Boletín DPP Coquimbo 2/2015

8/18/2019 Boletín DPP Coquimbo 2/2015

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JULIO – DICIEMBRE 2015

BOLETÍN DEFALLOS

RELEVANTESComentarios y fallos relevantes

AUTOCULTIVO YSALUD PÚBLICA

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Y saludpublica

ITER CRIMINISEN EL HURTOPÁG.10/34

DESCUBRIMIENTOINEVITABLE Y REGLA

DE EXCLUSIÓN

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FUNDAMENTACIÓNDE LA SENTENCIA

PENAL

PÁG 46

Unidad de Estudios

Regional

DEFENSORÍA PENAL

PUBLICA

Región De Coquimbo


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Contenido

Presentación .................................................................................................................... 4

Comentarios ..................................................................................................................... 5

I.- Autocultivo y salud pública .................................................................................... 5

Planteamiento del problema ...................................................................................... 5

Posición de la Defensa .............................................................................................. 6

Otros aspectos a considerar ...................................................................................... 8

II.- Iter criminins en el hurto ...................................................................................... 10

Planteamiento del Problema .................................................................................... 10

Posición favorable al Ministerio Público ................................................................... 12

Otros aspectos a considerar .................................................................................... 13

III. - Descubrimiento inevitable y regla de exclusión .............................................. 15

Definición ................................................................................................................ 15

Críticas a la excepción ............................................................................................ 15

Anexo de sentencias ..................................................................................................... 21

I.- Autocultivo y Salud Pública .................................................................................. 21

1. - No se configura el delito del artículo 8° de la ley 20.000 si no se establecen

hechos que den cuenta de la posibilidad de un riesgo real para la salud pública. (CS11.11.2015 Rit 15.920-15) ....................................................................................... 21

2. - TOP de Ovalle absuelve a imputado por microtráfico: no se acreditó si lasustancia incautada es idónea para provocar o no graves daños a la salud pública(TOP de Ovalle 09.12.2015 RIT 187-2015) ............................................................. 28

3.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay delito si no seacreditó la pureza de la droga (CS 21.12.2015, rol 24.793-15) ................................ 31

II.- Iter Criminis en el hurto ..................................................................................... 344

1. - Corte acoge recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público,

revocando sobreseimiento definitivo: hurto falta se encuentra en grado frustrado porlo que resulta punible (CA La Serena 18.11.2015 rol 572-2015)............................ 344

2. - Corte acoge recurso de apelación interpuesto por el ministerio público,revocando sobreseimiento definitivo: hurto falta se encuentra en grado frustrado porlo que resulta punible (CA La Serena 19.11.2015 rol 573-2015)............................ 366

III. - Descubrimiento inevitable y regla de exclusión ............................................ 399

1. - La prueba derivada no es ilícita pues pudo haber sido obtenida por medios licitose independientes de la confesión ilegal de imputado adolescente (cs, 03.11.2015, rol14781-15) .............................................................................................................. 399

IV.- Fundamentación de la sentencia penal ........................................................... 466

1. - Corte acoge el recurso de nulidad de la defensa por haber incurrido el tribunal a


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2. - Corte acoge recurso de nulidad interpuesto por la defensa: tribunal a-quo no sehizo cargo de toda la prueba rendida en juicio (CA La Serena 11.01.2016 rol 632-2015) ....................................................................................................................... 50


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Presentación

Estimados:

Ponemos a su disposición el presente boletín de fallos relevantes del segundosemestre del 2015, que, como ya es costumbre, se han agrupado en torno a temasdeterminados, planteándose las posturas favorables al persecutor penal y aquellasproclives a la defensa e indicándose los fallos que van en una u otra línea.

Como toda elección implica una renuncia, se han dejado fuera de maneradeliberada una serie de otros fallos cuya inclusión habría determinado abultar demasiadola extensión de este trabajo.

El primero de los temas tratados se vincula a la verificación de la afectación delbien jurídico salud pública para la configuración de los delitos de la Ley 20.000. Si ya antesla Excma. CS había tocado el tema a propósito de la ausencia del informe de pureza de ladroga y, en consecuencia, la falta de acreditación del potencial dañino de la sustancia

misma, ahora nos indica que en determinadas conductas aparece descartado desde uncomienzo la posibilidad de difusión incontrolable de la sustancia ilícita.

La posibilidad de concebir la frustración en el delito de hurto así como en lasrestantes figuras penales de apropiación por medios materiales es desarrollada en elanálisis del segundo grupo de fallos. Frente al hecho de reconocer que en nuestro país laJurisprudencia se distancia de la Doctrina en este punto, se insinúan otras alternativas paraenfrentar la defensa en causas de ese tipo.

El tercer tema desarrollado, a propósito de una decisión de la Excma CorteSuprema negativa para la defensa, se vincula al tema del hallazgo casual. La recepción ennuestro país de excepciones a la regla de exclusión de prueba desarrollada por laJurisprudencia norteamericana, puede resultar un tanto forzada cuando se omite plantearun respaldo normativo o cuando se desconocen los fundamentos últimos en las que se

asienta. Restringir tal institución a sus justos términos constituye un desafío para la defensa. Adicionalmente, aparecen dos fallos dictados a comienzos del año que recién seinicia vinculados a la fundamentación de la sentencia. En ambos se acogió la causal delartículo 374 letra e) del CPP en relación al 342 letra c) del CPP pero por razones diversas:mientras en un caso lo fue por infracción al principio de contradicción 1, en el segundo deellos por no hacerse cargo de toda la prueba rendida en el juicio2.

Atte.,El Editor


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Comentarios

I.- AUTOCULTIVO Y SALUD PÚBLICAPLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La discusión acerca de la relevancia de determinar la afectación concreta del bien jurídico protegido resulta particularmente significativa en aquellas figuras penales en que laconducta típica no es reveladora por si misma de la lesión o puesta en peligro del objeto

jurídico del delito.Tal situación ocurre en diversas hipótesis delictivas contempladas en la Ley 20.000

en que la conducta descrita se encuentra muy alejada de una real afectación a la saludpública, particularmente, en el caso del cultivo o plantación de cannabis o especiesproductoras de sustancias estupefacientes. Ya no se sanciona sólo la puesta a disposiciónde drogas ilícitas a la población, ni la sola tenencia de éstas, sino conductas vinculadas ala fructificación de especies productoras de tales sustancias.

Si, tradicionalmente, se ha tratado de caracterizar tales figuras como delitos depeligro abstracto3, la reciente Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de nuestro paísha planteado la necesidad de verificar la afectación del bien jurídico protegido, para laconfiguración de los ilícitos, ya sea reinterpretándolas como delitos de peligro concreto, obien incluso, privando de importancia la diferenciación entre delitos de peligro concreto yabstracto a la luz del principio de lesividad.

Posición del Ministerio PúblicoLa posición más favorable para el Ministerio Público se sustenta en la mera

literalidad que emplea el legislador al describir las figuras en la Ley 20.000, las que noexigirían, necesariamente, la disposición en manos de consumidores finales de las

sustancias estupefacientes o sicotrópicas. Se trata de conductas vinculadas a la posesiónde tales sustancias, como las indicadas en el inciso 2° del artículo 3° de la Ley 20.000, oque permiten hacerse de estas, como el tráfico de precursores del artículo 2° de la misma

Conforme esta perspectiva, estaríamos frente a delitos de peligro abstracto, esdecir, aquellos que “están concebidos como la prohibición pura y simple de una conductaque el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificación(en sede procesal) del peligro que se pretende evitar ”4, cuestión que, evidentemente,facilitaría la actividad probatoria del persecutor penal.

En tal sentido, la Ilma. CA de Concepción en causa Rol de Corte 438-2011 haindicado refiriéndose al delito del artículo 3° de la Ley 20.000 “Que el delito en comento, yen ello prácticamente no hay dos voces, se trata de uno de peligro abstracto -tambiénllamado de peligro presunto-, es decir, de un tipo donde el legislador supone que ciertas

conductas, de acuerdo a la experiencia general, entrañan siempre y en todo caso una peligrosidad general para algún bien jurídico tutelado, lo cual basta para su punibilidad; sereprime la acción típicamente peligrosa sin exigir que en el supuesto concreto se cree unareal o efectiva situación de riesgo al interés protegido, como resultado de la acción. El

peligro no pertenece al tipo y es bastante para su penalización la probabilidad de la producción de las consecuencias dañinas (“Dogmática y Criminología. Homenaje de losgrandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía”; José Enrique Valencia M. citando a Hans-Heinrich Jeschech en traducción de los profesores Mir Puig y Muñoz Conde, página 594;

primera edición; 2005; Legis Editores S.A.)” (Considerando 6°). Si tal característica resulta predicable respecto de figuras más cercanas al tráfico

propiamente tal, con mayor razón habría de tener lugar respecto de una figura que implicaun adelantamiento mayor de las barreras de punición. Así la sola acción de sembrar, plantar,

cultivar o cosechar especies vegetales del género cannabis u otras productoras de


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sustancias estupefacientes o sicotrópicas podría determinar, sin la presencia deautorización competente, la configuración del ilícito del artículo 8° de la Ley 20.000 ante lafalta de prueba idónea de la defensa en orden a acreditar que estaban destinadas para elconsumo en los términos que la disposición legal indica.

