconsejerosconfuncionesejecutivas.

Pues bien, aun reconociendo que la cuestión suscita serias dudas, la Audiencia se inclinó porconsiderarque lareformaoperadapor laLey31/2014,de3dediciembredereformade laLeydeSociedadesdeCapitalpara lamejoradelgobiernocorporativo (Ley31/2014)establecióundoblerégimenretributivodelosadministradoresdelassociedadesdecapital.Uno,decaráctergeneral, aplicable a los administradores «en su condición de tales»; otro, específico para losconsejerosejecutivos,contenidoenelartículo249LSC.Enrazóndeellolareservaestatutariadel artículo217LSCsóloafectaalaretribucióndelosconsejerosnoejecutivos.Únicamenterespectodeestoslosestatutoshandeestablecersielcargoesremuneradoyhandedeterminar,ensucaso,elsistemaderemuneración.Delmismomodoquealajuntagenerallecorrespondefijarelimportemáximodelaremuneracióndelconjuntodelosadministradores,permaneciendovigenteentantonoseapruebesumodificación.Porsuparte,elartículo249LSCconfiguraunrégimenpropioderemuneracióndelosconsejerosejecutivosenelcualnoexiste,nireservaestatutaria,niintervencióndelajuntaenladeterminacióndelimportemáximo.Dichorégimenespecialseacomodaráaloestablecidoenelcontratocelebradoconlasociedad,enelquesedetallarántodoslosconceptosporlosquepuedaobtenerunaretribuciónporeldesempeñodefuncionesejecutivas.

Contodo,laAudienciaProvincialobservaquelasituaciónesmuydistintacuandolaadministraciónseorganizaenformacolegiada(consejodeadministración)ycuandolaformadeadministraciónes«simple» (administradorúnico,administradores solidarios,administradoresmancomunados).En este segundo caso las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones descritasy, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en tales supuestos el carácter retribuidodel cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos conforme al artículo 217 LSC .

La sentencia comentada se sitúa así, según advierte ella misma de manera expresa, en lalíneamarcadapor las resoluciones de laDGRNde 30de julio 2015 ( BOE núm. 234de 30 deseptiembre),5denoviembrede2015(BOEnúm.281de24denoviembre),10demayode2016 (BOEnúm.127de29demayo)y17dejuniode2016(BOEnúm.175de21dejulio).

Sobre el cómputo del plazo de ejercicio del cargo de administrador de una socie-dad de capital

LaresolucióndelaDGRNde3dejuliode2017(BOEnúm.182,de1deagosto)haabordado,entreotrostemas,eldelcómputodelplazodeduracióndelcargodeadministrador.


Prescindiendoahoradeotrospormenoresdelcaso,elproblemasesuscitabaporquelosrecurrentesargumentabanqueendeterminadasociedad( judicialmentedisuelta)sehabíaproducidolaconversiónautomáticadelosadministradoresenliquidadores.LaDirecciónGeneralrechazóque tal cosa hubiera sucedido atendiendo, para llegar a tal conclusión, al contenido de lapropiasentenciajudicialdedisolución(que,apesardelodispuestoenlosestatutossociales —queincorporabanlaregladela«conversión»—nombrócomoliquidadoraunterceroque,porlodemás,nohabíaaceptadoelcargo).Pero,además,yesteeselpuntoqueahorainteresacomentar,laDGRNbasóladesestimacióndelrecursoenlaideadequetalconversiónnoesposiblecuandolosadministradorestienensuscargoscaducadosenelmomentodelaaperturadela liquidación .

Puesbien,precisamenteencuantoaesteextremoresultallamativalatesisdelosrecurrentes,para quienes tal caducidad no se habría producido. En efecto, los administradores encuestiónfueronnombradosporunplazodecincoañosenunajuntacelebradael10deoctubre de 2001 . En una junta posterior (de 16 de mayo de 2005) fueron destituidos y se nombró un nuevoconsejo.Sinembargo,esteacuerdode2005fuedeclaradonuloporlacorrespondientesentenciajudicialqueadquiriófirmezaeldía2demarzode2010(fechaenlaqueelTribunalSupremo dictó auto inadmitiendo el recurso interpuesto) . A la luz de estas circunstancias los recurrentes argumentaron que el cómputo del plazo del ejercicio de sus cargos debiósuspendersecuandofuerondestituidosyreanudarseel3demarzode2010,detalmaneraque,almomentodelafirmezadelasentenciadedisolucióndelacompañía(21defebrerode2012),todavíaestaríanlosadministradoresilegalmentecesadosenelejerciciodelcargo,porque, según ellos, habría que contar, desde el 3 demarzo de 2010, un número de díasigual al de días comprendidos entre la fecha del cese ilegítimo y la fecha en la que, deconformidadconelartículo222LSC,deberíanhabercaducadoencondicionesnormaleslosnombramientosdelosadministradoresdestituidos—30dejuniode2007—.Afindecuentas,adujeronlosrecurrentes,deseguirseotrainterpretaciónseestaríapermitiendoquequienespropiciaronunacuerdonuloobtuvieranfinalmenteel resultadoapetecido, impidiendodehecho a los administradores ilegalmente cesados ejercer su mandato durante el tiempoparaelquefueronnombrados(consideraciónéstaqueseguramentedeberíasertenidaencuenta por los tribunales al decidir sobre la suspensión cautelar de este tipo de acuerdos de destitución de administradores) .

