UN NUEVO DESAFÍO: LA LEY DEPROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Boletín Informativo - Unidad de Análisis Legislativo • Año 1 • No. 4 • Septiembre 2011 • www.cepb.org.bo

En procura de llenar un vacío normativo existenteen la economía jurídica boliviana, autoridadesy funcionarios gubernamentales del Ministeriode Desarrollo Productivo y Economía Pluralredactan un Anteproyecto de Ley de Protecciónde la Competencia.

En gestiones pasadas, se elaboraron variosproyectos de ley sobre esta materia, peroninguno de ellos fue considerado por el PoderLegislativo. A la fecha, se espera que elAnteproyecto de Ley de Protección de laCompetencia llegue a ser incluido en la agendade la Asamblea Legislativa.

En este marco, es necesario que en Bolivia seapruebe una ley, que regule de manera íntegralos aspectos derivados de la protección de lacompetencia1, se recomienda que el diseño dela ley de protección de la competencia quepodría ser aprobada en el país, considere laregulación de los siguientes aspectos:

1. Un diseño institucional que considere unórgano administrativo independiente enmateria de competencia, tarea que podríacontinuar en la actual Autoridad deFiscalización y Control Social de Empresas(AEMP).

2. Una tipificación clara de los ilícitos contra lacompetencia, que considere la sanción y

persecución de los acuerdos o prácticasconcertadas entre competidores con objetoy efectos anticompetitivos, y los abusos deposición dominante ejecutados en formaunilateral por agentes del mercado quecuentan con tal posición de dominio y queexploten abusivamente de la misma.

3. Como se tratará de una regulación de recienteimplementación, para facilitar su interpretacióny aplicación por parte de los órganos que latutelen y por los destinatarios de susdisposiciones, resultaría conveniente incluirlas definiciones de conceptos relevantes parala determinación de la concurrencia de ilícitos,como son la definición de mercado relevante,las circunstancias en las que las barreras deentrada debieran ser consideradas en unanálisis de libre competencia y las condicionesque determinen que las conductas califiquencomo abuso de posición de dominio.

4. La definición de un esquema sancionatorioclaro, con incentivos al acatamiento de lanormativa de libre competencia por laspersonas naturales y jurídicas que operan enlos distintos mercados. Resulta fundamentalque la discrecionalidad en la imposición delas multas se encuentre limitada por la ley,de modo tal que las sanciones se encuentrenobjetivamente predeterminadas y respondana principios de proporcionalidad, en función

1 Consultoría para la CEPB sobre “Análisis de legislación comparada de competencia de México, Argentina y Chile. Algunasrecomendaciones para el diseño de la ley de competencia boliviana”, elaborado por el Estudio Jurídico FerradaNehme, Abril/2011.

2

de la gravedad de la conducta, los beneficioseconómicos obtenidos a raíz del comporta-miento reprochado, y la calidad de reincidentedel infractor.

5. La sujeción por regla general a la normativade libre competencia de todos los agenteseconómicos que operan en el mercado,cualquiera sea su naturaleza pública o privada.De esta manera, la normativa de librecompetencia cumple con su rol de regir demanera equitativa y no discriminatoria.

6. Se debe establecer un procedimiento definido,con etapas claras, plazos razonables queimpidan dilatar el mismo más allá de loconveniente para su adecuada sustanciación,y un sistema de prueba que: (i) determine losmedios de prueba admisibles, (ii) obligue alórgano a valorar dicha prueba conforme a lasreglas de la sana crítica, y (iii) obligue alórgano decisor a fundamentar sus resolucio-nes sobre la base de los elementos de hechoque consten en el procedimiento, la normativade competencia vigente y los fundamentoseconómicos aplicables al caso concreto.

Por ello, contar con una Ley de Defensa de laCompetencia en el país es importante, para elóptimo y adecuado desenvolvimiento empresarialy el fortalecimiento de la economía boliviana,así como para promover y proteger el ejerciciode la libre competencia y la eficiencia en beneficiode los productores y consumidores y,simultáneamente, para prohibir las conductas yprácticas monopólicas y oligopólicas y demásmedios que puedan impedir, restringir o limitarel goce de la libertad económica y el acceso alos mercados.

