BOLETIN Nr 4 Derecho fundamental a la consultr previa · 2018. 9. 22. · comunidades, el derecho a la consulta previa, libre e informada se constituye en un pilar esencial de la

Boletín sobre derechos de los grupos étnicos

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DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE E INFORMADA

Boletín N°4

Bogotá, Diciembre de 2014

Delegada para indígenas y minorías étnicas Normatividad que reconoce este derecho: Las normas vigentes que lo consagran están establecidas en la Constitución Política de 1991 (art. 330, parágrafo), en el Convenio 169 de la OIT de 1989, (Ley 21 de 1991) artículo 6, en el cual se establece como titulares legítimos de este derecho a los pueblos indígenas y tribales (comunidades negras, palanqueras, raizales y ROM) -norma relacionada con los artículos 7 y 15 del mimo Convenio- y Ley 70 de 1993 (norma especial adicional comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras –artículos 26 a 31)De otra parte los mandatos contenidos en las disposiciones de esta normatividad son desarrollados en cuanto a su contenido, alcance y deberes de Estado y sus autoridades para su cumplimiento: en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, este derecho es objeto de estudio y análisis que se encuentran en las recomendaciones y observaciones del Comité de la OIT que hace seguimiento al cumplimiento de los estándares internacionales. De otra parte, organismos internacionales y regionales de derechos humanos han examinado el desarrollo de este derecho en Colombia (y en otros países que lo han ratificado), aportando reflexiones orientadas a que los Estados promuevan su garantía. Junto a las observaciones, recomendaciones y reflexiones se encuentran también documentos guías, cartillas, artículos y libros que tienen la finalidad de divulgar este derecho para su apropiación y ejercicio en el marco de los principios establecidos en el sistema normativo que lo consagra. Esta amplia producción es un indicador de la relevancia presente y futura de este derecho. Se relaciona este derecho con otros derechos de los grupos étnico? Si, en la experiencia intercultural de la Defensoría del Pueblo, a través de la gestión defensorial de acompañamiento de consultas previas, se observa en la manifestación directa de las comunidades étnicas, la relevancia que este derecho tiene con otros derechos, especialmente los relacionados con la integridad territorial y su ordenamiento, autonomía y gobierno propio, la sostenibilidad de los recursos naturales, los derechos espirituales y cosmogónicos, la economía propia que se viabiliza a través de proyectos de desarrollo contenidos en sus planes de vida, la salud. Estos elementos observados son considerados referentes de su identidad y preservación cultural, que han sido priorizados pro ellos para ser incluido con enfoque diferencial en el Plan Nacional de Desarrollo (tanto en el que se concertó para la vigencia 2014 como el que se encuentra en concertación para el período 2014-2018). Qué implicaciones se han planteado por los pueblos indígenas frente a la perspectiva

del desarrollo nacional, configurado en proyectos de gran escala, respecto al desarrollo

con enfoque étnico colectiva que no siempre coincide con la perspectiva de los

proyectos nacionales

En los últimos años estas posiciones, han sido sometidas a diálogo concertados en múltiples mesas de trabajo entre el Estado y los grupos étnicos, en las cuales se han expresado las diversas tensiones, divergencias y desequilibrios que existen entre este derecho y la expectativa de los actores gubernamentales y particulares (empresas) para llegar a acuerdos que permitan su garantía conforme lo establecido en los estándares normativos (nacionales e internacionales).

Significado: Uno de los derechos humanos fundamentales en nuestro país que ha cobrado amplio interés tanto en el ámbito jurídico (nacional e internacional) como en el desarrollo de los derechos grupos étnicos reconocidos en nuestro país: pueblos indígenas, afrodescendientes y Rom, es el de la consulta previa. Atendiendo el relevante significado tiene para estas poblaciones tiene la relación con su ámbito territorial y los recursos existentes en el mismo, para el desarrollo de su vida cultural, espiritual, usos, costumbres, formas propias de organización y ordenamiento social, así como de producción económica de auto sostenibilidad para los integrantes de las comunidades, el derecho a la consulta previa, libre e informada se constituye en un pilar esencial de la garantía de su identidad, su cultura, su desarrollo en condiciones de dignidad y de preservación de la diversidad cultural que representan.