Conindependenciadelaexactituddeloscálculos,laDirecciónGeneralrechazaestamaneraderazonar.Enefecto,laresolucióncomentadaindicaquesiladuracióndelcargodeadministradorsehafijadoporaños(comoeraelcaso),elnombramientodelosadministradorescaducacuando,vencidoelplazo,computadodefechaafecha,sehayacelebradojuntageneralohayatranscurridoelplazoparalacelebracióndelajuntaquehaderesolversobrelaaprobacióndelascuentasdel ejercicio anterior. En el caso concreto considerado, como el nombramiento de los miembros del consejo de administración tuvo lugar el día 10 de octubre de 2001, los cinco años secumplieroneldía10deoctubrede2006,habiéndoseproducidoministerio legis la caducidad delnombramientoel30dejuniodelsiguienteaño.Yellocontotalyabsolutaindependenciade


queantesdeesafechasehubieraproducidolailegaldestitucióndelosconsejerosdecuyocargosediscutelavigencia.

El artículo 241 bis LSC se aplica también a la responsabilidad del artícu- lo 367 LSC (según la SAP Barcelona de 15 de junio de 2017).

Una cuestión discutida

Es sabido que la Ley 31/2014, introdujo un nuevo artículo 241 bis que regula el plazo deprescripcióndelaacciónsocialylaacciónindividualderesponsabilidaddelosadministradores(que son acciones de responsabilidad por daños) y existe controversia sobre si este plazoresulta aplicable también a las acciones de responsabilidad por incumplimiento de los deberes sobre promoción de la disolución del artículo 367 LSC . Como esta es una responsabilidad por deudas, se discute si le es aplicable el plazo del artículo 241 bis LSC (cuatro años desdeque pudo ejercitarse la acción) o el general previsto en el artículo 949 Código de Comercio(CCo) (cuatro años desde el cese de los administradores a contar desde que dicho cese seaoponible a terceros) y almargen oponer la excepción de prescripción de la deuda reclamadapor la sociedad. La Audiencia Provincial de Pontevedra, por ejemplo, sostiene que el artícu- lo 241 bis LSC no es aplicable a las acciones del artículo 367 LSC .

Criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona

LasentenciadelaAudienciaProvincialdeBarcelona(Sección15ª)núm.251/2017de15dejunio[JUR2017\182876]sehadecantadoporconsiderarqueelartículo241bisLSCesaplicablenosóloa lasaccionessociale individualderesponsabilidadpordaños,sinotambiéna laresponsabili- dad por las deudas sociales del artículo 367 LSC y ello: «dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365, 366 y 367 LSC»queseaplicaríaconformea la reglade la«actio nata».Noobstante,elnuevoplazodeprescripciónsóloseríaaplicablea losactosu omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 una vez quehayantranscurridocuatroañosdesdedichaentradaenvigor(loquenoocurríaenelsupuestode hecho).

Enconclusión,segúnlaAudienciaProvincialdeBarcelona:(1)paralosactosuomisionesanterioresalaentradaenvigordelaLey31/2014laacciónprescribiráaloscuatroañosdesuentradaenvigor(veintedíasapartirdel4dediciembrede2014)y(2)paralosactosuomisionesposterioresalaentradaenvigordelacitadaLeylaacciónprescribiráaloscuatroañosacontardesdeeldíaenquehubierapodidoejercitarse.


ElcriterioadoptadoporlaAudienciaProvincialdeBarcelonanocoincideconeldelaAudienciaProvincialdePontevedra(entreotras),demodoquehabráqueestaraloqueresuelvaelTribunalSupremo .

La responsabilidad por no disolución temporánea de la sociedad alcanza a los administradores de hecho

Trabajadores de una sociedad anónima demandaron a los administradores (de hecho yde derecho) de la compañía reclamando el abono de ciertas cantidades adeudadas enconcepto de indemnizaciones por despido. La Audiencia Provincial confirmó la sentenciade primera instancia (estimatoria de la demanda) con base en lo dispuesto en el artícu- lo 367 LSC (responsabilidad por deudas de los administradores de sociedades de capital como consecuenciadenohaberprocuradoentiempoladisolucióndelacompañía).

El recurso de casación interpuesto por los demandados fue resuelto por sentencia del TS 1ª núm. 455/2017 de 18 julio [RJ 2017\3382]. En esta resolución se desestimó el argumento delos recurrentes acerca de que la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC no resulta exigibledeladministradordehecho.AesterespectoelTSafirmóqueyasehabíapronunciadoantessobreestacuestiónyrecordóque,segúnsudoctrina,hadehacerse«extensiva la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones que los de derecho». Y citó, como precedentes, lasSSTSnúm. 721/2012de4diciembre[RJ2013\2405],núm.421/2015de22julio[RJ2015\3512] ynúm.224/2016de8abril[RJ2016\1232].

El Tribunal Supremo se inclina así por estimar que la responsabilidad por deudas de los administradores es exigible, también, de los administradores de hecho.Noobstante los pre-cedentesquecitasondesignificadoyvalordiverso.Así,enlasentenciade4dediciembrede2012,despuésdeseñalarquenocabedescartarlaposiblecoexistenciadeadministradoresdederechopuramenteformalesconotrouotrosdehecho,seobservaquecomoreglaquiendeberesponderde los dañosderivadosde laadministración lesiva es el administradordederecho«máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho».Porsuparte, latambién invocadasentenciade 22 de julio de 2015 admite ciertamente que pueda asumir responsabilidad el administra-dordehechopor la faltadepresentaciónde la solicitudde concurso en casode insolvenciaactual (aunqueelúnico legitimadopara realizar lasolicitudseaelórganodeadministraciónformal)sieladministradorlegalesunmerotestaferro,encuantolaomisiónsepuedeimputaraquien tomaba lasdecisionesde la compañía (y ello sinperjuiciode la responsabilidaddeladministradordederecho).Encuantoalasentenciade8deabrilde2016,noseapreciaunaconexión clara con el supuesto decidido. En cambio, en la sentencia del TS núm. 417/2006 de28abril[RJ2006\4087], queelTSnoentróaconsiderarenlaresoluciónreseñada,elTribunalllegóaindicarquelaresponsabilidadpordeudas«sólo ha de ser exigida, por su naturaleza, a los administradores de derecho, no a los de hecho» .