Normativa vigente en Bolivia

Las siguientes son las normas vigentes en Boliviaen materia de defensa de la competencia:

• El artículo 314 de la Constitución Política delEstado (CPE) prohíbe el monopolio y eloligopolio privado, así como cualquier otraforma de asociación o acuerdo de personasnaturales o jurídicas privadas, bolivianas o

extranjeras, que pretendan el control y laexc lus iv idad en la p roducc ión ycomercialización de bienes y servicios. Porsu parte, el artículo 308 de la Carta Magnaseñala que el Estado reconoce, respeta yprotege la iniciativa privada para quecontribuya al desarrollo económico y social,fortaleciendo la independencia económica delpaís. Asimismo, se garantiza la libertad deempresa y el pleno ejercicio de las actividadesempresariales, las que dispone seránreguladas por ley.

• La Decisión 608 de la Comunidad Andina deNaciones (CAN), aplicable en el país,aprueba las Normas para la Protección yPromoción de la Libre Competencia y tienecomo objetivo la protección y promoción dela libre competencia en el ámbito de la CAN,buscando la eficiencia en los mercados y elbienestar de los consumidores. A tal efecto,establece las conductas restrictivas de lacompetencia, incluye un procedimientosancionador y establece como marcoinstitucional competente al Comité Andino deDefensa de la Libre Competencia.

• El Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abrilde 2008 tiene por objeto regular lacompetencia y la defensa del consumidorfrente a conductas lesivas que influyannegativamente en el mercado provocandoespeculación en precios y cantidad.

• Mediante Resolución Ministerial Nº 190/2009del Ministerio de Producción y Microempresa,se aprobó el Reglamento de Regulación dela Competencia, disposición que reglamentael DS 29519 y establece un procedimientoespecial para la aplicación de sanciones enmateria de defensa de la competencia.

Mediante Resolución Administrativa RAI/AEMP/Nº 033/2011 emitida por la Autoridad deEmpresas en fecha 17/05/2011, se aprobó elManual de Prácticas Anticompetitivas que constade acápites referidos al análisis de competencia,clasificación de las prácticas anticompetitivas,fusiones y adquisiciones, competencia deslealy aspectos procesales.

3

MEXICO

Comisión Federal de Competencia:- Órgano administrativo, descon-

centrado y autónomo técnicamente.- 5 miembros con experiencia

d e s t a c a d a , e n m a t e r i a srelacionadas con la defensa de lacompetencia y profesión vinculadaa la materia, a dedicación exclusiva.

- Designados por el Poder Ejecutivopor un período de 10 añosrenovables.

- Contra sus decisiones sólo puedeinterponerse un recurso dereconsideración ante la propiaComisión.

Bien jurídico protegido: Procesode competencia y libre concurrencia.Aísla adecuadamente su objeto deprotección.

ARGENTINA

Tribunal Nacional de Defensa dela Competencia:- Organismo autónomo, dependiente

de la Administración del Estado, através del Ministerio de Economía.

- 7 miembros, con dedicaciónexclusiva durante su mandato, conexcepción de la actividad docente.

- Designados por el Poder Ejecutivo,por períodos de 6 años, renovables.

- Decisiones apelables ante laCámara Nacional de Apelacionesen lo Comercial, o la CámaraFederal que corresponda.

Bien jurídico protegido: No seseñala en forma expresa, sinembargo, de su regulación sedesprende que ella apunta a ladefensa del correcto desarrollo delproceso competitivo en los mercados.

CHILE

Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia:- Órgano jurisdiccional autónomo.- 5 miembros titulares y dos

suplentes. El presidente es siempreabogado, los restantes se dividenen: 2 economistas y 2 abogados.

- Los mecanismos de designaciónva r ían según cada caso(intervención varios poderes delEstado y Banco Central). Selecciónprevio concurso público deantecedentes, permanecen seisaños en sus cargos.

- Decisiones definitivas reclamablesante Corte Suprema.

Fiscalía Nacional Económica:- Órgano administrativo descentra-

lizado, con personalidad jurídica ypatrimonio propio, dependiente delMinisterio de Economía, Fomentoy Reconstrucción.

- Persigue i l íc i tos contra lacompetencia en representación delinterés público.

