Boletín de Sociedadesn... · Boletín de Sociedades N. 17 2020 6 no se prevea en los estatutos o en el reglamento del consejo de administración, solo se permite en los casos previstos

N .º 172020

Área de Mercantil de Gómez-Acebo & Pombo

Boletínde Sociedades

2Boletín de Sociedades N .º 17 | 2020

SumarioAnálisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

` El consejo de administración mediante videoconferencia: recomendaciones prácticas Blanca Barbanoj Sillés, Área Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

` Cómo implementar los deberes de los administradores en tiempos de COVID-19 Carolina Posse Van Der Laat, Área Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

COVID-19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

— ¿Son las juntas generales de las sociedades de capital no cotizadas

órganos de «gobierno y administración» a los efectos del régimen excepcional

de celebración y de adopción de acuerdos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

— La junta general durante el estado de alarma (sociedades no cotizadas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

— Consejos de administración virtuales y adopción de acuerdos por escrito

y sin sesión durante el estado de alarma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

— La junta general y el consejo de administración on line o telefónico

(sociedades no cotizadas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

— ¿Quedan suspendidos durante el estado de alarma los plazos

para ejercitar los derechos de adquisición preferente estatutarios? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

— Medidas extraordinarias por el estado de alarma para las sociedades

anónimas cotizadas: no son de aplicación a las sociedades del MAB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

— La celebración telemática de la junta y los acuerdos del consejo

de las sociedades anónimas cotizadas como consecuencia del estado de alarma.

La demora en la IPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

— La modificación de la propuesta de aplicación del resultado por las sociedades

cotizadas tras la situación creada por el COVID-19 (nuevo art. 41 RDL 8/2020) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

— Recomendaciones de la CNMV y el Colegio de Registradores para la

convocatoria de la junta de las cotizada mientras subsistan restricciones

a la movilidad por la crisis sanitaria (COVID-19) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40


Práctica Societaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

` Pactos de socios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

— Validez o nulidad de un pacto de duración indefinida de limitación

a la transmisibilidad de acciones y participaciones contenido en un protocolo familiar . . . . . . . . . . 41

` Sociedad unipersonal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

— La atribución del ejercicio de los derechos a un cónyuge no determina la unipersonalidad . . . . . . 45

` Constitución y estatutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

— El know-how puede ser objeto de aportación a una sociedad de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

— Abuso en la limitación del derecho de examen contable previsto

en el artículo 272.3 de la Ley de Sociedades de Capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

` Junta general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

— El acta notarial de la junta general no es documento inscribible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

` Administradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

— Refinanciación y competencias del consejo (SAP Zaragoza de 8 de noviembre

de 2019) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

— De nuevo sobre la persona física representante del administrador persona jurídica . . . . . . . . . . . . . . . 49

` Dividendos y cuentas anuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

— ¿Tienen carácter ganancial los dividendos y los beneficios destinados

a reservas acordados por la junta general? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

— El socio minoritario paga el Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

` Aumento y reducción de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

— Nulidad de una operación acordeón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

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© Gómez-Acebo & Pombo Abogados, 2020. Todos los derechos reservados.

Advertencia legal: Este boletín sólo contiene información general y no se refiere a un supuesto en particular. Su contenido no se puede considerar en ningún caso recomendación o asesoramiento legal sobre cuestión alguna.

N. de la C.: En las citas literales se ha rectificado en lo posible —sin afectar al sentido— la grafía de ciertos elementos (acentos, mayúsculas, símbolos, abreviaturas, cursivas...) para adecuarlos a las normas tipográficas utilizadas en el resto del texto.

Coordinadora: Estibaliz Aranburu Uribarri • Diseño y maquetación: Rosana Sancho

Boletín de Sociedades N .º 17 | 2020

` Disolución y liquidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

— Disolución voluntaria durante el cumplimiento del convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

` Modificaciones estructurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

— Cómo atacar una escisión con finalidad de saneamiento

(STJUE Sala 2ª de 30 de enero de 2020) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

` Fiscalidad de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

— Motivos económicos válidos en casos de absorción de entidades

con bases imponibles negativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

— Los motivos económicos válidos en operaciones de reestructuración

sucesivas y relacionadas entre sí . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

— La compensación de pérdidas en el marco de un cambio de residencia fiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57


Análisis

El consejo de administración mediante

videoconferencia: recomendaciones

prácticas

Blanca Barbanoj SillésAbogada Área Mercantil

Gómez-Acebo & Pombo

I . Introducción y ámbito de aplicación

El artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo sobre medidas urgentes extraordina-rias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 («RDL 8/2020»), modificado por el apartado 12ª de la Disposición Final Primera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo establece que las reuniones de los órganos de gobierno y administración de las personas jurídi-cas privadas, pueden tener lugar, sin necesidad de habilitación estatutaria expresa, además de por videoconferencia, como ya estaba previsto en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por conferencia telefónica múltiple.

Los requisitos exigidos para poder celebrar las reuniones del consejo de administración, en el caso de sociedades mercantiles, a través de estos medios aunque los estatutos sociales no lo prevean son los siguientes (1) que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, (2) que el secretario del órgano reconozca su identidad y (3) que así lo exprese en el acta, que deberá remitir de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

Se trata de una norma de dudosa aplicación a las sociedades cotizadas. El artículo 41.2 del RDL 8/2020 establece una regla específica para la celebración de consejos de administración por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple en sociedades cotizadas, pero solamente «a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior», es decir, en el artículo 41.1 del RDL 8/2020 relativo a la convocatoria de las juntas generales.

De la literalidad de dicho artículo se infiere que la celebración de las reuniones del consejo de administración de sociedades cotizadas a través de videoconferencia, cuando esta posibilidad


no se prevea en los estatutos o en el reglamento del consejo de administración, solo se permite en los casos previstos en el artículo 41.1 del RDL 8/2020. No obstante, parte de la doctrina con-sidera que, para los casos no regulados expresamente en el artículo 41.2, resulta de aplicación el artículo 40.1, dado que este último es la norma general aplicable a las sociedades mercanti-les y, por tanto, a las sociedades cotizadas, permitiendo la posibilidad de que sus órganos de gobierno y administración puedan celebrar sus reuniones por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, aunque no estuviera previsto en el reglamento del consejo.

II . Recomendaciones prácticas

La posibilidad de celebrar reuniones del consejo de administración por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple ha sido bien recibida por los operadores, ya que, si bien el consejo de administración de la sociedad anónima puede regular su propio funcionamiento (art. 245.2 LSC), la Ley de Sociedades de capital («LSC») establece que la organización y fun-cionamiento del consejo de las sociedades limitadas se debe regular en los estatutos (art. 245.2 LSC). Aunque en la práctica se recurre a menudo a este procedimiento, incluso sin previsión estatutaria, lo cierto es que su legalidad es cuestionable y por ello se agradece una habilitación legal expresa. Dicha habilitación es especialmente importante si se tiene en cuenta que, en una situación crítica como la que afecta a la mayoría de las empresas, es necesario más que nunca una implicación mayor del consejo y una mayor periodicidad de sus reuniones, más allá de la reunión trimestral que establece la Ley.

El problema es su implementación práctica, ya que, aunque no resulta exigible de un consejo de administración un formalismo en el procedimiento de convocatoria y adopción de acuerdos equivalente al de la junta general, la operativa a implementar plantea algunas cuestiones que requieren asesoramiento legal. En el presente trabajo realizamos algunos comentarios y for-mulamos ciertas recomendaciones para la convocatoria, celebración y documentación de las reuniones de los consejos de administración de las sociedades de capital que sean celebradas través de videoconferencia.

1 . ¿Con qué antelación debe realizarse la convocatoria de la reunión del consejo de adminis-

tración celebrada por videoconferencia?

La convocatoria debe ser enviada por el presidente, o el que haga sus veces, a todos los miembros

del consejo de administración siguiendo los requisitos previstos en los estatutos sociales de la

sociedad y, por tanto, con la antelación prevista en los mismos. Normalmente se suele establecer

una convocatoria ordinaria y una convocatoria con carácter de urgencia. En los casos en los

que esta última no se prevea, no vemos inconveniente en que, durante el estado de alarma, se

pueda convocar la reunión del consejo de administración con carácter de urgencia, siempre y

cuando se haga con una antelación suficiente para que la convocatoria llegue a conocimiento

de todos los miembros del consejo de administración de modo que puedan ejercer su derecho-

deber de informarse sobre los asuntos a discutir para poder participar en las deliberaciones con

conocimiento de causa. Obviamente, el consejo universal no requiere de convocatoria previa.


2 . ¿Qué menciones especiales relativas a la celebración de la reunión del consejo de adminis-

tración por videoconferencia deben incluirse en la convocatoria?

Además de la información ordinaria que debe recoger la convocatoria, en la misma deberá indicarse expresamente que la reunión se celebrará a través de videoconferencia e identificar el sistema de acceso a la misma (i.e. incluyendo datos del proveedor del servicio de videoconferen-cia, los datos de conexión a la reunión, etc.) para que todos los consejeros puedan descargarse la correspondiente aplicación o programa con suficiente antelación. En caso de no disponer de dichos datos en el momento de la convocatoria, se deberá señalar en la misma que serán enviados a los consejeros, normalmente a sus direcciones de correo electrónico, con suficiente antelación. Por último, resulta aconsejable utilizar plataformas «seguras», ya que es un deber del consejo de administración garantizar la confidencialidad de las reuniones (añadido al deber individual del consejero de evitar que terceros, incluidos sus familiares más próximos, tengan acceso a las deliberaciones del consejo).

En el caso de que algún consejero no disponga de los medios para participar en la videocon-ferencia no habría inconveniente, en nuestra opinión, en que se facilitara su conexión por con-ferencia telefónica. Lo relevante es permitir que los consejeros puedan asistir a la reunión y participar en las deliberaciones de la misma y dicha participación no requiere necesariamente ver y ser visto, sino que lo fundamental es oír y ser oído, siempre que se permita la identifica-ción. Para ello, deberá mantenerse la permanente comunicación entre los asistentes, asistan por videoconferencia o por conferencia telefónica, así como la intervención y emisión del voto, todo ello en tiempo real.

En relación con la convocatoria, es posible realizar algunas recomendaciones adicionales sobre extremos que se deben hacer constar en la misma: (a) que los consejeros deberán conectarse con un tiempo de antelación razonable respecto a la hora señalada para la celebración de la reunión, de modo que exista margen para resolver problemas técnicos que puedan surgir y el secretario pueda comprobar la identidad de los concurrentes; (b) en el caso de que la reunión por videoconferencia vaya a ser grabada, la advertencia a los consejeros de que se dejará constancia grabada de la reunión, sin que la grabación de la imagen y voz de los asistentes pueda ser utilizada para otros fines que no sean dejar constancia de la celebración de la reu-nión a efectos internos de la sociedad. La posibilidad de grabación de la reunión celebrada por videoconferencia se analiza en mayor profundidad en el punto sexto.

3 . ¿Cómo proceder a la delegación en otro consejero?

En caso de que alguno de los consejeros no pueda asistir a la reunión del consejo de adminis-tración celebrada por videoconferencia, podrá hacerse representar en la misma a través de otro consejero. Dicha representación deberá delegarse por escrito, lo que podrá verificarse por medios electrónicos, siendo la forma más práctica en esta situación el envío de un email al presidente del consejo de administración manifestando la voluntad del consejero de ser representado en la reunión por otro consejero.


4 . Celebración de la reunión

Como resulta lógico, el organizador de la videoconferencia, que será o bien el presidente o bien el secretario (u otra persona) por delegación de éste, deberá iniciar la sesión con una antelación prudencial para tener margen para solucionar posibles problemas técnicos que pudieran surgir. Una vez iniciada la reunión, el secretario deberá:

a) Identificar a todos los asistentes y reconocer la identidad de cada uno de ellos. A estos efectos y para mayor seguridad, cabe la posibilidad de solicitar a cada uno de los asistentes la exhibición a cámara de un documento de identidad válido (e.g. Documento Nacional de Identidad o pasaporte). Asimismo, deberá confirmar con cada uno de los concurrentes su dirección de correo electrónico a los efectos de enviarles el acta de la reunión; y

b) Cerciorarse de que todos los consejeros concurrentes disponen de los medios necesarios para su participación en la reunión, de forma que se asegure la conexión plurilateral, a tiempo real y con imagen y sonido de todos los asistentes.

En el caso de que el consejo deba votar sobre alguna cuestión respecto de la que alguno de los consejeros se encuentre en situación de conflicto de interés, dicho consejero deberá ausentarse de la reunión. Para ello, habrá que articular algún mecanismo que permita excluir a dicho con-sejero de la correspondiente deliberación y votación (i.e. solicitar la desconexión del consejero conflictuado y que el organizador de la reunión bloquee al consejero conflictuado durante la deliberación y votación del correspondiente acuerdo).

5 . ¿Qué ocurre si a uno de los consejeros asistentes le falla la conexión?

Si alguno de los consejeros asistentes tuviera problemas técnicos durante la celebración de la reunión que le impidieran seguir conectado a la videoconferencia, también cabría la po-sibilidad de permitirle conectarse a la reunión por conferencia telefónica. Como ya hemos indicado en el apartado tercero anterior, lo relevante es permitir que los consejeros puedan asistir a la reunión y participar en las deliberaciones de la misma, y dicha participación no requiere necesariamente ver y ser visto, sino que lo fundamental es oír y ser oído. En este caso, la reunión quedaría suspendida hasta que el consejero pudiera volver a acceder a la misma por conferencia telefónica.

En caso de reincorporación de un consejero a la reunión celebrada por videoconferencia a través de conferencia telefónica sería necesario que el secretario identificase al consejero de nuevo mediante el reconocimiento de su voz y así lo hiciera constar en el acta.

