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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
RECONOCIMIENTO: Buena práctica en Gestión Pública 2015 – SPIJ Móvil
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
PRESENTACIÓN
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el ámbito de sus competencias, tiene
como función velar porque la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto
de la Constitución Política del Perú, así como del principio de legalidad. Asimismo, orienta
y asesora jurídicamente a las entidades que forman parte de la Administración Pública,
con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la
institucionalidad democrática de nuestro país.
La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es competente para
promover la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico nacional, brindar asesoría
jurídica a las entidades de la Administración Pública, así como coordinar las actividades
funcionales de las Oficinas de Asesoría Jurídica o Gerencias Legales de las entidades del
Sector Público, con la finalidad de mantener la coherencia del ordenamiento jurídico.
En ese sentido, la DGDOJ presenta el sexto Boletín del 2015, que busca difundir los
principales criterios contenidos en las opiniones jurídicas emitidas por esta Dirección
General, durante los meses de noviembre y diciembre de 2015. Recopila también
interesantes artículos jurídicos elaborados por especialistas; presenta un listado de las
normas relevantes del sector Justicia; e informa de las publicaciones, grupos de trabajo y
servicios que brinda tales como el Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ y
eventos organizados por esta Dirección General.
En esta edición, se informa que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha recibido
el reconocimiento de Buena Práctica en Gestión Pública 2015 por su experiencia en «SPIJ
Móvil – La legislación al alcance de tu mano», dentro de la categoría Transparencia y
Acceso a la Información.
Asimismo, la DGDOJ en el cumplimiento de sus funciones organizó los «Talleres de técnica
legislativa» que tienen como propósito orientar a los jefes de las Oficinas de Asesoría
Jurídica y su personal en el uso de las reglas de técnica legislativa para la elaboración de
proyectos normativos, a fin de coadyuvar en el ejercicio de sus funciones, así como
también las «Reuniones con los Jefes de Asesoría Jurídica respecto a temas jurídicos de
actualidad». Estas actividades tendrán continuidad en el año 2016, invitándose a entidades
de la Administración Pública interesadas en participar.
Asimismo, se informa sobre la XXIII Convención de Representantes de las Oficinas de
Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público «Aplicación de la
técnica legislativa con enfoque de género para la elaboración y evaluación de proyectos
normativos», desarrollado en la ciudad de Lima el 19 y 20 de noviembre.
Por otro lado, cabe destacar que la DGDOJ ha realizado las siguientes publicaciones «El
enfoque de género en la elaboración de proyectos normativos. Guía práctica para la asesoría
jurídica en la Administración Pública», la «Guía sobre la función fiscalizadora de los Gobiernos
Locales» y como edición oficial el «Compendio de Decretos Legislativos del año 2015».
Atentamente,
DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
PRESENTACIÓN
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
I. PRESENTACIÓN
DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y
ORDENAMIENTO JURÍDICO. …….........…. Página 2
Reconocimiento del SPIJ MÓVIL – Buena práctica
en Gestión Pública ………………………….......... Página 4
II. DIRECCIÓN DE DESARROLLO JURÍDICO Y
PROYECTOS NORMATIVOS
II.1. Opiniones jurídicas de la DGDOJ
1. Plataforma de Registro y Seguimiento de
Opiniones Jurídicas – PRESOJ …………......... Página 5
2. Matriz de Opiniones Jurídicas del Minjus ….. Página 5
3. Informe legal sobre el Proyecto de Ley que
modifica los artículos 3, 7 y 8 de la Ley N° 28294.
……………………………………………………....……… Página 6
4. Informe legal sobre los alcances sobre el
procedimiento sancionador aplicable al personal
contratado bajo la modalidad de locación de
servicios. .............................................................. Página 8
5. Consulta jurídica sobre vigencia de la Tercera
Disposición Complementaria y Transitoria del
Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, Texto Único
Ordenado de la Ley N° 26979, Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva
……………………………………….…………………… Página 10
III. GRUPOS DE TRABAJO NORMATIVO
1. Grupo de Trabajo encargado de elaborar y
proponer la aprobación de un Decreto Supremo
que apruebe los lineamientos de técnica
legislativa de obligatorio cumplimiento para el
Poder Ejecutivo. ……………………..…………... Página 12
2. Grupo de Trabajo encargado de revisar y
proponer mejoras respecto a la Ley General de
Sociedades y otras normativas en materia de
personas jurídicas mercantiles. ………….... Página 12
IV. EVENTOS
1. Talleres de Técnica Legislativa. ……..….. Página 13
2. Reuniones con los Jefes de Asesoría Jurídica del
Sector Público. ……………………………….….. Página 15
3. XXIII Convención: «Aplicación de la técnica
legislativa con enfoque de género para la
elaboración y evaluación de proyectos
normativos».………………………………………... Página 17
V. PUBLICACIONES
1. El enfoque de género en la elaboración de
proyectos normativos. Guía práctica para la
asesoría jurídica en la Administración Pública
…………………………………………….………….… Página 20
2. Guía sobre la función fiscalizadora de los
Gobiernos Locales …..……………………….… Página 21
3. Guías para la función pública – Relación
…..……………………………………….…..……….… Página 22
4. Compendio de Decretos Legislativos del año
2015 …..………………………………………..….… Página 23
5. Publicaciones oficiales – Relación …....… Página 23
VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y
DIFUSIÓN
.…..…..…………………………………………...….…… Página 24
1. Eventos de capacitaciones a nivel nacional en el
uso del SPIJ. ..……………………………..…...…… Página 25
2. Difusión del SPIJ mediante la instalación de los
laboratorios SPIJ. ..…………………………..…… Página 26
3. Acceso gratuito progresivo al contenido del SPIJ
…………………………………………………………….. Página 27
4. Plan de Acción para ampliar el acceso libre a la
normativa en el SPIJ …………………………….. Página 27
5. Aplicativo móvil del SPIJ. Instalación e ingreso
inicial …………………………………………………... Página 28
VII. COLABORACIONES
1. Las Garantías reales al servicio del Estado
Por: Mauro Bussani..…………………………..… Página 32
2. Sistema de la propiedad y los derechos reales
Por: Pietro Rescigno ……………..…………...… Página 41
VIII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA
.…..…..……………………………………….......……… Página 48
IX. DGDOJ online
.…..…..…………………………………………….......… Página 49
I. ÍNDICE
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
En diciembre de 2015 la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico tomó
conocimiento de que Ciudadanos al Día, en el marco del Premio Buena Práctica en Gestión Pública
2015, ha reconocido como éxito la Buena Práctica: «SPIJ MÓVIL – La Legislación al Alcance de tu
Mano» dentro de la categoría Transparencia y Acceso a la Información.
Esta distinción constituye un compromiso para seguir trabajando en favor de la ciudadanía, razón
de ser de la Administración Pública.
SPIJ MÓVIL - BUENA PRÁCTICA EN GESTIÓN PÚBLICA
2015
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene como función rectora velar por que la labor del Poder
Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú y la legalidad. Para lograr
dicho objetivo, la DGDOJ en coordinación con la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos
es el órgano de línea encargado de brindar orientación y asesoría jurídica a las entidades de la
Administración Pública sobre la aplicación, alcances e interpretación de las normas de alcance general, en
consonancia con la función asumida por el Minjus como asesor jurídico del Estado peruano.
La labor desarrollada por la DGDOJ tiene el objetivo de orientar a las asesorías jurídicas del sector público
sobre la interpretación de normas para la coherencia del Sistema Jurídico Nacional, de conformidad con la
Directiva N° 001-2012-JUS/VM-DNAJ – Procedimientos para la emisión de Consultas Jurídicas, Informes
Jurídicos y Dictámenes Dirimentes. La absolución de las solicitudes puede realizarse a través de los siguientes
pronunciamientos:
i. Consulta Jurídica: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación de
una o más normas, debido a que se considera que, en abstracto, resulta equívoca, oscura o confusa,
sin referencia a un caso concreto.
ii. Informe Jurídico: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación de
una o más normas, respecto de una situación o relación jurídica concreta.
iii. Dictamen Dirimente: Se presenta cuando dos o más Oficinas o Gerencias de Asesoría Jurídica o
Legal tienen una discordancia sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas.
PLATAFORMA DE REGISTRO Y SEGUIMIENTO DE OPINIONES JURÍDICAS – PRESOJ
Es la herramienta informática desarrollada por la DGDOJ
que permite optimizar los procesos de atención de las
solicitudes de opiniones jurídicas formuladas por las
entidades de la administración pública, ofreciendo a los
usuarios registrados agilidad y la posibilidad de monitoreo
de la misma.
Para el uso de la PRESOJ, sírvase visitar la dirección
electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-presoj/ o llamar al
2048020 anexo 1272.
MATRIZ DE OPINIONES JURÍDICAS DEL MINJUS
Las opiniones jurídicas que emite esta Dirección General y
los órganos de línea y de asesoramiento del Minjus pueden
ser visualizada a través de la Matriz de Opiniones Jurídicas,
plataforma electrónica ubicada en el siguiente link:
www.minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/
II. DIRECCIÓN DE DESARROLLO JURÍDICO Y PROYECTOS NORMATIVOS
II.1 Opiniones jurídicas de la DGDOJ
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
INFORME LEGAL N° 075-2015-JUS/DGDOJ
— 02 de noviembre de 2015—
Informe legal sobre el Proyecto de Ley que modifica los artículos 3, 7 y 8 de la
Ley N° 28294
Con relación a este informe, la DGDOJ emitió una opinión sobre la solicitud del Presidente del
Consejo Nacional de Catastro consistente en analizar el Proyecto de Ley que modifica los artículos
3, 7 y 8 de la Ley N° 28294, Ley que crea el Sistema Nacional Integrado de Catastro y su Vinculación
con el Registro de Predios, formulado por dicho Consejo.
Referido al análisis costo beneficio del proyecto de Ley se sostuvo que la incorporación al Sistema
Nacional integrado de Información Catastral Predial – SNCP del Ministerio de Agricultura y Riego,
y el Ministerio de Cultura beneficiará la integración y estandarización de criterios respecto a la
información catastral a nivel nacional de acuerdo a sus competencias. Asimismo, permitiría en
paralelo el desarrollo de políticas de interés nacional y protección al Patrimonio Cultural de la
Nación.
Sin embargo, no se determina si la inclusión de los Ministerios referidos al Sistema antes aludido
generará algún costo económico, ya sea por la asunción de alguna obligación y/o cargas. Razón
por la cual se recomienda precisar cuáles son los beneficios que se obtendrían y los costos que se
generarían, de tal manera que se permita apreciar tales beneficios son mayores a los costos en los
cuales se incurriría de aprobarse el proyecto propuesto.
Respecto al análisis del impacto legal esta Dirección General advierte que el proyecto de ley
analizado ha cumplido con señalar de forma expresa que éste modificaría los artículos 3, 7 y 8 de
la Ley N° 28294.
Por otro lado, sobre el contenido de la fórmula normativa, el proyecto de ley incorpora al
Ministerio de Agricultura y Riego - Minagri y al Ministerio de Cultura como parte del Sistema
Nacional Integrado de Información Catastral Predial - SNCP, con lo cual, también formarían parte
del Consejo Nacional de Catastro. Al respecto, la DGDOJ estima que dicha modificación resulta
viable, en atención a que el Minagri es competente, conforme a lo regulado por el artículo 63
Reglamento de Organización y Funciones, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2014-MINAGRI,
así como el catastro rural, conforme el Decreto Supremo N° 018-2014-VIVIENDA, del saneamiento
físico-legal y formalización de la propiedad agraria. Asimismo, dicha situación competencial
derivaría del mandato legal regulado en el literal b) del artículo 7 de la Ley N° 29565, Ley de
creación del Ministerio de Cultura, el cual establece como función exclusiva éste ministerio la de
realizar acciones de declaración del Patrimonio Cultural de la Nación, lo cual conlleva a administre
un catastro de los bienes inmuebles considerados Patrimonio Cultural de la Nación.
II.2 Opiniones jurídicas
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Por otro lado, la DGDOJ estima viable la propuesta por la cual el Instituto Catastral de Lima, siendo
parte del Consejo Nacional de Catastro conforme el artículo 7 de la Ley N° 29565 integre también
al SNCP, toda vez que no existía razón para que dicho instituto no formará parte del sistema antes
referido.
Ahora bien, en relación al artículo 8 del proyecto de ley analizado, el cual propone incorporar
como función del Consejo Nacional de Catastro la de “aprobar en sesión ordinaria o extraordinaria
según sea el caso, la incorporación de nuevos miembros al Sistema Nacional Integrado de
Información Catastral Predial y al Consejo Nacional de Catastro”, esta Dirección General considera
que dicha propuesta no resulta viable debido a que la estructura orgánica o conformación de toda
entidad del Poder Ejecutivo debe regularse con reserva a lo estipulado en su norma jurídica de
creación, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo1.
En adición a ello, la razón antes desarrollada se vería reforzada debido a que el artículo 3 de la
Ley N° 28294 actualmente regula la composición del SNCP, razón por la cual, en caso aprobarse
el artículo 8 del proyecto antes aludido, se desnaturalizaría la forma como ley mencionada
organiza la SNCP y las funciones a él asignadas.
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
INFORME LEGAL N° 079-2015-JUS/DGDOJ
— 06 de noviembre de 2015—
Informe legal sobre los alcances sobre el procedimiento sancionador
aplicable al personal contratado bajo la modalidad de locación de servicios
En esta oportunidad, se analiza la consulta de opinión jurídica efectuada por la Secretaria Técnica
de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Oficina Nacional de Procesos Electorales – ONPE,
consistente en determinar el procedimiento sancionador aplicable al personal contratado bajo la
modalidad de locación de servicios.