- Fiscal dura 4 años en el cargo y esnombrado por el Presidente de laRepública mediante concursopúblico.

Bien jurídico protegido:Promoción y defensa de la librecompetencia en los mercados.Excluye la protección de otros bienesjurídicos, aún cuando en deter-minadas hipótesis esta ley sancionaactos de competencia desleal quetengan la aptitud de alterar lacompetencia en un mercado. Laprotección de los consumidores seencuentra excluida como objeto detutela directo de esta ley.

Legislación comparada

DISEÑO INSTITUCIONAL

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

4

MEXICO

Ámbito de aplicación:Todos los agentes económicos, seanpersonas naturales o jurídicas,públicas o privadas.Lo relevante es la ejecución de unaactividad económica, lo cual la obligaa someterse a la normativa de librecompetencia.Algunas excepciones para activi-dades económicas del Estado estra-tégicas, y otras de interés público.

Son los convenios, arreglos ocombinaciones entre agenteseconómicos competidores entre sí,cuyo objeto o efecto se relacione conla fijación de precios, controles en laproducción, división de mercados ocoordinación de posturas o laabstención en licitaciones.Son prácticas monopólicas absolutas.Su sólo objeto resulta anticompetitivo,bastando la sola demostración deque resultaba plausible que ellos seprodujeran.

Actos, contratos, convenios ocombinaciones cuyo objeto o efectosea o pueda ser desplazarindebidamente a otros agentes delmercado, por: (i) exclusividad deproveedor; (ii) imposición del precioo demás condiciones; (iii) ventasatadas; ( iv) exclusiv idad dedistribución; y (v) negativa de venta.Son prácticas monopólicas relativas,requieren de la determinación delámbito del mercado relevante en elcual ellas han sido ejecutadas y dela comprobación de que el agenteeconómico que las ha ejecutadocuenta con poder sustancial (posiciónde dominio) en el mercado relevanteidentificado (regla de la razón).

ARGENTINA

Ámbito de aplicación:Todas las personas naturales ojurídicas públicas o privadas, con osin fines de lucro que realicen acti-vidades económicas, cuyos actos,actividades o acuerdos puedanproducir efectos en el mercadonacional.Lo determinante el que la entidaddesarrolle algún tipo de actividadeconómica.

Son la fijación de precios, controlesen la producción, reparto demercados, concertación de posturasen licitaciones, acuerdos para lalimitación del desarrollo técnico,dificultar a terceras personas laentrada o permanencia en unmercado o excluirlas.Se requiere necesariamente de laacreditación del objeto o efectoanticompetitivo de tales actos.

Hipótesis de abuso de posicióndominante como: (i) ventas atadas;(ii) exclusividad; (iii) condicionesdiscriminatorias para la adquisicióno enajenación de bienes o servicios;(iv) negativa de venta; (v) suspensiónde la provisión de un servicio mono-pólico dominante en el mercado a unprestatario de servicios públicos o deinterés público; y, (vi) preciospredatorios.- Se requiere necesariamente de la

acreditación del objeto o efectoanticompetitivo de tales actos, porlo que para ello sin duda resultanecesaria la definición del mercadorelevante y la determinación de laposición de dominio del agente queejecuta la conducta en examen(regla de la razón).

CHILE

Ámbito de aplicación:- No se señala en forma expresa,

desarrollado por la jurisprudencia.- Los órganos de la administra-ción

del Estado, actuando comoautor idad y como agenteseconómicos, se encuentran sujetosa las normas de defensa de la librecompetencia.

Acuerdos expresos o tácitos entrecompetidores o las prácticasconcertadas entre ellos, que lesconfieran poder de mercado y queconsistan en fijar precios de venta,de compra u otras condiciones decomerc ia l i zac ión , l im i ta r laproducción, asignarse zonas o cuotasde mercado, excluir competidores, oafectar el resultado de procesos delicitación.

Prohibición de la explotación abusivapor parte de un agente económico,o un conjunto de ellos, de unaposición dominante en el mercado,fijando precios de compra o de venta,imponiendo a una venta la de otroproducto, asignando zonas o cuotasde mercado o imponiendo a otrosabusos semejantes. Se agregan lasprácticas predatorias o de compe-tencia desleal, realizadas con elobjeto de alcanzar, mantener oincrementar una posición dominante.- Configuración de un ilícito, requiere

definición de mercado relevante yabuso de posición de agente en elmercado (regla de la razón). Asíha sido reconocido por lajurisprudencia del Tribunal deDefensa de la Libre Competencia.