Cuentas anuales

Cierre del registro y revocación del acuerdo de aprobación de cuentas

Las situaciones de conflictos entre socios de sociedades cerradas suelen bloquearse odesbloquearsecuandolosminoritariosejercensuderechodesolicitaralRegistroMercantilelnom- bramientodeunauditordecuentas.Esfrecuenteque,despuésdehabersesolventadoelconflicto(secompraalminoritario)ypornohabertenidolaprecaucióndeexigiralsolicitantelarenunciaalaprácticadelinformequesolicitóensudía,seplanteaelproblemadeldepósitodelascuentasanuales.Apartadoelminoritario,nadietieneinterésyaenelinformedelauditory,sinembargo,noseadmitiráeldepósitosinovaacompañadodelcorrespondienteinforme.

EstoesloqueocurrióenelsupuestodehechodelaresolucióndelaDGRNde17deabrilde2017 (BOEnúm.101de28deabril):seintentarondepositarlascuentasanualesaportandocertificacióndelacuerdodeaprobacióndelasmismasy,lógicamente,elRegistroMercantillorechazópornoaportar el informe de auditoría .

Lo curioso de este caso es cómo la sociedad intentó solucionar el cierre de la hoja registralderivadadelafaltadedepósitodecuentas.Intentóacogersealsupuestoprevistoenelartículo378.5ReglamentoRegistroMercantil (RRM)(«si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la Junta General, no procederá el cierre registral cuando se acredite esta circunstancia mediante certificación del órgano de administración…») y, a tal efecto,presentóunacertificacióndeladministradoracreditandoqueelacuerdodeaprobaciónde lascuentasadoptadoinicialmentehabíasido«dejadosinefecto»porotroacuerdounánimedelajuntageneraladoptadoconposterioridad(alegandoenconsecuenciaquelascuentasnoestabanaprobadas) .

Laresoluciónreseñadaconfirmaquenovale«dejarsinefecto»elacuerdodeaprobacióndelascuentas para reabrir la hoja cerrada por falta de depósito. El CentroDirectivo considera que,unavezcerrada lahojaregistral, laúnicaformadeconseguir su reaperturaesacudiralartícu- lo378.7RRM(«el cierre del registro persistirá hasta que se practique el depósito de las cuentas pendientes o se acredite, en cualquier momento, la falta de aprobación de éstas en la forma prevista en el apartado 5»).Silascuentasyahansidoaprobadas,laúnicaformadepoderpracticarunainscripciónenlahojadelasociedad,esprevialaprácticadeldepósitodecuentaspendienteyparaellohayquepresentarelinforme.

ConcluyeelCentroDirectivo,conrazón,queelargumentodelrecurrenteesinsostenible,porqueelacuerdo revocatoriodeotroanteriornopuedeperjudicarnialterar situaciones jurídicas conproyecciónsobreinteresesdeterceros.Elcierredelahojaexartículo282.1LSCesunasancióncontrala sociedad incumplidora reflejodel interésgeneral ynopuedepretenderse«dejar sinefecto»algoqueyahaocurridoy tiene trascendencia frentea terceros.Deotromodo, lapersistenciadelasanciónimpuestaalasociedadincumplidoradependeríadesuexclusivavoluntadynodel


cumplimientodelaprevisiónqueparasulevantamientoestableceelordenamientojurídicoyquenoesotraqueelcorrespondientedepósitodelascuentasdelejerciciocuyaausenciaprovocóelcierre .

Ampliación y reducción de capital

Nulidad de acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos por defectuosa redacción de la convocatoria —antes de la reforma— (SAP Madrid de 25 de mayo de 2017)

La sentenciade laAudienciaProvincialdeMadrid (Sección28ª), núm.255/2017de25mayo [JUR 2017\186462] declara la nulidad de un acuerdo de ampliación de capital por compensación decréditosalnohaberseincluidoenlaconvocatoriadelajuntagenerallasmencionesdelartícu- lo301.4LSC,estoes,elderechoaexaminarelinformedelosadministradoresopedirsuentregaoenvíogratuitos.

La sociedad demandada alegó que en el caso no existió vulneración efectiva del derecho deinformacióndelsocio,yaqueconcarácterprevioalareferidajuntageneralsehabíacelebradootra con idéntica convocatoria, y el socio conocía perfectamente la índole y contenido de laampliacióndecapitalsometidaalajuntaenlaqueseaprobóelacuerdoimpugnado.Sinembargo,lasentencianoentranisiquieraavalorareseargumento.Sedeclaranuloelacuerdoporinfraccióndeunanormalegalqueregulalaconvocatoriadelajuntageneral.

Este es uno de esos casos para los que se pensó la reforma del régimen de impugnación deacuerdossocialesde2014(quenoseaplicaporquelajuntadatade2011).Enlaactualidad,nocabeimpugnarpor«infraccióndelosrequisitosmeramenteprocedimentalesestablecidosporlaLey»(…)«paralaconvocatoriaolaconstitucióndelórgano»,salvoquesetratedeuna«infracciónrelativaalaformayplazopreviodelaconvocatoria,alasreglasesencialesdeconstitucióndelórganooalasmayoríasnecesariasparalaadopcióndelosacuerdos,asícomocualquierotraquetengacarácterrelevante»(cfr.art.204.3a)LSC).