Por otro lado, si alguno de los consejeros asistentes no pudiera conectarse a la reunión ni por videoconferencia ni por conferencia telefónica por problemas técnicos es recomendable utilizar otro sistema de adopción de acuerdos. La aplicación para el consejo de administración de una «prueba de resistencia» puede resultar una solución arriesgada, dado que los quórums legales


o estatutarios de constitución del consejo no pueden ser desconocidos. Es preferible acudir al procedimiento de votación por escrito y sin sesión que ofrece la Ley.

6 . ¿Puede la reunión por videoconferencia ser grabada?

Como adelantábamos en el punto segundo, cabe la posibilidad de grabar la reunión celebrada mediante videoconferencia a los efectos de dejar constancia interna de la reunión. No obstante, la grabación de las reuniones del consejo debería ser excepcional, ya que dejar constancia de la reunión, de las deliberaciones y acuerdos adoptados en la misma es una de las funciones que, mediante el levantamiento del acta, corresponden al secretario del consejo.

En caso de que se opte por grabar el contenido de la reunión, el requisito principal para ello es informar a los consejeros de la grabación de la misma con carácter previo. Como ya hemos señalado, se puede informar de dicha grabación en la propia convocatoria y, en cualquier caso, al comienzo de la reunión.

Respecto a la necesidad de consentimiento de los consejeros asistentes para la grabación de la reunión, lo ideal sería contar con el consentimiento expreso de todos ellos. Existen varias opciones para obtener el consentimiento:

— Vincular el consentimiento a la participación en la sesión, de forma que en la convoca-toria se establezca que con la asistencia a la reunión se entenderá otorgado el consenti-miento del consejero correspondiente para la captación de su voz e imagen mediante la grabación de la reunión celebrada por videoconferencia;

— Enviar al tiempo de la convocatoria o con antelación a la reunión un modelo de autoriza-ción para la captación de su voz e imagen mediante la grabación de la reunión celebrada por videoconferencia, para su firma por los consejeros con carácter previo a la misma;

— Solicitar a los consejeros al inicio de la sesión que expresen el consentimiento para la cap-tación de su voz e imagen mediante la grabación de la reunión celebrada por videoconfe-rencia, etc.

En caso de que alguno de los consejeros asistentes se negase a la grabación de su imagen y/o de su voz, se debería advertir de que sólo quedará constancia en el acta de las intervenciones cuya constancia se requiera.

Si bien la grabación de las reuniones del consejo de administración puede resultar útil, no pa-rece recomendable dejar constancia grabada de las mismas. Hay que tener en cuenta que las deliberaciones del consejo son confidenciales y, por consiguiente, el archivo de la grabación debería ser debidamente custodiado para salvaguardar dicho deber de confidencialidad y ello podría plantear problemas operativos innecesarios.


7 . Aprobación del acta

Una vez finalizada la reunión, el secretario deberá redactar el acta en la que se reflejen las discusiones y los acuerdos adoptados en dicha reunión. La misma deberá manifestar que la reunión ha sido celebrada por medio de videoconferencia al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo por el que se modifica el artículo 40 del RDL 8/2020. Asi-mismo, en dicho acta el secretario deberá manifestar expresamente, para dar cumplimiento a las exigencias del RDL 8/2020 (a) que todos los consejeros concurrentes disponen de los medios necesarios para su participación en la reunión; (b) que ha identificado a todos los asistentes y reconocido su identidad; y (c) que se remitirá copia del acta de inmediato desde la dirección de correo electrónico del secretario a las direcciones de correo electrónico proporcionadas por los consejeros, comprometiéndose los mismos a acusar recibo de su recepción a la mayor brevedad posible.

Como hemos indicado, en el caso de que la reunión sea grabada, debe informarse a los conse-jeros de este punto por lo que lo ideal sería también manifestar en el acta que se ha informado a los consejeros de la grabación de la reunión y que los mismos han accedido a la captación de su imagen y voz.

Dicha acta documentando la reunión del consejo de administración celebrada por videoconfe-rencia deberá ser leída a los consejeros concurrentes para su aprobación y, una vez aprobada, tal y como indica expresamente el RDL 8/2020, deberá ser remitida de inmediato a las direc-ciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes a la misma.

En el caso de que no sea posible la redacción del acta sin solución de continuidad, será enviada por el secretario haciendo constar que está pendiente de aprobación y expresando el proce-dimiento para dicha aprobación, bien en un consejo posterior bien en una suerte de votación por escrito y sin sesión mediante el envío por correo electrónico del acta con expresa solicitud de conformidad expresa de su contenido.

8. Procesodefirmadelactadelareunión

Uno de los problemas prácticos que se pueden plantear tras la celebración de reuniones del consejo de administración a través de videoconferencia es la firma del acta de la reunión, que deberá ser firmada por el secretario con el visto bueno del presidente, en ambos casos, que hubieran actuado como tales en la reunión (art. 99.3 Reglamento del Registro Mercantil). No consideramos que durante la vigencia del estado de alarma se deba exigir la firma del acta por todos los consejeros asistentes, sino que debería ser suficiente la aprobación del acta al final de la reunión y, adicionalmente y para mayor seguridad, que dicha aprobación se ratificara por correo electrónico manifestando la conformidad expresa con su contenido.


En este sentido, existen varias alternativas para la consecución de la firma del acta por los obligados a firmarla, entre las cuales se encuentran las siguientes:

— Firma del acta mediante firma electrónica: se trata de un método muy cómodo en caso de que la sociedad haya contratado este servicio, ya que permite la firma sin necesidad de intercambio de papel físico. Una vez el documento es firmado electrónicamente por todos los firmantes, se genera un solo documento PDF del acta que recoge todas las firmas. Este tipo de firma es perfectamente válida y reconocible a efectos internos;

— Firma del acta en distintos ejemplares: otro sistema podría ser la firma manuscrita de un ejemplar del acta por cada firmante. Este método, no obstante, es menos práctico que el anterior en esta situación, ya que sería necesario enviar copia original o PDF de la corres-pondiente acta firmada al secretario.

Por último, cabe referirse brevemente a la posibilidad de presentar a inscripción registral por vía telemática determinados acuerdos sin necesidad de legitimación notarial de firmas (por ejemplo, nombramiento y cese de administradores y auditores), mediante el uso de firma elec-trónica cualificada habilitada por uno de los “Prestadores de Servicios Electrónicos de Confian-za Cualificados” que aparecen en el listado del Ministerio de Asuntos Económicos y Transforma-ción Digital (https://sedeaplicaciones.minetur.gob.es/Prestadores). Para ello es necesario estar abonado a los servicios interactivos del Colegio de Registradores y presentar los documentos necesariamente a través de la plataforma habilitada al efecto por el Colegio de Registradores en su página web, utilizando los formularios establecidos a tal fin. Por consiguiente, si la socie-dad no dispone de los servicios de firma electrónica prestados por alguno de los proveedores cualificados será necesario proceder a la firma manuscrita del documento y la legitimación de firmas ante notario, para su posterior presentación a inscripción.

https://sedeaplicaciones.minetur.gob.es/Prestadores


Cómo implementar los deberes

de los administradores

en tiempos de COVID-19

Carolina Posse Van Der LaatAbogada, Área Mercantil

Gómez-Acebo & Pombo

Desde el pasado 14 de marzo cuando se declaró oficialmente el estado de alarma en España, nos hemos visto expuestos a un aluvión de nueva normativa y nuevas circunstancias que ha generado muchas dudas entre nuestros clientes. Una de ellas, derivada de la gran preocupación de aquellos que ostentan cargos en órganos de administración de sociedades españolas, es cómo deben en-frentarse ante esta situación con la diligencia debida.

Entre las alteraciones que ha supuesto el COVID-19 y las restricciones impuestas para controlar su expansión, las sociedades se han visto abocadas a niveles de incertidumbre sin precedentes. Se espera que los administradores tomen decisiones para responder a esta situación cambiante que requiere adoptar medidas casi diarias con un impacto directo en el negocio. El enfoque en la toma de decisiones irá cambiando a la par que las circunstancias evolucionan, pero cualquier acción de los administradores deberá ir precedida del cumplimiento de sus deberes legales para impedir futuras acciones de responsabilidad.

En la presente nota aportamos una serie de recomendaciones prácticas sobre cómo deberían im-plementarse los principales deberes de los administradores en este contexto.

1 . ¿Qué implica el deber de diligencia de los administradores en tiempos de COVID-19?

La primera premisa es que el COVID-19 no ha hecho desaparecer el principal deber de los ad-ministradores, que es el de «desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario […]» previsto en el artículo 225.1 LSC. No obstante, la incertidumbre que se ha generado en el contexto social y económico, sí exige a los administradores incrementar las labores de dirección y control respecto de aquellas


que les son exigibles en situaciones de mayor estabilidad. Como regla general, esa exigencia debe traducirse en aumentar la dedicación, tanto a nivel personal como temporal.

Existe ya mucha literatura sobre todos los aspectos del negocio que los administradores deben valorar y analizar en el contexto del COVID-19 (trabajadores, tesorería1, clientes y proveedores, obligaciones contractuales, ciberataques, prevención de riesgos y evitación de daños a terceros, etc.), y sobre la obligación general de contar con un plan de continuidad que ayude a trazar una hoja de ruta sobre la que tomar decisiones. Por lo tanto, nos remitimos aquí a dicha literatura y procedemos a analizar otras cuestiones más procedimentales.

En la práctica nos encontramos, sobre todo en sociedades que pertenecen a grupos extranjeros, con estructuras de administración simple o colegiada en las que el nombramiento formal recae en un administrador de la sociedad matriz pero la gestión y toma de decisión corresponde, usualmente, al director general u a órganos de sociedades intermedias que no asumen, a priori, la responsabilidad por la gestión social.

En todo caso, pero en especial ahora, el administrador o consejero deberá asumir un papel ac-tivo en la supervisión de la gestión del director general u órgano intermedio, solicitando toda aquella información que sea necesaria para entender la situación económica, financiera y legal en la que se encuentra la sociedad (art. 225.3 LSC) y poder tomar las decisiones necesarias so-bre la base de dicho estudio. No será suficiente, por tanto, limitarse a confiar en que la dirección se está desempeñando correctamente, sino que es preciso realizar un control analítico y, en la medida de lo posible, participar de un modo más activo en la gestión de la crisis.

Por otro lado, en sede de consejos de administración, es habitual encontrarse con consejeros que únicamente realizan funciones de supervisión y otros que son designados como consejeros ejecutivos mediante su nombramiento como consejeros delegados o a través del otorgamiento de poderes generales. La vara de medir del deber de diligencia se aplica «teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos» (art. 225 LSC), por lo que el consejero con funciones de supervisión no deberá asumir funciones de gestión, pero la mayor exigencia en sus labores de supervisión deberá traducirse en lo siguiente:

a) Asiduidad de las reuniones

El consejo de administración deberá reunirse con mayor asiduidad que el carácter trimestral exigido por el artículo 245.3 LSC. No hay un número de reuniones que sirva de «salvaguarda», por lo que deberá determinarse caso por caso, en función de la situación de la sociedad en concreto y de lo que requieran las circunstancias.

Con el plan de transición hacia la nueva normalidad anunciado por el gobierno el pasado 28 de abril, es necesario que el consejo de administración se reúna en los próximos días,

1 Para más información sobre medidas de protección de tesorería, diríjase al siguiente enlace: https://www.ga-p.com/publicaciones/como-podemos-ayudar-a-proteger-la-tesoreria-ante-los-efectos-de-la-pandemia-del-covid-19/

https://www.ga-p.com/publicaciones/como-podemos-ayudar-a-proteger-la-tesoreria-ante-los-efectos-de-l




no sólo para hacer un seguimiento de la evaluación de la sociedad conforme al plan de continuidad que se haya podido aprobar al inicio de la pandemia, sino para valorar su propio plan de desescalada en línea con lo anunciado por el gobierno. Resultará esencial que la sociedad cumpla con las medidas previstas en el mismo y en las sucesivas órdenes de desarrollo.

b) Objeto de las reuniones

Las reuniones no pueden limitarse a tratar sobre los mismos puntos del orden del día que en anteriores reuniones; es necesario que se trate específicamente el impacto del COVID-19 en la sociedad, de la forma que se considere oportuno, pero debe en cualquier caso quedar reflejado en las actas de las reuniones que el consejo ha llevado a cabo un análisis de ries-gos, ha configurado, junto con el equipo directo, un plan a corto, medio y largo plazo, ha establecido mecanismos de seguimiento de los efectos de la pandemia en la empresa y su negocio y ha fijado planes de prevención para los trabajadores, entre otras cuestiones.

c) Gestión conjunta

Dado que el COVID-19 afecta a la empresa en su conjunto, no cabe que el consejo de ad-ministración delegue la toma de decisiones de los aspectos fundamentales del negocio en sus comisiones o consejeros ejecutivos. Así lo prevé expresamente el artículo 249 bis LSC cuando establece como facultad indelegable la determinación de las políticas y es-trategias generales de la sociedad, que con una alta probabilidad han variado en estos tiempos. Es decir, el consejo de administración sí puede delegar la ejecución del acuerdo o la implementación de las «renovadas» políticas acordadas, pero en ningún caso podrá éste quedar al amparo de una decisión individual o colegiada adoptada en una comisión. Para ello, será necesario tener un calendario de actuaciones, adelantarse a las medidas que deben adoptarse en futuras sesiones del consejo y, en definitiva, estar preparado para tomar acuerdos con mayor agilidad, haciendo uso de las medidas de flexibilización para la celebración de reuniones que analizamos en la nota que puede encontrar aquí: El consejo de administración mediante videoconferencia: recomendaciones prácticas.

2 . ¿Qué otras consideraciones deben tenerse en cuenta en el cumplimiento del deber general

de diligencia dependiendo de la naturaleza de la decisión a adoptar?