En este sentido el TOP de San Bernardo en causa RUC 1101112610 –5, RIT 116 – 2012 en que condena por el delito del artículo 8° de la Ley 20.000, “Con todo, si seconcibe este delito como lo hace la doctrina nacional mayoritaria como de peligro abstracto,entonces la conducta prohibida en este caso se explica por sí misma, esto es, la solacontravención a la norma jurídica genera la tipicidad y consiguiente imputación de quienrealizó dicha conducta. El acusado M.F., en este caso, puso en peligro dicho bien jurídicosalud pública, cuya es la exigencia única de tipicidad de la conducta que le ha sidoreprochada. Luego, si consideramos que la norma legal vulnerada protege el bien jurídicosalud pública, cuya naturaleza es de valor jurídico colectivo, es por tanto intangible eindisponible para los particulares”. (Considerando 7°).

Este fallo extrema las argumentaciones presentado a la salud pública como unbien jurídico formalizado y autónomo completamente ajeno a la esfera de protección

individual por los que los afectados carecerían respecto de él de toda injerencia.POSICIÓN DE LA DEFENSA

El respeto al principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos,implica que sólo las conductas que lesionan o pongan en peligro efectivamente un bien

jurídico pueden ser sancionadas5.En el caso de los delitos de la ley 20.000, el bien jurídico protegido es la salud

pública, que la doctrina ha sido considerado en Chile una forma metafórica de referirse a lasuma de las saludes individuales6, y que ha sido descrita como “la salud física y mental deaquel sector de la colectividad que pueda verse afectada por el efecto nocivo de lassustancias prohibidas” y la eventual pérdida de libertad de los individuos afectados frente a

la eventual dependencia física o síquica7

; la medida de peligro se encuentra “en laposibilidad de la difusión incontrolable de las sustancias prohibidas, ya que de ese modotales sustancias son puestas ilícitamente a disposición de los consumidores finales”8.

La consideración estricta del principio de lesividad en materia de delitos de la ley20.000 ya había dado sus frutos – y los ha seguido dando9 - en aquella Jurisprudenciasostenida por la Excma Corte Suprema como por varias Cortes de Apelaciones del paísque han exigido el análisis sobre la pureza o concentración de la droga, a fin de determinarsi la sustancia tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos odaños considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos puedan sercastigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas10.

En fallos como éstos, el Excelentísimo Tribunal se acostumbró a afirmar que “Quetratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en el peligro concreto

que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -objetomaterial de la acción- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composicióny grado de pureza.” (Considerando 8°) y Que en estas condiciones, y que “mientras no sehaya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos

5 A pesar de no existir una formulación expresa se ha entendido que es posible deducirlo del principio delegalidad, pues solo puede conocerse el contenido preciso y alcance efectivo del tipo penal a partir del bien

jurídico protegido como asimismo de las normas internacionales de derechos humanos conforme la cual lalimitación de los últimos, debe ser necesaria en una sociedad democrática. MERA, Jorge, 1998, DerechosHumanos en el Derecho penal Chileno, 1998, p. 148 a 1516 Así ETCHEBERRY, ALFREDO, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, p. 283, HERNÁNDEZ, HÉCTOR, Sobre el sentido y alcance del inciso primero del artículo 317 del Código Penal, Informe en Derecho,LABATUT, GUSTAVO, 2000, Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 1157 POLITOFF, SERGIO, MATUS, JUAN PIERRE, RAMÍREZ, 1998, Objeto Jurídico y objeto material en los delitos detráfico ilícito de estupefacientes, en Tratamiento penal del Tráfico ilícito de estupefacientes, Editorial Jurídica de


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socialmente dañosos, debe quedar liberada de amenaza penal” (W. Hassemer, cit., p. 39),no cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley”.(Considerando 10°) 11

La configuración de las figuras penales como delitos de peligro concreto implicaque éstas “requieren una efectiva sensibilización o conmoción del, bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (ex post) que existió uncurso probable que conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con elque no era seguro contar)” 12 . Tal resultado exigido constituye así un elemento del tipo13.

Y si en otros ámbitos aparece indudable la exigencia del peligro corrido en laconfiguración del tipo penal, como ocurre, por ejemplo, con los delitos de los artículos 318o la falta del artículo 496 N°22 del Código Penal, no aparece, a primera vista, tan clara enel caso de los delitos de la Ley 20.000.

En el fallo que contenemos en esta edición del Boletín, la Excma. Corte Supremase aparta de la discusión en torno a la configuración como delitos de peligro abstracto o depeligro concreto, para entender que la exigencia de la comprobación de la lesividad

corresponde al juez penal en todo caso.Se trata del fallo de la Excma. CS Rol Nº 15.920-15 de fecha 11 de noviembre de2015, en que conoce de un recurso de nulidad en contra de fallo del TOP de La Serena quecondena a la imputada por su responsabilidad como autora del delito de cultivo de especiesvegetales del género cannabis, previsto y sancionado en el artículo 8° de la Ley Nº 20.000,en razón de mantener, sin autorización competente, en día y hora que señala al interior desu domicilio en la localidad de Alcohuaz, Paihuano, a un costado del inmueble, “40 plantasvivas del genero cannabis sativa, con sumidades floridas, distribuidas en tres tambores delata de 200 litros cortados por la mitad, plantas que medían entre 20 y 90 cms. de altura,con un peso de 1068,50 gramos netos”.

La defensora Gerelin Leita fundo su recurso de nulidad, en forma principal en lacausal de letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en subsidio en el motivo

absoluto del artículo 374 letra e), en relación al artículo 342 letra c), del Código Procesal


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Penal y, en tercer lugar en la causal del artículo 373 letra b) del CPP, la que es en definitivaacogida por el Excmo. Tribunal.

La defensora sostuvo que en razón que la imputada mantenía las plantas para suconsumo por lo que el cultivo, que es lo que se reprocha a la imputada, representa una

etapa anterior o imperfecta al consumo final, es decir, se trata de un acto preparatoriorealizado en forma privada en su domicilio y, en consecuencia, atípica. En otros términos,la defensora sostuvo - como se ha hecho en los casos de porte público de drogas paraconsumo privado - que nos encontraríamos frente a un caso de consunción inversa, es decir“donde la atipicidad del consumo personal de estas sustancias que por regla general noafecta la salud pública absorbe la aparente tipicidad del acto preparatorio”14.

La Excma CS afirma al acoger el recurso de nulidad que “si bien se ha queridocatalogar el tráfico ilícito de drogas como un delito de peligro abstracto … no por ello puededejar de verificarse si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad designificar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurídico tutelado…” pues “ prescindir de la

pregunta acerca de la realidad del peligro … pugna con la prohibición establecida en elartículo 19 N° 3 inciso 7° de la Constitución Política de la República, de presumir de derecho

la responsabilidad penal ” (considerando octavo). A continuación, en el fallo citado, se indica que a fin de determinar la posibilidadque de la conducta pudiera seguirse la difusión incontrolable o incontrolada de sustanciasque pongan en peligro la salud y libertad de los demás debe considerarse si “según seanlas circunstancias y el contexto de los hechos” podrá decidirse “si se trata de un acto aisladovinculado al “uso personal exclusivo y próximo en el tiempo" de un individuo o si ese actodebe incluirse en las hipótesis de incitar, promover o facilitar la difusión de drogas nocivassusceptibles de producir dependencia. Tal peligro está directamente vinculado al trayectode la droga en el circuito criminal y su acceso a los más vulnerables, en particular a los

jóvenes (Politoff/Matus, cit., pp. 16-19).” Resulta significativa la reformulación dogmática que el Excmo Tribunal efectúa

respecto de los delitos de peligro abstracto en los últimos párrafos del considerando octavo.

De considerar al delito en análisis un delito de peligro abstracto, aún noreclamándose la producción de un peligro efectivo, “sí requiere una acción apta para producir un peligro para el bien jurídico como elemento material integrante del tipo del delito”y prosigue señalando que se exige “además de la peligrosidad de la acción, la posibilidadde producción del resultado de peligro, o lo que es lo mismo, el juez ha de verificar si en lasituación concreta ha sido posible un contacto entre la acción y el bien jurídico, en cuyavirtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste”.

Estas aseveraciones pueden vincularse a un fallo anterior de la CS en el que seemplea un criterio similar.

Se trata de un fallo de recurso de nulidad de fecha 4 de junio de 2005, Rol de Corte4949-2015, recaída en una causa muy similar a la que comentamos: habiéndoselacondenado a la defendida como autora del delito de cultivo de especies vegetales delgénero cannabis en razón de establecerse que mantenía sembrada en su domicilio de lacomuna de Paine, 7 plantas de cannabis sativa con alturas oscilante entre 1,50 metros a 2,10 y 45 gramos de marihuana seca a granel, sin contar con la autorización para ello.

Los fundamentos por los cuales la Excma Corte acoge la causal del 373 letra b)del CPP son muy similares a los del fallo analizado, pero introduciendo un argumento queaquí sólo insinúa: la caracterización de las figuras penales de la Ley 20.000 como delitosde “peligro hipotético”, variante conforme la cual “se puede decir que no se dará la tipicidaddel delito de tráfico de drogas en aquellos casos en los que el peligro que caracteriza laacción de este delito quede totalmente excluido porque falta la posibilidad del resultado depeligro” (Muñoz-Soto. “El uso terapéutico del cannabis y la creación de establecimientospara su adquisición y consumo”. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2a Época, N° 7,2001, p. 61)”. (Considerando 5°).

OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR


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López15 - para considerar impunes todos aquellos casos en los cuales en la tenencia oincluso la entrega de droga se excluye de antemano la posibilidad de difusión de la drogaentre terceras personas16.

Las consecuencias de esta doctrina no sólo son aplicables a los casos de auto

cultivo sino que resulta extrapolable a las situaciones de «consumo compartido»17

, loscasos de donación de drogas por personas allegadas a personas adictas con fines dedeshabituación o para evitar los riesgos que la crisis de abstinencia origina y asimismo e,incluso, la entrega de una sustancia estupefaciente a una persona determinada con un fincurativo.