ILÍCITOS DE COLUSIÓN O CONCERTACIÓN ENTRE COMPETIDORES

ILÍCITOS DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

5

MEXICO

La LCFM y su Reglamento definenen detalle conceptos tales como:- Mercado Relevante- Barreras de entrada- Posición de dominio.

Concepto amplio deconcentración.Test sustantivo: Se considera si elacto que da o dará lugar a laconcentración: (i) confiere o puedeconferir poder de mercado; (ii) tieneo puede tener por objeto indebida-mente desplazar a otros agenteseconómicos.Control preventivo de operacionesobligatorio previo a su materia-lización, a concentraciones quesuperen ciertos límites: (i) montosuperior a los U$60 millones; (ii)acumulación del 35% o más de losactivos o acciones de un agenteeconómico cuyos activos o ventasimporten más de U$60 millones; entreotros.

ARGENTINA

La LDCA no define expresamentelos conceptos de marcado relevanteni barreras de entrada, los que hans i d o d e s a r r o l l a d o p o r l ajurisprudencia.Define lo que constituye una posiciónde dominio, como la situación en lacual existe un único oferente odemandante dentro del mercadonacional o en una o varias partes delmundo, respecto de un determinadotipo de producto o servicio, cuandosin ser único, no está expuesto a unacompetencia sustancial o, cuandopor el grado de integración vertical uhorizontal está en condiciones dedeterminar la viabilidad económicade un competidor participante en elmercado.

Concepto amplio de concentracióneconómica.Estándar sustantivo: Se considera sidicha operación tiene o puede tenerpor objeto o efecto disminuir, restringiro distorsionar la com-petencia, demodo que pueda resultar un perjuiciopara el interés económico general.Notificación de toda operación quesupere los siguientes límites: (i) 25%o más del mercado relevante; (ii)operación supere U$49,5 millones;o, (iii) volumen de negocio total anivel mundial supere los U$618millones.Durante la revisión la autoridad puedeautorizar pura y simplemente laconcentración, o bajo condición deque se cumpla con ciertas medidasde mitigación o rechazarla.

CHILE

A través de una Guía de Concentra-ciones, elaborada por la FiscalíaNacional Económica, se dan elemen-tos para la determinación del mercadorelevante, que está conformado porel producto o grupo de productosrespecto de los cuales no se en-cuentran sustitutos suficientementepróximos.En relación a las barreras de entrada,la misma Guía se refiere a ellasseñalando, que se entiende porbarrera a la entrada el impedimentoal ingreso de competidores o laventaja de costos que posee unaempresa establecida en el mercadofrente a una firma que desea entrar.La jurisprudencia chilena ha definidola posición de dominio como aquellade la que goza un agente en el mer-cado que le permite ejercer influenciapreponderante en el mercado, sinnecesidad de tener en cuentareacciones de sus competidores ode los consumidores.

Concepto amplio de concentracióneconómica.Sistema de notificación voluntaria.Puede iniciarse por medio de unaconsulta.Incentivos para realizar consulta: (i) inmunidad garantizada respectode la responsabilidad antimonopolios;(ii) imposibilidad de juicios paralelos;( i i i ) ausencia de sanciones.Solamente pueden ser rechazadaso aprobadas, con o sin condiciones.

ELEMENTOS DE ANÁLISIS PRESCRITOS POR LA NORMATIVAPARA LA DETERMINACIÓN DE LA OCURRENCIA DE ILÍCITOS

RÉGIMEN DE CONTROL DE CONCENTRACIONES

6

MEXICO

Operaciones de concentraciónresueltas favorablemente, con o sinmedidas de mitigación impuestas, nopueden ser impugnadas posterior-mente, salvo cuando la resoluciónaprobatoria hubiese sido obtenidacon base en información falsa.