En primer lugar, para gozar de la protección que otorga la diligencia debida, es necesario diferenciar entre las decisiones que los administradores deberán tomar sobre la base de de-terminadas normas jurídicas (p.ej. el deber de aplicar medidas de prevención en el trabajo, el deber de solicitar la declaración del concurso cuando la sociedad se encuentra en estado de insolvencia, etc.) y aquellas decisiones meramente estratégicas o de negocio, en las que existen diferentes opciones, que gozan de discrecionalidad empresarial (p.ej. la decisión de desinvertir en una participada para proteger los niveles de tesorería, aprobar un ERTE, etc.).


Respecto a las primeras, la no adopción por un administrador de una decisión que viene deter-minada por una norma legal o estatutaria tendrá, en general, poca justificación y dará lugar a responsabilidad si se cumplen los requisitos previstos para ello. Sólo se desactivará su respon-sabilidad si se han establecido todos los mecanismos de cumplimiento normativo que sean necesarios para evitar la conducta antijurídica o se haya aprobado por la mayoría requerida para la modificación de estatutos sociales su contravención. Por lo tanto, si no se ha hecho ya, recomendamos que todos los órganos de administración repasen sus obligaciones legales e identifiquen aquellas adicionales a las que puede estar sujeta la sociedad como consecuencia del COVID-19.

En término medio entre lo normativo y lo discrecional, el COVID-19 ha conllevado la emisión de recomendaciones o pautas a seguir por parte de las entidades gubernamentales y otros órga-nos rectores (p.ej. véase la recomendación del Banco de España a las entidades de crédito de no repartir dividendos2, las recomendaciones del Ministerio de Sanidad sobre el teletrabajo, etc.) que, si bien no son normas legales de las que su incumplimiento pueda dar lugar a respon-sabilidad, sí requieren un mayor grado de concreción o explicación por parte de los órganos de administración si se decide no seguirlas. Dicho requisito tiene como base el principio de «cumplir o explicar» que ya tiene cabida dentro de los códigos de buen gobierno y se exige a las sociedades cotizadas. Es decir, los administradores deberán ser capaces de acreditar que no obviaron el deber de diligencia debida al no aplicar las recomendaciones institucionales y pueden servirse para ello de los mecanismos que explicamos a continuación.

En las decisiones empresariales, que tan importantes resultan en estos tiempos de incertidum-bre, el administrador debería estar cómodo en tomar decisiones asumiendo riesgos siempre que actúe «de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado» (art. 226 LSC), pues gozará de la protección de la discreción empresarial o «business judgement rule».

No analizaremos aquí los requisitos de buena fe e interés personal, pero sí daremos a continua-ción una serie de recomendaciones prácticas para poder acreditar el cumplimiento de las dos últimas obligaciones. Este proceso dependerá de la situación en la que se encuentre la sociedad y de la naturaleza de la decisión a adoptar, por lo que no olvide que deberá analizarse caso por caso.

a) Información suficiente

De nuevo, el requisito de obtener información suficiente no tiene una concreción objetiva que opere de salvaguardia. Por lo tanto, deberá atenderse a las circunstancias de la decisión que deba adoptarse para determinar la cuantía de la información que es necesaria y las fuentes de las que debe obtenerse. Así, por ejemplo, si la decisión es de una cuantía eleva-da, supone un alto riesgo para la empresa y no es frecuente en el negocio, será necesario

2 Para más información diríjase al siguiente enlace: https://www.bde.es/f/webbde/INF/MenuVertical/Supervision/Normativa_y_criterios/Recomendaciones_BdE/Pol_dividendos.pdf

https://www.bde.es/f/webbde/INF/MenuVertical/Supervision/Normativa_y_criterios/Recomendaciones_BdE/Pol_dividendos.pdf

https://www.bde.es/f/webbde/INF/MenuVertical/Supervision/Normativa_y_criterios/Recomendaciones_BdE/Pol_dividendos.pdf


que los administradores recaben más información y de mayor calidad, que si la decisión es rutinaria y de escasa envergadura.

La idea es que el administrador, el día de mañana, pueda acreditar que adoptó una decisión informada y para ello es recomendable que guarde toda la información que sirvió de base o se adjunte como anexo al acta de las reuniones, en el caso del consejo de administración, de forma que se acredite que se tomó en consideración dicha información cuando se adoptó la decisión.

La pandemia del COVID-19 puede crear nuevas situaciones que afecten a este requisito de obtener información suficiente. Por ejemplo, no es irracional pensar que el administrador se está viendo sometido a la adopción de medidas urgentes que le dejan poco margen de maniobra. El administrador deberá tener en cuenta esa urgencia para la protección del interés social, pero si quiere gozar de la protección de discrecionalidad empresarial, deberá rechazarla o postergarla si considera que no ha podido evaluarla correctamente por la falta o calidad de la información facilitada.

b) Procedimiento de decisión adecuado

Este requisito se refiere, principalmente, a que el administrador haya respetado el régimen legal, estatutario o reglamentario previsto para la toma de decisión cuestionada. Por lo tanto, (1) los administradores deberán solicitar la autorización de la junta general cuando así sea preciso por el artículo 160 f ) LSC o los estatutos, (2) los consejeros deberán adoptar decisiones en sede del consejo de administración teniendo en cuenta los criterios mencio-nados al principio de esta nota y (3) para estructuras de administración simple, donde este deber resulta más difícil de concretar, el administrador único podrá actuar por sí solo, los administradores mancomunados conjuntamente y los administradores solidarios deberán aplicar cierta prudencia y ponerse de acuerdo antes de adoptar la decisión, aunque puedan actuar individualmente.

3 . Decisiones adoptadas en el contexto de buen gobierno corporativo

Ya venía siendo una tendencia de mercado, pero el COVID-19 ha evidenciado que los adminis-tradores han superado el concepto de que el interés social se basa únicamente en la maximi-zación del valor de sus socios o accionistas, al haber adoptado medidas tendentes a compartir dicho valor con sus trabajadores, clientes, proveedores y la sociedad en general. Existen múlti-ples ejemplos de ello: muchas empresas han renunciado a implementar ERTEs, se han acordado moratorias en los pagos o devolución de préstamos, se ha renunciado a aplicar intereses de demora, se han realizado donaciones y se ha puesto a disposición del Estado los recursos lo-gísticos o contactos en el mercado exterior para ayudar a controlar la pandemia, entre otros.

La toma de este tipo de decisiones discrecionales por los administradores puede, en muchos ca-sos, suponer un sacrificio en la cuenta de resultados de la sociedad en cuestión o puede incluso


exigir la utilización de recursos propios para financiar causas ajenas que podrían no estar in-cluidas dentro del objeto social. Si bien puede tratarse de pura filantropía, estas acciones tie-nen como objetivo maximizar el valor de la empresa a largo plazo debido a la repercusión tan positiva que este tipo de comportamientos tiene en la fidelización de los trabajadores, clientes y proveedores y la buena imagen que genera en la sociedad en general (y, por consiguiente, ante potenciales clientes, atracción de talento, reputación, etc.). Por lo tanto, resultará difícil exigir responsabilidad a aquellos administradores que, dentro del margen de discrecionali-dad empresarial y con una actuación jurídicamente intachable, hayan adoptado este tipo de decisiones.

4 . Además del deber de diligencia, ¿qué otros deberes tienen que observase?

Como comentábamos al inicio de esta nota, el COVID-19 no ha suprimido ni modificado los deberes de los administradores de sociedades de capital. En consecuencia, los administradores no están sólo sujetos al deber de diligencia, sino que sigue operando en su totalidad el deber de lealtad y el deber de evitar situaciones de conflicto de interés previstos en los artículos 227 y siguientes de la LSC.

No analizaremos con detalle los mismos, debido a la extensión de esta nota, pero sí veamos tres ejemplos en los que el COVID-19 puede afectar a estos deberes:

1º) Comentábamos al principio que, en el contexto del grupo de sociedades, es frecuente que el administrador de la filial lo sea también de su sociedad matriz. Como consecuencia del COVID-19, el administrador de una sociedad matriz española que se dedica a la distribución de medicamentos ha tenido que privar a ésta de recursos en beneficio de su filial italiana que tenía que cubrir las necesidades de su mercado. El artículo 227 LSC establece que el administrador debe desempeñar el cargo en interés de la sociedad que administra, por lo que la actuación del administrador de la matriz española en este caso podría suponer un grave incumplimiento de sus deberes, pues de no haber sido por la filial italiana nunca se hubiese adoptado tal decisión.

Para que no se incumpla el deber, no es suficiente con que el administrador haya tenido en cuenta el interés del grupo, sino que debe haber aplicado la llamada «doctrina de las ven-tajas compensatorias», acuñada por el Derecho italiano y reconocida por nuestro Tribunal Supremo (RJ 2015\5440). Esta doctrina exige el cumplimiento de determinados requisitos para que no se infrinja el deber de lealtad: (a) la privación de recursos debe tratarse de una operación resultado de una política de grupo y realizada en interés del grupo; (b) debe haberse previsto una compensación adecuada para la matriz española (ésta podría ser anterior y consistir, por ejemplo, en la distribución de dividendos que realizó la sociedad italiana en el último ejercicio social y que ahora le hubiese permitido hacer frente a sus necesidades), y (c) la privación de recursos a la matriz española no puede ser determinante para que ésta quede en estado de insolvencia.


2º) Desafortunadamente, el COVID-19 ha obligado a muchas empresas a tener que solicitar financiación para mantenerse a flote. Es probable que, en este contexto, si no se ha podido o querido hacer uso del régimen de avales concedidos por el ICO para paliar los efectos del COVID-193 o solicitar financiación externa, se haya optado por financiación interna prestada por los socios en los que coincide la figura del administrador. Si dicha financiación no es una de las previstas en el artículo 229.a)4 LSC, la junta de socios deberá autorizar expresamente dicha operación en los términos previstos en el artículo 230.2) LSC para que el administrador no incurra en responsabilidad.

3º) La Comisión Europea ha autorizado a determinados operadores del mercado (p.ej. farma-céuticas, servicios de logística, empresas textiles, etc.) a colaborar con sus competidores para garantizar la producción de medicamentos y equipamientos médicos necesarios para frenar la pandemia5. En este contexto, el administrador puede estar facilitando a sus competidores información de la empresa que ha obtenido por razón de su cargo. Resulta esencial que el administrador se asegure de estar facilitando dicha información en los términos estrictos de la habilitación europea, pues de lo contrario no sólo podría estar la sociedad incumplimiento sus obligaciones legales, sino que el propio administrador podría estar incumpliendo su deber de guardar secreto sobre dicha información (art. 228.b) LSC).

Todo lo anterior son sólo ejemplos y recomendaciones prácticas de los deberes básicos de los administradores de sociedades de capital, que no sólo no han desaparecido, sino que requie-ren emplear una mayor atención y dedicación en la situación actual, pues es en estos tiempos cuando el riesgo de posibles reclamaciones puede incrementarse exponencialmente. Por ello, sugerimos a todos los administradores que actúen con prudencia, teniendo siempre el interés social en mente, pero adoptando todas aquellas medidas de protección que sean convenientes para quedar cubiertos por el margen de discrecionalidad empresarial.

3 Para más información sobre estos avales, diríjase al siguiente enlace: https://www.ga-p.com/publicaciones/analisis-de-las-ayudas-economicas-aprobadas-por-el-gobierno-para-intentar-paliar-los-efectos-del-covid-19/

4 «[…] Operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquellas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel de patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad».

5 Para más información, diríjase al siguiente enlace: https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2020/04/L a - C o m i s i % C 3 % B 3 n - E u r o p e a - a p r u e b a - u n - m a r c o - t e m p o r a l - d e - d i r e c t r i c e s - p a r a - a c u e r d o s - d e -cooperaci%C3%B3n-entre-empresas-en-tiempos-de-COVID-19.pdf

https://www.ga-p.com/publicaciones/analisis-de-las-ayudas-economicas-aprobadas-por-el-gobierno-para-intentar-paliar-los-efectos-del-covid-19/



https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2020/04/La-Comisi%C3%B3n-Europea-aprueba-un-marco-temporal-de-directrices-para-acuerdos-de-cooperaci%C3%B3n-entre-empresas-en-tiempos-de-COVID-19.pdf




COVID-19

¿Son las juntas generales de las sociedades de capital no cotizadas órganos de «go-bierno y administración» a los efectos del régimen excepcional de celebración y de adopción de acuerdos?

1. El artículo 40.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias

para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, prevé en su primer apartado

que, en tanto se prolongue el estado de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de

administración de las sociedades mercantiles podrán celebrarse por videoconferencia (siempre

que se cumplan determinadas condiciones). El apartado segundo del mismo artículo 40 dispone,

por su parte, que, durante el mismo período, los acuerdos de dichos órganos podrán adoptarse

mediante votación por escrito y sin sesión (también concurriendo ciertos requisitos).

En relación con las sociedades de capital no cotizadas en mercados regulados esta regulación plantea la delicada cuestión de si estas dos posibilidades (celebración de la sesión por video-conferencia y adopción de acuerdos mediante votación escrita y sin sesión) están abiertas para la junta general (además de para el consejo de administración).

2. El problema no es menor, dado que la urgencia con la que, lógicamente, ha sido redactado el

RDL 8/2020, dificulta encontrar en su texto una solución clara y terminante.

Dejando al margen la voluntas legislatoris (siempre difícil de precisar, y más en situaciones de gran perturbación y urgencia), la aplicación de las reglas comunes de interpretación lleva a la conclusión de que las normas mencionadas no se aplican a las juntas generales de las socieda-des de capital (voluntas legis).

Ello quiere decir, estrictamente, que la situación, en cuanto a la posibilidad de celebrar juntas (enteramente) virtuales y a la posibilidad de adoptar los acuerdos de su competencia por escri-to y sin sesión es exactamente la misma que antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020, sea cuál fuera ésta (y con independencia de que su promulgación pueda servir para que, tanto los que abogan por una posición como los que defiende otra, refuercen sus argumentos).