EAC

15 TORIO LÓPEZ, Angel, 1981, “Los delitos de peligro hipotético. Contribución al estudio de los delitos de peligro


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II.- ITER CRIMINIS EN EL HURTO PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La discusión en torno al iter criminis en los delitos de apropiación por mediosmateriales, ha sido materia de la Jurisprudencia de la Ilma. CA de La Serena durante elsegundo semestre del 2015 como consecuencia del conocimiento de sendos recursos deapelación por sobreseimientos definitivos fundados en la impunidad del hurto falta tentadoen nuestra legislación.

Se sostiene, en los fallos materia de impugnación, la caracterización del hurtocomo un delito de mera actividad lo que impediría la frustración en tales delitos, en otraspalabras, sólo admitirían dos grados de desarrollo: tentativa y consumación. Por el contrario,el Ilmo., Tribunal de La Serena ha revocado tales resoluciones sosteniendo que la conductase aviene a la definición legal de delito frustrado, por lo que corresponde sancionar porhurto falta en dicho grado de desarrollo, conforme lo dispuesto en el inciso 2° del artículo

496 bis CP.La circunstancia de seguir una u otra opción trasciende la punibilidad de los hurtosfalta no consumados para tener relevancia también en la determinación del quantum de lapena de los delitos de apropiación por medios materiales y, por supuesto, en cuanto a lasdecisiones estratégicas que asuma la defensa en estas causas.

Posición de la defensa.La posición que considera que en el hurto y otros delitos de apropiación material

no cabe la frustración por tratarse de delitos de mera actividad ha sido planteada en Chilepor diversos autores.

El profesor Cury manifestó en su momento proclive a esta posición18 y coherentecon ello la manifestó al redactar un voto de minoría en un fallo de la CS19, en que se discutíael momento consumativo en un delito de robo en bien nacional de uso público. La

fundamentación de la prevención desarrolla la idea claramente en tres pasos:1º.- El delito frustrado sólo es concebible en delitos de resultado, pues sólo en elloses posible que el autor haya realizado todo lo necesario para que el crimen o simple delitose consume -es decir, que haya ejecutado toda la acción típica - y que, sin embargo, estono se verifique por causas independientes de su voluntad.

2º.- El delito es de resultado cuando para su consumación es necesario que laacción ocasione un cambio en el mundo exterior a consecuencias de un curso causaldesencadenado por ella pero cuyo desarrollo ulterior escapa al control del autor, lo cualexplica que, no obstante haber realizado éste toda la conducta típica, esa modificación delmundo circundante no se verifique por una causa independiente de su voluntad; como enel caso del homicidio, en el cual la cuestión de si la víctima deja o no de existir comoconsecuencia de la acción matadora, escapa al control de quien la realizó.

3º.- En el delito de robo en bien nacional de uso público, y también el hurto, no seexige realmente un resultado: se consuman cuando la cosa objeto material de los mismossale de la esfera de resguardo y custodia del legítimo tenedor y para que esto suceda, espreciso que el autor traslade la referida cosa fuera de ese ámbito, es decir, que actúeconstantemente sobre esa cosa hasta situarla en un lugar en el que pueda disponer de ella,ejercitando un control permanente sobre el curso causal correspondiente, sin que resteespacio alguno para una intervención del acaso que, concluida va la conducta, obstaculicesu intento. Por eso, contra con lo que a veces se sostiene, los delitos de esta clase son, enverdad, una mera acción y, en consecuencia, respecto de ellos es inimaginable un delitofrustrado en el sentido del artículo 7º del Código Penal. Siempre que en un robo el autorfracasa en su intento, es porque su actividad de traslado de la cosa se ha visto interrumpida,pero eso configura una tentativa propiamente tal y no un delito frustrado.

18 CURY URZÚA, ENRIQUE, 1993, Contribución a la distinción entre delitos de resultado y de simple actividad ,


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En el mismo sentido el profesor Héctor Hernández advierte que si bien el hurto,desde el punto de vista de la afectación al bien jurídico protegido es un delito de lesión,pues la apropiación de la cosa ajena lesiona efectivamente el vínculo entre ésta y su titular,no por ello debe considerarse un delito de resultado, para lo cual lo único decisivo es si,además de la conducta de apropiación, el tipo requiere que esa conducta produzca algodistinto de ella, distinguible y separable de la conducta misma20.

Politoff, Matus y Ramírez, comparten tales argumentaciones concluyendo que losdelitos de apropiación por medios materiales son todos ellos de mera actividad21. Yáñez

Arriagada, es más cauto en este sentido, reservando tal característica sólo respecto delhurto y determinados robos con fuerza en las cosas en los que claramente no se exija unresultado distinto de la apropiación de la cosa22.

Una sala del Juzgado de Garantía de la Serena ha seguido la posición comentada,sosteniendo la consecuente impunidad del hurto falta frustrado y el consecuentesobreseimiento definitivo de conformidad al 250 letra a) del CPP, a pesar delcontraargumento de texto que pudiese derivarse del inciso 2° del artículo 494 bis CP.

Así en fallo de fecha 27 de octubre de 2015 se señala que “si bien la imputada dioinicio a la acción delictiva por medios directos como lo es el haber tomado materialmente elespecie objeto del delito con el claro propósito de apropiarse de ella con fines de lucro y sin

la voluntad de su dueño, faltó un elemento en su conducta para consumar el hecho ilícito elcual no es otro que la apropiación, entendiendo tal circunstancia como el hecho de lograrsustraer la especie objeto del ilícito fuera de la esfera de protección construida por su dueño

para evitar la apropiación ilegítima por parte de terceros, circunstancia que impide señalarque estaríamos en presencia de un delito en grado de desarrollo frustrado, ya que éstegrado de desarrollo solamente opera en los delitos de resultado”23.

20 HERNÁNDEZ BASUALTO, HÉCTOR, 2007, La nueva regulación del hurto falta no consumado, en La SemanaJurídica, semana del 11 al 17 de Junio de 2007, p. 6-7


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POSICIÓN FAVORABLE AL MINISTERIO PÚBLICO

La tesis favorable al Ministerio Público conforme la cual puede configurarse,respecto del hurto y robo los tres grados de desarrollo del delito: tentado, frustrado y

consumado cuenta con una infinidad de fallos que la apoyan24.Pero, si bien es cierto que desde varios años ya la Excma. CS se ha inclinado porla llamada teoría de la disponibilidad25, que podría ya arrojarnos luces, al menos respectodel momento consumativo, no habido absoluta claridad acerca del momento en el que eldelito se encuentra tentado, en grado de frustración o bien, ya consumado, tratándose dehurtos en el ámbito del retail26.

Debe reconocerse que las características de las ventas en establecimientoscomerciales modernos dificultan esta tarea pues a la fecha de promulgación de nuestroCódigo Penal, “no se conocían aquellas actividades de ventas anónimas, en las que elconsumidor tiene un contacto especial con las especies a adquirir, pues es directo y sinintermediarios”27 y en las que existen condiciones especiales de venta de ciertos artículos-como custodia en escaparates bajo llave o la utilización de mecanismos de seguridad

(alarmas) y, asimismo, forma particulares de venta, tales como líneas de caja a la salida obien, pago dentro del establecimiento en cajas especialmente establecidas28. Ante tal escenario, los fallos de la Ilma. CA de La Serena comentados, tienen la

virtud de establecer el momento en que podemos hablar propiamente de frustración,distinguiéndolo así, por una lado, de la tentativa y, por el otro de la consumación del delito.

Así en fallo de fecha 18 de noviembre de dos mil quince que revocando laresolución del juez de garantía de decretar el sobreseimiento definitivo indica “Atendido elmérito de los antecedentes, lo expuesto por los intervinientes en esta sede, teniendo enconsideración que la imputada puso de su parte todo lo necesario para la consumación delilícito, sin embargo, éste no se verificó por causas independientes a su voluntad, ya que fueretenida cuando sólo le restaba salir del local comercial, después de haber superado lalínea de cajas y las paletas de seguridad con la especie oculta entre sus ropajes, de modo

tal que el iter criminis se aviene con lo dispuesto por el artículo 7° inciso segundo del CódigoPenal, debiendo considerarse que se encuentra en grado de desarrollo frustrado”. Si bien el razonamiento de la Ilma. Corte es vertido en tan sólo unas cuantas líneas

es indicativo de dos aspectos:Por una parte, la superación de la línea de cajas y las paletas de seguridad por

parte del sujeto activo con la especie oculta entre sus ropajes marca, en este caso, el límiteinicial de la frustración, de manera tal que todos los actos previos, tales como la aprehensiónde la cosa y su remoción o desplazamiento dentro del establecimiento - siempre claro quehaya manifestación de una intención inequívoca de apoderarse de la cosa (como ladestrucción de los dispositivos de alarma) - y asimismo, el intento de traspasar la línea decajas sin pago del producto, quedarían dentro del ámbito de la tentativa.

En otro extremo, la salida del local, como ámbito máximo de la esfera de custodia

por parte del propietario, al menos desde un punto de vista físico, tras el cual el hechorpodrá ya apropiarse de la especie, entendiendo tal como la posibilidad de disponerfácticamente de la cosa marca, para este caso, el límite entre frustración y consumación.