Para la absolución de la consulta, en primer lugar se analizó el concepto de servicio general en el
marco de la contratación con el estado, que incluye la modalidad de locación de servicios, figura
que se encuentra definida en el artículo 1764 del Código Civil, bajo el siguiente texto: “Por la
locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios
por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”.
En atención a ello, la Sala Transitoria Laboral de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima,
señaló lo siguiente:
“6. (…) En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764° del
Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribución”, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la
independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios. (…)”2. (El subrayado es
nuestro).
Asimismo, mediante Informe Legal N° 301-2010-SERVIR/GG-OAJ de fecha 29 de septiembre de
2010, la Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR estableció
lo siguiente:
“Sobre el contrato de servicios no personales
1.5 Aún cuando el procedimiento de selección se realizaba conforme a las antiguas normas de
contrataciones y adquisiciones estatales, los contratos de servicios no personales tenían una naturaleza civil
como servicios autónomos, es decir la autonomía con que el contratado realizaba las labores objeto de la
contratación y el carácter específico de las mismas, determinaba que dichas personas no dependieran ni se
encontraran subordinadas a un empleador. (…)”. (El subrayado es nuestro).
En este punto, se pudo concluir que el contrato de locación de servicios genera una relación
contractual en donde el locador tiene derecho al pago de una retribución económica por los
servicios prestados por cierto tiempo o para un trabajo específico, más no remuneración ni
beneficios laborales.
2 Véase la Sentencia recaída en el proceso laboral tramitado con el Expediente N° 145-2009-0-1801-JR-LA-09-BE (S),
seguido en la Sala Transitoria de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima.
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AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
De otro lado, se señaló que el régimen de sanciones del sistema de contratación pública puede
ser aplicable a las personas que prestan servicio al Estado bajo la modalidad de locación de
servicios y que superen las tres (3) UIT´s, siempre y cuando se acredite la comisión de una
infracción que estuviese prevista en el artículo 51° de la Ley de Contrataciones del Estado.
Por su parte, se indicó que la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 033-2005-PCM, son aplicables a las
personas que prestan servicios bajo la modalidad de locación de servicios – empleados públicos-
, pudiendo ser sancionadas con multa o resolución contractual en caso de incumplimiento a la
normativa antes señalada, debiendo ser sometidas al procedimiento administrativo disciplinario
conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones del Sector Público y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 005-90-PCM.
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
CONSULTA JURÍDICA N° 024-2015-JUS/DGDOJ
— 06 de noviembre de 2015—
Consulta jurídica sobre vigencia de la Tercera Disposición Complementaria y
Transitoria del Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, Texto Único Ordenado de
la Ley N° 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva
En esta oportunidad, se analiza la consulta de opinión jurídica efectuada por la Secretaría General
de la Superintendencia Nacional de Salud- SUSALUD sobre la vigencia de la Tercera Disposición
Complementaria y Transitoria del Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, Texto Único Ordenado de
la Ley N° 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (en adelante, la Ley de Procedimiento
de Ejecución Coactiva).
Mediante la presente opinión jurídica se analiza la solicitud formulada por el Secretario General
de la Superintendencia Nacional de Salud consistente en determinar la vigencia de la Tercera
Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, para
poder contar con el marco legal requerido para la procedencia de la suscripción de Convenios de
Colaboración Institucional entre SUSALUD y otras entidades para la tramitación de los
procedimientos de ejecución coactiva.
Para tal efecto, mediante el Informe N° 025-2015-SUSALUD/OGAJ, la Oficina de Asesoría Jurídica
señaló que encontrándose vigente la suspensión de la Tercera Disposición Complementaria y
Transitoria de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, es de aplicación el marco legal de la
Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que faculta a las entidades públicas
a suscribir Convenios de Colaboración Interinstitucional, por lo que la suscripción de un Convenio
entre SUSALUD y SUNAFIL para la tramitación de los procedimientos de ejecución coactiva se
encuentra acorde con las disposiciones legales vigentes.
Para la absolución de la consulta, en primera instancia, se analizó la naturaleza jurídica de
SUSALUD, así como la facultad con la que cuenta para aplicar medios de ejecución forzosa que
comprende entre otros, la ejecución coactiva; en los supuestos en los que las IAFAS, IPRESS y
Unidades de Gestión de IPRESS incumplan con las sanciones impuestas por dicha entidad.
No obstante a ello, mediante Informe N° 00595-2015/OGA, la Dirección General de la Oficina
General de Administración informó que resulta oneroso implementar el área de la ejecutoría
coactiva, por lo que conviene considerar otras alternativas, tal es el caso de la suscripción de
Convenio Interinstitucional.
Por tanto, se puede deducir que como regla general, la Tercera Disposición Complementaria y
Transitoria del TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva se encontraría vigente para
su aplicación. Sin embargo, la misma cuenta con una condición suspensiva para un supuesto en
concreto - convenios de colaboración entre municipalidades provinciales y distritales en materia
de recaudación -, de conformidad con lo establecido en su segundo párrafo.
En ese sentido, se puede concluir que de acuerdo a lo señalado por la normativa vigente, en el
presente caso, SUSALUD no podría suscribir Convenio de encargo de gestión con SUNAFIL para
encargarle la tramitación de procedimiento de ejecución coactiva, toda vez que ello sólo se puede
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
concretar con el Banco de la Nación u órgano administrador de tributos de la municipalidad
provincial de la jurisdicción. Asimismo, la suspensión de la Tercera Disposición Complementaria y
Transitoria del TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva no se ajusta al caso en
concreto.
No obstante a ello, y en atención a los artículos 76 y 77 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, SUSALUD podría optar por la modalidad de colaboración entre entidades
para llevar a cabo la función de cobranza coactiva, tomando en consideración el sustento de la
Dirección General de la Oficina General de Administración.
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Este Grupo de Trabajo fue constituido por Resolución Ministerial N° 0167-2014-JUS del 24 de junio
de 2014. Actualmente se encuentra integrado por funcionarios del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, de la Presidencia del Consejo de Ministros y del Ministerio de Economía y
Finanzas; y tiene la finalidad de aprobar lineamientos que incorporen criterios de técnica legislativa
vinculantes para las entidades del Poder Ejecutivo con la finalidad de mejorar la calidad, viabilidad
y la promoción de la coherencia del ordenamiento jurídico.
Si bien durante los meses de noviembre y diciembre de 2015 no se realizó ninguna reunión, la
Secretaría Técnica, a cargo de la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos, ha
remitido mediante dos correos electrónicos los textos propuestos para los capítulos I y II del
proyecto de Decreto Supremo, a fin de que los integrantes del Grupo de Trabajo remitan
observaciones y/o comentarios al respecto. Hasta el momento, solo se ha recibido observaciones
y/o de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros con relación al
primer capítulo. Queda pendiente que la Secretaría Técnica remita los textos propuestos para los
capítulos III, IV Y V. Una vez que se finalice la revisión vía correo electrónico, toda la fórmula
normativa será aprobada de manera definitiva por los integrantes del Grupo de Trabajo durante
sesión presencial.
Este Grupo de trabajo, constituido por Resolución Ministerial Nº 0182-2014-JUS del 08 de agosto
de 2014, a la fecha de emisión del presente Boletín ha llevado 12 sesiones en la sede institucional
del MINJUS y diversas sesiones entre los miembros, culminándose la revisión del Libro I, así como
la presentación del Libro II y IV de la reforma de la Ley General de Sociedades.
Asimismo, por Resolución Ministerial N° 0291-2015-JUS, del 28 de octubre de 2015, se prorrogó
por 120 días adicionales la vigencia del Grupo de Trabajo.
En tal contexto, se encuentra pendiente que el Presidente del GT-LGS genere una próxima reunión,
debido a que así lo ha dispuesto, siendo el Secretario Técnico quien propondrá fecha al Presidente.
II.2 Informe Jurídico
III. GRUPOS DE TRABAJO
Grupo de Trabajo encargado de elaborar y proponer la aprobación de un
Decreto Supremo que apruebe los lineamientos de técnica legislativa de
obligatorio cumplimiento para el Poder Ejecutivo
Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto a la Ley
General de Sociedades y otras normativas en materia de personas jurídicas
mercantiles
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Foto N° 1 – Participantes del III Taller de Técnica Legislativa
La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico tiene la finalidad de mantener la
coherencia del ordenamiento jurídico nacional y promover en las oficinas de asesoría jurídica y
gerencias legales del sector público la interpretación coherente del ordenamiento jurídico para su
mejor aplicación.
En cumplimiento de sus funciones, se encarga a la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos
Normativos, el desarrollo de los «Talleres de Técnica Legislativa» que tienen como propósito
orientar a los jefes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y su personal en el correcta aplicación de
las reglas de técnica legislativa para la elaboración de proyectos normativos, a fin de coadyuvar
en el ejercicio de sus funciones.
El diseño metodológico de cada taller consiste en una primera sección: de motivación y saberes
previos; segunda sección: desarrollo del tema «Pautas para la elaboración de proyectos
normativos» con un reforzamiento teórico, exposición dialogada; tercera sección: un trabajo
aplicativo que tendrá análisis de casos y afianzamiento de lo aprendido; y, finalmente, con una
evaluación y recomendaciones de los participantes.
Al final de cada uno de los talleres se espera que los participantes comprendan la utilidad de la
técnica legislativa en la elaboración de los proyectos normativos, identifiquen las principales partes
de un proyecto normativo, valoren la importancia de que el proyecto normativo cuente con una
adecuada justificación, diferencien conceptos claves para una correcta redacción de la fórmula
normativa, y empleen el lenguaje inclusivo en la formulación de proyectos normativos.
IV. EVENTOS
«TALLERES DE TÉCNICA LEGISLATIVA»
Organizados por la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Los talleres se realizan en la Sala de reuniones del Despacho Ministerial del Minjus, a fin de brindar
un ambiente adecuado y propiciar el trabajo en equipo entre los participantes de las distintas
oficinas de asesoría jurídica.
A continuación se describen los talleres realizados en el bimestre:
III Taller de Técnica legislativa
Día: Jueves, 05 de noviembre de 2015
Instituciones invitadas:
Servicio Nacional de Sanidad Agraria del Perú - Senasa
Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre - Serfor
Autoridad Nacional del Agua - ANA
Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado - Sernarp
Ministerio de Relaciones Exteriores - MRE
Instituto Nacional Penitenciario - INPE
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – Sunarp
Foto N° 2 – Participantes del “III Taller de Técnica Legislativa”
De interés:
Los Talleres de Técnica Legislativa para asesores jurídicos de las entidades de la
Administración Pública continuarán durante el año 2016.
Informes y solicitudes al correo [email protected] o al teléfono 20148020
anexo 1272.
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Las «Reuniones con los Jefes de Asesoría Jurídica del Sector Público» tienen como propósito
principalmente orientar a los representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias
Legales, así como a su personal en temas de actualidad e interés, enfocándose en el uso de las
reglas de técnica, a fin de coadyuvar en el ejercicio de sus funciones.
En el mes de diciembre se ha presentado la I y II Reunión con los Jefes de Asesoría Jurídica del
Sector Público, los cuales son los siguientes:
I Reunión
En la I Reunión denominada I Reunión con los Jefes de Asesoría Jurídica respecto a temas jurídicos
de actualidad: «Tipificación de infracciones administrativas conforme a las pautas de técnica
legislativa», realizada en la Sala de reuniones de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico el 04 de diciembre de 2015, se invitó a las siguientes entidades:
Superintendencia Nacional de Educación – Sunedu
Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre – Osinfor
Foto N° 3 – Participantes de la «I Reunión con los Jefes de Asesoría Jurídica del Sector Público»
«REUNIONES CON LOS JEFES DE ASESORÍA JURÍDICA DEL SECTOR PÚBLICO»
Organizados por la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
II Reunión
En la II Reunión denominada II Reunión con los Jefes de Asesoría Jurídica respecto a temas jurídicos
de actualidad: «Pautas de calidad regulatoria en la elaboración de proyectos normativos», realizada
en la Sala de reuniones del Despacho Viceministerial de Justicia el 9 de diciembre, se invitó a las
siguientes entidades:
Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – Sunafil
Municipalidad Distrital de San Borja
Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores
Municipalidad Distrital de Santiago de Surco
Foto N° 4 – Participantes de la II Reunión con los Jefes de Asesoría Jurídica del Sector Público
De interés:
Reuniones con los Jefes de Asesoría Jurídica del Sector Público continuarán durante
el año 2016 para las entidades de la Administración Pública.
Informes y solicitudes al correo [email protected] o al teléfono 20148020
anexo 1272.
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
XXIII CONVENCIÓN DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA JURÍDICA Y GERENCIAS
LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO
«Aplicación de la técnica legislativa con enfoque de género para la
elaboración y evaluación de proyectos normativos»
Lima, 19 y 20 de noviembre de 2015
Foto N° 5 – Mesa de honor en la clausura (de izquierda a derecha): Julio Arístides Córdova Ramos,
Presidente de la XXIII Convención, Magali Bertha Obando Barrantes, Secretaria de la XXIII Convención,
Marcela Huaita Alegre, Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Aldo Alejandro Vásquez Ríos,
Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Ana María Valencia Catunta, Directora de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico, Fernando Alcalde Poma, Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
La XXIII Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de
las entidades del Sector Público, organizada por la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se realizó en la
ciudad de Lima los días 19 y 20 de noviembre y abordó el tema “Aplicación de la técnica legislativa
con enfoque de género para la elaboración y evaluación de proyectos normativos”.