2.1. En primer lugar, resulta claro que la junta general no es, a los efectos del régimen legal de las sociedades de capital, un órgano de «administración». Pero, según se entiende generalmente, tampoco lo es de «gobierno» si se atiende al significado propio de este término. «Gobernar» es dirigir, guiar (etimológicamente «pilotar una nave»). Y la junta, aunque se califique de órgano soberano, no es la instancia que, típicamente, dirige o guía la compañía. Referirse a la junta general como «órgano de gobierno» para extraer de tal consideración consecuencias de régimen resultaría ciertamente extravagante en nuestro sistema de derecho de sociedades. De hecho, cuando el artículo 40 quiere referirse especí-ficamente a la junta general utiliza precisamente esta denominación (apartados 5 y 6).


Es cierto, sin embargo, que, según su rúbrica, el artículo 41 regula el funcionamiento de los «órganos de gobierno» de las sociedades anónimas cotizadas, siendo así que contiene re-glas referidas, tanto al consejo, como a la junta, lo que podrían interpretarse en el sentido de que este último órgano es considerado en el RDL 8/2020 como órgano «de gobierno». Pero el argumento no convence, y sólo pone de manifiesto la precipitación con la que se ha redactado el Real Decreto-ley: si la junta y el consejo son ambos órganos de gobierno, ¿qué contenido quedaría entonces para la expresión «órganos de administración» en el artículo 40?.

2.2. La utilización en el artículo 40.1 y 2 del RDL 8/2020 de la expresión «órganos de gobierno y administración» se explica probablemente porque la norma va dirigida a diversos tipos de personas jurídicas privadas, de manera que el empleo exclusivo del término «órgano de administración» (de significado evidente en el contexto del derecho de sociedades de capital) podría no ser apropiado para referirse a otras entidades y, específicamente, a las asociaciones, cuya regulación califica a veces a la asamblea general como el órgano supremo de «gobierno» y la distingue del órgano de «representación» (arts. 7 y 11 Ley Or-gánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación; art. 7 Ley 4/2006, de 23 de junio, de Asociaciones de Andalucía; arts. 36 y 42 Ley 14/2008, de 18 de noviem-bre, de Asociaciones de la Comunidad Valenciana; art. 19 Ley 4/2003, de 28 de febrero, de Asociaciones de Canarias). En ocasiones se prevé la posibilidad de que exista, junto a la asamblea general, otro «órgano de gobierno» colegiado (art.15 Ley 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones del País Vasco); otras veces ni siquiera se califica a la asamblea como órgano de gobierno y se atribuye este carácter a una «junta de gobierno» o «junta directiva» (art. 322-1 Código Civil de Cataluña, Libro Tercero). Ante esa diversidad deno-minativa, hablar sólo de «órganos de administración» habría generado dudas sobre el re-ferente de la norma; y hablar únicamente de «órganos de gobierno» hubiera podido llevar a restringir su aplicación, precisamente, a las asambleas generales (al menos en algunas comunidades autónomas), lo que no parece ser el propósito de las normas comentadas.

2.3. Los apartados 1 y 2 del artículo 40 del RDL 8/2020 hacen referencia expresa al consejo rector de las sociedades cooperativas, al que la legislación en la materia atribuye la con-dición de órgano de gobierno (y que, servata distantia, equivale en la estructura corpora-tiva de las cooperativas al órgano de administración de las sociedades de capital). No se ve clara qué explicación tendría que las normas mencionadas resultaran aplicables a la junta general de las sociedades de capital y no, en cambio, a la asamblea general de las cooperativas, que es el órgano funcionalmente equivalente en estas entidades.

2.4. En el artículo 41.1.d) del RDL 8/2020 se prevé de manera expresa, pero específicamente para las sociedades cotizadas, la posibilidad de acordar «la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus represen-tantes», imponiendo a tal efecto una serie de requisitos. La falta de una norma de clari-dad semejante relativa a las sociedades no cotizadas desaconseja una interpretación que extienda el régimen especial del artículo 41 al supuesto general del artículo 40.


2.5. El apartado 3 del artículo 40 hace referencia al plazo para que el «órgano de gobierno o administración» de una persona jurídica (nótese la utilización de la conjunción disyuntiva —«o»— en lugar de la copulativa —«y»— que suscita aún mayores dudas) formule las cuen-tas anuales. Y parece claro que en una sociedad de capital esa función corresponde legal-mente al órgano de administración y nunca a la junta de socios. Luego parece también razonable concluir que, para el RDL 8/2020, en este tipo de sociedades la junta general no forma parte de los «órganos de gobierno» ni de los «órganos de administración». Un razonamiento paralelo puede seguirse con respecto al apartado 4.

2.6. En lo que concierne a la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, se prevé que deberá seguirse este procedimiento cuando lo soliciten dos miembros del órgano (art. 40.2). La referencia al número de personas solicitantes indica que está norma está pensada para órganos en los que el voto se computa por cabezas (como el consejo de administración de una compañía) y no en función de la participación del capital (como –dejando al margen la eventual existencia de privilegios en materia de voto- sucede en las juntas de socios).

La junta general durante el estado de alarma (sociedades no cotizadas)

1 . Introducción

El artículo 40 del RDL 8/2020 recoge las medidas extraordinarias aplicables a las personas jurí-dicas de derecho privado. Es una norma que resulta de aplicación tanto a sociedades anónimas como a sociedades de responsabilidad limitada, así como a las sociedades que cotizan en el Mercado Alternativo Bursátil (MAB) o que emitan valores negociados en el Mercado Alternativo de Renta Fija (MARF).

En este análisis expondremos las tres cuestiones que a nuestro juicio resultan más importantes de este régimen extraordinario respecto del funcionamiento de la junta general: (1) el aplaza-miento de la celebración de la junta general ordinaria, (2) la desconvocatoria o modificación del lugar y hora de celebración de las juntas ya convocadas y (3) en su caso, la celebración de la junta on line o la participación a distancia en la junta general.

A continuación, ofreceremos algunas soluciones prácticas para los operadores, dirigidas a garantizar el correcto funcionamiento de la junta general dentro de los límites que impone la redacción de la norma y las excepcionales circunstancias en las que nos encontramos.

2 . Las medidas del RDL 8/2020

2.1. El aplazamiento de la junta general ordinaria

A efectos prácticos, la decisión más relevante del RDL 8/2020 es el aplazamiento o pos-tergación de la obligación de formular (o, en su caso, auditar) las cuentas anuales y, por


tanto, de celebrar la junta general ordinaria para la aprobación de esas cuentas en el plazo de seis meses desde el cierre del ejercicio.

En este sentido, el artículo 40.3 establece que el plazo de tres meses a contar desde el cie-rre del ejercicio social para la formulación de cuentas, así como de los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación societaria, queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha. El apartado 5 de este artículo 40 dispone, en consecuencia, que la junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamen-te dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

El dies a quo, pues, del inicio del plazo de tres meses para formular las cuentas anuales que condiciona a su vez el segundo plazo de tres meses como máximo para celebrar la junta general, queda supeditado al cese del estado de alarma. Por ello, y mientras permanez-ca vigente el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 o se prorrogue su vigencia, los administradores pueden retrasar la formulación de las cuen-tas anuales para su aprobación en la junta general ordinaria. El sometimiento de dichas cuentas a auditoría, de ser ésta legal o estatutariamente obligatoria, hace que los admi-nistradores hayan de prever un calendario que comenzaría a aplicarse a la fecha de cese del estado de alarma.

En todo caso, es preciso tener en cuenta que la suspensión del plazo de celebración de la junta general ordinaria deriva del aplazamiento del plazo de formulación de las cuentas anuales. Si las cuentas anuales ya se hubieran formulado, no habría inconveniente en la celebración de la junta general para aprobarlas. Tampoco lo habría si los administradores consideran conveniente para el interés social formular las cuentas anuales en este momen-to y convocar la junta general para su celebración también durante el estado de alarma. En estos casos, al igual que ocurre para la celebración de cualquier junta general extraor-dinaria o de la celebración de la junta general como junta universal, deberán tenerse en cuenta las recomendaciones que efectuamos en este análisis y que tratan de hacer com-patible la prohibición de libre circulación y el funcionamiento de los órganos sociales.

2 .2 . La desconvocatoria o aplazamiento de las juntas convocadas antes del 14 de marzo de 2020

El artículo 40.6 del RDL 8/2020 ofrece dos posibilidades que serán de aplicación a las jun-tas cuya convocatoria haya sido publicada antes de la declaración del estado de alarma para su celebración posterior: desconvocar la junta o modificar el lugar y la hora previstos para su celebración. En el caso de sociedades cuyos estatutos establezcan un sistema de comunicación individual y escrita, la «publicación» se entenderá efectuada en la fecha de envío de la última comunicación a los socios.


Respecto a la desconvocatoria de la junta general, a la que el legislador se refiere como la «revocación del acuerdo de la convocatoria», es posible siempre que la sociedad pu-blique con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas —se entiende a la fecha de celebración de la junta—, un anuncio en la página web de la sociedad o, si ésta careciera de página web, en el Boletín Oficial del Estado (BOE), indicando que la junta ha sido des-convocada y que queda revocado el acuerdo de convocatoria.

Llama la atención el hecho de que, si la sociedad carece de página web, el anuncio de la desconvocatoria haya de publicarse en el BOE y no en el BORME, separándose del siste-ma previsto en el artículo 173.1 LSC. Tampoco parece que el estado de alarma declarado justifique el hecho de que la desconvocatoria de la junta únicamente pueda realizarse mediante la publicación del anuncio por estas dos vías (la página web corporativa de la sociedad (a la que se refiere el art. 11 bis LSC) y el BOE, prescindiendo del sistema estatu-tario de convocatoria de junta, generalmente mediante comunicación individual y escrita que haya podido acordar la sociedad conforme el artículo 173.2 LSC. Al contrario, parece de buen sentido entender que, a pesar de la previsión legal, si la sociedad desconvoca la junta por el mismo procedimiento establecido en los estatutos por el que la convocó, esa desconvocatoria es legal y surte los efectos oportunos, siempre que la comunicación haya sido recibida por el socio (sobre la eficacia de la desconvocatoria de la junta general pue-de verse el estudio de Alberto Díaz Moreno en Análisis GA_P de 30 de julio de 2018).

Desconvocada la junta, el artículo 40.6 in fine del RDL 8/2020 impone a los administra-dores la obligación de convocarla de nuevo dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma (certus an, incertus quando).

La segunda posibilidad que ofrece el citado precepto consiste en la modificación del lu-gar y la hora previstos para celebración de la junta, se entiende que para organizar su ce-lebración mediante la habilitación de mecanismos de participación a distancia. El proce-dimiento a seguir en estos casos de cambio de lugar y hora establecido en la convocatoria es el mismo que el anteriormente expuesto para la desconvocatoria de la junta.

2 .3 . La participación a distancia, la junta on line y la junta universal

La celebración de juntas generales durante el estado de alarma presenta la dificultad de coordinar el derecho de los socios a asistir (presentes o representados) al lugar de cele-bración de la junta general con la limitación de la libertad de circulación prevista en el artículo 7.1 c) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Los operadores se preguntan, por ello, sobre las posibilidades que ofrece el Derecho espa-ñol en este contexto, lo que requiere aclarar primero los conceptos que resultan aplicables:

a) La participación a distancia en la junta general consiste en la utilización de medios de comunicación a distancia que permitan al socio ejercer sus derechos desde un


lugar distinto al lugar físico previsto para la celebración de la junta. De este modo, generalmente, algunos socios participan en el lugar físico de celebración (presentes o representados) y otros a distancia (se denomina por ello «junta híbrida»).

Dicha participación comprende desde el uso de aplicaciones informáticas o platafor-mas que permitan la comunicación bidireccional y en tiempo real (videoconferencia) hasta la simple emisión de un voto anticipado que será recibido y computado el día de celebración de la junta y en el lugar físico de celebración.

La participación a distancia en la junta general está plenamente admitida en nuestro Derecho de sociedades de capital, pero requiere habilitación estatutaria de confor-midad con lo dispuesto en el artículo 182 LSC para las sociedades anónimas aplicable analógicamente a las sociedades de responsabilidad limitada.

En este sentido, y aunque pueda resultar una cuestión discutida, es necesario tener en cuenta que las juntas generales de las sociedades de capital no se pueden considerar «órganos de gobierno y administración» para poder celebrar las reuniones del órga-no por videoconferencia sin necesidad de habilitación estatutaria (como permite el apartado 1 del artículo 40 del RDL 8/2020). Tampoco es posible que una junta ge-neral adopte acuerdos «por escrito y sin sesión» amparándose en el apartado 2 del artículo 40 del RDL 8/2020, ya que la junta general es una «reunión» de socios (art. 159 LSC) y por tanto no puede adoptar acuerdos por escrito y sin sesión.

b) La participación a distancia permite celebrar lo que se denomina en el mercado una junta «híbrida» que es un concepto distinto de la junta enteramente telemática o junta on line, que no se celebra físicamente en ningún lugar. Esta es una posibilidad que el RDL 8/2020 no ha contemplado con carácter general para todas las personas jurídicas de Derecho Privado, sino que sólo aparece regulada para las sociedades co-tizadas y con carácter doblemente excepcional (v. último párrafo del artículo 41.1 del RDL 8/2020).

c) La junta universal, por último, es aquella que no requiere de convocatoria previa por-que todos los socios están de acuerdo tanto en la celebración de la junta como en los puntos a debatir (art. 178 LSC). El socio puede participar en la junta personalmente o por representación (con el correspondiente poder). También es posible participar en la junta universal (incluso mediante un representante) desde un lugar distinto al de su celebración (a distancia) o en el lugar de su celebración y, en ambos casos, el socio puede participar personalmente o estar representado.