De acuerdo a lo anterior, el fallo se enmarcaría dentro de la línea jurisprudencialque rescata la profesora María Cecilia Ramírez, quien indica que el criterio relevante queha tenido la Jurisprudencia para caracterizar la frustración sería la proximidad del sujetoactivo en lograr la consumación de la conducta, esto es, cuando el hechor se encontrabaejecutando el último acto necesario para la consumación. Si por el contrario, hubiese

24 FERNÁNDEZ DÍAZ, ÁLVARO, 2006, Hurto-falta: Una reforma mal hecha y otra pendiente, en Sentenciasdestacadas 2005, Libertad y Desarrollo, p. 89 y siguientes25 Siguiendo, de esta manera la doctrina sustentada por el profesor Garrido Montt. Así, la sentencia de la CorteSuprema de 20 de diciembre de 2005 señala: “El hurto es la apropiación de una cosa arrogándose las

condiciones inherentes al dominio y en especial, de la de disposición. Por ello el delito solo podrá estimarseconsumado cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esta facultad, cuando logra estaren condiciones de disponer de la cosa ajena, siquiera por un instante (Garrido Montt, Derecho Penal, parte


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acabado aquél, éste se habría consumado sin necesidad de agregar un acto ulterior, conuna probabilidad rayana en la certeza29.

OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR

Considerando la posición de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena resultainteresante sacar a colación fallo de ese mismo tribunal de fecha 06 de junio de 2008, rol126-2008, que se pronunció acerca de recurso de nulidad en contra de sentencia dictadapor el Sr. Juez de La Serena que absolvió en un simplificado con admisión deresponsabilidad a imputada requerida por hurto falta que el Ministerio Público habíacalificado de frustrado y que el sentenciador estimó tentado y, en consecuencia, impune.

El fallo de la Ilma. Corte comienza sus razonamientos advirtiendo que el juez a quoañade a los hechos del requerimiento “en virtud de sus indelegables facultades

jurisdiccionales, un elemento no precisado en el requerimiento: que la acción de la mujerde tomar las especies y ocultarlas en su bolso, fue observada por el sistema de seguridad,lo que fue informado al guardia M.G.” y, reconociendo la discusión acerca de la mera

actividad del hurto, rechaza el recurso indicando que “en el ámbito de una materia de tantacontroversia doctrinaria, hace muy difícil concluir con plena certeza racional, que el juez,en el presente caso, ha efectuado una errónea interpretación del derecho, y de tantremenda entidad, que deba ser anulado todo un procedimiento y la decisión misma, yacomunicada, de absolución”30.

Que aún frente a lo anterior, la Ilma. Corte se atreve a afirmar que comparte elcriterio del sentenciador que el ilícito resulta en grado de tentado puesto que, conforme yase ha señalado, se dio principio a la ejecución del ilícito por hechos directos, pero faltó elhecho de la apropiación para su complemento, puesto que en atención al sistema devigilancia de la tienda comercial, la acción de la hechora fue advertida desde el primermomento, de manera que jamás tuvo la posibilidad de apropiarse de las minucias yaseñaladas, considerando las características especiales de estos establecimientos31.

29 RAMÍREZ, M ARÍA CECILIA, 2005, La frustración en delitos de mera actividad a la luz de determinadassentencias, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVI, Valparaíso, Chile2005, Semestre I, pp. 133 - 14130 Considerando 6°31 “No puede ser desconocido que en el ámbito de las grandes tiendas, existen diversas esferas de resguardo


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Al parecer, el Ilmo. Tribunal estima que nos encontramos frente a un caso deinidoneidad relativa del medio32 que solo permite calificar la acción de la imputada comouna tentativa y no a un delito frustrado de hurto (falta)33.

Sin perjuicio de los aportes desde el punto de vista de la argumentación de fondo,pueden efectuarse un par de reflexiones desde el punto de vista estratégico la comparar elfallo comentado y el que se saca ahora a colación.

En primer lugar, no deja de ser relevante el medio impugnativo utilizado por elpersecutor penal en uno y otro asunto: en un caso, la apelación de un sobreseimientodefinitivo, provee al persecutor de una causal amplia como es el agravio; en el segundo, la

discusión gira en torno a una causal específica, como la del artículo 373 letra b) del CPP,que caracteriza a los recursos extraordinarios como el de nulidad y que constriñe, por tanto,las posibilidades de argumentación del recurrente. Conforme lo anterior, la oportunidad enla que se efectúan las alegaciones dentro del procedimiento, implica considerar los mediosimpugnativos del adversario en cada caso.

En segundo lugar, que a diferencia del fallo del semestre anterior, en el fallo delaño 2008 contamos con información relevante acerca del proceder de los guardias deseguridad y que resulta decisiva en la argumentación del juzgador: el momento en que losdispositivos de seguridad de la tienda avistan la génesis de la actividad delictiva, teniendola posibilidad de interrumpirla.

EAC

32 Frente a la total inadecuación del medio para lograr la consumación del delito o la inexistencia del bien objetode ataque, casos en los cuales estamos en presencia de un delito imposible, impune; la utilización de mediosintrínsecamente aptos para alcanzar la consumación del delito, inhábiles por las circunstancias concretasconcurrentes o la falta circunstancial del objeto de ataque, si resulta punible. GARRIDO MONTT, Mario, Derecho


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III. - DESCUBRIMIENTO INEVITABLE YREGLA DE EXCLUSIÓN34

DEFINICIÓN

El descubrimiento inevitable es un criterio propuesto por la jurisprudencianorteamericana para sostener fórmulas excepcionales a la ilegitimidad de las pruebasderivadas de una prueba ilícita.

Su finalidad es operar como una suerte de excepción a la regla del fruto del árbolenvenado, parámetro procesal que permite invalidar la prueba deducida causalmente deuna obtenida al margen del derecho.

La forma de justificar el descubrimiento inevitable supone afirmar que la evidenciasujeta a cuestionamiento, se hubiera conseguido igualmente de manera lícita, aun en casode que la ilicitud inicial no se hubiese producido.

El caso paradigmático es aquel que señala que el hallazgo del cadáver hubieraacaecido igualmente, aun sin la declaración del presunto autor bajo coacción en la queindica el lugar, ya que se disponía de un despliegue de búsqueda policial que contemplaba,asimismo, el lugar confesado por el autor.

CRÍTICAS A LA EXCEPCIÓN

1. No hay fundamento legal que permita admitir las denominadas excepcionesa la prueba ilícita según la doctrina estadounidense, dentro de las cuales se encuentra eldescubrimiento inevitable. El texto del inciso 3° del artículo 276 del Código Procesal Penales muy claro al respecto, instando de manera imperativa al juez a excluir dichas pruebasuna vez que se verifiquen las infracciones a garantías constitucionales. Los criterios

jurisprudenciales elaborados por los tribunales estadounidenses no pueden ser invocadostan fácilmente como se pretende realizar en este caso puesto que nuestro sistema legalistaestablece una manifiesta sujeción a la ley para razonar en torno al fallo no pudiendoestablecerse reglas excepcionales – que por lo demás deberían interpretarse muyestrictamente – que no se consagren expresamente en la ley.

Lo anterior reviste más sentido aún si se tienen en consideración las reglasgenerales de interpretación de la ley en nuestro derecho. Si bien estas se encuentraninsertas en la regulación civil, específicamente los artículos 19 a 24 del Código del ramo,no cabe duda que dichas disposiciones se erigen como principios aplicables para todo elderecho nacional sin distinción. Así, por ejemplo, el artículo 19 CC señala que “cuando elsentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar suespíritu.” En sentido similar se refiere el artículo 23 del mismo cuerpo legal al indicar que:

“Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringirsu interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuinosentido y según las reglas de interpretación precedentes.”

Al respecto, el inciso 3 del artículo 276 del Código Procesal Penal prevé una dentrode varias hipótesis en virtud de las cuales el juez se halla en posición de excluir la prueba.La intención del legislador es ostensible y clara en reservar esos casos para proceder a laexclusión. De modo que, bajo esta óptica, no sería correcto hacer caso omiso al sentido dela disposición añadiendo criterios inexistentes en la ley, e intentando extender o ampliar lainterpretación de una normativa sin razón legal para efectuarlo. De esta manera, no existefundamento plausible para afirmar una distinción donde la ley no lo ha realizado. Seincurriría, por tanto, en un argumento generale sensu: donde la ley no distingue no es lícitoal intérprete distinguir. Sobre todo cuando se tratan de normas que tienen por finalidadespecificar y regular el derecho penal sustantivo en un determinado proceso. Estas normas,así como las penales, debiesen ser interpretadas de manera íntegramente restrictivatornando improcedente cualquier incorporación excepcional (las que por cierto son ded h t i t ) l l i l d h d d lib d t d i l i E t


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exigencia no sólo se encuentra establecida en el numeral 3 del artículo 19 de la Constitución

Política de la República, sino que también a nivel legal en el inciso 2° del artículo 5 delCódigo Procesal Penal toda vez que las disposiciones consagradas en el mencionadocuerpo legal deberán ser interpretadas restrictivamente, por lo que una interpretaciónextensiva de la norma sería contrario al ordenamiento jurídico vulnerándose diferentesgarantías constitucionales reconocidas para el imputado.

2. El problema del hallazgo inevitable se entrelaza con más de una cuestiónesencial con relación a los principios fundamentales que informan el proceso penal. Enprimer lugar puede identificarse la finalidad institucional del proceso penal, entendidaactualmente como la consecución y averiguación de la verdad35. En un segundo lugar, elrespeto irrestricto a las garantías constitucionales reconocidas para los distintosintervinientes, lo que incluye por cierto, el conjunto de derechos que protegen los interesesdel imputado.