El acto inaugural contó con la presencia de la Mag. Ana María Valencia Catunta, Directora de
Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos, en representación de la Dirección General de
Desarrollo y Ordenamiento Jurídico quién destacó la importancia de las Convenciones de Asesores
Jurídicos y Gerencias Legales para perfeccionar el ordenamiento jurídico nacional; el rol de los
asesores jurídicos en la eficiencia de la Administración Pública; y, la necesidad de aplicar los
criterios de técnica legislativa con enfoque de género en la elaboración y evaluación de proyectos
normativos cuya calidad permitirá afianzar la democracia en el país.
En el desarrollo de esta Convención participaron abogados especialistas tales como Heber Cusma
Saldaña, Asesor de la Secretaría de Gestión Pública – Presidencia del Consejo de Ministros; Carolina
Garcés Peralta, Abogada y especialista en temas de género y derechos humanos; Cecilia Beltrán
Varillas, Abogada y especialista en temas de género y políticas públicas; Patricia Carrillo
Montenegro, Directora General de Transversalización del Enfoque de Género – Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables; Silvia Romero Borda, Asesora legal de la Dirección General de
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Asesoría Jurídica – Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables; y, Pilar Pretell García, Abogada
de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.
Asimismo, se conformaron siete (7) grupos de trabajo los cuales debatieron en torno a
interrogantes relacionadas a problemas, deficiencias o vacíos normativos detectados en la
aplicación del enfoque de género y marco legal para generar propuestas normativas dentro del
Poder Ejecutivo; y, dieron a conocer sus recomendaciones para mejorar la producción de
propuestas normativas con enfoque de género en los tres niveles de gobierno.
Los trabajos de los grupos conformados fueron posteriormente recogidos y consolidados en el
documento denominado «Acta del Plenario», el cual fue entregado al Ministro de Justicia y
Derechos Humanos por el abogado Julio Arístides Córdova Ramos, Presidente de la XXIII
Convención de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las
entidades del Sector Público.
En la clausura de la Convención se contó con la presencia del Mag. Fernando Alcalde Poma,
Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, Mag. Ana María Valencia Catunta,
Directora de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, Julio Arístides Córdova Ramos y Magali Bertha
Obando Barrantes, Presidente y Secretaria de la XXIII Convención respectivamente. Las palabras
finales estuvieron a cargo de la Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables Mag. Marcela
Huaita Alegre, y clausuró la actividad el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. Aldo Vásquez
Ríos, quien expresó que “La neutralidad de la norma jurídica debe favorecer a la igualdad entre
mujeres y hombres, para coadyuvar a alcanzar una sociedad más democrática”. Asimismo, el
Ministro exhortó a los funcionarios a ser agentes de cambio en sus centros de labor, a fin de
encontrar un equilibrio entre una adecuada técnica legislativa y la igualdad de oportunidades.
Foto N° 6 – Palabras finales cargo de la Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables Mag.
Marcela Huaita Alegre
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Foto N° 7 – Clausura de la XXIII Convención cargo del Ministro de Justicia y Derechos Humanos,
Dr. Aldo Vásquez Ríos
CONVENCIONES DE LA DGDOJ
Para revisar esta y otras convenciones sírvase visitar la
dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-
convenciones/ donde se presentará las convenciones
realizadas por esta Dirección General, el documento del
Plenario de la Convención y las ponencias realizadas por
especialistas.
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Siguiendo con la serie de publicaciones que difundan los
criterios jurídicos para la aplicación e interpretación de
normas de alcance general, así como de la jurisprudencia
y doctrina vinculada, la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico ha publicado «El enfoque de género
en la elaboración de Proyectos Normativos – Guía práctica
para la asesoría jurídica en la Administración Pública».
Esta Guía ha sido elaborada con el propósito de brindar
pautas orientativas en la elaboración y evaluación de
proyectos normativos, a fin de que con ella se pueda
coadyuvar a la consecución de una mayor igualdad entre
mujeres y hombres.
En ese sentido, a pesar de los importantes avances que a
nivel normativo se han desarrollado para garantizar la
igualdad de género, estos aún no han logrado el objetivo
esperado antes señalado. Lo cual se debe, entre otros
motivos, a que en la formulación de los proyectos
normativos no suele tenerse en consideración el análisis de
las necesidades e intereses diferentes de mujeres y
hombres. De ahí que sea necesario la emisión de normas
que puedan contribuir a contribuyan a superar
desigualdades en todo ámbito, en aras que pueda
alcanzarse una justicia de género.
En suma, la Guía refleja el esfuerzo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para incorporar
el enfoque de género dentro de los instrumentos y herramientas normativas, en aras de garantizar
la igualdad entre mujeres y hombres. Para tal efecto, se contó con la asistencia técnica de la
Dirección General de Transversalización del Enfoque de Género del Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables.
Finalmente, «El enfoque de género en la elaboración de Proyectos Normativos – Guía práctica para
la asesoría jurídica en la Administración Pública» puede ser visualizada por medio de la siguiente
dirección electrónica: www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/
V. PUBLICACIONES
PUBLICACIÓN DE «EL ENFOQUE DE GÉNERO EN LA ELABORACIÓN DE PROYECTOS NORMATIVOS -
GUÍA PRÁCTICA PARA LA ASESORÍA JURÍDICA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA»
PREGUNTAS Y RESPUESTAS
Foto 8: Portada de «El enfoque de género en
la elaboración de Proyectos Normativos –
Guía práctica para la asesoría jurídica en la
Administración Pública»
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Continuando con la elaboración de publicaciones que
difundan los criterios jurídicos para la aplicación e
interpretación de normas de alcance general, así como
de la jurisprudencia y doctrina vinculada, la Dirección
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico ha
publicado la «Guía práctica sobre la capacidad
sancionadora y de fiscalización y control de los gobiernos
locales».
Esta Guía ha sido elaborada con el propósito de difundir
el poder jurídico que posee la Administración Pública
Local (capacidad sancionadora), que permite castigar a
los administrados ante el incumplimiento de las
disposiciones municipales, como las funciones de
fiscalización y control, referidas a las acciones
administrativas municipales contenidas en la Ley
Orgánica de Municipalidades y la Ley N° 27444,
dejándose expresa constancia que no se ocupa de las
funciones de fiscalización de carácter tributario
contenidas en el Texto Único Ordenado del Código
Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-
2013-EF, ni las referidas al ejercicio de la potestad
sancionadora disciplinaria.
La estructura de la guía comprende conceptos básicos sobre la capacidad sancionadora y la
función de fiscalización y control de la que están investidos los Gobiernos Locales, detallando los
principios legales, reglas y funciones que rigen y comprenden el ámbito de su potestad
sancionadora, acompañándolos – a modo de ilustración – de una variada casuística, buscando
ofrecer a los funcionarios y servidores públicos una herramienta didáctica y útil mediante la cual
puedan conocer o profundizar en los distintos aspectos y etapas que comprende el ejercicio de la
capacidad sancionadora municipal y su función de fiscalización y control, en el marco del respeto
y plena observancia del ordenamiento jurídico vigente.
La «Guía práctica sobre la capacidad sancionadora y de fiscalización y control de los gobiernos
locales» puede ser visualizada por medio de la siguiente dirección
electrónica: www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/
PUBLICACIÓN DE «GUÍA SOBRE LA FUNCIÓN FISCALIZADORA DE LOS
GOBIERNOS LOCALES»
PREGUNTAS Y RESPUESTAS
Foto 9: Portada de la «Guía práctica sobre la
capacidad sancionadora y de fiscalización y
control de los gobiernos locales».
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
GUÍAS PARA LA FUNCIÓN PÚBLICA
La DGDOJ pone a disposición las guías para la función
pública las cuales han sido concebidas como manuales
prácticos y tienen como propósito orientar, de modo
sencillo y que se constituya en una herramienta útil para
las unidades orgánicas del Poder Ejecutivo y al público en
general. Disponible en www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/
Guías disponibles:
i. El enfoque de género en la elaboración de proyectos normativos. Guía práctica para la
asesoría jurídica en la Administración Pública (nueva).
ii. Guía sobre la función fiscalizadora de los Gobiernos Locales (nueva).
iii. Guía práctica sobre el régimen disciplinario y el procedimiento administrativo sancionador.
iv. Guía de aplicación de los principios registrales para la calificación de los títulos.
v. Guía de técnica legislativa para elaboración de proyectos normativos de las entidades del
Poder Ejecutivo – Segunda edición.
vi. Guía Práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador.
vii. Guía práctica sobre la revisión de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico
peruano.
viii. Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento
jurídico peruano.
ix. Guía práctica sobre la transparencia y el acceso a la información pública.
x. Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior
seguido ante las Municipalidades.
xi. Guía sobre la aplicación del Principio-Derecho del Debido Proceso en los procedimientos
administrativos.
xii. Guía de técnica legislativa para elaboración de proyectos normativos de las entidades del
Poder Ejecutivo
xiii. El enfoque de género en la elaboración de proyectos normativos. Guía práctica para la
asesoría jurídica en la Administración Pública
xiv. Guía sobre la función fiscalizadora de los Gobiernos Locales
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
En noviembre de 2015, se publicó la Primera Edición Oficial del
«Compendio de Decretos Legislativos del año 2015. Primera parte:
materia administrativa, económica y financiera. Segunda parte:
seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen
organizado», tomando como base los decretos legislativos emitidos al
amparo de las Leyes N° 30335 y N° 30336.
El objetivo de la citada compilación normativa es poner a disposición
los funcionarios públicos, la comunidad jurídica y la ciudadanía en
general de manera sencilla y práctica los decretos legislativos
publicados en 2015, a fin de que sean empleados en el desempeño de
las funciones administrativa y jurisdiccional, así como en el impulso de
las actividades económicas.
PUBLICACIONES OFICIALES
La DGDOJ pone a disposición, los compendios normativos
elaborados conforme a las normas publicadas en el Sistema
Peruano de Información Jurídica – SPIJ y editados
oficialmente, con el objetivo de promover una mayor
difusión de las normas jurídicas de alcance general.
Disponible en: www.minjus.gob.pe/dgdoj-publicaciones-oficiales/
Ediciones disponibles:
i. Compendio de Decretos Legislativos del 2015. Primera parte: materia administrativa, económica y
financiera. Segunda parte: seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen
organizado
ii. Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia Vinculante (nueva).
iii. Código Civil – Décimo sexta edición
iv. Serie N°1 - Precedentes y normativa del INDECOPI en propiedad intelectual
v. Guía Básica de Educación Pública
vi. Serie N° 2 - Manual de Supervisión de Centros Educativos Particulares
vii. Código Civil – Décimo cuarta edición
viii. Constitución Política del Perú – Décima edición
ix. Perú Suyu Hatun Kamay Pirwa
x. Political Constitution of Peru
xi. Compendio Normativo Derechos de los Pueblos Indígenas
xii. Compilación Normativa de instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción
xiii. Compendio Jurisprudencia de la Corte Suprema – Penal Tomo I y Tomo II
xiv. Compendio Normativo de Fiscalización Ambiental Tomo I y Tomo II
xv. Compendio de Normativo de Calificación
xvi. Ley Orgánica Poder Judicial y Ministerio Público
xvii. Compendio de Legislación de Promoción de la Inversión Privada
xviii. Compendio de Derechos Humanos
COMPENDIO DE DECRETOS LEGISLATIVOS DEL AÑO 2015 PRIMERA PARTE: MATERIA ADMINISTRATIVA, ECONÓMICA Y FINANCIERA.
SEGUNDA PARTE: SEGURIDAD CIUDADANA, LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA Y EL CRIMEN ORGANIZADO
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
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La Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión es la encargada de sistematizar y difundir las normas
legales de carácter general y la jurisprudencia vinculante a través de medios electrónicos, publicar textos
legales y emitir opinión sobre la vigencia de normas legales de alcance general.
El Literal j) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del MINJUS el sistematizar la
legislación e información jurídica de carácter general, así como disponer su edición oficial.
A fin de dar cumplimiento a esta disposición el MINJUS creó el Sistema Peruano de Información Jurídica
(SPIJ), el cual conforme a lo señalado por el Decreto Supremo Nº 001-2003-JUS3, constituye una edición
oficial que contiene los textos, en formato digital, de la legislación nacional, así como información jurídica,
la cual se encuentra debidamente sistematizada, concordada y actualizada. La labor de sistematización y
actualización de los contenidos del SPIJ corre a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión,
órgano de línea de la DGDOJ.
El Sistema Peruano de Información Jurídica surgió en 1994, como un Proyecto Especial del Ministerio de
Justicia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ante la necesidad de sistematizar
la legislación y difundirla masivamente. Esta herramienta informática permite ubicar el texto de las
principales normas del ordenamiento jurídico peruano (como la Constitución Política y los diversos códigos),
así como de una amplia gama de normas con rango de ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales,
resoluciones de la más alta jerarquía de las instituciones adscritas a los ministerios, entre otras.
A través de sus tres plataformas, el SPIJ proporciona información jurídica confiable y de forma rápida y
sencilla, lo cual contribuye a garantizar la seguridad jurídica y facilita la difusión entre la población de las diversas
normas que integran el ordenamiento jurídico peruano y regulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos.
La primera de ellas es la versión del SPIJ en Disco (Desktop), que consiste en un DVD que contiene la versión
actualizada de este sistema para su instalación en una computadora personal (PC o laptop), incluyendo normativa
publicada en el diario oficial El Peruano desde 1904 hasta la fecha de cierre de actualización.
La segunda es la versión del SPIJ en web, la cual es accesible a través de la página web:
http://spij.minjus.gob.pe/, ingresando mediante un usuario y una clave que son otorgados a los usuarios al
momento de suscribirse al servicio SPIJ. El SPIJ en web debidamente sistematizado y actualizado4 puede ser
visualizado por el usuario con un día de diferencia respecto de la fecha de publicación del boletín de
"Normas Legales" de El Peruano.