Instrumento Internacional de Derechos Humanos ratificado por el Estado colombiano con Ley 21 de 1991. Fue integrado por doctrina jurisprudencial al bloque de constitucionalidad en sentencias C-225 de 1995, C-578 de 1995, C-358 de 1997 (entre otras)



Boletín 1236

Bogotá, Diciembre 12/2011

En esta perspectiva, pese a que los grupos étnicos cuentan con un derecho fundamental reconocido constitucional y legalmente, cuyo campo de aplicación se extiende a la expedición de medidas legislativas y administrativas de orden estatal, así como respecto de proyectos, obras o actividades de desarrollo, que se pretendan desarrollar en los territorios colectivos de los grupos étnicos, se presentan circunstancias que han afectado su debida implementación y garantía. El reconocimiento de este derecho fundamental implica deberes para los Estados que han ratificado el Convenio, entre ellos:

� Establecer su ponderación bajo los parámetros de estándares internacionales incorporados a la normatividad nacional en dicho convenio, para el cumplimiento del artículo 6 y complementarios.

� Relacionar su contenido y alcance con otras disposiciones constitucionales complementarias como los artículos: 7 (Diversidad pluriétnica y multicultural); 70 (Diversidad Cultural pilar fundante de la nacionalidad colombiana), 40 (participación ciudadana como derecho); 286, 287, 329, 330 (normas que caracterizan como entidades territoriales los territorios colectivos de pueblos Indígenas y les otorgan facultades en ese ámbito.

En relación con este deber del Estado, el Convenio señala en el Art. 6 (1): “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

� Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o í

� Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

� Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.”

� Art. 6 (2): “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

El mismo Convenio en el artículo 7º amplia el marco del derecho fundamental cuando establece que "los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas".

Como se observa, esta norma expresa múltiples componentes esenciales de este derecho, cuyo objeto se orienta a materializar la garantía efectiva de la autonomía y participación activa de los pueblos indígenas, comunidades negras, palenqueras raizales y ROM, en todas aquellas decisiones y actividades que puedan afectarlos. Por su parte el artículo 15 del citado Convenio establece que los recursos naturales en los territorios de grupos étnicos deben protegerse especialmente (inciso 1) y en relación con los recursos del subsuelo, los “gobiernos deben

establecer y mantener procedimientos con miras a consultar” a los grupos étnicos “a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué mediada, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”



En la Sentencia de constitucionalidad C-461 de 2008, la Corte Constitucional introdujo un claro procedimiento que debe surtirse para dar cabal cumplimiento al derecho de Consulta Previa, con reiteración en sentencias subsiguientes. Al respecto precisó que los objetivos de la consulta previa son:

“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”. Asimismo indicó la “Necesidad de valorar la importancia fundamental del territorio y de sus recursos para los grupos étnicos, y de

apreciar sus circunstancias específicas”.

Cabe precisar que el sentido de las citadas disposiciones, ha sido ampliamente desarrollado en cuanto su significado, alcance y procedimiento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuyos magistrados han elaborado reglas jurídicas para orientar su adecuada aplicación. Esta jurisprudencia se conoce como subreglas y han sido establecidas en fallos de decisión de tutelas o de constitucionalidad; su finalidad es la de establecer criterios jurídicos coherentes y consistentes para la aplicación debida de los procesos de la consulta previa con las comunidades étnicas. Este Alto Tribunal ha emitido sentencias constitucionales (aquellas que declaran la inconstitucionalidad de una ley, normas de esa ley o Decretos con fuerza de Ley) y de tutela (las que amparan derechos de vulnerados a los ciudadanos), entre otras son de especial interés para el derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos, las siguientes: SU-037/97 (Caso U´wa), 2) T-652/98 (Caso Urrá); C-169/01 (Circunscripción Especial para grupos Étnicos); 4) C-891/02 (Código de Minas); 5) SU-383/03 (Cultivos ilícitos), C-461 de 2008, C-175 de 2009, T -129 de 2011. Jurisprudencia orientadora

En la sentencia de Constitucionalidad C-063 de 2010, la Corte Constitucional de Colombia establece que “En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación”.

La sentencia T- 129 de 2011, emitida por la Honorable Corte Constitucional, el 3 de marzo de ese año, con Ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio, en el amparo solicitado por autoridades indígenas de Chidima- Tolo y Pescadito, pueblo Embera Katío de Choco, municipio de Acandí, es una de la providencias emblemáticas sobre este derecho y la cual recoge la mayoría de precedentes jurisprudenciales que constituyen una valiosa guía de orientación para profundizar en el conocimiento del tema y cualificar la asesoría, y las gestión que se requiera en las actividades de acompañamiento a procesos de consulta previa, por parte de funcionarios de las Defensorías Regionales Principios básicos para el desarrollo idóneo del derecho a la consulta previa Buena fe: este es el núcleo esencial de este derecho y debe estar presente en todas y cada una de las actuaciones de las comunidades pertenecientes al os grupos étnicos, de las autoridades del Estado, de los particulares (empresarios) y demás agentes que intervengan en la consulta previa (asesores de las comunidades, del Estado y de las Empresas). La buena fe, también implica que la información sobre los asuntos objeto de la consulta, que se presente ante los sujetos del derecho sea auténtica, completa y fidedigna, es decir que corresponda al objeto que se consulta, que no omita ningún detalle y que no induzca a engaño o error.