De modo que si es tarea del juez determinar los hechos para su posterior juzgamiento, esta labor debe realizarse al alero del respeto por ambas cuestionesmencionadas: La averiguación de la verdad no puede hacerse a cualquier precio36. De estamanera, el apoyo epistemológico que brindan las pruebas que se ofrecen en juicio debe sersiempre analizado a la luz de diferentes presupuestos contra-epistémicos constituyentes delas reglas que propenden a salvaguardar los derechos del imputado. De ahí que laafirmación de Roxin goce de tal importancia. Si la lógica del descubrimiento inevitablesupone justificar la ofensa a una garantía reconocida al imputado, como puede ser lalibertad personal, la inviolabilidad del hogar, la privacidad e intimidad, etc., entonces éstedebe ser sujeto a un debido escrutinio que permita ponderar la colisión de intereses quesupone la admisión de una excepción a las reglas legales que regulan la exclusión de laprueba ilícita. En efecto, se pretende vulnerar los derechos del imputado lo que parece

tensionar los criterios político-criminales que establece el legislador para que el juez adopteuna decisión final.


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El verdadero problema, por tanto, es uno de carácter ético-político. El ejercicio del juez no es el mismo que el quehacer científico. Bas van Fraassen sostenía que el objeto yfunciones de una institución dependen de sus condiciones de éxito 37 . Así, puededistinguirse claramente el caso de una investigación científica de aquella llevada a cabo

con ocasión de un proceso judicial. En el primer caso, como regla generalísima no seentrecruzan reglas de contenido contra-epistémico que mediaticen la finalidad principalconsistente en la averiguación misma de la verdad. En cambio, en el proceso penal esto noocurre. No existe ordenamiento jurídico procesal en materia penal alguno que no consagredebidamente (en mayor o menor medida) diferentes reglas que tienden a garantizar que elEstado, en su afán por conseguir la verdad a cualquier precio, no abuse de su pretensiónpor conseguir la averiguación de la verdad sin importar la manera en la que se realice.Tolerar una intromisión de esta naturaleza, importaría la idea de que estas citadas normascontra-epistémicas – como la presunción de inocencia, la exclusión de prueba ilícita, etc.-son simplemente una mera declaración de principios y que no cumplidas por el propioEstado. En efecto, en el proceso penal la averiguación de la verdad debe necesariamenteir acompañada de un respeto irrestricto por las garantías que el propio legislador consagra.

En caso contrario, lejos se estaría de asegurar las condiciones de éxito de la instituciónprocesal, siguiendo las palabras de van Fraassen.3. Este problema se ve agravado si se tiene en consideración que la base del

calificativo inevitable es meramente especulativa. Si el objeto de la prueba es la fijación delos hechos del caso, entonces, desde el punto de vista del derecho penal sustantivo elproblema se encuentra referido al ámbito de la causalidad. Como bien señala Hernández,en el caso del descubrimiento inevitable “el nexo causal entre la ilegalidad y el hallazgo dedeterminada evidencia es innegable (…)” 38. Lo que el criterio jurisprudencial pretendelegitimar lo hace por intermedio de una consideración hipotética, en virtud de la cual se leintenta restar relevancia a la infracción constitucional.

Es una exigencia legal de todo ordenamiento jurídico procesal penal establecerrequisitos de fundamentación de las sentencias. Al respecto, la fijación de la ocurrencia de

hechos pasados en los términos del establecimiento de un nexo causal que medie entre laconducta del agente y el resultado lesivo que se le atribuye a este último, la que es tareadel juez desde el punto de vista del conocimiento judicial39, debe realizarse sobre la basede una debida fundamentación que se base en la corroboración de las hipótesis manejadasy por medios legales. El descubrimiento inevitable supone un ejercicio que se alejaingentemente de esta exigencia constitucional ya que se trata en realidad de una

justificación ex post ad hoc , sobre un hecho que ni siquiera ha acaecido en la realidad y esde naturaleza meramente especulativa. Las decisiones adoptadas por las autoridadescompetentes en esta materia deben obedecer a criterios racionales atendiendo a loselementos en juicio disponibles. En efecto, a la institución del proceso penal le es ajena unaposible capacidad predictiva para la ocurrencia de hechos. No cuenta con las mismasherramientas que la ciencia para elaborar modelos ni hipótesis de trabajo sobre las cualesexplicar el acaecimiento de distintos fenómenos. Muy diferente a lo anterior, la finalidadinstitucional del proceso penal se remite al caso en concreto que incumbe analizar en unmomento determinado, no poseyendo los insumos necesarios para deducir una conclusióncausal específica a partir de un hecho que ni siquiera tuvo lugar (la justificación hipotética)40.

Si se tiene en consideración el tratamiento que han recibido los juicios hipotéticosdesde el derecho penal sustantivo, el establecimiento de relaciones causales a partir deesta lógica en el ámbito procesal penal también merece ser reprochado. En el caso de lacausalidad penal, ya Engisch explicaba que lo decisivo no es lo que habría ocurrido, sino loque efectivamente ha sucedido. Se trata de un problema vinculado a los cursos causaleshipotéticos41. En los juicios hipotéticos, lo que importa no es el curso causal concreto que

37 VAN FRAASSEN, Bas. 1980. The scientific image. Oxford, Oxford University Press, p. 24.38 HERNÁNDEZ, Héctor. LA exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno. Colección deInvestigaciones Jurídicas. Universidad Alberto Hurtado. Santiago, 2002. p. 25.


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es necesario acreditar, “sino que uno hipotético que nunca existió realmente, y respecto delcual, como es natural, todo juicio es de base especulativo, intuitivo y no empírico”42.

La misma opinión presenta Puppe para quien este supone un ejercicio meramentehipotético. En su opinión, esta operación exigiría “realizar afirmaciones según leyes

naturales sobre un suceso que en realidad no ha tenido lugar. Pero al hacerlo no deboañadir mentalmente nada que no haya sucedido en la realidad”43, cuestión que a simplevista pareciera envolver una contradicción.

Otra crítica que comúnmente se realiza a esta noción es que supone “tenerprobado lo que precisamente se necesita probar (declarar que el balazo ha sido la causade la muerte porque de no haber mediado aquél no se hubiese verificado ésta supone haberacreditado que el balazo efectivamente causó la muerte)”44. Existe bastante consenso enla doctrina penal en que los cursos causales hipotéticos son, en definitiva, irrelevantes parael curso causal concreto de los acontecimientos45.

Haciendo la salvedad de que las críticas anteriores se han formulado desde elámbito dogmático del derecho penal, sus conclusiones son igualmente trasladables al planoprocesal penal, ya que operan bajo la misma lógica hipotética.

4. Por último, se realiza aquí un símil con la crítica esgrimida por Hernándezrespecto de la admisión de la prueba derivada de la ilícita 46. Sobre este tema, se critica laadmisión de criterios de excepción (de naturaleza no legal) a una regla de índole generalconsistente en la exclusión de la prueba ilícita.

Si se quiere acoger este principio en serio, entonces la regla sólo tiene un sentidopráctico y es fiel a su fundamento y funciones si contempla todos los elementos probatoriosderivados de la ilegal original. Esta es la única forma que permite asegurar que elpronunciamiento de una sentencia eventualmente condenatoria no se funde de maneraalguna en la infracción de garantías constitucionales, independientemente del tipo deprueba que se trate. Así Hernández: “Cualquier otra posición sólo permite eludir, con mayoro menor dificultad, la regla de exclusión y traicionar su fundamento (…) Mantener estecuadro como sistema es una burla al sentido común”47.

De esta manera, si se emplea la óptica de naturaleza disuasiva del sistemanorteamericano, esta noción “es fatal para la vigencia efectiva de las garantíasfundamentales porque incentiva abiertamente la violación de las mismas con la promesasiempre renovada de posible prueba indirecta que sí podrá fundar condena”48.

Pero hay que detenerse nuevamente en el ámbito de la causalidad en este caso.Este es un gran problema para justificar los denominados cursos hipotéticos “legítimos” dela investigación. Como ya se mencionó, esta nomenclatura se refiere a aquello que pudohaber ocurrido en la investigación en caso de que no hubiesen tenido lugar los actos ilícitosy, concretamente, intenta responder con qué probabilidad se hubiera podido obtener elmaterial probatorio por intermedio de actuaciones lícitas. En primer lugar es necesario tenersiempre presente que la prueba se obtuvo, para todos los casos, de manera ilícita. Por tanto,el nexo causal entre la ilicitud cometida y el hallazgo probatorio efectivo es completamentereal y no una suposición o hipótesis. Lo único que es hipotético y, por tanto un ejercicio deespeculación, es la afirmación de que tal resultado se hubiera llegado igualmente en unmomento posterior, cuestión que no ocurrió realmente y que nunca podría volver a ocurrir.“El juicio hipotético según el cual la prueba se hubiese obtenido de todas formas mediantemedios legítimos ha jugado persistentemente un papel morigerador de la exclusión deprueba”49.

Estas consideraciones son invocables para esgrimir una posición que controviertala adopción del criterio del descubrimiento inevitable y su falta de fundamentación en lostribunales chilenos. Al respecto, en el fallo resuelto por la Corte Suprema en rol 14.781-2015, el máximo tribunal desestimó la pretensión deducida vía recurso de nulidad por la

42 HERNÁNDEZ, H. 2006. El problema de la “causalidad general” en el derecho penal chileno (con ocasión delart. 232 del Anteproyecto de Nuevo Código Penal. En: Polít. Crim. N° 1. Talca, Universidad de Talca. p. 15.43 PUPPE, I. 1992. Causalidad. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T.XLV, Fasc. II. Madrid,Ministerio de Justicia. p. 686.