Multas a las personas naturales, queparticipen directamente en prácticasprohibidas, tienen un máximo de US.37.000.Multas a las personas jurídicas: (i)hasta US. 37.000, por haberdeclarado falsamente o entregarinformación falsa; (ii) hasta US1,8millones, por prácticas monopólicasabsolutas; (iii) hasta US1,2 millones,por prácticas monopólicas relativas;(iv) hasta US$500 mil, por otrasinfracciones; hasta US$1,2 millones,por concentraciones prohibidas; y,(v) hasta US500 mil por no realizarnotificación.La Comisión Federal tiene facultadespara corregir o suprimir los actos quedan origen a la práctica monopólica.Indemnización de los daños yperjuicios sufridos por terceros,acreditados dentro del proceso antela Comisión Federal.

ARGENTINA

Operaciones de concentraciónpreviamente notificadas y autorizadasno podrán ser impugnadas posterior-mente en sede administrativa, salvocuando dicha resolución se hubieraobtenido en base a información falsao incompleta proporcionada por elsolicitante.

Multas que varían entre los US.2.500.- hasta US. 37.000.000.-La autoridad puede: (i) ordenar elcese de los actos o conductas decoordinación y abuso de posicióndominante; (ii) neutralizar losaspectos distorsivos sobre la compe-tencia de tales actos; y, (iii) solicitaral juez competente que las empresasinfractoras sean desconcentradas odivididas. Las personas físicas ojurídicas damnificadas por los actosprohibidos pueden ejercer acción deresarcimiento de daños y perjuiciosconforme las normas del derechocomún.

CHILE

Sanciones y medidas que puedenser impuestas: (a) modificar o ponertérmino a los actos, contrarios a lacompetencia; (b) ordenar la modifi-cación o disolución de las personasjurídicas que hubieren intervenido enlos actos; (c) multas a beneficio fiscalde hasta por US 20.000.000.- y, enel caso de sancionar una conductade colusión, hasta US 27.000.000.-Solidaridad en el pago de multasentre personas jurídicas y susdirectores, administradores y opersonas que se hayan benefi-ciadodel acto respectivo. La autoridad puede adoptar medidaspreventivas, correctivas o prohibitivasque estime convenientes.Terceros afectados por actosanticompetitivos pueden deduciracción de indemnización de perjuiciosante los tribunales civiles, que tendránpor única labor determinar la cuantíade la misma.

SANCIONES

7

NORMAS APROBADAS - SEPTIEMBRE/2011

TIPO

Ley

Ley

FECHA

09/09/2011

09/09/2011

RESUMEN

Ley de Modificaciones al Presupuesto General del Estado (PGE-2011)

Incorpora al Código Penal las figuras penales de Financiamiento delTerrorismo y Separatismo; modifica las tipificaciones de los delitos deTerrorismo y de Legitimación de Ganancias Ilícitas, y asigna a la Unidadde Investigaciones Financieras, UIF, atribuciones con las que se instituyeel régimen administrativo de Financiamiento del Terrorismo.

LEYES

TIPO

D.S.

D.S.

D.P.

D.S.

D.S.

FECHA

07/09/2011

21/09/2011

27/09/2011

28/09/2011

28/09/2011

RESUMEN

Autoriza las exenciones tributarias de importación a las donaciones demercancías, cumpliendo con la presentación de los requisitos técnico-legales establecidos en la normativa vigente.

Crea la Agencia Estatal de Vivienda, como entidad encargada de ladotación de soluciones habitacionales y hábitat a la población del EstadoPlurinacional de Bolivia. Asimismo, define las condiciones generales parael cierre del Programa de Vivienda Social y Solidaria - PVS, creadomediante Decreto Supremo Nº 28794 de 12 de julio de 2006.

Designa Ministro de Gobierno a Wilfredo Franz David Chávez Serrano.Designa Ministro de Defensa a Rubén Aldo Saavedra Soto.

Autoriza al Banco de Desarrollo Productivo SAM - BDP SAM, Banco deSegundo Piso, las emisiones sucesivas de bonos dentro del Programade Emisiones de Bonos BDP por Bs. 1.400.000.000.- para su ofertapública en el Mercado de Valores, con la finalidad de que los recursosa ser obtenidos sean utilizados en programas de créditos dirigidos alsector productivo, a través de sus diferentes modalidades e instrumentos,para dar cumplimiento con el objeto y finalidad social de dicha sociedad,de acuerdo a los términos y condiciones técnicas aprobadas para cadauna de las emisiones a ser realizadas dentro de cada Programa.