Aclarados los anteriores conceptos es posible analizar la medida en que la declara-ción del estado de alarma afecta a la celebración de juntas generales de sociedades no cotizadas.


En nuestra opinión, el desplazamiento de un socio (y por tanto del representante de un socio) para asistir al lugar físico de celebración de una junta general (sea ordinaria o extraordinaria) no es una actividad administrativamente permitida bajo el estado de alarma porque no se encuentra amparada en ninguno de los supuestos del citado artículo 7. El apartado c) de ese precepto se refiere al desplazamiento en el ámbito de una relación jurídico–laboral (sea en la posición de empresario o en la posición de trabajador) o en el ámbito de una relación profesional de prestación de servicios (v.gr. asesor jurídico de la sociedad). Si bien es cierto que la infracción de las restricciones a la libertad de movimientos no implica la nulidad de la junta ni afecta a su validez, también lo es que cualquier socio podría alegar la infracción de su derecho de asis-tencia si es convocado a una junta general (o no se desconvoca la junta previamente convocada) a la que sólo puede asistir infringiendo las reglas sobre circulación.

En consecuencia, la celebración de juntas generales durante este período sólo será posible si los estatutos sociales contemplan la participación a distancia de los socios o, al menos, existe el consentimiento de todos los socios para admitir dichos mecanis-mos de participación. Desde luego, la diligencia en el desempeño en el cargo obliga a los administradores a proponer que los socios puedan utilizar este procedimiento para participar en la junta, exista o no habilitación estatutaria.

La negativa de un socio se amparará en que la asistencia presencial al lugar físico de celebración de la reunión es un derecho y la participación a distancia, con o sin habilitación estatutaria, una facultad que no se puede convertir en una obligación sin su consentimiento. Por otro lado, no cabe duda de que forma parte del deber de lealtad de los socios facilitar el funcionamiento de los órganos durante el estado de alarma. Entendemos por ello que la negativa injustificada de un socio a facilitar el consentimiento para la participación por medios telemáticos, siempre que la celebra-ción de la junta general sea conveniente para el interés social, podría considerarse un comportamiento abusivo, que podría comportar la responsabilidad personal corres-pondiente.

Con todo, no cabe duda de que el legislador debería haber hecho extensiva la posibi-lidad de celebrar juntas enteramente on line a las sociedades cerradas, las sociedades cotizadas en el MAB y las que emitan valores negociados en un sistema multilateral como el MARF y no limitarla a las sociedades cotizadas en mercados regulados. La so-licitud y asistencia telemática de notario (artículo 40.7 del RDL 8/2020) serviría para evitar posibles fraudes o abusos.


3 . Algunas soluciones prácticas a la imposibilidad de celebrar las juntas con asistencia física

de los socios

3 .1 . La junta general mediante videoconferencia

La utilización de alguna de las plataformas disponibles para la celebración de reuniones telemáticas es el procedimiento más adecuado para hacer compatible la necesaria cele-bración de las juntas generales y el respeto a la prohibición de libre circulación:

a) En la convocatoria, o en el acta de celebración de la junta universal, hay que hacer constar el medio de comunicación a distancia que se empleará y que ha de permitir a los socios no sólo asistir «telemáticamente», sino ejercer todos los derechos de parti-cipación: información, intervención, propuesta, y voto en tiempo real y por medios de comunicación bidireccional y audiovisual.

b) Sin perjuicio de facilitar la asistencia telemática, la junta general debe celebrarse en un lugar físico dentro del término municipal del domicilio social, salvo previsión es-tatutaria de celebración en otro lugar. Obviamente, si la junta se celebra como junta universal (con asistencia telemática) el lugar físico podrá ubicarse en cualquier lugar del territorio nacional o en el extranjero. En ese lugar físico se constituirá la «mesa de la junta», integrada por el secretario y el presidente, mientras que el resto de socios participarán en la misma desde un lugar de su elección, generalmente su domicilio.

c) En el caso de que uno de los dos cargos que integran la mesa no pudiera asistir al lugar físico de celebración de la junta y a pesar de que el RDL 8/2020 guarda silencio sobre este punto, entendemos que bastaría con declarar constituida la junta general con la asistencia de uno de ellos, de modo que el otro asista de modo telemático. Lo importante es que puedan cumplir con sus funciones, aunque ello requerirá disponer los medios para, por ejemplo, enviar los documentos relevantes (proxies) en forma electrónica (en el caso del Presidente). Nótese, además, que es posible que los socios elijan un Presidente o un Secretario «para la sesión» y que, ambos cargos podrían re-caer en una misma persona si todos los socios están de acuerdo (RDGRN de 3 de enero de 2004).

d) Cabe señalar, por último, que las anteriores reglas son aplicables a la participación a distancia de socios. En cualquier junta general, antes y después del estado de alar-ma, los administradores, que deben asistir a las juntas para facilitar información a los socios que lo soliciten, pueden hacerlo de forma telemática sin necesidad de previa habilitación estatutaria.

3 .2 . La concesión de la representación por medios electrónicos

La opción que cabe ofrecer para la celebración de juntas generales de sociedades ce-rradas o no cotizadas en mercados regulados durante el estado de alarma consiste en


recurrir a la atribución de proxies, con respeto a las reglas legales y estatutarias sobre atribución del poder de representación. La Ley de sociedades de capital exige que dicha representación se otorgue por escrito y, además, que se haga a una única «persona» (artí-culos 183 y 184 LSC).

En general, el uso del papel firmado con firma manuscrita no parece adecuado en estas circunstancias, dado que no resulta conveniente asumir los riesgos de la entrega del poder al representante. Por eso es preciso recordar que, sin necesidad de habilitación estatuta-ria, es posible atribuir la representación por medios de comunicación electrónica (v.gr. correo electrónico o archivo adjunto con firma electrónica), que han de valer tanto como el papel, conforme al principio de equivalencia funcional recogido en el artículo 23 de la Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información.

El segundo problema parece menor, pero también puede plantearse: la atribución de la representación solidariamente a varias personas para que asistan (presencialmente o a distancia) a una junta general puede tener sentido para evitar una incomparecencia, pero si se presentan varios representantes habrá un problema de legitimación. Resulta acon-sejable por ello atribuir el poder a uno de ellos con carácter principal y a los demás en condición de suplentes, lo que a nuestro juicio es perfectamente válido.

4 . Conclusiones

1. La suspensión del plazo de formulación, en su caso, auditoría y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades no cotizadas no constituye una prohibición de celebración de la junta general ordinaria durante el estado de alarma, que obviamente tampoco afecta a la celebración de la junta general extraordinaria.

2. La asistencia a una junta general no está incluida dentro de las excepciones a la prohibi-ción de libertad de circulación establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de declaración de estado de alarma, por lo que sólo será posible la celebración de juntas generales (ordinarias o extraordinarias) mediante la habilitación de procedimientos de participación a distancia o atribución de poderes de representación.

3. El RDL 8/2020 no contempla la celebración de una junta on line o enteramente virtual para las sociedades cerradas, ni tampoco se ha previsto la facultad de participación a distancia si la sociedad no cuenta con la preceptiva habilitación estatutaria. En el caso de que los estatutos no dispongan mecanismos de participación a distancia será necesario obtener el consentimiento de todos los socios.

4. Los administradores deberán valorar si es necesario para el interés social convocar la junta general ordinaria para su celebración durante el estado de alarma o si resulta conveniente celebrar una junta general extraordinaria y, en todo caso, disponer mecanismos de parti-cipación a distancia que permitan la comunicación audiovisual, bidireccional y en tiempo real con el lugar de celebración de la junta general (videoconferencia).


5. La negativa injustificada del socio a permitir la participación a distancia de otros socios que deseen hacerlo o su negativa a utilizar los mecanismos de participación a distancia dispuestos por la sociedad para garantizar su propia participación a distancia podría considerarse un comportamiento abusivo, con la consiguiente obligación de indemnizar los daños que se deriven de dicho comportamiento.

Consejos de administración virtuales y adopción de acuerdos por escrito y sin sesión durante el estado de alarma

1 . Celebración de consejos por vía telemática

1.1. El artículo 40.1 del RDL 8/2020 dispone:

Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

De acuerdo con la norma trascrita, mientras dure el período de alama, las sesiones de los consejos de administración de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada podrán celebrarse por videoconferencia. ¿Qué tiene esta norma de novedoso con respecto al régimen general (no excepcional)?.

En realidad, en el sistema de la LSC nada parece impedir que los consejos se celebren «virtualmente», esto es, por vía enteramente telemática, de manera que los consejeros asistan a la reunión por medios de comunicación a distancia. Y ello valdría tanto para las sociedades anónimas como para las limitadas. Nótese, en efecto, que concurriendo las condiciones precisas para preservar el principio deliberativo (infra, 1.4), puede afirmarse que existe verdadera reunión, porque lo relevante no es tanto la presencia física de los miembros del órgano como la posibilidad de deliberar, opinar, informarse y decidir sobre los asuntos del orden del día (a través de un sistema que garantice la simultaneidad y la multilateralidad).

Y, además, en el sistema de la LSC tampoco resulta necesaria una expresa previsión es-tatutaria para que esta forma de celebrar el consejo sea admisible. Salvo, quizás, en el supuesto del artículo 246.2 LSC, ya que en este caso particular la Ley exige en su letra la determinación de una ubicación física para la celebración de la reunión a la que puedan acudir los consejeros (por lo que quizás sea imprescindible que se recoja estatutariamen-


te la posibilidad de celebrar telemáticamente el consejo convocado por un tercio de los administradores —siempre, lógicamente, que esta posibilidad se admita en la concreta hipótesis señalada—).

1.2. Por tanto, la adversativa con la que arranca el artículo 40.1 RDL 8/2020 carece de valor innovador en cuanto a los consejos de administración de las sociedades de capital. El problema es saber si la norma quiere permitir la celebración de los consejos por videocon-ferencia aun cuando eventualmente los estatutos hubieran establecido de modo expreso que han de ser presenciales.

1.3. Por otra parte, la referencia específica a la videoconferencia resulta entendible dado que, en el estado actual de la tecnología, será naturalmente la forma elegida para establecer la necesaria comunicación. Pero lo realmente importante es que, según el RDL 8/2020, el sistema elegido debe asegurar «la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto». Ello impide considerar acep-tables sistemas de comunicación en tiempo real sólo con sonido (sin imagen). Y la verdad es que no parece haber una razón clara para esta limitación. En efecto, lo transcendente es que se preserve el sistema deliberativo (por lo que el sistema de comunicación elegido debe permitir a los miembros del órgano participar en las deliberaciones). Para ello el sistema debe garantizar la «interactividad», es decir, ha de posibilitar que los consejeros efectúen propuestas, realicen manifestaciones, formulen preguntas, conozcan las restantes intervenciones y, en general, que tomen parte en el proceso de toma de decisiones y, final-mente, que se emita el voto. Y no parece que la imagen sea imprescindible para que todo ello se produzca (el problema de la comprobación de la identidad de los participantes en la reunión podría solucionarse por otros medios de identificación no visuales).

1.4. La regla comentada acaba añadiendo que la reunión se entenderá celebrada en el domicilio social (y habrá que entender que los acuerdos adoptados serán válidos aunque los estatutos impongan otro lugar para el mantenimiento de las reuniones físicas del consejo —lo que, por otra parte, no será demasiado habitual—).

2 . Adopción de acuerdos por escrito y sin sesión

2.1. El artículo 40.2 del RDL 8/2020 dispone:

Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas [sic] estos


acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

2.2. La posibilidad de que el consejo de administración de las sociedades anónimas adopte acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión está expresamente reconocida en el artículo 248.2 LSC, el cual no exige que tal manera de proceder se encuentre autorizada en los estatutos. Tan sólo requiere que ninguno de los consejeros se oponga a seguir este procedimiento. Por tanto, en relación con este tipo social es irrelevante que los estatutos no hayan previsto esta forma de adoptar acuerdos (la cuestión radica, más bien, en determinar si el precepto transcrito quiere hacer posible la adopción de acuerdos por escrito aun en el caso de que los estatutos hubieran prohibido expresamente esta práctica).

2.3. La norma no es, en su literalidad, aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada. De ahí que, en principio, y dada su excepcionalidad (por cuanto posibilita que un órgano colegiado tome acuerdos sin reunirse y sin discusión previa), suela mantenerse que no re-sulta directamente aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada (a pesar de lo dispuesto en el art. 100.1 Reglamento Registro Mercantil). Sin embargo, nada parece impedir que los estatutos de las sociedades limitadas autoricen que el consejo adopte acuerdos por escrito y sin sesión (art. 245.2 LSC). Por tanto, en relación con este tipo social la norma tiene la virtualidad de permitir tal modo de proceder aun a falta de expresa previsión estatutaria.

2.4. El artículo 248.2 LSC permite expresamente que se prescinda de uno de los elementos básicos del régimen de actuación colegial, cual es el de la necesidad de que los acuerdos se adopten después de llevar a cabo las correspondientes deliberaciones. El carácter excepcional de la regla se pone de manifiesto en el hecho de que se deja en la mano de cualquier consejero forzar que el órgano se reúna y se produzca la correspondiente deliberación: es preciso, para que puedan adoptarse acuerdos por escrito y sin sesión, que ningún consejero se oponga a este procedimiento (no está claro en qué medida los estatutos podrían obviar este requisito y consentir siempre la adopción de acuerdos en este forma, aun con la oposición de algún miembro del consejo).

Pues bien, el artículo 40.2 del RDL 8/2020 modifica nítidamente en este punto el sistema de la LSC.