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Defensoría Penal Pública a favor de Diego Alejandro Contreras Castillo condenado por eldelito de homicidio. Los hechos del caso pueden sintetizarse de la siguiente manera:

“Que el día 25 de junio de 2014, en hora no precisada, pasadas las 18.00 horas,en un sitio eriazo, aledaño al puente del Río Chalinga, comuna de Salamanca, el imputado

Diego Alejandro Contreras Castillo, utilizando un elemento contuso, agredió a la víctimaMauricio Antonio Alegre Campos, golpeándolo en la pierna derecha, en el maxilar y en lacabeza, falleciendo la víctima en el lugar producto de un traumatismo cráneo encefálicocomplicado”

El establecimiento de los hechos fue logrado gracias a la declaración emitida porel imputado en un contexto de ilegalidad. Respecto de la ilicitud de la discusión, la CorteSuprema no cuestiona este carácter reconociendo que dicha evidencia se obtuvo fruto deuna prueba ilícita por infracción de garantías fundamentales.

Como ya se anticipaba, la Corte Suprema decidió rechazar el recurso de nulidadinterpuesto a favor del condenado. A continuación se transcriben los considerandos másrelevantes que concentran el razonamiento propuesto por la Corte relativos a la admisióndel criterio excepcional del descubrimiento inevitable:

“Sexto: (…) Por su parte, las pericias, fotografías y barra emanan de hallazgos delsitio donde se encontraba el cadáver de la víctima y la práctica de pruebas científicas a surespecto, sitio al cual el propio imputado habría llevado a los agentes policiales, t ras sudeclaración cuya i l ic i tud no es disc ut ida .

Séptimo: Que, admi tiendo la ilegalidad de la declaración prest ada ante lapol icía por el adolesc ente con denado , que incluy ó la indic ación del sitio d on de seha ll ó el cadáver d e la víctima , la solicitud de nulidad se fundamentaría en el hecho de quela obtención y valoración de las pruebas allí encontradas sería ilegal y afectaría la garantíadel debido proceso, pues se encontraría contaminada desde su origen por la declaraciónilegalmente obtenida, de conformidad con la llamada doctrina del “fruto del árbolenvenenado”, desarrollada primeramente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de losEstados Unidos y recogida por esta Corte, con ocasión de la introducción del sistema

procesal penal de carácter adversarial o acusatorio que establece el Código Procesal Penal,doctrina cuyo fundamento legal se encuentra de manera indirecta en su artículo 165, queal regular los efectos de la nulidad procesal establece que la declaración de nulidad del actoconlleva la de los actos consecutivos que de él emanaren o dependieren”.

Octavo: Que, en consecuencia, el fondo de la cuestión debatida en este recursoradica en determinar de qué manera las pruebas discutidas pueden considerarseconsecutivas o dependientes del acto cuy a i lic i tud no es disc ut ida.

Décimo: Que en cuanto a las pruebas derivadas del hallazgo del cadáver en ellugar indicado por el imputado a la policía en su declaración ilícitamente obtenida (periciasbioquímicas y fotografías del sitio del suceso, y una barra metálica), también cabe

plantearse si ellas pueden o no considerarse consecutivas o dependientes de dichadeclaración.

Al respecto cabe señalar que, precisamente, en un caso de hallazgo de un cadávertras una declaración ilegítimamente obtenida por no estar presente el abogado defensor delacusado, mientras una patrulla de búsqueda de voluntarios se encontraba a dos y mediamillas del lugar indicado por éste, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró en Nix.V. Williams (467 U.S. 431, 104 S. Ct. 2501 (1984)) que era suficiente para establecer lalicitud del hallazgo y la admisión de las pruebas que de él se derivan la existencia deelementos probatorios que permitiesen demostrar que la evidencia cuya licitud se discute“pudiese haber sido descubierta por medios lícitos”.

En consecuencia, con form e a esta doctr ina, puede afirmarse qu e exist iendomed ios p rob atorios que ind iqu en que la prueba cuy a il icitud s e discu te tambiénpud iese haber si do d escu bierta po r medios lícito s, se pued e también so stener lapérd ida del vínc ulo cau sal entr e la il ici tu d o rig inal (en este caso y en el norteamericano,una declaración ilegalmente obtenida ) y el hal lazgo poster io r, que dev ien e, por tan to eninevit able y lícito . En térm ino s de n uestro ord enamient o pro cesal, ello sig nific a queexist iendo pru eba de que la evidencia incriminatoria pud iese haber sido descubierta

di líit t i i d di t d l di i líit l l ó


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analizarse si las probanzas del juicio permiten o no al tribunal de instancia establecer sidicho cuerpo hubiese o no podido ser descubierto a través de medios lícitos, anteriores oindependientes de la declaración del imputado que indicó dicho lugar.

Al respecto, el tribunal del juicio oral recibió la declaración del testigo Antonio

Flores Aguilera, rescatista de bomberos, quien refirió que la ribera del Río Chalinga, en elpun to do nde se enco ntró el cadáver, se encontr aba comprend ida en la planif icacióndel rastreo destinado a la tarea de ubicar el cuerpo d e la person a cuya presu ntadesgracia s e había denu nc iado . En su declaración, dicho rescatista añade que formaba

parte de la cuadrilla que llevaba a cabo la búsqueda del cuerpo conforme con dicha planificación, que comenzó sus tareas previamente a la declaración del adolescente, y quese encontraba, como manifestara en estrados la representante del Ministerio Público, en laribera opuesta pero a una altura similar, en el Río Chalinga, en los momentos que la policíade investigaciones apareció junto con el condenado en el preciso lugar donde se encontróel cadáver.

Sobre la base de dicha declaración, concluyó el tribunal cuya sentencia se recurreque el lugar de hallazgo del cadáver sería inspeccionado según la planificación, por lo cu al

el descu brim iento era inm inente y n o dependía de la versión entregad a por eladolescente. Duodécimo: Que, en consecuencia, existiendo prueba rendida ante el tribunal de

la instancia que, a su juicio, demuestra que el cadáver de José Alegría hubiese podido serhallado por medios lícitos, independientes de la declaración del entonces imputadoilegítimamente obtenida, no cabe sino declarar que la incorporación y valoración de las

pruebas derivadas de dicho hallazgo en la sentencia recurrida no infringe sustancialmentela garantía constitucional del debido proceso.” 50

De la lectura de los párrafos citados pueden identificarse los argumentos acogidospor la Corte Suprema que intentan homologar las razones sostenidas en el caso de la

jurisprudencia norteamericana Nix vs. Williams.Como se hizo alusión en un comienzo, la admisión general de parámetros

jurisprudenciales que intentan limitar la regla de exclusión de la prueba derivada de la ilicitudinicial tienden a dejar sin efecto la disposición legal que establece dicho principio como unode carácter general. En efecto, se trata de restar aplicación a una norma cuya fuente eslegal, por intermedio de criterios foráneos al derecho nacional. Es la misma Corte Supremaquien reconoce en el fallo en comento que la tesis del fruto del árbol envenenado ha sidorecepcionada en el Código Procesal Penal chileno en su artículo 165. Sin embargo, noexiste fuente legal alguna que permita aducir como criterio legítimo ninguna de las reglasexcepcionales de la aludida teoría, incluyendo la del descubrimiento inevitable. Así lascosas, la Corte Suprema no encuentra razón legal defendible para poder sostenercoherentemente su argumento. Al contrario, debido a la sujeción a la ley a la que debeceñirse en su razonamiento judicial, debería erigir el contenido del artículo 165 CPP comouna norma de índole general. El problema que conlleva la invocación de estos criterios nolegales es, justamente, la erosión de los principios protectores de las garantíasconstitucionales de los intervinientes como lo es la regla de exclusión contenida en elartículo 276 CPP, afectando, en definitiva los propios derechos

Por último, son igualmente atendibles los argumentos respecto de la existencia deun nexo causal cuyo antecedente se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico. Lacausalidad a este respecto operaría como un criterio limitador de la supuesta validez o elsaneamiento (unilateral) de las pruebas derivadas. De este modo, la crítica al juiciohipotético también halla asidero por las mismas razones antes expuestas: si el conocimiento

judicial se trata de la fijación de hechos pasados a partir de elementos en juicio suficientes,este ejercicio no puede basarse en prácticas meramente especulativas que no tuvieronlugar en momento alguno. Y sobre todo cuando aquella operación encuentra comofundamento sortear la ilicitud de la conducta llevada a cabo por el Estado. Explicaciones adhoc afirmadas de manera ex post podrán siempre elaborarse introduciendo en undeterminado relato un sinfín de cláusulas que contienen resultados y actividades hipotéticas.Tal como el derecho penal sustantivo, al ser la norma procesal la posibilidad de

t i li ió d l l t d b t l t l


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Anexo de sentencias

I.- AUTOCULTIVO Y SALUD PÚBLICA 1. - No se configura el delito del artículo 8° de la ley 20.000 si no se establecen

hechos que den cuenta de la posibilidad de un riesgo real para la salud pública. (CS11.11.2015 Rit 15.920-15)

NORMAS ASOCIADAS: Art. 8° Ley N° 20.000, Art. 50 y ss. Ley N° 20.000 Art. 4,inc. 1° Ley 20.000, 297 CPP

TEMAS: Ley de tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Principios yGarantías del Sistema Procesal Penal, Prueba

DESCRIPTORES: Cultivo de estupefacientes, Infracción sustancial de derechos yGarantías, Peligro concreto, Valoración de la prueba