Silaomisióndelaconstanciadelderechodeexamenenlaconvocatoriaesonoesunainfraccióndecarácter«relevante»,ysiestohayquedecidirloconestándaresobjetivosoalavistadelcasoconcreto,habrándedeterminarlolosjueces.


Disolución y liquidación

Liquidación societaria de sociedad extinguida en un «concurso express» (RDGRN de 30 de agosto de 2017, BOE 21 de septiembre)

El supuesto de hecho

La sociedad a que se refiere esta resolución había sido declarada extinguida por resoluciónjudicialdeaperturaysimultáneoarchivodeconcursodeacreedoresporinsuficienciadelamasaactiva (denominado «concurso express»), de conformidad con los artículos 176.3 y 178.3 de laLeyConcursal(LC).Dadoqueenestoscasosnohayaperturadelafasedeliquidación,enarasa liquidar lasrelaciones jurídicaspendientesdecumplimiento, lasociedadacordósudisoluciónsocietaria,nombramientodeliquidador,aprobacióndelbalancefinaldeliquidación,repartodelactivoresultante(entornoa60€)yotorgóescrituradeextinción,solicitandolacancelacióndesuhojaregistral.Conelloelliquidadordejaconstanciadelcumplimientodesusfuncionesydesuceseenelcargo,loquepuederesultardeinterésaefectosdelaprescripciónde(hipotéticas)accionesde responsabilidad .

ElRegistroMercantildeMadridrechazalainscripciónpordefectoinsubsanable,alconsiderarquela sociedadhabíaquedadoextinguidaycancelados todossusasientosconanterioridadcomoconsecuenciadelautojudicialdedeclaracióndelconcursoyconsecutivoarchivo.

La liquidación societaria es posible, aunque no se inscribe la extinción

LaDirecciónGeneralestimaparcialmenteelrecursocontralaresolucióndelregistradormercantildeMadridporque,sibienconsideraquenoprocedeinscribirlaextincióndelasociedad,todavezquetalextinciónyasehahechoconstaryconcancelacióndelahojaregistralcomoconsecuenciadel auto recaído en el proceso concursal, sí es procedente inscribir la liquidación societaria. Elcierredelahojaregistral,porsupropiaconfiguración,debeadmitirposiblesasientosposterioresrelacionados con la liquidación que puedan interesar a socios o a terceros .

EnlafundamentaciónjurídicaserecuerdaladoctrinadelCentroDirectivoydelajurisprudenciadelTribunalSupremo(tesisdela«personalidadcontrolada»),concitadelaSTS1ªnúm.324/2017de 24 de mayo [RJ 2017\2217]: (1) en tanto que la extinción de la personalidad jurídica que disponeelartículo178.3LCdebeentendersecomounapresuncióndeextincióndelasociedad,evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico; (2)despuésde la cancelaciónpersiste todavía lapersonalidad jurídicade la sociedadextinguidacomocentroresidualdeimputaciónentantonoseagotentotalmentelasrelacionesjurídicasdequelasociedadestitular;(3)lacancelacióndesusasientosnoperjudicaalosacreedores,todavezquesemantiene laaptitudde lasociedadparasertitulardederechosyobligacionesy (4)lasociedadmantienelacapacidadparaserpartecomodemandadaylosliquidadores(o,ensucaso,losantiguosadministradores)deberánseguirrepresentandoalasociedadmientrassurjan


obligaciones pendientes o sobrevenidas, ya que la inscripción de cancelación en el RegistroMercantilnotieneefectoconstitutivosinomeramentedeclarativo.

Enestaresoluciónseañadequelasoperacionesdeliquidaciónreflejadasenlaescrituracalificada(aprobacióndelbalancedeliquidaciónyrepartodelactivoresultante)constituyenvicisitudesdelasociedadqueinteresantambiénalliquidador,encuantocomportanunefectivocumplimientodesucometido,desuertequeestájustificadosureflejoregistralpost mortemyseargumentaquetambiénelartículo248RRMcontemplalaposibilidaddeinscribirelvalordelacuotaadicionalde liquidaciónquehubieracorrespondidoacadaunode losantiguos sociosencasodeactivosobrevenidoyapesardelacancelaciónefectuada.

Modificaciones estructurales

Contenido del anuncio de fusión: no hace falta hacer constar la fecha del acuerdo

EnelcasodelaresolucióndelaDGRNde19dejuniode2017(BOEnúm.173de21dejulio),elregistradormercantil rechaza la inscripcióndeunaescrituradefusiónporabsorciónporqueen elanunciodelafusiónpublicadoenelBORMEyenunperiódicodegrancirculación,seprodujounerrormaterialalconsignarsecomofechadeadopcióndelacuerdodefusiónunafechaqueerainclusoanterioralafechadeldepósitodelproyectodefusión.

Lasociedadabsorbenterecurrelacalificaciónregistralporentenderqueelerrorcontenidoenelanuncioesunmeroerrormaterialquenolimita,impideoperjudicaenmodoalgunolosderechosde los socios o acreedores .

LaDirecciónGeneraldesestimael recursoyconfirma lacalificación impugnadaporconsiderarqueelerrorenlaconsignacióndelafechadecelebracióndelajuntageneral,alseranterioralafechadeldepósitodelproyectodefusión,noesunerrorinocuo,sinoquepuedegenerarconfusiónenlosacreedoressobresitienenonoderechodeoposición.