La tercera es la versión SPIJ Móvil, la cual permite el acceso al SPIJ a los usuarios de teléfonos móviles que
cuenten con el sistema operativo Android o iOS y les permite consultar las normas de manera similar a las
versiones SPIJ Disco y SPIJ en web.
Las personas interesadas en contar con el servicio SPIJ pueden contactarse con la Dirección de
Sistematización Jurídica y Difusión a los teléfonos 204-8080 opción 3 o 2048020 anexo 1190. También puede
comunicarse vía correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected] .
3 Publicado el 06 de febrero de 2003 en el diario oficial El Peruano.
4 La sistematización y actualización se realiza diariamente en la misma fecha de publicación del boletín oficial de "Normas
Legales" de El Peruano.
VI. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
El desarrollo y difusión del Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ cumple con dos finalidades: por un
lado, permite la conservación en formato electrónico de la legislación nacional sistematizada, concordada y
actualizada, así como la jurisprudencia vinculante; mientras que, por otro lado, contribuye a la difusión del
ordenamiento jurídico nacional entre la ciudadanía para el adecuado ejercicio de sus derechos.
En atención a las finalidades descritas en el párrafo anterior, la DGDOJ ha dispuesto que la Dirección de
Sistematización Jurídica y Difusión ejecute un Programa de Capacitación a los distintos usuarios de la
Plataforma SPIJ de acuerdo a las siguientes instrucciones:
a. Las capacitaciones consisten en eventos de alcance general con los principales usuarios, los cuales
contaran con un número de asistentes no mayor a treinta (30) personas. El objetivo es realizar un evento
que utilice de una mejor manera los recursos humanos y materiales de la Dirección de Sistematización
y Difusión que a la vez logre llegar a un número óptimo de usuarios del SPIJ.
b. El número máximo de asistentes se justifica por una razón pedagógica, toda vez que las
capacitaciones en el uso del SPIJ consisten en una clase práctica en la cual se enseña a los usuarios
todo lo relativo al uso de las herramientas de búsqueda y otros comandos propios del sistema. En
estos eventos el capacitador efectúa una presentación dinámica y práctica, con una estación de
preguntas y respuestas, así como exposición de ejemplos.
Durante los meses de noviembre y diciembre de 2015 se realizaron un total de 29 eventos de capacitaciones
SPIJ a nivel nacional, los cuales se detallan a continuación:
NOVIEMBRE DE 2015
Capacitaciones realizadas en Lima
Número de
capacitaciones 4
Instituciones que
recibieron la capacitación
1. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
2. Programa de Inducción de Recursos Humanos – Minjus
3. Colegio de Abogados de Lima
4. Municipalidad Metropolitana de Lima
Capacitaciones realizadas en Pucallpa
Número de
capacitaciones
5
Personas o instituciones
que recibieron la
capacitación
1. Superintendencia Nacional de Registros Públicos – Zona Registral N° VI – Sede
Pucallpa
2. Dirección General de Defensa Publica y Acceso a la Justicia – Sede Ucayali
3. Universidad Privada de Pucallpa
4. Oficina Defensorial de Ucayali
5. Corte Superior de Justicia de Ucayali
EVENTOS DE CAPACITACIONES A NIVEL NACIONAL EN EL USO DEL SPIJ
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
DICIEMBRE DE 2015
Capacitaciones realizadas en Lima
Número de
capacitaciones
17
Personas o instituciones
que recibieron la
capacitación
1. Municipalidad Provincial del Callao
2. Seguro Integral de Salud - SIS
3. Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE
4. Municipalidad de los Olivos
5. Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR
6. Municipalidad de San Borja
7. Programa de Inducción de Recursos Humanos - Minjus
8. Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD
9. Editora Perú
10. Contraloría General de la República
11. Ministerio de la Producción
12. Instituto Nacional de Salud
13. Municipalidad de Santiago de Surco
14. Municipalidad de Lince
15. Promperú
16. Servicios Judiciales de la Corte Superior de Justicia de Lima
17. Colegio de Abogados de Lima
A través de estos eventos, se busca fortalecer las capacidades profesionales y técnicas de los profesionales
del derecho y la ciudadanía en general para que estén en condiciones de acceder en todo momento a la
información legal vigente en la materia de su interés, así como a la información complementaria, a través
del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, a fin de que puedan ejercitar sus deberes y derechos
primordiales.
Con la finalidad de contribuir con la difusión de la normativa nacional entre los operadores del derecho y la
ciudadanía en general, se vienen implementando Laboratorios SPIJ en las salas de cómputo de las Facultades
de Derecho de las universidades del país.
La instalación de los laboratorios SPIJ permite que los alumnos de las Facultades de Derecho de las
universidades beneficiadas puedan acceder a la legislación nacional a través del SPIJ sin costo alguno desde
los centros de cómputo o bibliotecas de sus respectivas facultades. Esto permitirá contar con futuros
profesionales, del sector público o privado, capacitados en el uso del SPIJ, lo cual a su vez permitirá un mejor
servicio de justicia para la ciudadanía.
DIFUSIÓN DEL SPIJ MEDIANTE LA INSTALACIÓN DE LOS LABORATORIOS SPIJ
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
La Resolución Ministerial Nº 0263-2013-JUS publicada el 20 de noviembre de 2013 dio inicio al proceso de
implementación progresiva de la gratuidad del Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ.
La primera fase de este proceso consistió en brindar acceso libre a las normas con rango de ley del
ordenamiento jurídico peruano a través del portal web de SPIJ (http://spij.minjus.gob.pe/), lo cual se hizo
efectivo a partir del 31 de diciembre de 2013.
A la fecha de inicio del proceso, la base de datos de normas vigentes con rango de ley comprendía 9 940
Leyes, Decretos Leyes y Resoluciones Legislativas, 847 Decretos Legislativos y 1 057 Decretos de Urgencia.
Esta base de datos es actualizada diariamente.
Posteriormente, en julio de 2014 se creó una sección en el SPIJ web denominada “Normativa Básica
(Gratuito)”, la cual permite a los usuarios acceder de forma libre a los textos vigentes, concordados y
actualizados de las siguientes normas:
1. Constitución Política del Perú de 1993 (versiones en español, en quechua y en inglés) y de 1979.
2. Catorce (14) Códigos.
3. Normas con rango de ley: Incluye leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia.
4. Otras leyes de interés general, organizadas por materia.
5. Leyes Orgánicas.
6. Leyes de Organización y Funciones.
7. Reglamentos de Organización y Funciones.
8. Compendios Normativos, que consisten en recopilaciones de las principales normas que
regulan materias de relevancia, tales como derechos humanos, seguridad ciudadana, etc.
9. Textos Únicos Ordenados (TUO).
Desde el inicio del presente año hasta el 28 de diciembre se ha registrado un aproximado de 1,061.871
visitas a la sección "Normativa Básica (Gratuito)" del SPIJ Web.
Por encargo de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, y en atención de la Resolución
Ministerial N° 0263-2013-JUS, en diciembre de 2015 la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión
presentó un (1) Plan de Acción para ampliar el acceso libre a la normativa en el Sistema Peruano de
Información Jurídica (SPIJ) durante el año 2016.
El cumplimiento de este Plan de Acción permitirá que para diciembre de 2016 la comunidad jurídica y la
ciudadanía en general puedan acceder de manera libre a numerosa normativa de carácter general de rango
inferior a la ley (decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, etc.).
ACCESO GRATUITO PROGRESIVO AL CONTENIDO DEL SPIJ
PLAN DE ACCIÓN PARA AMPLIAR EL ACCESO LIBRE A LA NORMATIVA EN EL SISTEMA
PERUANO DE INFORMACIÓN JURÍDICA (SPIJ)
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AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha desarrollado un aplicativo que permite a los
ciudadanos acceder libremente, desde un teléfono móvil, a la versión web del Sistema Peruano de
Información Jurídica – SPIJ. A través de este aplicativo, los ciudadanos podrán consultar y
descargar los textos de la legislación nacional debidamente sistematizada, concordada y
actualizada.
El SPIJ Móvil es gratuito y está disponible para Smartphones que usen el sistema operativo Android
desde la versión 2.3 y para Iphones que utilicen el sistema IOS desde la versión 6. Su diseño esta
optimizado para dispositivos de 3.2 a 4 pulgadas.
A la fecha del inicio del aplicativo hasta el 28 de diciembre se ha registrado un aproximado de 17,233 descargas
del SPIJ Móvil.
Para descargar el SPIJ Móvil a su celular, solo debe seguir estos sencillos pasos:
1. Ingrese a la tienda virtual Play Store (en
caso de Smartphones) o AppStore (en el
caso de Iphones)
2. En el buscador, colocar la palabra SPIJ
APLICATIVO MÓVIL DEL SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JURÍDICA - SPIJ
INSTALACIÓN DEL APLICATIVO SPIJ
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
3. El ícono del SPIJ deberá aparecer en la lista de
aplicaciones
4. Haga clic en el aplicativo y luego pulse el
botón "Instalar"
5. La descarga del SPIJ Móvil tardará solamente
algunos minutos
30
Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
1. Al ingresar por primera vez al SPIJ Móvil, aparecerá la pantalla de presentación y seguidamente la
pantalla de ingreso. Pulse el botón "Registro Nuevo".
2. Llene sus datos en el formato que aparecerá a continuación: incluyendo su nombre de usuario y
contraseña. Al terminar, pulse el botón "Registrar". Recibirá un aviso indicando que el usuario se creó
correctamente.
Cabe precisar que esta es la única ocasión en la cual el aplicativo SPIJ le solicitará sus datos personales.
Nombre de
usuario
Contraseña
Confirmar
contraseña
INGRESO POR PRIMERA VEZ AL SPIJ MÓVIL
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
3. En la pantalla de ingreso coloque el nombre de usuario y contraseña que insertó en el formato
"Registro de usuario".
4. Ya está listo para utilizar el SPIJ Móvil.
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
“Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no
comprometen la posición oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos"
LAS GARANTÍAS REALES AL SERVICIO DEL ESTADO5
Por: Mauro Bussani
Profesor Ordinario de la Universidad de Trieste (Italia)
1.- Premisa
Como es conocido, la exigencia para la reforma del Estado, conducido bajo las banderas de la
privatización, descentralización y reducción de los objetivos del gobierno, ha envuelto a los
Estados industrializados por los menos a partir de los años sesenta del siglo pasado6.
El mito de modelar el sector público según los cánones de la empresa privada tiene ciertamente
una larga historia7. Sin embargo, es verdad que entorno del siglo veinte un potente camino ha
guiado la mayor parte de los Estados occidentales a concentrar los esfuerzos en el renovación en
las posibilidades operativas de administrar el propio patrimonio, a la luz de los métodos y de los
objetivos del sector privado - incluida la creciente atención por los perfiles de la ciudadanía
implícitos en el estatus de usuario/cliente8.
5 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana
Mamani.
6 Para todos, E. Suleiman, Dismantling Democratic States, Princeton University Press: Princeton, 2003, pág. 123 y 169.
7 E. multis, D. Waldo, The Administrative State: A Study of the Political Theory of Public Administrations, 2nd ed., Holmes
and Meier: New York, 1984, 38. Para nosotros, como es conocido, la fecha es 1864, cuando la “Sociedad anónima para
venta de los bienes públicos”, es constituida por el Ministerio de las Finanzas por el apenas nacido Reino de Italia y
donde se puede observar el prototipo de las sociedades reguladas por la legislación de los años 90 del siglo pasado
era, en efecto, previsto que la Sociedad depositase un anticipo al Estado sobre las ganancias obtenibles como
consecuencia de las alienaciones, según modulo procesales no distantes de los que hoy surgen con las emisiones de
títulos obligacionales, en Ann. ass. it. prof. dir. amm., 2003, pág. 78, nota 1.
8 En una perspectiva histórico-comparada, G. Amato, L. Laudati, The Protection of Public Interests and Regulation of
Economic Activities, en F. Snyder (ed.), The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration, Oxford,
Portland Or., 2000, pág. 141 y ss., 154 ss.; A.C. Aman jr., Globalization, Democracy and Domestic Law: Globalization,
Democracy, and the Need for a New Administrative Law, (2003) 10 Ind. J. Global Leg. Stud. 125; O. Lobel, Rethinking
Traditional Alignments: Privatization and Participatory Citizenshio, en Clare Dalton (ed.). Progressive Lawyering,
Globalization and Markets: Rethinking Ideology and Strategy, disponible en la página web, SSRN:
http://ssrn.com/abstract=726549; T. Prosser, Social Limits to Privatization, (1995) 21 Brooklyn J. Int’l L. 213., 225 ss.; y
para la experiencia de las privatizaciones inglesas, M. Bishop, J. Kay, Does Privatization Work? Lessons from the U.K.,
Londres, 1988; M. Florio, The Great Divestiture. Evaluationg the Welfare Impact of the British Privatizations 1979-1997,
Cambridge, Mass., Londres, 2004, especialmente, pág. 209 y ss.
VII. COLABORACIONES
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Boletín DGDOJ
AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
Entre las directivas constantes a las que ampliamente se ha orientado y realizado este cambio de
la public philosophy – pero algunos (como March y Olson) la denominaría pública retórica9 -, se
presenta la gran transferencia del patrimonio estatal del dominio público y privado, incluso y
sobre todo a través de la utilización de los mecanismos disponibles desde la evolución de los
mercados financieros10. La transformación de los bienes en instrumentos financieros colocados en
el mercado a través de los contratos no está, sin embargo, privada del impacto del legal process
de referencia y, en efecto, deseando publicar el eslogan “fancies are for contract, not for property”11
-, sumamente variado son los aspectos que una perspectiva de estudio y/o reforma debería
considerar.