SINTESIS: CS acoge recurso de nulidad de DPP por la causal del artículo 373 b)del CPP en contra de fallo del TOP de La Serena que había condenado por el delito delartículo 8° de la Ley 20.000: (1) La consideración del principio de lesividad lleva a verificarsi el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de significar, en la realidad,un riesgo para el objeto jurídico , es decir, si según sean las circunstancias y el contexto delos hechos se trata de un acto aislado vinculado al “uso personal exclusivo y próximo en eltiempo" de un individuo o si ese acto debe incluirse en las hipótesis de incitar, promover ofacilitar la difusión de drogas nocivas susceptibles de producir dependencia. (2) Que, eneste caso, debe acogerse la teoría de la defensa conforme a la cual la conducta de la

recurrente sólo es susceptible de configurar un acto preparatorio realizado en forma privada(3) al no fijar el fallo impugnado los hechos constitutivos de las conductas lesivas para lasalud pública, ni las condiciones en que la plantación se mantenía fuera posible obteneruna cantidad trascendente de la sustancia que permita satisfacer el consumo de unconjunto de personas y por un período de tiempo relevante (Considerandos 8°, 13° y 15°)

TEXTO COMPLETO:Santiago, a once de noviembre de dos mil quince.Vistos: En esta causa RUC Nº 1401238957-5, RIT Nº 266-2015, se dictó sentencia

por el Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de La Serena el veintinueve de agosto del añoen curso, por la que se condenó a J.K.A.E. por su responsabilidad como autora del delitode cultivo de especies vegetales del género cannabis, previsto y sancionado en el artículo

8° de la Ley Nº 20.000, por los hechos descubiertos con fecha 19 de diciembre de 2014 enla localidad de Alcohuaz, comuna de Paihuano, Cuarta Región, a la pena de sesenta y undías de presidio menor en su grado mínimo, accesoria legal de suspensión de cargo u oficiopúblico durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de dos unidades tributariasmensuales. Dicho fallo sustituye el cumplimiento de la pena privativa de libertad por la deremisión condicional, por el plazo de un año.

Contra este pronunciamiento la defensa de la acusada51 dedujo recurso de nulidadcuya copia rola a fojas 16, el que fue admitido a tramitación por resolución de fojas 57,fijándose a fojas 58 la audiencia que se llevó a cabo para su conocimiento. A fojas 69 seincorporó el acta que da cuenta de su realización.

Considerando:Primero: Que el recurso de nulidad deducido se funda, de manera principal, en la

causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en relación a los artículos1, 5 y 19 Nros. 3, 4, 5 y 6 de la Constitución Política de la República; 18 N° 1 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 12 y 13 Nros 1 y 2 de la Convención


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Explica que el debido proceso supone un estándar que va más allá de las formasprocesales, pues apunta a la idea de decisiones materialmente justas. La persecución y lasanción penal no pueden realizarse sobre la base de anular derechos fundamentales, talescomo la libertad de expresión, la inviolabilidad del hogar y la libertad de creencia, como

aconteció en la especie.En relación al artículo 1 de la Constitución Política, que se estima transgredido,sostiene el recurso que los valores de la dignidad y la libertad configuran el principio de laautonomía personal, que en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanosimplica que el ser humano tiene la capacidad de conducir su vida y resolver sobre la mejorforma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para ese fin, seleccionados y utilizadoscon autonomía. Ese postulado encuentra concreción en el derecho a la máxima realizaciónespiritual, contemplada en el inciso cuarto del precepto constitucional citado, norma que espropia de la orientación liberal garantizadora que debe imperar en un Estado de derechodemocrático para resolver los conflictos entre la autoridad y los individuos.

Asimismo se vulneró el derecho a la intimidad, pues la vida privada constituye unespacio o esfera personal libre de intromisiones e injerencias externas, y la libertad de

pensamiento, derecho que identifica al ser humano, pues los hombres razonan, analizan,descubren ideas y son capaces de elaborar a partir de ellas conceptos, teorías y filosofías.Todo este proceso interno de un ser pensante es ajeno al ordenamiento jurídico, pues elEstado no puede inmiscuirse en el fuero interno de cada individuo. Por ende, las creenciasno pueden ser objeto de control, sanción, prohibición o restricción, en tanto permanezcanen ese espacio de intimidad.

De otra parte, el fallo se enfrenta contra la libertad de opinión, que conforma unaproyección de la autonomía de la persona que implica el derecho a expresar libremente ysin autorización previa, opiniones políticas, religiosas, filosóficas y científicas. Junto a lalibertad de pensamiento, es un derecho esencial, un presupuesto que posibilita el ejerciciode la casi totalidad de los demás derechos y el disfrute de las libertades fundamentales.

En este caso se produjo una vulneración sustancial de los derechos humanos

citados, pues en definitiva la sentencia consideró que la norma del artículo 8 de la Ley N°20.000, en lo que se refiere a la autorización administrativa del Servicio Agrícola y Ganadero,resulta superior que los derechos fundamentales amagados, obviando la existencia delprincipio de autodeterminación de la persona humana.

En la situación fáctica demostrada, nunca estuvo en riesgo la salud pública, elorden público o el bien común. Solo existe una injerencia estatal arbitraria para suprimirderechos de la imputada garantizados por la Constitución Política y los tratadosinternacionales señalados, pues el cultivo que se reprime estaba destinado a un consumopersonal, exclusivo y próximo en el tiempo.

Al finalizar el desarrollo de esta causal, se pide invalidar la sentencia impugnada yel juicio que le precede, y disponer la realización de un nuevo juicio oral que no incurra enlas infracciones de derechos y garantías reseñadas.

Segundo: Que, en subsidio, el recurso se funda en el motivo absoluto de nulidaddel artículo 374 letra e), en relación al artículo 342 letra c), ambos del Código ProcesalPenal, pues la imputada, renunciando a su derecho a guardar silencio en la secuela del

juicio, explicó el uso que daba a la planta decomisada, lo que se lee en el fundamento quinto,párrafo 2° del fallo. Reconoció uso de marihuana hace 15 años y explicó los motivos de eseconsumo. El fallo, sin embargo, silenció partes esenciales de la declaración del peritopsicólogo aportado por su parte, Rodrigo Frías Barías, acerca de esta circunstancia, por loque su relato no fue ponderado en conjunto, razonando los jueces que no se alcanzóconvicción sobre la teoría de la defensa por falta de prueba técnica, lo cual no es efectivo,ni se extiende la sentencia acerca de la proximidad del consumo.

Por ello la sentencia presenta deficiencias en su extensión, al no ponderar laprueba relativa al consumo, de conformidad con lo que ordena el artículo 297 el CódigoProcesal Penal. Al no establecerse la situación de consumidora de la imputada, se desechósin más la alegación de que las plantas estuviesen destinadas a su consumo personal,exclusivo y próximo en el tiempo. Dicha tergiversación omisiva pugna con el principio de la

ó fi i t l á i d l i i i l ll i di i


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Tercero: Que, por último, siempre en subsidio, el recurso invoca la causal deinvalidación de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por errónea aplicacióndel artículo 8° de la Ley N° 20.000.

El cultivo, que es lo que se reprocha a la imputada, representa una etapa anterior

o imperfecta al consumo final, es decir, se trata de un acto preparatorio realizado en formaprivada en su domicilio. Tal conducta, de auto proveerse de cannabis sativa, lo queconstituyó la teoría de la defensa, es atípica.

Al efecto explica que la protección del bien jurídico de la salud pública pretendeevitar la difusión incontrolada de este tipo de sustancias al público, pero ese peligropotencial nunca existió, pues el bien jurídico nunca fue puesto en riesgo. La penalizacióndel acto preparatorio de cultivo es para combatir eficazmente las actividades vinculadas alcomercio ilícito de drogas, pero en este caso, el contexto particular de la imputada indicaque la sustancia estaba destinada solo a un consumo personal, de ella misma, por lo cualno hay afectación de aquello que la norma busca proteger.

La equivocada aplicación del precepto al caso concreto influyó de maneradeterminante en la decisión condenatoria, pues de haberse aplicado la ley en forma

acertada, debía absolverse a su representada.Finaliza solicitando que se anule el fallo y se dicte el correspondiente de reemplazoque absuelva a la imputada de la acusación formulada.

Cuarto: Que en relación a la causal principal, una atenta lectura de su motivaciónevidencia que las garantías fundamentales se denuncian infringidas porque el fallo no lasconsidera a los efectos de calificar los hechos, pues su aplicación habría llevado a estimarque la conducta atribuida a la acusada no es antijurídica, por la ausencia de uno de loselementos del delito contemplado en el artículo 8° de la Ley N° 20.000 para la punición dela conducta.

Lo anterior importa que las normas que contienen las garantías y derechos seinvocan como elementos de interpretación que habrían de incidir y determinar los alcancesde la justificación de la conducta y, en definitiva, de la prohibición que contempla el citado

artículo 8° de la Ley N° 20.000; pero a su respecto no se llega a sostener una vulneracióndirectamente relacionada con la decisión, alegación que por su razonamiento se acomodaen la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, de manera que lafundamentación de esta causal principal es coincidente con la que sirve para sostener lasubsidiaria afincada en la mencionada letra b), por lo que con ocasión del estudio de ella,si fuere necesario, esta Corte se abocará a examinar si la sentencia recurrida descuidó ladebida consideración de las garantías y derechos que se plantean en esta causal principal.

Quinto: Que, en lo que concierne a la primera causal subsidiaria, la ley exigerespecto del examen de fundamentación de las sentencias que los tribunales asientenciertos hechos y expresen los medios que sustentan esas determinaciones fácticas.Efectivamente, la motivación de la sentencia legitima la función jurisdiccional y permiteconocer, no sólo al acusado sino a todos los intervinientes en el proceso criminal, la justiciade la decisión judicial y dará cabida a la interposición de los recursos legales para activarlos mecanismos de control en la aplicación del derecho al caso concreto. Todo esto suponeexponer razones, hacer interpretaciones y tomas de posición sobre las posturas quesustentan las partes en el juicio, plasmando en la decisión el convencimiento alcanzado yla explicación de la convicción adoptada.