Efectivamente,talderecholotienenlosacreedores«cuyocréditohubieranacidoantesdelafechadeinsercióndelproyectodefusiónenlapáginawebdelasociedadodedepósitodeeseproyectoenelRegistroMercantil».Comoeldepósitoserealizaantesdelafechadelacuerdo,losacreedorescuyocréditohayanacidodespuésdelafechadelacuerdopodríanpensarquenotienenderechodeoposiciónporqueeldepósitoserealizaantescuando,enrealidad,noeraasí.

ComoreconocelapropiaDirecciónGeneral,elartículo43delaLeydeModificacionesEstructura-les(LME)se limitaaexigirqueenelanunciodefusiónsehagaconstarelderechoqueasistealos socios y acreedores de obtener el texto íntegrodel acuerdoadoptado y del balancede lafusión,asícomoelderechodeoposiciónquecorrespondealosacreedores,demaneraquenohacefaltahacerconstarenelanunciolafechadelacuerdodelajuntageneralqueacordólafusión.


Sielanuncionohubierahechomenciónalgunasobrelafechadecelebracióndelajuntageneralenlaqueseacordólafusión(cosaquenoeranecesaria),ningúnobstáculohabríaexistidoalainscripción de la escritura .

Fusión gemelar en junta universal e información a los trabajadores

En el caso resuelto por la RDGRN de 20 de junio de 2017 (BOE núm. 173, de 21 de julio), elregistrador mercantil rechazó la inscripción de una escritura de fusión en la que la sociedadabsorbenteylaabsorbidaestabanparticipadasporlosmismossociosenlamismaproporción,porquedelaescrituracalificadanoresultabalamanifestacióndeladministradorrelativaaquenosehabíanrestringidolosderechosdeinformaciónquecorrespondenalosrepresentantesdelostrabajadoreso,ensudefecto,alostrabajadores,sobrelafusión,incluidalainformaciónsobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo .

Elrecurrentealegaqueenlacertificacióndelosacuerdosdelajuntageneraldesociosdelasociedadabsorbente aprobando la fusión, que se incorpora a la escritura calificada, el administradormanifestabaexpresamentequehabíansidopuestosadisposicióndelossociosyrepresentantes de los trabajadores, en el domicilio social, los documentos referidos en el artículo 39 LME yañadeen lamismacertificaciónquehan«podido examinar los mismos en el domicilio social o haber pedido su entrega gratuita en los términos establecidos»y,porotrolado,semanifiestaigualmentequelafusiónnotendráincidenciaalgunasobreelempleo.

Puesbien,laDirecciónGeneralreconocequelaconstanciaenlacertificacióndelacuerdodelajuntaesválida(nohacefaltadeclaraciónen laescritura),aunquenoerasuficienteenesecasoporquefaltabarealizaridénticamanifestaciónenloqueserefierealasociedadabsorbida.

Enconclusión:(1)inclusoenlasfusionesgemelares(quesonaquellasrealizadasentresociedadesparticipadasporlosmismossocios,seanunipersonalesono)aprobadasenjuntauniversalyporunanimidadhayquefacilitarlainformaciónalostrabajadoresdelaabsorbenteydelaabsorbida;y (2) basta declarar que se ha facilitado tal información en la certificación de los acuerdosaprobatorios de la fusión y no es preciso realizar la declaración en la misma escritura .

Sociedades cotizadas

Nueva regulación del folleto en caso de oferta pública o de solicitud de admisión a cotización

El pasado 30 de junio el Diario Oficial de la Unión Europea ha publicado el Reglamento (UE) 2017/1129,delParlamentoeuropeoydelConsejo,de 14de juniode2017, sobre el folleto


quedebepublicarseencasodeofertapúblicaoadmisiónacotizacióndevaloresenunmercadoreguladoyporelquesederogalaDirectiva2003/71/CE(elReglamento).

DichoReglamentopretendedefinirlosrequisitosparalaelaboración,aprobaciónydistribucióndel folletoquedebepublicarsecuandoseofertanalpúblicooseadmitenacotizaciónvaloresenunmercadoreguladosituado(oenfuncionamiento)enunEstadomiembro.

El Reglamento será de aplicación a partir del 21 de julio de 2019. Por excepción a esta reglageneral, losartículos1.3y3.2 seránaplicablesapartirdel21de juliode2018,mientrasque lodispuestoenlasletrasa),b)yc)delpárrafoprimeroelartículo1.5,asícomoenelsegundopárrafodeesteartículo,seaplicadesdeel20dejuliodeesteaño2017.

Elmismo21dejuliode2019quedaráderogadalaDirectiva2003/71/CE(previamentemodifica- da por las Directivas 2008/11/CE, 2010/73/UE, 2010/78/UE, 2013/50/UE y 2014/51/UE), salvo: (i) el artículo 1, apartado2, letrah), y el artículo 3, apartado2, párrafoprimero, letra e), quequedaránderogadosapartirdel21dejuliode2018;y(ii)elartículo4,apartado2,letrasa)yg),quesederogóconefectosapartirdel20dejuliode2017.Entodocaso,elanexoVIdelReglamen-to2017/1129contieneuna«tabladecorrespondencias»entresusdisposicionesylasdelaDirectivaderogada.