Mientras dure el estado de alarma, los acuerdos se adoptarán necesariamente por escrito y sin sesión (independientemente de que se oponga a ello algún consejero) en dos hipótesis: (i) cuando lo decida el presidente del consejo; (ii) cuando así lo soliciten dos cualesquiera miembros del consejo (con independencia de los cargos que ocupen en él y del porcentaje que representen sobre el total de miembros del órgano).

2.5. La regla comentada establece, de manera llamativamente contradictoria, que en estos casos «la sesión se entenderá celebrada en el domicilio social», siendo así que no hay tal


«sesión» del consejo. La cuestión carece de importancia por lo que se comentará inmedia-tamente (infra, 2.6).

2.6. El artículo 40.2 del RDL 8/2020 prevé que será de aplicación en los supuestos de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil («RRM»). La norma reviste especial significación —como evidencia su propia redacción— cuando se trate de acuerdos de órganos de personas jurídicas que no sean sociedades mercantiles. En todo caso, conviene observar: (a) Según el artículo 100.1 RRM, los acuerdos se considerarán adoptados en el domicilio social y en la fecha de re-cepción del último de los votos emitidos (formulación más precisa que la contenida en el RDL 8/2020: supra, 2.5). (b) Por supuesto, a pesar de lo que establece el artículo 100.2 RRM, dado lo expuesto más arriba (supra, 2.4) no será preciso expresar en el acta que ningún miembro del consejo se ha opuesto a adoptar los acuerdos por escrito y sin sesión.

2.7. Conviene advertir, finalmente, que, si bien el artículo 40.2 del RDL 8/2020 se refiere a la votación por escrito, nada impide que se utilicen medios telemáticos (por ejemplo, el co-rreo electrónico o aplicaciones informáticas existentes en el mercado que garanticen la fiabilidad y certeza de las comunicaciones on line) para que los consejeros emitan el voto, siempre que quede asegurada la autenticidad de éste. Lo que sí parece razonable es que se utilice un procedimiento de emisión del voto que permita conservar la correspondiente manifestación en soporte grabado para ulterior prueba.

La junta general y el consejo de administración on line o telefónico (sociedades no cotizadas)

El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complemen-tarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 ha modificado el artículo 40 del RDL 8/2020 sobre «Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado» en los siguientes aspectos:

1 . Para los órganos de gobierno y administración (consejo de administración)

Se aclara que, sin necesidad de habilitación estatutaria, las reuniones pueden tener lugar no sólo por videoconferencia (como ya estaba previsto), sino también por conferencia telefónica múltiple. Se imponen dos condiciones: (a) todos los miembros del órgano han de disponer de los medios necesarios y (b) el secretario debe poder reconocer su identidad y expresarlo en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de e-mail de todos los concurrentes.

2 . Para la junta general (o asambleas de asociados o socios)

Se establece la posibilidad, sin necesidad de habilitación estatutaria, de «celebrar» las reunio-nes por vídeo o por conferencia telefónica múltiple, también con dos condiciones: (a) todos los


socios o sus representantes han de disponer de los medios necesarios y (b) el secretario de la junta general debe reconocer su identidad y expresarlo en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de e-mail de los socios asistentes.

Nótese que no se trata de habilitar mecanismos de participación a distancia en una junta que se celebra en un lugar físico («junta híbrida»), sino que se permite una junta enteramente virtual o junta «on line» (dice que podrán «celebrarse» por video). También vale la conferencia telefó-nica múltiple (sin posibilidad de ver ni ser visto), si el secretario acepta reconocer la identidad. Aunque no se aclara expresamente, la sesión se entenderá celebrada en el domicilio social.

3 . La obligación de formular las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado

Se aclara que la suspensión de la obligación de formular las cuentas no impide la formulación «voluntaria» durante el estado de alarma y tampoco la auditoría (voluntaria u obligatoria), que se podrá realizar dentro del plazo legal o acogiéndose a la prórroga del art. 40.4 del RDL 8/2020 (dos meses desde que finalice el estado de alarma).

Por último, se aclara (nuevo art. 40.2 apartado 6 bis) que la propuesta de aplicación del resul-tado realizada por el órgano de administración y contenida en la memoria se puede modificar (acompañando escrito del auditor de cuentas) tras la convocatoria de la junta general. Se permite, como opción, retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado para presentarla a votación en una junta general a celebrar dentro del (prorrogado) plazo para la celebración de la junta general ordinaria.

¿Quedan suspendidos durante el estado de alarma los plazos para ejercitar los dere-chos de adquisición preferente estatutarios?

1. La Disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se de-

clara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el

COVID-19 dispone lo siguiente:

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán sus-

pendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas

que se adoptaren

2. ¿Afecta esta disposición —y, en su caso, en qué medida—, al ejercicio de los derechos de adqui-

sición preferente de acciones o participaciones establecidos en los estatutos de sociedades

anónimas y de responsabilidad limitada? ¿Y a los plazos legales en caso de sociedades de este

último tipo que carezca de específica regulación estatutaria (art. 107 LSCl)?

La cuestión resulta ciertamente discutible y cualquier opinión habrá de ser tomada con cautela y revisada con mayor detenimiento.


En principio, los derechos de adquisición preferente son derechos potestativos, esto es, derechos que atribuyen a su titular una facultad de configuración jurídica (mediante una declaración de voluntad puede originarse, alterarse o extinguirse una relación jurídica). Y estos derechos pue-den estar sometidos a plazos de caducidad legales o, también, a plazos de caducidad conven-cionales. La regla es que, transcurrido el plazo de ejercicio pactado sin que se haya ejercitado, el derecho se extingue por caducidad (y, en el caso de los derechos de adquisición preferen-te, el socio vinculado queda liberado de su obligación de dar preferencia al titular del dere-cho en la enajenación, pudiendo transmitir a un tercero en las condiciones comunicadas a la sociedad).

Por tanto, la cuestión estriba en saber si la regla antes transcrita se aplica a los plazos de caducidad convencionales o, más bien, a las acciones que activan o tutelan los derechos po-testativos. Debe recordarse que tanto la prescripción como la caducidad son instituciones que deben entenderse vinculadas a la seguridad jurídica y a la necesidad de que las situaciones de interinidad no se prolonguen en exceso.

La cuestión es más que opinable. Ahora bien, dicho lo anterior, parece que lo más prudente es entender que los plazos estatutarios concedidos para el ejercicio del derecho de adquisición preferente —plazos convencionales de caducidad— no quedan afectados por la norma y, por tanto, actuar en consecuencia. La norma mencionada sí se aplicaría, por el contrario, a las ac-ciones que pudiera ser preciso poner en marcha para hacer efectivo el derecho de adquisición ejercitado en tiempo si el socio transmitente y vinculado por aquél no cumpliera voluntaria-mente con las obligaciones derivadas de tal ejercicio.

3. Cuestión distinta es que, no en atención a esta disposición adicional cuarta, sino a considera-

ciones de orden general, pueda entenderse que el ejercicio del derecho en plazo fue imposible

por causas de fuerza mayor o por otras circunstancias y que el plazo para el ejercicio quedó

suspendido durante el tiempo en que actuó esa fuerza mayor. Piénsese, por ejemplo, que el

ejercicio del derecho de adquisición preferente tuviera que comunicarse por conducto notarial

y fuera imposible hacerlo. O piénsese en los casos en los que el procedimiento a seguir contem-

ple la necesidad de reunir la junta general y que ello no resulte factible dadas las medidas de

confinamiento físico aplicables

Medidas extraordinarias por el estado de alarma para las sociedades anónimas co-tizadas: no son de aplicación a las sociedades del MAB

Tal y como está redactado el artículo 41 del RDL 8/2020, las medidas extraordinarias no son de aplicación a las sociedades cotizadas en sistemas multilaterales de negociación.

El artículo 41 se dedica específicamente a las sociedades cotizadas. Debe llamarse la atención sobre el ámbito de aplicación subjetivo de las medidas previstas en este artículo: tal y como está


redactado («[E]xcepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea»), es únicamente aplicable a las sociedades cotizadas en las bolsas de valores españolas y a las so-ciedades emisoras de valores de renta fija negociados en el AIAF, así como a aquellas otras con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea. Y ello porque el concepto de mercado regulado tiene unas connotaciones legales precisas recogidas en el Real Decreto Ley 21/2017, de 29 de diciembre, que incorpora al derecho español la clasificación tri-membre de los mercados de instrumentos financieros o «centros de negociación» recogida en la MiFID II: mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación y sistemas organizados de negociación.

Las Bolsas de Valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, incluido el Sistema de Interconexión Bursátil, tienen la consideración de mercados regulados (disposición adicional tercera y artículos 2 y siguientes del Real Decreto Ley 21/2017). También tiene esta consideración el mercado AIAF en el que se negocian valores de renta fija, perteneciente asimismo al grupo BME.

Sin embargo, el Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y el Mercado Alternativo de Renta Fija (MARF) integrados asimismo en el grupo BME, no son mercados regulados, sino sistemas multilaterales de negociación (SMN), cuyo régimen lo encontramos en los artículos 26 y siguientes del Real Decreto Ley 21/2017. Tanto el artículo 2 del Reglamento del Mercado Alternativo Bursátil como el artículo 2 del Reglamento del Mercado Alternativo de Renta Fija indican expresamente que adoptan la estructura jurídica de sistema multilateral de negociación.

Por ello, y salvo que el Gobierno corrija esta situación, las medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento del consejo de administración y a las juntas de las sociedades anónimas cotizadas previstas en el artículo 41 del real decreto ley no son de aplicación a las sociedades cotizadas en el Mercado Alternativo Bursátil (MAB) o que emitan valores negociados en el Mercado Alternativo de Renta Fija (MARF). Estas sociedades quedarían comprendidas en el régimen general del artí-culo 40 del RDL 8/2020 («medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de derecho privado»).

La celebración telemática de la junta y los acuerdos del consejo de las sociedades anónimas cotizadas como consecuencia del estado de alarma. La demora en la IPP

El artículo 41 del RDL 8/2020 prevé medidas extraordinarias para la celebración de las juntas ge-nerales y los acuerdos previos del consejo de administración, así como para la demora en la difu-sión de la información pública periódica.

El legislador ha establecido una serie de medidas extraordinarias en el artículo 41 del RDL 8/2020 como consecuencia de la declaración del estado de alarma el pasado 14 de marzo que afectan a las sociedades cotizadas españolas en las bolsas de valores y a aquellas que emiten valores de ren-ta fija negociados en el mercado AIAF, así como a las sociedades españolas con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea.


Estas medidas extraordinarias se refieren al funcionamiento de los órganos sociales (consejo de administración y junta general) y a las obligaciones de información pública periódica que recaen sobre estas sociedades anónimas. Implican, en ocasiones, la derogación de facto de algunos pre-ceptos de la LSC y del Texto refundido de la Ley del mercado de valores («TRLMV»).

Es opcional para la cotizada acogerse a estas medidas extraordinarias, sin perjuicio de la inten-ción del legislador gubernamental de facilitar el funcionamiento lo más ordenado posible de los órganos sociales y el cumplimiento de las obligaciones de información pública periódica que re-caen sobre este subtipo de la sociedad anónima.

En esta materia deben tenerse en cuenta las Consideraciones vertidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores («CNMV») sobre las juntas generales de las sociedades cotizadas ante la situación sanitaria creada por el COVID-19 en su comunicado de 10 de marzo de 2020. En estas Consideraciones, el supervisor considera muy razonable estimular la asistencia a la junta por repre-sentación y maximizar la utilización de mecanismos de asistencia remota y voto a distancia de los accionistas. Inclusive la CNMV entiende factible la celebración íntegramente telemática siempre que la sociedad cuente con mecanismos de asistencia remota y voto a distancia de los accionistas, incluyendo sistemas de telepresencia o conexión telemática en tiempo real «o cualquier otro me-dio previsto en los estatutos o en el reglamento de la junta general de accionistas». El problema se plantea cuando los estatutos o el reglamento de la junta guardan silencio sobre estas previsiones o se contemplan parcialmente. Lógicamente el supervisor en sus Consideraciones hubo de respetar la legalidad vigente. Por ello, y ante la imposibilidad de celebrar normalmente las juntas genera-les de nuestras cotizadas, en el RDL 8/2020 se recogen las medidas extraordinarias a las que nos referimos a continuación. El criterio clasificatorio seguido lo es por razón de la materia.

1 . Medidas extraordinarias en relación con la información pública periódica de los emisores

[art . 41 .1 . a)] y el informe de auditoría

El artículo 118 TRLMV establece un plazo máximo de cuatro meses desde la finalización de cada ejercicio para cumplir con la obligación de someter las cuentas anuales a auditoría y difundir el informe financiero anual y el informe de auditoría de las cuentas anuales. Este plazo queda ampliado a seis meses desde la fecha de cierre del ejercicio social [art. 41. 1. a) del RDL 8/2020].

Respecto al informe financiero semestral, el plazo máximo para cumplir con la obligación de su elaboración y difusión es de tres meses desde la finalización del correspondiente semestre (art. 119 TRLMV). El RDL 8/2020 lo prorroga a un mes más [art. 41.1.a)].

Idéntico plazo de cuatro meses se prevé para la declaración intermedia de gestión o informe financiero trimestral previsto en el artículo 120 TRLMV. El impacto de esta medida implica que, puesto que el plazo máximo para la declaración intermedia es de 45 días después de la fecha de finalización del primer y tercer trimestre (artículo 19 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre), la extensión del plazo es, de facto, de dos meses y medio, Nótese que el Anteproyecto


de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y otras normas financieras, para adaptarlas a la Directiva (UE) 2017/828, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas, de fecha 24 de mayo de 2019, recoge la derogación de este artículo 120 TRLMV eliminándose la obligación de publicar información financiera trimestral en todo caso por las sociedades cotizadas. El objetivo de la derogación de este artículo 120 TRLMV es homologar la norma española con las de la práctica totalidad de los países de la UE y con todos los mercados relevantes de Europa. La publicación del informe financiero trimestral quedará, pues, tras la reforma, a elección de la cotizada. Pero dada la situación actual era necesario incluir expresamente el nuevo plazo de cuatro meses para la difusión del informe trimestral.