Establece el incremento salarial extraordinario del uno por ciento (1%)adicional al diez por ciento (10%) aprobado por el D.S. 0809 de 2 demarzo de 2011, con retroactividad al 1 de enero de la presente gestión,a favor de los Profesionales y Trabajadores en Salud y Personal Docentey Administrativo del Magisterio Fiscal.

DECRETOS SUPREMOS

NÚMERO

169

170

NÚMERO

0971

0986

0991

0994

0996

TIPO

RAI

FECHA

13/09/11

RESUMEN

Aprueba el Procedimiento Administrativo Complementario parala aplicación de sanciones por la Falta de Actualización de laMatrícula del Registro de Comercio.

RESOLUCIONES DE LA AUTORIDAD DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL SOCIAL DE EMPRESAS

NÚMERO

RAI/AEMP/058/2011

FECHA

02/09/2011

09/09/2011

22/09/2011

23/09/2011

30/09/2011

RESUMEN

Reglamenta la intervención del negocio del deudor previsto como medidacoactiva por el Numeral 1 del Artículo 110 de la Ley Nº 2492, estableciendoel procedimiento que deberá seguirse en estos casos.

Establece procedimientos de remate de bienes, sobre los cuales sehubieren aplicado medidas precautorias, coactivas o garantías en la etapade cobro coactivo o ejecución tributaria y de bienes aceptados en Daciónen Pago por el Servicio de Impuestos Nacionales.

Categorización y confirmación de Contribuyentes PRICO, GRACO yRESTO, según Anexos.

Actualizar para la gestión 2010, el valor de las Cuotas Fijas por Hectáreadel Régimen Agropecuario Unificado (RAU), establecido en el Anexo IIdel Decreto Supremo Nº 24463, de 27 de diciembre de 1996, conformeal Anexo que forma parte de la presente Resolución.

Ampliación del Plazo del Periodo de Transición Dispuesto en la ResoluciónNormativa de Directorio Nº 10-0004-10 (funcionamiento de la OficinaVirtual y procedimiento para la presentación de Declaraciones Juradas),hasta el 31/12/2011.

RESOLUCIONES DEL SERVICIO DE IMPUESTOS NACIONALES

NÚMERO

RND 10-0024-11

RND 10-0025-11

RND 10-0026-11

RND 10-0027-11

RND 10-0028-11

TIPO

R.A.

R.D.

R.D.

R.A.

FECHA

20/08/11*

26/08/11*

26/08/11*

12/09/11

RESUMEN

Amplia el numeral 5º de la RA PE 01-005-11, habilitando administracionesde Aduana para la aplicación del Programa de Saneamiento Legal deVehículos Automotores, establecido mediante Ley Nº 133 de 08/06/11.

Aprueba el formulario, detalle de productos a importarse por el usuariode zona franca industrial, para el despacho aduanero de importación

Modifica el Texto Ordenado del Reglamento de Registro y Empadrona-miento de Importadores

Aprueba la actualización del Manual de Puestos de la Aduana Nacional.

RESOLUCIONES DE LA ADUANA NACIONAL DE BOLIVIA

NÚMERO

PE 01-014-11

01-005-11

01-006-11

PE 02-021-11

RESOLUCIONES DE LA AUTORIDAD DE FISCALIZACIÓNY CONTROL SOCIAL DE PENSIONES Y SEGUROS

TIPO

R.A.

R.A.

FECHA

05/09/11

16/09/11

RESUMEN

Modifica Resolución Administrativa APS/233-2011 de 12/08/2011

Modifica el Art. 8 del Régimen de Adjudicación para la Autorizaciónde Comercialización del SOAT 2012 y revoca la R.A.APS/DJ/DS/JTS/Nº 255-2011 de 23/08/11

NÚMERO

APS/275/2011

APS/DJ/DS/Nº 305/2011

8

*Nota: Se incluyen resoluciones del mes de agosto/2011 que fueron comunicadas mediante circularesemitidas en el mes de septiembre/2011.