LapromulgacióndeunReglamentoensustitucióndelaDirectiva(yelcambiodetécnicanormativaqueelloimplica)sejustificaporlavoluntaddegarantizarquelasdisposicionesqueimponenobligacionesdirectasaquienesintervienenenlasofertasoenlasoperacionesdeadmisiónacotizaciónseapliquendemanerauniformeenelconjuntodelaUniónEuropea.ElConsiderando(5)delnuevoReglamentoloexplicaen los siguientes términos:dadoque«el establecimiento de un marco jurídico relativo a las disposiciones en materia de folletos comporta necesariamente la adopción de medidas que especifiquen con precisión los requisitos aplicables a los diferentes aspectos inherentes a los folletos, la existencia de divergencias, incluso pequeñas, en alguno de tales aspectos podría generar obstáculos importantes a las ofertas transfronterizas de valores, a las cotizaciones múltiples en mercados regulados y a las normas sobre la protección de los consumidores de la Unión. Por consiguiente, el uso de un reglamento, que es directamente aplicable sin necesidad de Derecho nacional, debe reducir la posibilidad de que se adopten medidas divergentes a escala nacional, garantizar un enfoque coherente y mayor seguridad jurídica, e impedir dichos obstáculos importantes». A ello ha de sumarse que el recurso a un reglamento reforzará también la confianza en la transparencia delosmercadosdelconjuntodelaUnión,yreducirálacomplejidadreglamentariayloscostesde búsquedaydecumplimientonormativoparalasempresas.

Naturalmente,amedidaquelasdisposicionesdelReglamentovayansiendoaplicablessustituiránalasnormasnacionalesque,dictadasparatrasponerlaDirectiva2003/71/CE,seanincompatiblessin embargo con la nueva disciplina. En el caso de España esto habrá de tenerse en cuentaespecialmentealinterpretarelRD1310/2005,de4denoviembre.


Encuesta anual de ISS para modificar la política de recomendaciones para 2018

Institutional Shareholders Services(ISS),consideradoelproxy advisorconmayorinfluenciaanivelmundial,hapublicado,confecha6deoctubrede2017, losresultadosde laencuestarealizadaa inversores institucionales, sociedadescotizadasyotrosgruposde interés,conelpropósitodeconocerlasprioridadesqueenmateriadegobiernocorporativotienenlosdiversoscolectivosydeterminar los ajustes a realizar en su política de recomendaciones de cara a la temporada de juntasgeneralesdeaccionistasacelebraren2018.Lasrespuestasmayoritariamenteprovienen deentidadesubicadasenEstadosUnidos,CanadáyReinoUnido.

Las principales conclusiones de la encuesta, sobre los puntos demayor interés enmateria degobiernocorporativo,sonlassiguientes:

1) Emisión de acciones multiclase: Los inversores institucionales manifiestan que laemisióndeaccionessinderechodevotoocon limitacionesdelderechodevotoesen principio aceptable siempre que se cumplan dos condiciones: (a) se limite a emisiones ennuevascompañíasy(b)serealiceporuntiempolimitado(sunset provision) .

2) Presencia de mujeres en los consejos de administración: el porcentaje de mujeres en los consejos deadministraciónesunodelosestándaresqueevalúanconstantementelosgruposdeinterés,paraestablecerelniveldecumplimientodelPrincipiode«diversidad de género».LapreguntaformuladaporISSpretendíaconocerlaposturadelosinversoresantelaausenciademujeresenlosconsejosdeadministración.Doshansidolasactuacionespropuestas:a)alentareldiálogoconlassociedadescotizadasyb)solicitarquesehaganpúblicaslasmedidasadoptadasparapromoverladiversidad.

3) Emisión y recompra de acciones: La competencia para decidir la emisión y recompra de accionesenelámbitodelgobiernocorporativo,afectaalPrincipiodel«derecho de no dilución». El61%delgrupoencuestadodenoinversoresconsideraquetantolaemisióncomolarecomprade acciones debería ser competencia del consejo de administración . Una cuarta parte de los inversoresmanifestaronquehayquetenerencuentalasdiferenciasexistentesentrelassociedadescotizadasenEstadosUnidosyenEuropa,porloquedeberíapermitirseunamayorflexibilidadantelasprácticaseuropeas,sibienconmayoresgarantíasparaevitarelefectodedilución(yaquenocontienenreglassimilaresalasnormasdecotizacióndeNYSEoNASDAQ).

4) Formato de las juntas generales de accionistas: la utilización de medios electrónicos para fomentar laparticipaciónenlasjuntasdeaccionistasganafuerzaenReinoUnidoyEstadosUnidos.Losinversoresinstitucionalesapoyanlacelebracióndejuntasdeaccionistasexclusivamentevirtuales,siemprequenosereduzcanlosderechosquetendríanlosaccionistasenjuntaspresenciales.LaefectividaddelformatodelasjuntasdeaccionistasvirtualestienerelacióndirectaconelPrincipiode«acceso efectivo a la junta de accionistas»,enrelaciónalejerciciode losderechospolíticos.EnEspaña,asícomoenotras jurisdicciones,el formatomixto presencial/virtualsecomienzaapopularizar.


5) Ratio salarial consejeros vs empleados:Larevelacióndeinformaciónsobreladiferenciasalarialentrelosconsejerosejecutivosdelassociedadesysusempleados,esunadelasherramientasquesehacomenzadoautilizarparaverificarlaimplementacióndelPrincipiode«remuneración equitativa».Paralasjuntasacelebraren2018,lassociedadescotizadasenEstadosUnidosyelReinoUnidodeberánrevelarlosratiossalariales.EnelcasodeEstadosUnidos,losratiosdeberánser incorporado en el Proxy Statementoconvocatoriadelajuntadeaccionistas.Aúnexisteunporcentajeimportantedeinversoresinstitucionalesquehamanifestadoquenorevelaránlosratiossalarialesduranteelprimeraño,mientrasqueun44%delasrespuestasdelosnoinversoresseñalaquelainformaciónnotendráningúnusopráctico,debidoalaasimetríaentremercados.Algunosinversoresrespondieronquelainformaciónsobrelosratiossalarialespodríatomarseencuenta,comocomponentedelasresolucionesrelativasalasremuneraciones.