En cuanto al control de la motivación en la determinación de los hechos, se hasostenido que: “ si bien es cierto que en el sistema de la sana crítica racional, el juzgador noestá sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre para apreciarlasen su eficacia, la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio sea razonable.Es decir, que al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, observe lasreglas fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común que debensiempre informar el desenvolvimiento de la sentencia” (Julio Maier, El Control Judicial de laMotivación de la Sentencia Penal en “La Motivación de la Sentencia Penal y Otros Estudios.Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, página 118).

Por lo expuesto y a fin de que esta Corte, en cuanto tribunal de nulidad, set di i d f t t l b l l d l l ió d l


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referidos a las leyes fundamentales de coherencia y derivación y a los principios lógicos deidentidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, exigencia que no se hacumplido en la especie.

Esto es así por cuanto por esta vía de impugnación no se trata de que el tribunal

valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le estáprohibida, sino que el imputado demuestre, no sólo argumentalmente a través del recurso,que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia, para fundarla condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsapercepción del conocimiento que incorpora. Esa circunstancia constitutiva de la infracciónha debido ser demostrada por quien la alega, lo que hacía necesaria la rendición de prueba,en la forma que prevé el artículo 359 del Código Procesal Penal.

Sexto: Que, en consecuencia, amén de que el impugnante no precisa en surecurso cuáles serían los errores lógico formales en el pensamiento de los jueces, tampocoes posible dar por ciertos los defectos que postula en cuanto a la valoración de la prueba,pues de la lectura de la sentencia atacada aparece que cumple con todas las exigenciasformales antes referidas. Como se anticipara, la circunstancia de consignar el fallo

secciones parciales de los relatos y aseveraciones que difieren de modo sustancial con lodeclarado por los deponentes, ha debido ser demostrado por la vía procesalcorrespondiente, lo que en la especie no ha sucedido.

Séptimo: Que de acuerdo a lo ya razonado, es dable concluir que las pretendidasomisiones o ausencias en la valoración de la prueba no son tales, todo lo cual impide queel vicio denunciado, como constitutivo de la invalidación absoluta que contempla el artículo374 e) del código del ramo pueda prosperar, lo que conlleva el rechazo de la segundacausal del recurso.

Octavo: Que, por último, para la adecuada resolución de la restante causalsubsidiaria invocada en el arbitrio, asilada en la letra b) del artículo 373 del Código ProcesalPenal, por la que se propone que la subsunción de los hechos demostrados en la conductaque reprime el artículo 8° de la Ley N° 20.000 es equivocada, cabe realizar las siguientes

indispensables reflexiones.Respecto del delito de tráfico de drogas hoy parece existir consenso en que el bien jurídico que se busca proteger es la salud pública, el que es de carácter colectivo y carentede individualización, pues se refiere a la generalidad, y que ha sido entendido como la saludfísica y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efectonocivo de las sustancias prohibidas (Politoff y Matus, “Objeto jurídico y objeto material enlos delitos de tráfico ilícito de estupefacientes”, en Tratamiento Penal del Tráfico Ilícito deEstupefacientes,1998, p. 14).

Si bien se ha querido catalogar el tráfico ilícito de drogas como un delito de peligroabstracto -lo que ha sido denegado en fallos anteriores de esta Sala-, en el que lapeligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que en el casoconcreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro pues laevitación de concretos peligros y lesiones es sólo el motivo del legislador y no un requisitodel tipo (Roxin, C. Derecho Penal, Parte General, T. I, Trad. 2a ed. alemana, 1997, pp. 336y 407), no por ello puede dejar de verificarse si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo almenos la posibilidad de significar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurídico tutelado,puesto que el bien jurídico constituye el primer momento justificativo de la injerencia penalen la libertad de las personas cuya función de garantía limita el poder punitivo del Estado,de modo que el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamenteaquellas que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos. (Cobo del Rosal-Vives Antón.Derecho Penal, Parte General, 5ª ed., 1999, pp. 319 y 324).

En efecto, una visión liberal del Derecho Penal no puede atribuir a éste otra tareaque la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos,esto es, intereses individuales o colectivos juzgados indispensables para la convivenciasocial. Luego, ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por laley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimientode las personas frente a dicha organización estatal, propias de los regímenes totalitariosd l i l d (P lit ff M t R í L i d D h P l Chil P t


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cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y penalizaciónde determinados hechos ilícitos, como lo hace el artículo 8° de la Ley N° 20.000.

Prescindir de la pregunta acerca de la realidad del peligro significaría que en basea una “ praesumptio juris et de jure” de la peligrosidad del comportamiento, se presumiría la

base misma sobre la que se construye el injusto, esto es, su antijuridicidad material(Politoff/Matus, cit., p. 18), cuestión que pugna con la prohibición establecida en el artículo19 N° 3 inciso 7° de la Constitución Política de la República, de presumir de derecho laresponsabilidad penal. Así se ha sostenido que si el principio de lesividad constituye unaexigencia derivada del principio de protección de bienes jurídicos, necesariamente habránde carecer de legitimación conforme al principio enunciado los llamados delitos de peligroabstracto, pues establecen una presunción de derecho de que la actividad descrita significauna puesta en peligro (Bustos y Hormazábal, Nuevo Sistema de Derecho Penal, 2004, p.90).

Es la citada proscripción constitucional la que demanda que para la sanción de undelito de peligro se requiera la posibilidad que de la conducta pudiera seguirse la difusiónincontrolable o incontrolada de sustancias que pongan en peligro la salud y libertad de los

demás; lo que conduce a descartar la aplicación de los preceptos que reprimen el tráficoilícito si la acción de que se trata aparece exclusivamente dirigida al concreto consumo deellos por una persona individualizada. De esa manera, según sean las circunstancias y elcontexto de los hechos, podrá decidirse si se trata de un acto aislado vinculado al "usopersonal exclusivo y próximo en el tiempo" de un individuo o si ese acto debe incluirse enlas hipótesis de incitar, promover o facilitar la difusión de drogas nocivas susceptibles deproducir dependencia. Tal peligro está directamente vinculado al trayecto de la droga en elcircuito criminal y su acceso a los más vulnerables, en particular a los jóvenes(Politoff/Matus, cit., pp. 16-19).

Entonces, aun cuando el tipo de los delitos de peligro abstracto -en el evento quese lo estimare aplicable al artículo 8° de la Ley N° 20.000- no reclama, a diferencia de loque sucede en los delitos de peligro concreto, la producción de un peligro efectivo, sí

requiere una acción apta para producir un peligro para el bien jurídico como elementomaterial integrante del tipo del delito. Se trata de exigir, además de la peligrosidad de laacción, la posibilidad de producción del resultado de peligro, o lo que es lo mismo, el juezha de verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre la acción y elbien jurídico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste.

Noveno: Que este examen sobre la posibilidad de producción del resultado depeligro resulta aún más imperioso respecto de aquellas conductas como las tipificadas enel artículo 8° de la Ley N° 20.000, precepto mediante el cual no se castiga el tráfico ilícitode estupefacientes ya sea en su sentido estricto o amplio, sino que se está previniendo elpeligro de que, a través de la plantación de especies vegetales del género cannabis, alguienpueda en el futuro poner en peligro la salud pública elaborando con el producto de dichaplanta sustancias estupefacientes que puedan facilitarse a terceros para su uso o consumo.

Mediante esta técnica legislativa se anticipa la barrera de la protección penal a unaetapa muy primaria del llamado ciclo económico de la producción y tráfico de la droga, estoes, de todos los actos destinados a poner indebidamente a disposición del consumidor finalsustancias sicotrópicas o estupefacientes y es tal consideración la que impide afirmarinequívocamente que el mero hecho de sembrar, plantar, cultivar y cosechar especiesvegetales del género cannabis sin la autorización debida, supone que de éstas se obtendrádroga y que a ésta se le dará un destino que puede afectar el bien jurídico salud pública.De ahí precisamente que el legislador excluya de la sanción prevista en el citado artículo 8°los casos en que se justifique que la droga se destinará al uso o consumo personal exclusivoy próximo en el tiempo del autor.

Décimo: Que lo último señalado obedece a que el principio de ofensividad quelimita la potestad punitiva del Estado, excluyéndola, sobre aquellos supuestos en los quees la propia persona la que voluntariamente realiza comportamientos que representan unriesgo para su propia vida o salud, se vería quebrantado al entrometerse (punitivamente) elEstado en la esfera personal de quien voluntariamente ha decidido consumir determinadas

t i (E b L i “L i l ió P líti C i i l E ñ t i d


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libertad a riesgos, sino en la posibilidad real que, de ese uso determinado, pudiera seguirsela difusión incontrolable de sustancias que pongan en peligro la salud y la libertad de losdemás, nuestra ley sobre estupefacientes reconoce, siquiera parcialmente, el principio dela autodeterminación sobre los riesgos a la propia salud al consagrar la impunidad, con

algunas excepciones, de las acciones de tráfico de las sustancias de que se trata para el"uso personal exclusivo y próximo en el tiempo", de lo que debe inferirse que, de no mediartales excepciones relativas a los sitios en que el consumo está prohibido y sancionado comofalta, los actos de posesión, transporte, guarda o porte de sustancias estupefacientes osicotrópicas (artículo 4, inciso 1°, en relación al artículo 50 de la Ley N° 20.000), o desiembra, plantación, cultivo o cosecha de especies vegetales productoras de la misma(artículo 8, inciso 1°, en relación al artículo 50 de la Ley N° 20.000), donde el destino de lasustancia sea el consumo personal exclusivo y próximo de la o las mismas personas querealizan las conductas antes enunciadas, no realizan el peligro general que se quiere evitar,sino, a lo más, pueden poner en peligro la salud del consu

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Boletín DPP Coquimbo 2/2015