Desde muchos estos aspectos se ocupan magistralmente los juristas. Limitándose mi contribución
a una reflexión sobre el rol y la utilización posibles de las garantías reales, un solo caveat me parece
entonces indispensable. En un contexto donde los costos de transacción son mayores de cero
(como sucede a menudo) y el nivel de las informaciones poseído por los actores del mercado es
imperfecto (como sucede en la gran parte de las transacciones que tienen como objeto el
patrimonio público), los titulares de los derechos de créditos, así como los partner contractuales
de la entidad pública, son conducidos a asumir comportamientos estratégicos dirigidos al
acaparamiento de la más amplia parte de surplus contractual (como surge, respectivamente, de
las cifras que atestiguan la sobrecolaterización 12 y de las operaciones interceptadas de los
bancos13, hasta ahora desarrollada).
9 J. G. March y P. Olson, What Administrative Reorganization Tell Us about Governing, en American Political Science Review
77, n. 2 (June 1983), pág. 282.
10 E. Suleiman, Dismantling Democratic States, cit., pág. 101.
11 B. Rudden, ‘Economic Theory v. Property Law: The Numerus Clausus Problem’, en J. Eekelaar and J. Bell (eds), Oxford
Essays on Jurisprudence, 3rd ed (Oxford: Oxford University Press, 1987), pág. 239 y 243.
12 “Frente de portafolios cedidos por un importe en conjunto de 129,2 millones, ha sido correspondiente por 57,7 millones
de los cuales 46,4 millones como precio inicial y 11,4 como precio diferido. La amplia totalidad comprobable entre
portafolios cedidos o correspondientes (iniciales y diferidos) hasta hoy contabilizados, constituye, al menos en el caso
de los inmuebles, una evidente premia del amplio recurso a la práctica de la sobrecolaterización (correspondientes en
12,5 millones de portafolios por 16,2 millones). Por cuanto respecto a los créditos INPS, la fuerte ampliación entre
portafolio cedido con las seis emisiones de títulos obligacionales (84,9 millones) y las posteriores suman recibidas (20,9
millones) se explica en el peso importante del portafolio de los antiguos créditos (44,4 millones) en larga parte
inexigibles. Excluyendo de la relación los viejos créditos ya mencionados, la cuota de portafolio de créditos se eleva a
51,6% (frente a 24,6% se los incluye). El mismo Departamento del Tesoro ha valorado que en el caso de SCIP 2, después
de la reestructuración del business plan, la sobrecolaterización ha pasado del 19 al 37 %. Los sucesos de SCIP 2, de otro
lado, evidencian también la perspectiva de un precio diferido negativo, y, de otra parte, el hecho que la cesión del
portafolio a la SPV parecía ser sustancialmente producida pro-solvendo, y no pro-soluto, como, en cambio, exigiría un
de las reglas fundamentales de la emisión de títulos obligaciones. Las cargas financiarías de la administración pública
seguramente se han reducido, pero en medida en gran medida inferior a las expectativas. Y por ello, sobre todo para
la exclusión por la contabilidad europea de lo obtenible de SCIP 1 y de la emisión de títulos obligacionales de las
utilidades en juego. El aporte que las emisiones de títulos obligaciones han ofrecido el mejoramientos de las cuentas
de la pública administración, en efecto, ha sido en conjunto de 15,9 millones para la reducción del endeudamiento
neto: respectivamente poco más de un punto (1,12%) y tres cuartos de punto (0,72%) del PIL 2005 (1.417 millones de
euros), diluidos en el lapso de seis años”. Así, la Corte dei Conti, Analisi dei risultati delle cartolarizzazioni, Roma, 21 de
marzo del 2006, pág. 15.
13 La operación que ha conducido, en diciembre de 2004, a la constitución del FIP (Fondo Inmobiliario Público) es
indicativa. El FIP ha sido constituida con el aporte (o la venta al fondo del mismo) de 396 inmuebles públicos en uso no
residencial. Los inmuebles han sido concedidas por el Fondo en la Agencia del dominio público en alquiler renovable,
y por esta ha sido reasignados en uso las utilidades. La estructura financiera ha sido definida por el Banco IMI, Barclays
Capital, Lehman Brothers y Royal Bank of Scotland, que han proveído a colocar las cuotas del fondo en el mercado
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Lo indicado vale mencionarlo porque lo descrito es un derivación que debe ser vigilada y no solo,
y obviamente, desde el punto de vista económico, sino también en el ángulo visual que contempla
la disposición de soluciones eficientes para la arquitectura de cualquier institución de garantía.
2.- La ‘movilización’ del patrimonio inmobiliario
Sabemos que la movilización del patrimonio mobiliario en el que el sujeto público hoy se inspira
no es una exigencia – ni una práctica – nueva.
Históricamente, el primer gran movimiento de movilización del patrimonio inmobiliario se
presentó en el sector del derecho privado, a través del desarrollo de técnicas de garantía real
inmobiliaria del crédito. Técnicas que han conocido diversas fases, al servicio de su tiempo: desde
la fundamental - y obviamente perdurante - de permitir la incorporación de una porción del valor
del inmueble, al fin de permitir a su propietario de transformarlo en valor líquido; a aquella -
producida en épocas diversas según las diferentes experiencias jurídicas – dirigida a resaltar las
técnicas de garantía inmobiliaria en la regulación de la circulación de los derechos inmobiliarios:
en esta clave se explican las reglas que promueven la circulación de la hipoteca en el derecho
alemán o la facilidad de la movilización del valor de la equity of redemption en el common law.
Una profundización de esta última o, si se prefiere, una tercera fase del movimiento hacia la
movilidad de los inmuebles ha acaecido a través de la consideración de las garantías como “títulos
representativos” del valor de los inmuebles, destinados a circular no más solamente como bienes
muebles, sino como títulos, en el mercado de la finanza. Es cuanto ha sucedido y sucede con las
operaciones con emisiones de títulos obligacionales14, que no por casualidad se desarrollan a
partir de la experiencia estadounidense propia al sector del crédito hipotecario (con la emisión de
mortgage-backed securities), pero aún en primer lugar surgen, en formas y técnicas diversas, en el
centro de la experiencia civilian de la emisión de los Pfandbriefe alemanes.
financiero, en los inversionistas institucionales. La Corte dei Conti - Analisi, cit. retro, nota n. 7, pág. 252 y ss. - indica
que la operación ha permitida a los bancos arranger/financiadores para realizar útiles muy elevados (99 millones al
menos de siete meses respecto aproximadamente 993 anticipos) a través de la recolocación en el mercado de las cuotas
de las mismas temporáneamente adquiridas por el Estado con el pago de un precio inicial, que ha sido inferior del 25%
al valor estimado del portafolio y de más 40% de la colación final en los inversionistas institucionales.
14 F. Francario, Privatizzazioni, dismissioni e destinazione "naturale" dei beni pubblici, en Ann. ass. it. prof. dir. amm., 2003,
191 ss., 221 ss. Merece especificar que, para toda operación de emisión de títulos obligacionales “son identificados los
bienes identificados los bienes inmóviles destinados a la satisfacción de los derechos portadores de títulos y de los
concedentes los financiamientos. Los bienes así identificados...constituyen patrimonio separado a todos los efectos de
las sociedades misma por el relativo a las otras operaciones” (art. 2, inciso 1, d.l. 351/2001). Para toda operación,
entonces, responderá solo al patrimonio separado y no el patrimonio general de la sociedad (Patrimonio del Estado
s.p.a) es decir existe incomunicabilidad entre estos y los acreedores de la sociedad como entre el patrimonio de la
sociedad y los portadores de los títulos o de los concedentes los financiamientos de la operación individual. Además.
Sobre el patrimonio separado “no son admitidas acciones” de acreedores diversos “de los portadores de los títulos
emitidos de la sociedad o de los concedentes los financiamientos por esta repetidos” por la individual operación de
emisión de títulos obligaciones (art. 2, inciso 2, d.l. 351/2001). En efecto, función de la separación patrimonial de
garantizar “el mercado en mérito a la inversión efectuada”, derogando a las ordinarias reglas sobre la responsabilidad
del deudor, según el art. 2740 c.c. Cfr. U. Tombari, Profili organizzativi della "società veicolo" nella legge sulla
privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, en G. Morbidini (cur.), La cartolarizzazione del
patrimonio immobiliare pubblico, Turín, 2004, pág. 221, 224 y ss.
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Las operaciones de emisión de títulos obligacionales realizadas por el Estado tienen todas en
común el siguiente rasgo fundamental. La misma identificación – y valoración – de los assets es
permitida por el otorgamiento de los mismos en un pool15, en el que el valor es considerado como
una variable dinámica en el tiempo, dependiente, de una gestión de los bienes mismos según
criterios económicos. Pero es la separación patrimonial que así se produce que permite
transformar directamente el valor económico de los inmuebles en liquidez a favor del Estado16, a
través del recurso de los inversionistas.
En efecto, la clave de las modernas operaciones de emisión de títulos obligacionales se encuentra
en la separación patrimonial: ésta se presenta como necesaria constitución de sujetos ad hoc, a los
cuales los inmuebles son transferidos para constituir la garantía de reembolso de los inversionistas
de los títulos17. La separación patrimonial no representa nada más que el desarrollo moderno de
las garantías reales, en el sentido que los patrimonios separados asumen hoy la función que en
estadios diversos del desarrollo de los ordenamientos era efectuado por las garantías reales
“puras”.
3. Los caminos de la comparación
El trayecto apenas trazado indica que – a despecho de cuanto frecuentemente se considera –
incluso que las garantías reales es un sector del derecho dotado de dinamicidad, de capacidad de
adecuación de sus institutos a las exigencias socio-económicas de la sociedad de referencia
(prescindiendo del tipo de actores que, en cualquier sistema, son impulsados a estos desarrollos:
jueces, legisladores, estudiosos, etc)18.
En una sede en la que el estudio del patrimonio público es dirigido a poner en este camino una
profunda meditación de las categorías actuales, vale entonces la pena trazar, sumariamente,
algunas líneas operativas capaces – en el plano especifico de la gestión del patrimonio público a
través el recurso a las garantías reales – de asignar algunos posibles caminos a la futura reflexión.
15 Cuyas líneas técnicas se encuentran en la sociedad ad hoc constituida para la emisión de títulos obligacionales, o sea la
denominada SCIP según la ley n. 410, del 23 de noviembre del 2001 (conversión del d.l, n. 351, del 25 de septiembre
del 2001, n. 351) y, sobre todo, del d. interm. del 21 de noviembre del 2002 (transferencia a la sociedad de emisión de
transmisión de títulos obligacionales de los bienes inmobiliarios pertenecientes a los entes previsionales y al Estado
italiano; G.U. n. 279 del 28 de noviembre del 2002).
16 Con la separación del patrimonio, la tutela de los portadores de los títulos es asegurada de la separación de las
actividades como son emitidas los títulos mismo, en vez del patrimonio societario – solución esta última que sería
impuesta a la sociedad emitente de dotarse de ingentes medios, volviendo el último análisis la operación de emisión
de títulos obligaciones antieconómicas y no competitiva.
17 Incluso se ha previsto, donde se ha comprobado la oportunidad, que el Estado pueda (ulteriormente) garantizar, en
todas o en parte, los financiamientos o los títulos emitidos por la misma sociedad, a las condiciones por definirse con
decreto del Ministerio de la Economía (l. n. 410/2001, art. 2 inciso 3).
18 Al nivel de la historia de las ideas es necesario recordar que en el pasado no han faltado las propuestas dirigidas a
elaborar los derechos de garantía al interior de la categoría de los derechos de créditos. Por ejemplo, el derecho
alemán – como el francés y el inglés – ha conocido reconstrucciones de la hipoteca como derecho obligatorio, más
que real: véase para todos (por ejemplo, Büchel, Vangerow, Mühlenbruch, Madai) C.F.F. Sintenis, Das practische
gemeine Civilrecht, I, Leipzig, 1844, pág. 602 y ss. En el camino de las fuentes romanas, que en materia de garantías
reales utilizan a menudo la expresión obligatio rei, Sintenis sostiene que el pignus tiene una obligación de la cosa:
“Das Pfandrecht ist die Obligation einer Sache, des Pfandes […] versehen mit einer in rem actio” (op. loc. ult. cit.). El
examen de estas opiniones – y su crítica profunda – se encuentra en von Keller, Pandekten, Leipzig, 1861, pág. 379 y
nt. 1.
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4. Algunas líneas operativas
Comencemos por recordar que el panorama abierto por la comparación indica que existen formas
de garantías conocidas por otras experiencias jurídicas a nosotros vecinas que permiten o bien un
ahorro de los costos de garantía o bien una más flexible utilización del patrimonio público a los
fines de su movilización.
a) La primera indicación se dirige a la floating charge, que caracteriza el derecho inglés de las
garantías y que representa unas de más interesantes soluciones al problema de la
constitución en garantía de un conjunto mutable de valores (incluso bienes muebles y
créditos) del patrimonio de referencia.
Como indica la denominación, esta “fluctúa” en un conjunto de bienes sin fijarse
específicamente sobre alguno de estos, hasta que no interviene un evento (incluso
contractualmente establecido) que provoca la denominada crystallisation, o sea la
“consolidación” sobre los bienes en aquel momento presentes en el patrimonio del deudor.
Una peculiaridad importante de la floating charge y - no solo - que el patrimonio en el cual
incide continua a ser administrado por el deudor, según las propias finalidades hasta al
momento en que no es hecho valer la garantía, sino - también - que el poder de
disposición de los bienes objeto de la charge permanezca en el esfera del deudor. Por ello,
el valor del conjunto así como su composición pueden variar libremente en el tiempo.