ISShapuestoenconsideracióndelpúblicolassiguientespropuestasdemodificacióndelapolíticade recomendaciones para 2018:

1) Autorización para ampliaciones de capital con o sin derechos de suscripción preferente: ac-tualmenteISSrecomiendavotarafavordelasautorizacionesparaampliacionesdecapitalconlaposibilidaddeexclusióndelosderechosdesuscripciónpreferente,siemprequenoafecte a más del 20% del capital social (en el caso de Europa continental) . Cuando se tra-tadeautorizacionesparaampliacionesdecapitalsinexclusióndelderechodesuscripción preferente,larecomendacióndeISSalcanzahastael100%delcapitalsocial.

LapropuestadeISS,queentraríaenvigorapartirdefebrerode2019,pretendecondicio-narlasrecomendacionesfavorablesenloscasosdesolicituddeautorizaciónparaamplia-ciones de capital con la posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferentehastaun máximo del 10% del capital social . En los casos en que no se excluyan los derechos de suscrip-ción preferente,selimitaríaigualmentelarecomendacióndevotarafavordelaampliación,hastael50% del capital social.Esdecir,Europacontinentalquedaríaenlasmismascondicionesque el mercado francés .

2) Porcentaje de consejeros independientes en sociedades de capital poco disperso: ISS recomienda que en este tipo de sociedades al menos un tercio de los consejeros sean independientes . En caso denoalcanzardichoporcentaje,ISSrecomendaría,siseadoptanloscambiosquepropone,votarencontradelareeleccióndetodoslosconsejerosnoindependientes,exceptuandoalconsejerodelegado.

Estudio sobre Principios de Buenas Prácticas 2017: Consulta preparada por el “Best Practice Principles Group for Shareholder Voting Research”

El 11 de octubre de 2017 Best Practice Principles Group for Shareholder Voting Research(BBP),lanzóunaconsultadirigidaainversoresyempresassobrelaefectividaddelos«Best Practice Principles


for Shareholder Voting Research and Analysis»(«PrincipiosdeBuenasPrácticas»o«Principios»)conelobjetivodeasegurarlaintegridadyeficaciadelosserviciosdelosasesoresdevoto.EstosPrincipios,publicadoporprimeravezen2014,hansidodesarrolladodemaneravoluntariapordistintasentidadesyoperadoresconelobjetivodepromoverunamayorcomprensióndelpapeldelos shareholder voting research providers yunamayortransparenciaensusactividades.

La consulta es parte de un estudio más amplio del impacto e implementación de los Principios paradeterminarsiesnecesariasumodificación oelcambioenlaformaenquesecomunicaysupervisasuaplicación.

Este estudio también contemplará las acciones a llevar a cabo para que los Principios seantotalmentecompatiblescon losrequisitosdecaráctervinculantequeimponea los asesoresdevotoqueoperanen laUniónEuropea laDirectiva (UE)2017/828,mediante lacual semodificalaDirectiva(UE)2007/36enloquerespectaal«fomentodelaimplicaciónalargoplazodelosaccionistas»,yqueentraráenvigoren2019.

EstaDirectivareguladeterminadasobligacionesderevelacióndeinformaciónconrespectoauncódigodeconductaquedeberáadoptarcadaEstadomiembro,porlocuallosasesoresdeberánllevaracabolassiguientesactividades:a)informarsobrelaadherenciaalcódigodeconductayelniveldeobservancia,b)realizaruninformeanualquedeberáestaradisposicióndelpúblicoenlaspáginaswebdelosasesoresdevotoyc)garantizarquelainformaciónestédisponibleporunplazodetres(3)años,alpúblico.

La consulta pública estará disponible al público hasta el día 15 de diciembre. Cabe destacaralgunosaspectosqueseabordanenlamisma,atítulodeejemplo:

— ¿Consideraapropiadalaaplicacióndealgunosprincipiostransversalesatodoslosmercados?

— ¿Ademásdelmarcolegislativoyregulatoriodelosmercados,laspolíticasdeberíantomarenconsideración:a)códigoslocalesdebuenogobierno,b)prácticaslocalesdecadamercado, y/oc)perspectivadeinversorestantodomésticos,comono-residentes?

— ¿Consideraqueparamitigarlosconflictosdeinterésessuficienteconlainformaciónqueserevelaanualmente,comoeslainformaciónsobrelacomposicióndelcapitaldelaentidad,elniveldeinfluenciadelosinversoressobrelasdecisionesyladivulgaciónsobresielasesordevotoprestaotrosservicios,comoeldeconsultoría?

Guía Técnica 3/2017 sobre comisiones de auditoría de entidades de interés público

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha publicado con fecha 27 de junio de2017laGuíaTécnica3/2017sobrecomisionesdeauditoríadeentidadesdeinteréspúblico(Guía


Técnica),queincluyeloscriterios,prácticas,metodologíasyprocedimientosquedebenobservarlas entidades de interés público para el correcto cumplimiento de la normativa aplicable enrelaciónconlacomposición,funcionamientoyresponsabilidadesdelascomisionesdeauditoria,reguladasenelartículo529quaterdeciesLSC.