2 . Medidas extraordinarias en relación con el funcionamiento de los órganos sociales

a) La Junta general ordinaria: plazo y lugar de celebración

— El plazo de celebración de la junta general ordinaria de accionistas queda ampliado para el año 2020 a los diez primeros meses desde el cierre del ejercicio social (art. 41.1.b); se amplía, pues, en cuatro meses el plazo general del art. 164 LSC. A diferencia de las sociedades no cotizadas (art. 40 RDL 8/2020), el cómputo del dies a quo no está vinculado al cese del estado de alarma.

— El lugar de celebración de la junta: como excepción a la regla del artículo 175 LSC, se permite la celebración de la junta «en cualquier lugar del territorio nacional», proba-blemente para permitir a la cotizada la elección de un espacio que respete las medi-das de contención del COVID-19 aplicables a las personas físicas, aunque sean pocas las personas que asistan físicamente a la junta. No parece que la asistencia del «socio de base» a la junta general sea un desplazamiento admisible al amparo del artículo 7. 1 c) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 («desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial»), aunque sí creemos que lo sería el desplazamiento de los miembros del consejo de administración al lugar de celebración de la junta.

Por último, el lugar de celebración, distinto del domicilio social o del estatutariamente previsto, habrá de especificarse en el anuncio de la convocatoria.

b) La junta general ordinaria: la posibilidad de prever en la convocatoria la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia aunque no esté contemplado en los estatutos sociales.


El RDL 8/2020 desarrolla y dota de rango legal a las declaraciones de la CNMV en sus Con-sideraciones sobre cotizadas de 10 de marzo de 2020: en las circunstancias actuales, debe reconocerse el máximo margen de flexibilidad a los consejos de administración para «adoptar medidas y soluciones que contribuyan a preservar la salud de las personas y a evitar la propa-gación del virus, aunque no estén expresamente contempladas en los estatutos, el reglamento de la junta o en las convocatorias realizadas, siempre que se garantice de modo efectivo el ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato entre aquellos que se hallen en la misma posición».

Así, el artículo 41.1 b) permite al consejo de administración incluir en la convocatoria las pre-visiones de los artículos 182, 189 y 521 de la LSC aun cuando no esté expresamente prevista en los estatutos sociales la asistencia telemática (art. 182), el voto a distancia (art. 189) y la participación a distancia en la cotizada (art. 521). Y ello es aplicable también para aquellas juntas ya convocadas con anterioridad al 18 de marzo de 2020 (fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020), siempre que se publique un anuncio complementario en el plazo de cinco días naturales anteriores a la fecha prevista para la celebración de la junta en el que se recojan todos o algunos de estos extremos (asistencia telemática, voto a distancia y participación a distancia en la junta).

El artículo 41 tiene en cuenta no sólo las juntas convocadas a celebrar durante la vigencia del estado de alarma, sino también la posibilidad de que se prorrogue el estado de alarma y, por ello, no puedan celebrarse las juntas convocadas antes del 14 de marzo en fecha posterior al 29 de marzo por esta circunstancia.

Si no se pudiera hacer uso de la asistencia por medios telemáticos, voto y participación a dis-tancia, el RDL 8/2020 ofrece dos posibilidades a la cotizada:

— La primera, parte del hecho de que la junta se ha constituido válidamente en el lugar y sede establecidos en la convocatoria. Si bien puede alcanzarse el quórum de asistencia del 25 % del capital suscrito con derecho a voto en primera convocatoria, en segunda con-vocatoria el art. 193 LSC no exige un quórum mínimo de asistencia, salvo que los estatutos establezcan un quórum determinado. Pero la regla de la inexistencia de quórum mínimo en segunda convocatoria es de poca utilidad en estos casos ya que en la mayoría de las juntas ordinarias de las cotizadas o de las emisoras de valores en mercados regulados, previstas para el primer semestre de 2020, se incluyen como punto del orden del día una ampliación de capital con delegación de facultades al consejo de administración, o modificaciones estatutarias, o la emisión de obligaciones, con lo que el quórum mínimo exigible en segunda convocatoria es también el del 25 por ciento del capital social suscrito con derecho a voto (art. 194. 2 LSC).

— El artículo 41. 1. d) (i) permite a la sociedad continuar la celebración de la junta en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. El supuesto que, entendemos, refiere este artículo 41.1.d)


(i) es aquel en el que se constituye la junta —y se alcanza el quórum del 25 por ciento con las delegaciones de voto o el voto a distancia emitido por correo postal— y, a continuación, se trasladan los asistentes, si procede (puesto que el estado de alarma impide, en nuestra opinión, la concentración de personas sin respetar la distancia recomendada de seguridad), a otro lugar dentro de la misma provincia. Aunque no se trate de este supuesto, alguna cotizada ya ha anunciado en su página web el traslado de la celebración de la junta del inicialmente previsto (un palacio de congresos) a su sede social, pese a que la fecha de ce-lebración de la junta es cuatro días posterior a la del, en teoría, cese del estado de alarma.

c) La junta íntegramente telemática

Si no se ha podido celebrar esta junta (por no alcanzarse el quórum mínimo de asistencia del artículo 194.2), el artículo 41.1.d) (ii) permite su celebración en ulterior convocatoria anunciada «con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada», con una antelación mínima de cinco días a la fecha fijada para la nueva junta. Medida excepcional que se aparta del plazo general de publicación del anuncio de convocatoria previsto en el artículo 176 LSC (un mes). En este caso, el consejo de ad-ministración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que en el anuncio de nueva convocatoria se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión «por todas y cada una de estas vías»: asistencia telemática, representación conferida al presidente de la junta por medios de comunicación a distancia y voto antici-pado a través de medios de comunicación a distancia.

Y ello aunque estas vías no estén previstas en los estatutos sociales, «siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto».

Los miembros del consejo de administración podrán asistir a la reunión por audioconfe-rencia o videoconferencia. La junta se considerará celebrada en el domicilio social «con independencia de dónde se halle el presidente de la junta»; de esta manera, se pretende evitar que, si por cualquier motivo, el Presidente se encuentra en el extranjero, se pueda entender que la junta se ha celebrado fuera del territorio nacional. Igualmente, se preten-de solucionar el problema de que el presidente de la junta o los miembros del consejo de administración no puedan acudir físicamente al lugar desde el que se está emitiendo la junta, que debiera ser el del domicilio social. Se siguen en este punto las Consideraciones de la CNMV de 10 de marzo de 2020 que considera razonable «posibilitar la asistencia telefónica o por videoconferencia de los administradores u otras personas obligadas a estar presentes en la junta general que, por motivos de salud o eventuales restricciones de viaje, no puedan asistir personalmente».


d) Los acuerdos del consejo celebrado telemáticamente con carácter previo a la junta.

Para el supuesto de íntegra celebración telemática de la junta, el artículo 41.2 otorga va-lidez a los acuerdos del consejo de administración y a los de la comisión de auditoría que, en su caso, haya de informar previamente cuando sean adoptados por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, aunque no esté contemplada estatutariamente esta posibilidad, siempre que los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello y el secretario reconozca su identidad, lo que deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. La sesión se considerará única y celebrada en el domicilio social. No incluye en la norma la referencia a los eventuales acuerdos de la comisión de nombramientos y retribuciones que fueran necesarios en relación con el nombramiento o reelección de miembros del consejo de administración. Dada la actual situación de pan-demia, podría defenderse la validez de los acuerdos de esta comisión de nombramientos y retribuciones adoptados con las mismas garantías a las que se refiere este artículo 41.2.

Por otra parte, existen en el mercado varias aplicaciones de confianza que permiten la celebración de acuerdos del consejo combinando el correo electrónico con acuse de reci-bo y la videoconferencia para la válida celebración de las reuniones del consejo y de sus comisiones. Dentro de la flexibilidad recomendada por la CNMV, no vemos inconveniente en acudir a ellas.

La modificación de la propuesta de aplicación del resultado por las sociedades coti-zadas tras la situación creada por el COVID-19 (nuevo art. 41 RDL 8/2020)

El Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, ha dado nueva redacción al artículo 41 del RDL 8/2020 («Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas»). La modificación consiste únicamente en añadir un nue-vo apartado 3 a este artículo 41 que incorpora parte del contenido del Comunicado conjunto del Colegio de Registradores de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado de sociedades mercantiles en el contexto de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, de fecha 26 de marzo de 2020, dotando de rango legal a varias de sus previsiones para el caso de que la cotizada considere necesario mo-dificar la propuesta de aplicación del resultado incluida en la memoria de las cuentas anuales ya formuladas (v. el Análisis GA_P de 27 de marzo sobre este Comunicado).

La norma (nuevo art. 40. 6 bis RDL 8/2020 al que se remite el art. 41.3) distingue según la junta general ordinaria haya sido o no convocada.

1. En el primer caso ( junta convocada), el consejo de administración podrá acordar la retirada

del orden del día de la propuesta de aplicación del resultado y someter una nueva propuesta

a la aprobación de una posterior junta general a celebrar antes del 31 de octubre de 2020. La

decisión deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada. La retirada


del orden del día de la propuesta debe justificarse por el consejo con base en la situación creada

por el COVID-19 y acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que

no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma

la nueva propuesta. La certificación del órgano de administración a efectos del depósito de

cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose poste-

riormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de

la propuesta de aplicación del resultado.

2. Si las cuentas ya han sido formuladas pero la junta general ordinaria aún no ha sido convocada,

el consejo podrá sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria

por otra propuesta, justificando la sustitución y acompañándose el escrito del auditor en los

términos referidos en el párrafo anterior.

3. Puesto que son sociedades cotizadas, el artículo 41. 3 indica que «la nueva propuesta, su jus-

tificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos,

tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la

página web de la entidad y en la de la Comisión Nacional del Mercado de Valores como otra

información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como informa-

ción privilegiada».

Recomendaciones de la CNMV y el Colegio de Registradores para la convocatoria de la junta de las cotizada mientras subsistan restricciones a la movilidad por la crisis sanitaria (COVID-19)

El 28 de abril se ha publicado en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el Comunicado conjunto complementario —se entiende al del 26 de marzo de 2020— del Colegio de Registradores de España y la CNMV sobre las juntas generales de sociedades cotizadas convo-cadas para su celebración mientras estén en vigor restricciones o recomendaciones derivadas de la crisis sanitaria, una vez decretado el levantamiento del estado de alarma. Ambas instituciones consideran, como ya hizo la CNMV en su Comunicado de 10 de marzo, que debe reconocerse a los consejos de administración «el margen de flexibilidad preciso, dentro del marco legal aplicable, para adoptar medidas y soluciones que contribuyan a preservar la salud de las personas y a evitar la propagación del virus, aunque no estén expresamente contempladas en los estatutos, el regla-mento de la junta o en las convocatorias realizadas, siempre que se garantice de modo efectivo el ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato entre aquellos que se hallen en la misma posición».

Por ello, mientras sigan vigentes restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas en relación con la movilidad de las personas o con respecto a reuniones de más de cierto número de personas, en el Comunicado conjunto se considera «admisible e incluso recomendable que el órga-no de administración convocante tenga en cuenta en el propio anuncio de convocatoria tanto la


existencia de restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas como la posibilidad de que las mismas hayan cesado en el momento en que haya de tener lugar la junta general, previen-do en la misma convocatoria el régimen de celebración que habrá de aplicarse a la junta general en uno y otro caso». En este caso de doble posibilidad de celebración de la junta (presencial y tele-mática) prevista en la convocatoria, la CNMV y el Colegio de Registradores consideran apropiado que la convocatoria prevea, asimismo, la publicación de un anuncio complementario que concrete el régimen de celebración de la junta con una antelación mínima de cinco días naturales a la fecha de la misma.

A la vista de que las restricciones o recomendaciones podrían limitar de facto el derecho de asis-tencia del socio, personalmente o por medio de representante, a la junta general en el lugar pre-visto para su celebración, el consejo puede decidir, «en aras a evitar situaciones discriminatorias», que la junta se celebre por vía exclusivamente telemática, en los términos previstos en el artículo 41.1.d) del RDL 8/2020, de 17 de marzo, esto es, cuando las medidas impuestas por las autoridades públicas impidieran celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocato-ria y no pueda hacerse uso de la facultad de asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la LSC.

Práctica Societaria

Pactos de socios

Validez o nulidad de un pacto de duración indefinida de limitación a la transmisibi-lidad de acciones y participaciones contenido en un protocolo familiar

El objeto de controversia en el caso estudiado se centra en 1) determinar la validez y eficacia de la previsión contenida en un protocolo familiar que establece, con la finalidad de conseguir una or-denada sucesión de las empresas del grupo, la obligación de mantener unos porcentajes de parti-cipación en el grupo empresarial de cada rama familiar tras el fallecimiento de los fundadores del grupo empresarial, y 2) la consecuente validez o nulidad de determinados negocios de permuta, compraventa y donaciones de acciones y participaciones de las empresas del grupo empresarial realizadas por varios socios firmantes del protocolo, años después del fallecimiento de los funda-dores, que alteraron los porcentajes de participación de los socios contemplados en el protocolo. Dicho protocolo no ha sido objeto de publicidad registral, no contiene ninguna cláusula penal para garantizar su cumplimiento y no se ha incorporado a los estatutos de ninguna de las empre-sas del grupo una prestación accesoria para exigir su cumplimiento o una cláusula de limitación a la libre transmisión de acciones o participaciones.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial de Madrid consideraron que los citados negocios de permuta, compraventa y donaciones de acciones y participaciones de las


empresas del grupo empresarial fueron válidos y que, aunque alteraron los porcentajes de partici-pación en el grupo empresarial previstos en el protocolo, no hubo incumplimiento del mismo, no habiéndose acreditado, además, concurrencia de causa ilícita en dichos negocios. La Audiencia Provincial se basa en los siguientes razonamientos: 1) el protocolo familiar, que excede de un mero acuerdo moralmente exigible, fue respetado no solo tras la muerte de los fundadores, sino mucho tiempo después, de manera que se cumplió el compromiso de la sucesión ordenada prevista en el mismo; 2) no existe obligación de mantener perpetuamente los coeficientes de participación de las ramas familiares en el grupo empresarial, pues sería contrario a la ley; 3) el protocolo no inclu-ye ninguna prohibición o limitación a la transmisión de acciones y participaciones, por lo que los negocios de transmisión de acciones y participaciones realizados son válidos (no se oponen ni a la ley ni al convenio).