Otra característica evidente de la garantía en cuestión concierne a su oponibilidad frente a
terceros. Antes de la “cristalización”, los actos de disposición efectuados por el deudor en
la ordinaria administración de su actividad - entre la cual puede ser incluida la concesión
de garantías especificas en elementos presentes y futuros del patrimonio – prevalecen en
el titular de la floating charge. Solo después de la verificación de los eventos que comportan
la “cristalización” de las garantías, esta se convierte en oponible a los titulares de derechos
sobre bienes adquiridos sucesivamente. Ello comporta que el acreedor, frente a las ventajas
derivadas de la flexibilidad y de la extensión de la garantía, podrá satisfacerse solamente
con los bienes presentes en el momento y no previamente como objeto de garantías
especificas o de otros actos de disposición cumplidas the ordinary course of business19.
b) Otra posible figura objeto de reflexión es la denominada hipoteca del propietario o, en su
versión francesa, hypothéque rechargeable, recientemente introducida por la reforma
transalpina de las garantías reales (ordonnance del 23 marzo de 2006, n. 2006-346).
Este instituto - cuyos ilustres predecesores se pueden remontar, por ejemplo, en la
Eigentümergrundschuld regulada por el BGB alemán20 o en el Gült y Schuldbrief suecos (v.,
19 Véase para todos, G. McCormack, Secured Credit under English and American Law, Cambridge, 2004, pág. 68, 108 y ss.;
K. Naser, The Juridical Basis of the Floating Charge (1994) 15 Company Lawyer, pág. 11 y ss. En una perspectiva
comparada, E.-M. Kieninger (ed.), Security Rights in Movable Property in European Private Law, en M. Bussani & U. Mattei
(eds.), The Common Core of European Private Law, Cambridge, 2004, pág. 477.
20 § 1196. Véase para todos, Baur, R. Stürner, Sachenrecht, 17a ed., München, 1999, pág. 540 y ss. Se trata de la denominada
‘hipoteca del propietario’, o sea de la hipoteca que, siendo estructuralmente no accesoria respecto a un crédito por
garantizar, puede ser usada más veces, a garantía de acreedores diversos en el curso de su existencia, la cual será sólo
con la cancelación de la misma hipoteca ( y no con la extinción del crédito originariamente garantizado). Es
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respectivamente, artículos 847 y siguientes y 842 y siguientes, además, para ambas figuras,
art. 859, párrafo 2 del c.c.)21 - puede ser utilizado muchas veces, constituyendo, como
garantía de crédito respecto al originario, respecto del mismo acreedor o como garantía
de acreedores posteriores, diferentes del primero.
La ventaja desde el punto de vista de los intereses del constituyentes es evidente, ya que
este es liberado de la carga de cancelar la antigua hipoteca, constituida como crédito
originario (incluso si no es extinto), para crear una nueva - debiendo quizás, en el caso del
Estado, esbozar una nueva redacción normativa, como garantía de acreedores futuros. El
acreedor garantizado de este tipo de hipoteca, por parte suya, tiene el beneficio de gozar
de la capacidad del hipotecario originario, pudiendo así prevalecer sobre todo los
acreedores que poseyeran inscrita garantía sobre el mismo bien después de la constitución
de la hipoteca “recargable”, pero antes de la “recarga” o de su re-utilización22.
c) Apuntes útiles de reflexión pueden ser expuestos sobre aquella peculiar utilización del
derecho de hipoteca que actúa en el ámbito del denominado préstamo hipotecario
vitalicio.
En los últimos años, el instituto ha sido objeto de regulación en muchos ordenamientos
europeos y extra-europeos23, sobre el modelo de los lifetime mortgage o reverse mortgage
o equity release product de la experiencia británica y estadounidense 24 , ya ha sido
evidentemente que también las mismas por la constitución de nuevas hipotecas son evitadas y la capacidad de la
hipoteca originaria es conservada a favor de todo acreedor que posteriormente beneficiaria de la garantía. El derecho
alemán precisa que cuando el Eigentümergrundschuld no se encuentra utilizada en garantía de un crédito, esta continua
a actuar en la esfera del constituyente/ propietario del bien, precisamente por esta particularidad, esta deriva su nombre,
por este un derecho real que no se extingue por consolidación con la propiedad (§ 889 del BGB), en caso de coincidencia
subjetiva entre constituyente del instituto y beneficiario del mismo.
Es útil recordar que las líneas guías relativas al proyecto de constitución de una “eurohipoteca” siguen el modelo del
Eigentümergrundschuld alemàn y de la hipoteca recargable francesa: A. Drewicz-Tułodziecka, Basic Guidelines for a
Eurohypothek, Warsaw, May 2005, pág. 13 y 18 (en particular, la eurohipoteca es descrita como un instituto
estructuralmente no acesorio al crédito garantizado y que no se extingue en seguida al pago de la obligación
garantizada).
21 W. Wiegand, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Bern, 1996.
22 F. Fiorentini, La riforma francese delle garanzie reali nella prospettiva comparatistica, en Europa e diritto privato, 2006,
3, pág. 1155 y ss.
23 En Alemania, la umgekehrte Hypothek o Rückwärtshypothek no es aún objeto de específica regulación y la praxis sólo
recientemente está iniciando a interesarse en el operación: véase R. Kulms, Altersvorsorge durch Immobilienverzehr–
Zur Übertragbarkeit der reverse mortgage vom US-amerikanischen auf das deutsche Recht, in Zeitschrift für
Immobilienrecht, 8, 2002, pág. 614 y ss. En Canadá, donde el reverse mortgage no es aún difundido como en los Estados
Unidos, solo la provincia de Manitoba conoce una disciplina específica del instituto, mientras la provincia de
Saskatchewan está estudiando la adopción de una legislación ad hoc; véase el Consultation Paper de la Law Commission
de Saskatchewan de enero de 2006: http://www.lawreformcommission.sk.ca/reverse.rtf.
24 Sobre las técnicas en uso en los Estados Unidos, donde existen disciplinas federales o estatales del instituto en cuestión,
véase el estudio The National Council on the Aging (NCOA), Reverse Mortgages for Long-Term Care: “Use Your Home to
Stay at Home”, 2005: www.ncoa.org/attachments/ReverseMortgageReport3%2Epdf; Sobre la equity release products en
Reino Unido, véase para todos el reciente documento del Council of Mortgage Lenders: Pricing Risk and Potential in
the Equity Release Market, 12 de febrero del 2005:
www.cml.org.uk/cml/publications/research?keyword=equity+release&date=0&key_area=14&mode=search&x=28&y
=13.
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recientemente introducido en Francia (con una disciplina detallada en tutela del
consumidor) por la ordonnance de reforma citada líneas arriba, por la ley n. 248 del 2 de
diciembre de 200525.
Estamos en presencia – utilizando la definición francesa – de “un contrato mediante el cual
un instituto de crédito o un instituto financiero concede a una persona física un mutuo
bajo la forma de un capital o de depósitos periódicos, garantizados por una hipoteca
constituida sobre el inmuebles de propiedad del mutuatario y destinado al exclusivo uso
de habitación de este último, cuyo reembolso - capital e intereses - no será exigible sino
hasta el deceso del mutuatario o antes del mismo, al momento de la alienación o de la
constitución de derechos reales limitado a favor de terceros sobre inmuebles objeto de
garantía” (nuevo art. L314-1, inciso 1 del c.c.)26.
Entonces, se podría permitir – con costos bastante más sustanciosos respecto a los
derivados de la disposición de la emisión de títulos obligacionales – utilizar el valor de los
propios inmuebles como garantías de financiamientos erogados, a través de lump sums, al
momento de la constitución de la relación, por constituirse gradualmente en el marco de
un largo periodo temporal.
Un instrumento de este género, sobre todo vinculado a una gestión del bien público en
capacidad de valorizar las rentas, podría estar en capacidad de proporcionar liquidez
agregada a bajo costo (ciertamente se trataría de un endeudamiento del Estado y el efecto
contable de un vasto recurso similar a “prestamos públicos invertidos”, el cual no sería
parangonable a la de una true sale como con las emisiones de títulos obligacionales, sin
embargo) dejando libre la entidad pública de gobernar los flujos de reembolso hasta una
eventual cesión de la propiedad.
25 En Francia, el art. 41 de la ordenanza introducida, en el título I (Crédit) del libro III (Endettement) del Code de la
consommation, el capítulo IV, titulado “Prêt viager hypothécaire” (nuevos artículos. L314-1 – L314-20 c.cons.). F.
Fiorentini, La riforma francese delle garanzie reali nella prospettiva comparatistica, cit. retro, nota 18, pág. 1155 y ss.
En Italia el prestado vitalicio hipotecario ha sido introducido por la n. 248/2005 (conversión en ley en el d.l.n.203, 30
de septiembre del 2005, “Implementación de medidas de contraste a la evasión fiscal y disposición urgentes en materia
tributaria y financiera”), art. 11-quaterdecies, inciso 12: “el préstamo vitalicio hipotecario tiene por objeto la concesión
por parte de empresas y institutos de crédito y además por parte de intermediarios financieros [según el art. 106 TUB]
de financiamientos a mediano y largo término con capitalización anual de intereses y gastos y reembolso integral en
única solución a la caducidad, asistidos por hipoteca de primer grado sobre inmuebles residenciales, reservados a
personas físicas con edad superior a los 65 años cumplidos”. Sin embargo, para nosotros falta una regulación minuciosa
de los perfiles contractuales de la operación, que tutelan al anciano contra los riesgos de abuso que derivar de él.
26 T. de A. Evidentemente, el préstamo vitalicio hipotecario es un producto financiero en el que la peculiar utilización de
la hipoteca es dirigido principalmente a desmovilizar una parte de la notable riqueza empleada hoy en inmuebles, en
Francia, como en la mayor parte de los países europeos. El instituto busca volver posible esta riqueza para el
sostenimiento de las necesidades de liquidez del anciano, mediante modalidades de menor impacto – desde el punto
de vista psicológico, más que fiscal – respecto a la venta de la propiedad.
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d) Otra hipótesis, mejor conocida (y presente, por ejemplo, en la “propuesta Guarino”27, como
en la operación FIP), es la que se remite al sale and lease-back28. Con este contrato la
administración pública puede ceder la propiedad de un bien a un privado que lo concede
en goce de un canon similar. La administración pública puede al fin del periodo de goce,
según su conveniencia, readquirir el bien pagando la cuota final, prorrogando el contrato
o extinguiéndolo, renunciando al bien mismo.
La utilidad en el sector público del esquema contractual en examen se encuentra sobre
todo en el caso de reestructuraciones, recalificaciones y/o reconversiones de inmuebles en
cuyo estado funcional no se encuentre en capacidad de garantizar adecuado standard de
erogación del servicio público, al cual están destinados. La operación es volver menos
densos en el tiempo la carga y el impacto de estas reestructuras en el balance.
Además de la posibilidad de confiar a la sociedad el leasing incluso el mantenimiento en
función del bien por toda la duración del contrato29, existe la oportunidad de “financiación”
de la operación en términos no disimiles a los declinados en las operaciones de emisión
de títulos obligacionales30.
e) Un instrumento que se coloca entre la intersección entre el derecho de las res y el
derecho de las obligaciones, es representado, finalmente, por las denominadas garantías
negativas. Se trata de cláusulas contractuales que desarrollan la función de garantía, por
así decir, en negativo: imponiendo al deudor beneficiario del crédito - en correspondencia
de la tasa reducida así obtenible - la prohibición de constituir nuevas garantías, u otras
garantías, a favor de posteriores acreedores.
En esta perspectiva, las garantías negativas buscan conservar la consistencia patrimonial
existente en la esfera del deudor al momento de la contratación de la cláusula misma,
impidiendo que la constitución de ulteriores derechos de prelación respecto de daño al
acreedor tutelado por la denominada garantía negativa - y por ello, en nuestro caso,
imponiendo/permitiendo al Estado, que llegue a la estipulación de un financiamiento
27 G. Guarino, Il debito pubblico è un problema risolvibile?, ponencia al congreso Debito pubblico e competitività, Asociaciòn
Nexus, 26 de octubre del 2005, pág. 9: www.associazionenexus.com.
28 M. Bussani, Il contratto di lease back, en Contr. e impresa, 1986, pág. 559.
29 Como ha sucedido en Bélgica, en el 2001, respecto a una operación por 319 M€. Sobre el punto véase la ponencia de
E. Reviglio.
30 En esta línea se ha presentado, por ejemplo, la emisión de títulos obligacionales a futuras transferencias estatales a la
región Lacio a cubertura del déficit sanitario, con una emisión de títulos por 500 millones. La misma región Lacio en el
2003 ha procedido a la emisión de títulos obligacionales de los créditos provenientes de cánones de locaciòn financiera
de la SAN.IM S.p.A. - sociedad de la región para la adquisición de inmuebles para hospitales y su contextual cesión en
leasing a las mismas empresas vendedoras, con las facultades de estas de ejercer el derecho de opción para la
readquisición de los hospitales mismo al término de la locación -. Para la operación han sido emitidos títulos por 1.242
millones. Véase, Corte dei Conti, Analisi cit. retro, nota n. 7, pág. 80.
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asistido por la “garantía negativa”, de no acceder a nuevos anticommon31 sobre el propio
patrimonio.
5. Conclusiones
Lo tratado, si bien siendo un esbozo, ha perseguido esencialmente indicar como una observación
comparatista consciente sobre las garantías reales, en relación a las numerosas teorías jurídicas
desarrolladas en la historia – sobre todo nuestras – en el intento de frenarlas, regulando su
ejercicio, límites admisibles, muestran ser instituciones fecundas de soluciones user-friendly y no
solo history-driven. He aquí porque, en el punto de nuevos módulos técnicos útiles para valorizar
los patrimonios públicos (emisión de títulos obligacionales, dimisión, fondos, en sustancia: la
separación patrimonial en sus diversas dimensiones), nunca tan propicio de presentarse como el
inicio de una reflexión sobre los servicios que la garantías reales pueden desarrollar y a los
objetivos diseñados por este encuentro.