Respeto a la Autonomía y Participación efectiva de los sujetos del derecho. Esta participación debe asegurar la información idónea y amplia para que los sujetos del derecho puedan adoptar en un marco de concertación entre las partes, decisiones libres y fundamentadas en el conocimiento auténtico de todos los aspectos asociados a las iniciativas legislativas y administrativas o, bien a los proyectos, obras o actividades que se pretendan impulsar por autoridades del Estado o particulares (empresarios nacionales e internacionales). Respeto a la identidad, integridad étnica, usos y costumbres y diversidad cultural Este principio responde a la finalidad de respetar las expresiones culturales que portan los pueblos indígenas y tribales, con el fin de dirigir el procesos de consulta previa libre e informada por una ruta que cumpla con el fin del Estado de respetar los fundamentos que sustentan la identidad, valores y prácticas culturales de los grupos étnicos, atendiendo las particularidades de su idioma y forma de comunicación, sus formas organizativas, tanto en lo social como en sus instituciones, sus creencias y rituales, es decir tomando en cuenta las características de las cosmovisión de las comunidades, procurando una conducción armónica del proceso en el marco de un diálogo respetuoso de saberes; de manera que se prevengan posiciones arbitrarias o dominantes y así propender por acuerdos razonables respetuosos de los derechos. Respeto al debido proceso En nuestro sistema jurídico el debido proceso tienen la finalidad de garantizar de forma idónea los derechos en un marco de procedimientos legales que deben ser cumplidos por las partes, esto es que las autoridades en todas las actuaciones relacionadas con la efectividad de derechos reconocidos, deben garantizar seguridad jurídica. En materia de consulta previa, este principio conlleva a las autoridades a aplicar en todo momento del proceso y facilitando la interposición de los recursos legales a que haya lugar en caso de incumplimiento del derecho o circunstancias que lo vulneren. Cuándo debe realizarse el proceso de consulta? Atendiendo la naturaleza de este derecho y los principios que lo rigen, en principio, implica para las autoridades del orden nacional, departamental o municipal, siempre que se traten asuntos relacionados con medidas legislativas y administrativas o, la ejecución de proyectos obras o actividades, el deber de realizar la Consulta Previa, libre e informada, garantizando que se lleve a cabo bojo los estándares que reconocen el derecho, antes de que se expida la ley o reglamentación que pueda afectar directamente los derechos de los grupos étnicos. El proceso de consulta previa debe ser coordinado por el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa. En cuanto al procedimiento a seguir en los procesos de consulta previa, la misma Corte llamó la atención respecto a la necesidad de: “tener en cuenta que una reglamentación jurídica rígida del procedimiento de consulta previa puede resultar inconstitucional en casos concretos, cuando de su aplicación se puedan derivar consecuencias contrarias a los mandatos plasmados en la Constitución y en las normas internacionales aplicables (T-652 de 1998) y, agregó que “las obligaciones internacionales consagradas en el Convenio 169 de la OIT otorgan al Estado colombiano un amplio margen de flexibilidad para determinar la manera en que se habrá de realizar la consulta previa. Sin embargo, es claro que las regulaciones procedimentales no pueden contrariar el contenido específico del derecho fundamental a la consulta previa o de los derechos conexos a él, ni ser incompatibles con el logro del objeto esencial de la consulta, como es tratar de llegar de buena fe a un acuerdo basado en el consentimiento libre, pleno e informado, del grupo étnico afectado (C-169 de 2001)

Cuáles efectos vinculantes del proceso de consulta previa? Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, los acuerdos a los cuales lleguen las partes, grupos étnicos con el Estado o particulares según el tema objeto de la consulta, deben cumplirse, estos son obligatorios. Cuando no se llega a acuerdo, por ejemplo en el caso de consultas de medidas legislativas o administrativas, la decisión la adoptará, de forma fundamentada y en el marco del debido proceso el poder legislativo o administrativo, según el caso.

Finalmente en los informes del Comité del Convenio 169 de la OIT, con ocasión de reclamaciones por incumplimiento del este derecho, varias observaciones emitidas en los últimos años y dirigidas al Gobierno colombiano por este organismo, se ha recordado que los principios de la consulta previa: Buena Fe, Participación, Consentimiento libre e informado, Debido Proceso, Respeto a la diversidad étnica e identidad cultural, respeto a los usos y costumbres, constituyen referentes esenciales para orientar de forma idónea este proceso y, subrayo que tienen carácter vinculante para las partes.



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