LaGuíaTécnicasedivideendosgrandesbloques:

1) Porunlado,sedescriben los cinco principios básicos que las comisiones de auditoría y sus miembros deben tener en cuenta en el desempeño de sus funciones: a) responsabilidad (en cuantoasusresponsabilidadesespecíficasdeasesoramientoalconsejodeadministración ydesupervisiónycontroldelosprocesosdeelaboraciónypresentacióndelainformaciónfinanciera, delaindependenciadelauditorydelaeficaciadelossistemasinternosdecontrolygestión deriesgos;b)escepticismo(comoactitudcríticaydecuestionamientodelosdatos,procesosyconclusionesalcanzadasporlosempleadosydirectivos,aefectosdeformarsesupropiaopinión);c) diálogoconstructivoquepromuevalalibreexpresióndesusmiembros,promoviendolaactitudcrítica; d) diálogocontinuoconlaauditoríainterna,elauditordecuentasyladireccióny e) capacidaddeanálisissuficiente,quepuedehaceraconsejableoinclusoimprescindiblecontarconelasesoramiento,dictámeneslegalesoinformesdeexpertosquepuedanayudaralacomisión en el desarrollo de sus funciones .

2) Elsegundobloquerecogeunconjunto de nueve criterios y buenas prácticas quedebenseguirlascomisionesdeauditoríaparaeldesempeñodelaslaboresdesupervisiónyasesoramientoalconsejodeadministración(cuyaaplicaciónyseguimientopodráversemoduladaenvirtuddel principio de proporcionalidad en función de las características y complejidad de cada entidad).Estoscriteriosybuenasprácticasincidenenlossiguientesaspectos:

a) Composición: se recomienda respetarelprincipiodediversidadde losmiembrosde lacomisiónenlorelativoagénero,experienciaprofesional,competenciasyconocimientossectoriales,asícomofijarloscriteriosparasunombramientoydeterminarlosconocimien-tos y formación que deben tener en distintas áreas y materias .

b) Funcionamiento: serecomiendaquelacomisióndeauditoríacuenteconunreglamentointerno de funcionamiento aprobado por el consejo de administración, en el quedestacaelpapelrelevantequedebetenerelpresidentedelacomisión;debefacilitarseel accesoa la informacióndemodoadecuado, oportuno y suficiente, recomendándo- seelestablecimientodemecanismosparaasegurarelcorrectoprocesodeobtencióndeinformación (cooperaciónfluida conel consejo, contacto regular conelpersonal clave delaentidad,correctacanalizacióndelainformación);sedeberegularladedicaciónde cada uno de los miembros de la comisión y las reuniones que deben celebrarse, aconsejando un mínimo de cuatro reuniones anuales y al menos con ocasión de la publicacióndelainformaciónfinancieradecarácterperiódicoquetengaobligacióndepublicar la entidad; la necesidad de contar con los recursos de personal y económicos


suficientesparaeldesarrollodesusfunciones;seaconsejaquelosmiembrosdelacomisiónesténsuficientementeremuneradosyqueselleveacabounaadecuadaplanificacióndesusactividades,estableciendounplananualdetrabajoquecontemplelasactividadesnecesariasparaelcumplimientodesusobjetivos.

c) Supervisión de la información financiera y no financiera: incluye el entendimiento del sistema de control internode la informaciónfinanciera y la evaluaciónde su eficacia, la revisión,análisisycomentariosdelosestadosfinancierosyotrainformaciónnofinancierarelevantecon ladirección, laauditoríaexternayelauditor externo,asímismoel establecimientoysupervisióndeunsistemaquepermitacomunicaralacomisióndeauditoríalasirregularida-des,especialmentelasdetrascendenciafinancieraycontable.

d) Supervisión de la gestión y control de los riesgos: comprende la función de control y gestiónderiesgosadaptadaalaestructuraorganizativadelaentidadylavisiónintegraldelcontrolinternoylagestiónderiesgos.

e) Supervisión de la auditoría interna: abarca el análisis periódico de la función de auditoría interna,laaprobacióndelplananualdeauditoríaasegurandoquesecentraenlosaspectosyriesgosclaveyquecuentaconlosrecursosnecesariosparasuejecución,asícomolasupervisiónconbaseenunainteraccióncontinuayenunplananualdefinidoapartirdelosriesgosmás significativos.

f) Relación con el auditor de cuentas: se recomienda regular el proceso de selección ypropuesta de nombramiento del auditor de cuentas, velar por su independencia yestablecer mecanismos para mantener una comunicación fluida con dicho auditor,estableciendouncalendarioyunaagendaanualdeactividadesyreuniones.

g) Otras responsabilidades: en caso de que se asuman funciones de supervisión delcumplimientodelasreglasdegobiernocorporativo,deloscódigosinternosdeconductaydelapolíticaderesponsabilidadsocialcorporativa,deberánincluirsedichasfuncionesensureglamentointernoyensuplanificaciónanual.

h) Evaluación y seguimiento:serecomiendaquelacomisióndeauditoríareguleunprocesodeevaluaciónindependientedeldesempeñodelaeficaciadesufuncionamiento.

i) Información a otros órganos de la entidad y sus accionistas: se propone el contenido mínimo del informe de funcionamiento de la comisión de auditoría ( que exige la recomendación 6 del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas) parapermitira losaccionistasyotraspartes interesadaentender lasactividades llevadasacabo por la comisión .

Paramásinformación,consultenuestrawebwww.ga-p.com,odiríjasealsiguientee-maildecontacto:[email protected].

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Íñigo Erlaiz


Fernando Igartua


David González


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Socio, BilbaoTel.: (+34) 94 415 70 15 [email protected]

Mónica Weimann

Socia, LondresTel.: +44 (0) 20 7329 [email protected]

Francisco Fita

Socio, ValenciaTel.: (+34) 96 351 38 35 [email protected]


Lasentidadesdeinteréspúblicodebenvalorarlasrecomendaciones,criteriosyprácticasreco-gidasenestaGuíaInternay,anteunaeventualrevisióndelcumplimientodelaGuíaporpartedelaCNMV,identificar,ensucaso,lasrecomendacionesocriteriosquenovanapoderseguir,justificandolasrazonesparaello.

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