31 Ósea constituir a favor de terceros derechos en capacidad de comprimir la utilidad económica del bien dirigida al
problema. El léxico y sus implicancias técnicas han sido estudiadas por M. Heller, The Tragedy of Anticommons: Property
in Transition from Marxs to Markets, (1998) 111 Harv. L. Rev, pág. 621 y ss.
Es evidente, por otro lado, que una obligación impuesta por el contrato – como el que se trata en esta sede– puede
ser una violación real a favor de otros acreedores, será convocado a resarcir el acreedor del daño provocado mediante
el incumplimiento contractual (según las reglas procesales consuetudinarias) y liability rule, al menos en abstracto,
permite al acreedor obtener lo que habría podido obtener, en última instancia, mediante una garantía real: el
equivalente en dinero de su crédito
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SISTEMA DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES 32
Por: Pietro Rescigno
Profesor Emérito de la Universidad de Roma “La Sapienza”
Miembro de la Accademia Nazionale dei Lincei (Roma)
Este ensayo es desarrollado en términos generales, adoptando como base de partida el derecho
italiano (y, por ello, el Código civil de 1942 vigente en Italia) y la tradición, sobre todo de origen
romanista, sobre la cual éste se ha construido. Pero, a los fines de una elemental comparación, se
tendrá en cuenta el índice del proyecto de ley sobre los derechos reales que se encuentra
elaborando en China y sobre todo - en razón de la riqueza del texto – los Principios generales del
derecho civil de la República Popular China, a la parte concerniente a la materia.
El interés del estudio en los Principios generales se explica sobre todo en la circunstancia que la
propiedad y los derechos reales son introducidos en un vasto diseño que en el capítulo V se titula
“Civil Rights” y que comprende, en sucesivas secciones, propiedad y derechos reales, derecho de
crédito, propiedad intelectual y derechos de la personalidad.
La importancia de la inclusión entre los “derechos civiles” es vinculada al objetivo de valorizar el
mercado como factor y lugar de libertad económica, presupuesto del reconocimiento y del
ejercicio de las libertades civiles. Sin embargo, no puede considerarse realizada una garantías
constitucional de la propiedad y en particular de la propiedad privada; por otro lado, la misma
Constitución italiana no construye la propiedad como derecho fundamental ni la tutela en
conexión con la libertad, limitando la garantía a la ley ordinaria, con los limites representantes del
cumplimiento de una función social y de la accesibilidad a todos.
Deben indicarse con particular interés, desde los principios generales, el acercamiento a los
derechos de la personalidad (con los cuales es, sin duda, vinculado el goce de bienes de general
utilización como el ambiente) y la especifica mención de la propiedad intelectual, que actualmente
es materia también indicada en la Carta europea (y de cual también es evidente el vínculo con la
materia de los derechos de la personalidad). Respecto a los créditos, parece correctamente extraño
a la consideración del legislador chino el tema de la tutela real de los derechos de obligación:
materia digna de reflexión, pero ciertamente no reconducible al perfil sistemático de la propiedad
y de los derechos sobre los bienes. Finalmente, debe señalarse la explicita indicación de la situación
hereditaria, instituyéndose una necesaria relación entre propiedad individual y régimen sucesorio.
Los temas de política del derecho que el legislador chino está afrontando y que verosímilmente
inciden sobre la retardada promulgación de la ley sobre los derechos reales, son múltiples; se
indican algunos argumentos que aparecen característicos de la tradición (incluso que no se
originan) de la Republica Popular o por los cuales alguna útil sugerencia puede venir por otras
experiencias, del civil law y del common law, pero sobre todo de la primera, por alguna mayor
afinidad de los puntos de partida y de encuentro.
32 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana
Mamani.
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Serán enseguida brevemente tratados los temas: a) de la disciplina de los bienes como eventual
premisa legislativa al régimen de los derechos reales; b) de la titularidad pública, privada o
colectiva; c) de la transferencia y de la publicidad; d) de las razones históricas y positivas de la
unitaria categoría; e) de la tipicidad de los derechos reales; f) de la posesión.
Preliminarmente puede plantearse un problema: si, en un diseño legislativo de la propiedad y de
los derechos reales, conviene introducir, a modo de premisa, una orgánica disciplina de los bienes.
Así, al menos en parte, ha procedido el legislador italiano: en verdad, de muchas distinciones y
categorías la importancia resulta de especificas disciplinas, distribuidas en diversas áreas del
sistema, donde se presenta como dominante la distinción de bienes muebles e inmuebles, incluso
en el plano económico éste ha perdido la importancia de un tiempo a esta parte, en comparación
con discriminaciones como la de entre bienes productivos e improductivos (donde se incluye el
discurso sobre los frutos, naturales y civiles, y aún más sobre la empresa, que en el plano teórico
presenta además la relatividad de la configuración de la realidad regulada por el derecho en
términos de objeto o de sujetos de derechos, de conjunto de cosas o de persona, respecto a la
autonomía de la organización instrumental a la empresa).
Pero la atención en los bienes, aún a la propiedad y a los derechos reales, puede permitir una
primera clasificación en orden a la titularidad, en razón de la pertenencia al Estado, a las entidades
públicas, a la colectividad, a los privados (para estos últimos, superando el antiguo prejuicio que
limitaba la pertenencia, respecto a los bienes de consumo, y entonces estrechamente personales).
El discurso se vincula a la pregunta acerca de la oportunidad de mantener la distinción entre
propiedad estatal, colectiva, privada (para esta última, no limitándose a la estrictamente
individual), sin que sea necesario perseguir la parificación de tutela con la atribución a todos de la
característica sacra e inviolable que reproduce la fórmula de las revoluciones liberales. La distinción
incluso en nuestros sistemas permanece, referida más a menudo a los bienes que al derecho (del
cual no es diversa la sustancia). Al observador extranjero interesa, y no por simple curiosidad, la
conservación y, donde se requiera, el enriquecimiento de las propiedades colectivas, no
necesariamente a través del instrumento de la personificación, incluso porque en nuestros
sistemas uno de los momentos críticos a menudo denunciados es constituido por el crepúsculo o
la cancelación de propiedades comunes, en ventaja de la propiedad individual, que se presenta
como el exclusivo modelo y prototipo del dominio.
Los temas de política del derecho que incluso una veloz reseña comparatista debe oportunamente
presentar respecto a las materias sobre las cuales la misma experiencia continental es compartida.
En primer lugar, es necesario indicar la elección entre el principio consensualista en los actos
constitutivos y traslativos de la propiedad y de los derechos reales y, en el lado opuesto, la incisión
del momento obligatorio por la fase activa del desplazamiento patrimonial (en breve, entre regla
francés y principio alemán). La valoración del rol por atribuir, respectivamente, a la voluntad y a
los mecanismos de publicidad es la cuestión de exquisito carácter político-económico, ciertamente
contribuyendo en el primer sistema a la circulación más rápida de la riqueza y en el segundo a la
mayor seguridad de las situaciones y de los tráficos. La importancia que en los documentos
legislativos y en los escritos doctrinarios disponibles aparece conferida en el derecho de la
República Popular a la inscripción, que parece un requisito de menor dignidad de acuerdo, induce
a pensar que se prefiera y se nos oriente más bien hacia el modelo alemán, con la distinción entre
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la fase simplemente obligatoria e la inscripción en los libros fundiarios colocados en base a la
adquirida titularidad.
Conviene escuchar a los colegas interlocutores chinos se y con qué programas y resultados se
haya discutido y operado la elección: las señales a nosotros visibles del debate parecen privilegiar
el modelo alemán, que podría ser, por tanto, en la disciplina de la propiedad y de los derechos
reales (mientras tomamos de nosotros, en razón de la diversa orientación adoptada por razones
históricas y motivos económicos, la materia de la publicidad y del registro es automáticamente
tratada o constituye un apéndice del discurso desarrollado sobre la eficacia del contrato entre las
partes y respecto a los terceros).
Un tema que no puede ser descuidado es de la tipicidad de los derechos reales. Sin querer atribuir
a la taxatividad de los esquemas un carácter lógicamente insuperable y a los fines de subrayar, en
cambio, la historicidad, conviene mencionar las razones por la cuales se ha elaborado la teoría
unitaria de la propiedad y de los derechos reales y aclarece así el sentido de la tipicidad, al mismo
tiempo evidenciando como la autonomía privada logra mitigarla o corregirla.
Sobre el índice que podido examinar, quisiera en tanto indicar, por las características indudables
de novedad y de originalidad, la materia de los derechos reales de goce, por lo que respecta a los
fondos en concesión, los fondos para la construcción, los fondos de destinación habitacional: en
particular, por los de concesión, el estrecho vínculo entre derecho real y actividad de empresa (en
especial, la empresa agrícola).
Técnicamente correcta es la atracción del régimen de la copropiedad en el libro sobre la
propiedad; obedece a la tradición doctrinal que trata –ya sea incluso con las oportunas distinciones
– derechos de goce y de garantía en el ámbito de la unitaria categoría de los derechos reales, el
libro sobre la prenda e hipoteca, verosímilmente enriquecido por la consideración de las formas
modernas de prenda (como la denominada prenda anómala); el sistema italiano, sensible a las
diferencias y a la diversidad y de función, transfiere al libro final del código, del cual es innegable
la extrema heterogeneidad, la materia de los derechos reales de garantía. Al proyecto chino se
agrega la disciplina de la retención, que es instituido en nuestro sistema considerando susceptible
de un régimen unitario y, por ello, para ser reconstruido a través las dispersas y fragmentarias
disciplina de los diversos institutos.
En la conclusión del índice se presenta la disciplina de la posesión, respecto a la cual puede
mantenerse abierta a discusión acerca de la pertinencia y la coherente vinculación a la propiedad
y a los derechos reales, así como a los derechos reales de una institución que trasciende sus
fronteras.
Conviene, asimismo, retomar el tema de la unidad de la categoría de los derechos reales, poniendo
en evidencia la profunda diferencia entre propiedad y derechos especiales. En la propiedad
verdaderamente puede indicarse que el titular realiza su interés – interés que para la ley le atribuye
el poder – trasladando del bien las utilidades que puede transformarlas, mediante el goce del bien
o con su disposición.
La plenitud del goce y de la disposición son garantizadas por el hecho que todos los otros sujetos
son excluidos y es esta exclusión de los otros la esencia de la propiedad. En los derechos reales
los aspectos de la inmediata satisfacción del interés y del poder de exclusión de todos los
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ciudadanos de perfiles de secundaria importancia respecto a la constitución de una relación entre
el propietario y el titular del derecho real especial (por ejemplo, usufructuario, enfiteuta,
superficiario).
La diferencia de la posición del propietario en los derechos reales limitados, respecto a la situación
del deudor en la relación obligatoria y es, por ello, que al deudor normalmente se le exige una
cooperación, un activo compromiso para realizar el interés del acreedor, en cambio esto no es una
exigencia al propietario en las relaciones que se originan del derecho sobre los bienes ajenos. Pero
la diferencia se atenúa y, además, desaparece si se tiene en cuenta el punto sustancial de la
restricción de la libertad, personal o de los bienes, que resulta de la relación (en cargo del
propietario en los derechos especiales, reales especiales, del deudor en las relaciones obligatorias,
que, en un lado, cuando la prestación tenga un objeto un no hacer, no exigen un compromiso
alguno de actividad del deudor).
La razón histórica de la categoría unitaria de los derechos reales se encuentra en la idea que de la
propiedad acogían los códigos de la sociedad burguesa, a partir de la revolución francesa.
Desnudada las vinculaciones con el poder político y limitado en el terreno del poder económico,
la propiedad era garantizada y la condición natural de los bienes pertenecientes a los privados se
convertía en una libertad por vínculos, por pesos, por limitaciones. Entonces, la libertad de los
bienes era la regla, contra la concepción feudal que entorno a los bienes permitía una seria de
relaciones a menudo difíciles, incluso para reconstruir y ordenar y en algunas situaciones reales
transformaba hasta ser incomodo identificar al verdadero propietario. Los derechos reales sobre
bienes en propiedad ajena se convertía, de otro lado, en la excepción: por ello, la oportunidad,
advertida por el legislador burgués, de admitirlos según esquemas precisos, sin dejar a la
autonomía privada márgenes para crear nuevos derechos o para manipular las figuras previstas y,
para la doctrina, la convicción que debiera hacerse, de la propiedad y de los derechos sobre bienes
ajenos, una categoría lógica con características de unidad.
La constitución de un derecho real especial o limitado, presupone la existencia, sobre la cosa, de
la propiedad de un sujeto: respecto a esta exigencia puede manifestarse que la propiedad
representa el derecho fundamental en relación con los derechos reales limitados, advirtiendo que
el adjetivo es usado en un significado, en efecto, diverso al que se utiliza a propósito de los
derechos constitucionalmente garantizados a los individuos y grupos sociales. En esta última
acepción la propiedad no es un derecho fundamental, por haber estado cancelado de la tabla de
estos derechos.
Siempre según una consolidada enseñanza, los derechos reales son clasificados en dos grupos:
derechos reales de goce y derechos reales de garantía. En todo ellos, son considerado caracteres
comunes que son absolutos, inmediatos y el derecho de persecución; igualmente comunes a todos
se presentaría el carácter de dependencia desde el fundamental derecho de propiedad, que
retoma su amplitud cuando es disminuido el derecho real especial que lo comprimía (se refiere, a
este propósito, la elasticidad del dominio).
El sistema positivo italiano, en cuanto a la distinción y a la disposición de los derechos reales de
goce y de los derechos de garantía, sin embargo adopta criterios más atendibles del esquema
escolástico. Decisiva, para las garantías reales, es la función consolidada: la regulación en el último
libro del código, el libro “de la tutela de los derechos”, en la parte relativa a la responsabilidad
patrimonial. Por ello, en el libro “de la propiedad” encuentra su regulación (además de la
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propiedad, de la comunión y de la posesión) solamente los derechos reales conocidos como de
goce (superficie; enfiteusis; usufructo, uso y habitación; servidumbre predial).
Los derechos reales de goce indicados agotan las elecciones permitidas a los privados que desean
limitar la propiedad de un bien constituyendo un derecho a favor de un sujeto o un peso sobre la
cosa en ventaja de otro bien. Esto quiere decir expresarse con la afirmación del número cerrado
de los derechos reales, contra el principio de la libertad de los privados en el campo de las
relaciones obligatorias.
Entonces, en el régimen de los derechos reales de goce la primera característica común es
representar la lista taxativa de esquemas económicos permitidos a la autonomía negocial de los
privados. Común a todos es además el principio de la extinción por no uso del derecho cuando la
falta de ejercicio se ha prolongado por el tiempo establecido por la ley. La limitación del derecho
de propiedad parece justificada solo por la efectividad del ejercicio del derecho que la contiene.
Diversamente, son regulados, los individuales derechos reales de goce, en otros puntos, y en
primer lugar en orden a la duración del derecho. Coherente con el carácter excepcional se
presentaría la temporaneidad de todas las limitaciones, pero la solución positiva no es igual en los
diversos derechos y la variedad se explica en razón del contenido y de las finalidades del derecho.
Así es temporal el usufructo, cuya duración ni puede exceder la vida del usufructuario y los treinta
años se ha constituido en favor de una persona jurídica; enfiteusis y superficie pueden ser
perpetuadas y para la primera es establecida una duración mínima, de veinte años; por su
naturaleza no tienen límites de duración las servidumbres prediales. Decisiva, como se ha
mencionado, es la consideración de la estructura y de la función del derecho: el usufructo priva al
propietario de la facultad de goce y, por esto, se ha prolongado más allá de los límites razonables,
desinteresar completamente al propietario a las situaciones y al destino del bien; la servidumbre
se encuentra vinculada a la situación de los fondos y por ello el peso de un fondo y el ventaja de
otros pueden durar hasta que persista dicha situación.
El régimen de los individuales derechos reales limitados es diverso incluso en lo relacionado a la
presencia, o al menos, de deberes del titular, integrados en la estructura y en la definición del
derecho especial.
Ya que los derechos reales constituyen un numero cerrado, toda forma de vinculo o de sujeción
de bienes que no hayan sido reconducibles a esquemas legales reconocidos, asume naturaleza y
efectos puramente obligatorios y, por ende, restringidos a los sujetos entre cuya relación se
constituye. La libertad de los privados es limitada incluso por lo que respecta la constitución de
relaciones obligatorias vinculadas a situaciones reales. En las obligaciones reales la persona del
deudor se determina por el reenvió a las situaciones activas que el sujeto ocupa en unas relaciones
de naturaleza real: por ejemplo, el propietario del fondo sirviente, en “prestaciones accesorias”,
que vuelven posible el ejercicio de la servidumbre de parte del propietario del fundo dominante.
Las relaciones descritas son de naturaleza obligatoria y la característica de realidad en estas
presentes respecto solamente al modo de determinación del deudor, que cambia con la
alternancia de los titulares de la propiedad o del derecho (y, por ello, se refiere a obligaciones
ambulatorias).
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La naturaleza de verdaderas obligaciones importa la responsabilidad patrimonial del deudor con
todos los bienes, presentes y futuros; de hecho una limitación en sentido económico de la
responsabilidad es otorgada por la ley por el hecho que el obligado puede liberarse con el
abandono de la cosa o con la renuncia al derecho.
Responsabilidad con el integro patrimonio y posibilidad de abandono liberatorio del bien
distinguen las cargas reales. Las cargas reales son observadas con el desfavor por el derecho
contemporáneo, que facilitan la conversión en dinero o liberación.
En estos, el titular puede avalarse, además que de la acción personal del obligado, también de la
acción real sobre el bien que ha sido gravado. En las diversas formas en que históricamente
tomaron vida - sentidos, niveles, cañones, decima -, las cargas reales derivan del reconocimiento
de un derecho eminente en una entidad territorial o a una comunidad (principalmente la Iglesia)
o incluso de un privado; respecto al derecho preponderante que la carga sobre la cosa creaba un
vínculo propietario.
Para concluir el tema de la tipicidad, respecto incluso a otros sectores en los cuales se explica la
autonomía privada (piénsese al derecho familiar y a las promesas unilaterales), el carácter se
vincula a la idea de circunscribir las limitaciones de la propiedad, acerca al contenido y la duración.
La orientación contraria privilegia la libertad de los sujetos, privados o públicos, en la construcción
vinculada no simplemente a los obligados, en torno a los bienes.
Incluso puede mencionarse alguna consideración sobre la posesión, acerca la inclusión de la
institución en la ley sobre propiedad y derechos reales (como, de otro lado, ha efectuado el
legislador italiano).
El discurso sobre la posesión hubiera podido colocarse al inicio en vez de la conclusión de la parte
relativa a los bienes y a los derechos de las cosas; y este lugar es reservado al tema en alguna
frotación entre las más apreciables de nuestra literatura. Dado que la tutela de la posesión es la
tutela de situaciones de hecho, puede justificarse que de estas se toma el camino, otorgando
precisamente importancia a la consideración de los hechos de relevancia social, antes bien de
ocuparse de los hechos revestidos de legitimidad formal sobre el perfil jurídico.
Por otro parte, el término “posesión” se encuentra, en el lenguaje normativo, incluso fuera del
régimen de los bienes y de los derechos reales.
Pero en una acepción técnicamente rigurosa la palabra es el instituto de la posesión aparece y es
regulada en la conclusión del libro “de la propiedad”, instituyéndose en las normas un estrecho
vínculo entre posesión y derechos sobre las cosas (propiedad y derechos reales limitados). En
efecto, la posesión es definida como “el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad
correspondiente en el ejercicio de la propiedad o de otro derechos real”; agregando la norma
italiana que “se puede poseer directamente o por medio de otra persona, que tiene la detención
de la cosa”.
Entonces, incluso la detención, como resulta de la definición de la posesión y de la distinción entre
posesión directa y posesión mediata, se resuelve un poder de hecho sobre la cosa, y más bien
constituye una noción más simple. Entre la detención y posesión la diferencia consiste en ello, que
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el poder de detentor sobre la cosa presupone y reconoce una posesión ajena, incluso cuando el
concreto contenido de los poderes sea lo mismo.
Desde diversas normas (prescindiendo de las que son equiparadas propietario, posesor y detentor)
puede obtenerse cuál es la relación entre propiedad y posesión. La coincidencia en la misma
persona de una y de la otra, de la investidura legal y del poder de hecho, representa la hipótesis
más simple y debería presentarse en modo normal, tal de corresponder a las relaciones entre los
hombres y las cosas del mundo físico. Pero la coincidencia puede faltar. Piénsese en los negocios
que transfieren la propiedad o de otro derecho real: la propiedad se transfiere por efecto del
consentimiento, mientras la posesión se obtiene por el adquirente solamente con la entrega de la
cosa, y la entrega puede ser no contextual al cumplimiento del negocio.
En cambio, puede suceder que la posesión se encuentre inmediatamente transferida al comprador,
mientras se retarda el pasaje de la propiedad: así sucede, según las costumbres corrientes, en la
venta a plazos con reserva de la propiedad.
El tema de la posesión, como instituto Juridico establecido en protección de las situaciones de
hecho, asume más acentuada importancia cuando el poder del sujeto no deriva de una investidura,
temporal o definitiva, del propietario, y antes bien contrasta con el derecho del propietario (que
dispone, en confrontación del poseedor y del detentor sin título, de la acción de reivindicación).
Conviene mencionar, aunque sea brevemente, las razones de la garantía legal proporcionada a las
situaciones de hecho a través de las acciones posesorias. La simplicidad y rapidez de estas acciones
explica porque en concreto estas son puestas en acción por el propietario, que se encuentre
despojado de la cosa y es disturbado en el goce de derecho, en preferencia o antes de hacer valer
las acciones en defensa de la propiedad.
Una doctrina reciente distingue las instituciones (la propiedad, el crédito, los derechos reales
limitados) de las instituciones jurídicas. En estas últimas, el sujeto es habilitado a actuar no más en
tutela de una prerrogativa reconocida por un interés suyo propio, sobre la base de una relación
de intereses y de una subordinación ya apreciada positivamente en el sistema, sino que para la
realización de intereses generales. Estos intereses responden a las razones y a la necesidad de la
pacífica convivencia de los individuos y de la conservación del ordenamiento.
Han sido indicadas, como ejemplos de semejantes instituciones, la posesión, la competencia
económica por desarrollar en condiciones de libertad y lealtad, el matrimonio. Sin afrontar el
general discurso sobre las instituciones, cuyos poderes que a los privados serian conferidos en
tutela de estos, en cambio, para su particular interés. Es necesario recordar que en la doctrina
contemporánea se va consolidando la opinión que asigna a la posesión funciones atinentes a la
pacífica convivencia de los individuos y a la inmediatez de las reacciones legales contra hechos
intervinientes a turbar el orden de las cosas y las competencias de los hombres, como
concretamente resultan y aparecen ejercitadas en la observación de la realidad. En la doctrina más
antigua prevalecen otras explicaciones de la institución, inclinados a acentuar los vínculos con la
propiedad, actual o potencial, del bien: la protección de la situación de hecho aparece preordinada
a la conversión o mejor a la consolidación del hecho en situación de derecho (y, por ello, se
comprende cómo no es suficiente para fundar la posesión los actos de simple tolerancia del
propietario, por los cuales falta una efectiva disociación entre titularidad formal y ejercicio
sustancial del poder).
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AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
NORMA RELEVANTE Fecha de
Publicación
Resolución Ministerial
N° 0334-2015-JUS
Aprobar el Presupuesto Institucional de Apertura
de Gastos correspondiente al año fiscal 2016 del
Pliego 006 Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.
24.12.2015
Resolución Ministerial
N° 0327-2015-JUS
Disponer la publicación del Proyecto:
"Reglamento de la Ley de Libertad Religiosa",
conjuntamente con su Exposición de Motivos, en
el Portal Institucional del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos (www.minjus.gob.pe).
21.12.2015
Resolución Ministerial
N° 0326-2015-JUS
Aprobar la Lista N° 18° de Beneficiarios del
Programa de Reparaciones Económicas,
elaborado por la Secretaría Ejecutiva de la
Comisión Multisectorial de Alto Nivel encargada
del seguimiento de las acciones y políticas del
Estado en los ámbitos de la paz, la reparación
colectiva y la reconciliación nacional — CMAN, la
que como Anexo forma parte integrante de la
presente Resolución.
17.12.2015
Resolución Ministerial
N° 0319-2015-JUS
Aprobar el "Procedimiento para la inscripción en
el Registro de Víctimas de Esterilizaciones
Forzadas producidas en el periodo 1995-2001
(REVIESFO)" y su anexo "Ficha Única de Recojo de
Información REVIESFO 1995 - 2001", que forman
parte integrante de la presente Resolución
Ministerial.
04.12.2015
Resolución Ministerial
N° 0318-2015-JUS
APROBAR la publicación impresa de la Cuarta
Edición Oficial de la "Constitución Política del
Perú en Castellano y Quechua", en un tiraje de
mil (1,000) ejemplares.
04.12.2015
Resolución Ministerial
N° 0302-2015-JUS Aprueban Programa SECIGRA DERECHO 2016 13.11.2015
Decreto Supremo N°
0006-2015-JUS
Decreto Supremo que declara de interés nacional
la atención prioritaria de víctimas de
esterilizaciones forzadas producidas entre 1995-
2001 y crea el registro correspondiente
06.11.2015
VIII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA
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AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es el órgano de línea encargado de
brindar asesoría jurídica a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos
normativos, establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas discordantes formuladas por
las oficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica
de las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante con
la finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.
La DGDOJ depende jerárquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia y cuenta con las siguientes
unidades orgánicas:
• Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyecto Normativos, y
• Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión
La DGDOJ presenta a sus usuarios su página web en la que podrá encontrar diferentes links de interés de
los servicios que brinda esta Dirección General:
Para mayor información podrán comunicarse al correo [email protected] o al teléfono 2048020
anexo 1272.
X. DGDOJ online IX. DGDOJ online
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AÑO N° IV, N° 6, NOVIEMBRE – DICIEMBRE DE 2015
La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico les desea
una feliz navidad y un próspero 2016.
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Foto de Portada:
XXIII Convención de Representantes de las Oficinas
de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las
entidades del Sector Público
Fecha de publicación del Boletín DGDOJ
Año IV, Número 6, Noviembre – Diciembre de 2015:
31 de diciembre de 2015
Diseño de portada: Jonny Vásquez Lapa
![[Escriba texto] BOLETÍN N°56 Noviembre 2017 Diciembre Agosto … · 2019. 4. 12. · [Escriba texto] 2 BOLETÍN N°56 Octubre Noviembre Diciembre Agosto Diciembre nro. 11, pág](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/5fc66991de7796753e2b3845/escriba-texto-boletn-n56-noviembre-2017-diciembre-agosto-2019-4-12-escriba.jpg)