En su Sentencia de 20 de febrero de 2020 [ECLI: ES:TS:2020:507] la Sala 1ª del Tribunal Supremo confirma la sentencia de apelación y hace suyos los argumentos expuestos por la Audiencia Pro-vincial, añadiendo otro mas, cual es la imposibilidad jurídica o invalidez del pacto perpetuo de li-mitación a la transmisibilidad de acciones o participaciones sociales (en el caso concreto, el pacto sin limitación temporal contenido en el protocolo de mantener la distribución de porcentajes fijos de propiedad del capital entre socios).

Si bien esta Sentencia trata sobre distintas cuestiones de interés, en esta nota queremos destacar las consideraciones que hace el Tribunal Supremo— resumiendo la doctrina jurisprudencial más reciente— sobre la validez y el carácter vinculante del protocolo familiar como pacto parasocial, la eficacia de los pactos no incorporados a los estatutos y la imposibilidad jurídica de perpetuidad de un pacto parasocial de limitación a la transmisibilidad de acciones o participaciones.

1 . La validez y el carácter vinculante del protocolo familiar como pacto parasocial

La LSC (que ratifica la validez de los pactos parasociales al disponer en el artículo 29 que la consecuencia de los pactos que se mantengan reservados entre los socios no es su nulidad, sino su inoponibilidad a la sociedad), la jurisprudencia del Tribuna Supremo —entre otras, SSTS 128/2009 y 138/2009, ambas de 6 de marzo y STS 103/2016, de 25 de febrero— y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado («DGRN») —Resoluciones de 24 de marzo de 2010 y 5 de junio de 2015— confirman la validez y el carácter vinculante de los pactos parasociales, siempre que no superen los límites impuestos por la autonomía de la voluntad.

Los protocolos familiares, integrados generalmente por estipulaciones jurídicamente vinculan-tes y también por declaraciones y acuerdos de valor moral sin exigibilidad jurídica (que actúan a modo de «códigos de conducta»), están normativamente reconocidos como válidos (siempre que no superen los límites impuestos por la autonomía de la voluntad), destacando: (1) la po-sibilidad de su publicidad registral, prevista expresamente en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero; (2) la posibilidad, en las sociedades anónimas, de inscribir las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en un pro-tocolo familiar en la forma establecida por el Real Decreto anteriormente citado (art. 114.2 a) RRM) y (3) la posibilidad de configurar la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria incluida en los estatutos (RDGRN de 26 de junio de 2018).


2 . La mera infracción de los pactos parasociales no incorporados a estatutos no basta, por si

sola, para la anulación del acuerdo societario contrario a dichos pactos

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la infracción de un pacto parasocial no in-corporado a estatutos y suscrito por todos los socios no basta, por si sola, para la anulación del acuerdo societario que infringe el pacto parasocial, siendo necesario, para estimar la impug-nación del acuerdo, que la infracción vaya acompañada simultáneamente de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien de una lesión en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad, y siempre que se respeten las exigencias derivadas de la buena fe y del abuso del derecho.

Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) «la efi-cacia del pacto parasocial no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad, ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales».

En este caso no se plantea un problema de impugnación de acuerdos sociales, sino de negocios de transmisión de acciones y participaciones entre socios con posible infracción de un protocolo familiar (no inscrito y no incorporado a estatutos).

3 . Imposibilidad jurídica de perpetuidad de la limitación a la transmisibilidad de las acciones

y participaciones sociales

a) Las relaciones obligatorias con prestaciones duraderas exigen que la duración del vínculo contractual sea temporalmente limitada, pues el carácter temporalmente ilimitado de una obligación resulta contrario al orden público. De ahí que en dichos supuestos siempre es po-sible la denuncia unilateral del vínculo obligatorio por parte de cualquiera de los obligados, si bien el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de la relación ha de acomodarse a la buena fe (lo que impide una denuncia de un contrato que se produzca antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para que la relación produzca sus efectos propios).

Este es el planteamiento acogido en algunos precedentes de la práctica judicial ante su-puestos similares al estudiado en este caso, como el de los pactos de sindicación de accio-nes sin fijación de un plazo de duración, cuya validez se ha admitido, pero rechazando al mismo tiempo su perpetuidad, pues nuestro Derecho no admite la vinculación permanente de los derechos políticos y económicos de un socio, no porque vulneren de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre limites legales a la transmisibilidad de acciones o participaciones, «sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de la naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el prin-cipio de libertad de contratación y de disposición personal y patrimonial», consideraciones que son extrapolables a los acuerdos de distribución de porcentajes fijos de propiedad del capital entre socios incluidos en el protocolo familiar.


b) El Tribunal Supremo alude también a la doctrina de la Dirección General (RRDGRN de 18 de diciembre de 2013 y 27 de febrero de 2019) que, al interpretar los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria, considera que las prohibiciones de disponer impuestas en actos a título oneroso no tienen eficacia real y su infracción solo provoca la obligación de indemnizar daños y perjuicios, de manera que cualesquiera que sean las consecuencias de un supuesto incumplimiento de las limitaciones o prohibiciones de disponer impuestas en un negocio oneroso en el plano obligacional (como es el caso del protocolo familiar en la que todos los firmantes son sujetos activos y pasivos de obligaciones), no puede tener la virtualidad de anular un contrato dispositivo —de transmisión de acciones y participaciones— celebrado contraviniendo dichas limitaciones.

c) Por último, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la distribución de porcentajes del capital entre las distintas ramas familiares se realizó en contemplación a la finalidad de conseguir una ordenada sucesión de las empresas del grupo una vez fallecidos los funda-dores, alude a las limitaciones que a la indivisión de la herencia impone el artículo 1051 del Código Civil («CC»), que establece que «ningún coheredero podrá ser obligado a per-manecer en la indivisión de la herencia, al menos que el testador prohíba expresamente la división». Pero incluso cuando la prohíba «la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad», siendo una de estas causas, de conformidad con el artículo 1700.4º CC «por la voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707». Lo que supone que la disolución de la sociedad por voluntad o renuncia de uno de los socios podrá tener lugar «cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del ne-gocio», sin perjuicio de que dicha renuncia haya de realizarse de buena fe, en tiempo oportuno.

Conclusión: la interpretación del protocolo familiar «en el sentido de mantener indefinidamente

las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, impidiendo

modificar el porcentaje de cada socio en el capital social, y generando una suerte de vinculación

perpetua de los derechos de los socios, resultaría contraria a los límites citados […] [los límites

temporales a dichas limitaciones por vía de indivisión o de restricción a la libre transmisión], sin

que la posibilidad de denuncia o apartamiento unilateral de lo previsto en el protocolo, una

vez satisfecha la finalidad principal a que respondió de asegurar una ordenada sucesión en las

empresas familiares tras el fallecimiento de los fundadores […] pueda ser tachada de contraria

a la proscripción del abuso de derecho o la buena fe contractual (art.7.1 CC)».


Sociedad unipersonal

La atribución del ejercicio de los derechos a un cónyuge no determina la uniperso-nalidad

Este es el tema estudiado por la RDGRN de 20 de diciembre de 2019 (BOE núm. 66/2020, de 14 de marzo.

Los dos únicos socios de una sociedad limitada (casados en gananciales) deciden atribuir al ma-rido el ejercicio de los derechos y las obligaciones inherentes a la condición de socio de cierto número de participaciones sociales titularidad de la sociedad de gananciales. Como el resto son privativas de aquél, se declara la unipersonalidad sobrevenida y se solicita la inscripción en el Registro Mercantil.

La inscripción es rechazada porque: «la designación del ejercicio de los derechos de socio no impli-ca la unipersonalidad (art. 126 LSC)». La Dirección General confirma la decisión del registrador: el hecho de que los cónyuges hayan designado al marido como persona legitimada para el ejercicio de los derechos de socio (que es lo que procede en todo supuesto de cotitularidad) no convierte a la sociedad en unipersonal porque dicha designación no atribuye la condición de socio. Para ello sería necesario que los cónyuges hubieran celebrado un verdadero negocio jurídico de atribución (art. 1323 CC), de modo que pudiera afirmarse la transmisión de la titularidad de las participacio-nes sociales gananciales a favor del marido.

Constitución y estatutos

El know-how puede ser objeto de aportación a una sociedad de capital

Para la constitución de una sociedad limitada se aportó, según constaba en la preceptiva escritu-ra pública, «el know-how consistente en la información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o sus elementos que permiten lograr el proyecto es-pecífico. Dicho saber se mantiene en secreto, al igual que el modelo de negocio necesario para la constitución, desarrollo y comercialización de [la sociedad que se constituye], así como la tota-lidad de sus conocimientos, de su saber especializado y de la experiencia adquirida que se des-cribe a continuación: La aportación de know how se concreta en el conocimiento de la industria de servicios, marketing e investigación de mercado. Asimismo, su aportación se manifiesta en el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos, el cual es necesario para cumplir con los objetivos de [la sociedad que se constituye], puesto que ésta sociedad tiene como misión generar un alto impacto y participación en el mercado, para lo que es necesario los conocimientos aportados. Por su parte, don (…) aporta un conocimiento amplio acerca del sector tecnológico e innovación».


El registrador denegó la inscripción por considerar que, en realidad, parecía que se trataba más bien de una aportación de bienes y servicios, proscrita por el artículo 58.2 de la LSC. Mediante Resolución de 4 de diciembre de 2019 (BOE núm. 18, de 21 de enero) la DGRN estimó el recurso in-terpuesto. Para ello, después de recordar las consideraciones vertidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005 en relación con el concepto de know-how, señaló lo siguiente:

1) La Dirección General ya ha tenido ocasión de declarar admisible la aportación de otros bienes

inmateriales, como el fondo de comercio (RDGRN de 31 de octubre de 1986, RJ 1986\687).

2) El artículo 58.1 de la Ley de Sociedades de Capital señala que, en las sociedades de capital,

sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de va-

loración económica. Condiciones que concurren en el objeto de la aportación cuestionada por

el registrador. De un lado porque el know-how, aunque sea un bien inmaterial, tiene carácter

patrimonial. De otra parte, porque es susceptible de valoración económica y de apropiación,

de tal forma que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además,

se distingue de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que

sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (art. 58.2 LSC).

Abuso en la limitación del derecho de examen contable previsto en el artículo 272.3 de la Ley de Sociedades de Capital

La junta general de una sociedad de responsabilidad limitada modificó los estatutos de la compa-ñía para establecer, en lo que ahora interesa, que, para ejercitar el derecho a examinar los soportes que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales (art. 272.3 LSC), el socio o socios interesados deberían poseer, al menos, el 50% del capital social. Constituye un dato relevante que el correspondiente acuerdo social fue adoptado con el voto favorable del socio mayoritario, titular del 57,6% de dicho capital.

Uno de los socios minoritarios impugnó el mencionado acuerdo de modificación estatutaria por considerar que existía un conflicto de intereses (de manera que se habría adoptado con infracción del art. 190 LSC) y por concurrir abuso de derecho (por cuanto la reforma de los estatutos aproba-da privaba, sin causa justificada, a todos los socios —excepto al mayoritario— del derecho a acce-der a los documentos económicos de la compañía). La sociedad demandada alegó, por su parte, que el demandante abusaba de su derecho puesto que competía directamente con la sociedad demandada por medio de otras sociedades.

La demanda fue estimada en primera instancia. El recurso de apelación formulado por la compa-ñía demandada fue desestimado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona [15ª] de 18 de febrero de 2020 [ECLI:ES:APB:2020:850]. La argumentación de la Audiencia puede sinte-tizarse en torno a las siguientes ideas:

1) El acuerdo impugnado, considerado de modo objetivo, no encaja en ninguno de los supuestos

del artículo 190.1 de la LSC (precepto que, por su carácter restrictivo de los derechos de los socios,


no puede interpretarse en sentido amplio, ni ser aplicado por analogía a supuestos distintos de

los legalmente enumerados). Tampoco cabe hablar en términos generales de un conflicto de

intereses que pudiera llevar a la aplicación del artículo 190.3 LSC; según la Audiencia, el hecho

de que el acuerdo en cuestión pudiera servir al socio mayoritario para eludir mecanismos de

control en la toma de decisiones comerciales de la compañía no implica, por sí solo, que existie-

se un conflicto de intereses entre él y la sociedad. De ahí que la restricción de los derechos del

socio minoritario no deba analizarse desde la perspectiva del conflicto del socio mayoritario,

sino desde la perspectiva del posible carácter arbitrario del acuerdo.

2) El acuerdo cuestionado no infringe directamente el artículo 272.3 de la LSC. La Audiencia

Provincial de Barcelona señala, a este propósito, que la doctrina ha considerado que la re-

dacción literal de este precepto permite a la sociedad establecer en los estatutos un régimen

más restrictivo que el legal, aumentando el porcentaje exigido para acceder a esos soportes

documentales o fijando un plazo para acceder a ellos (incluso se ha reconocido la posibilidad

de que la sociedad pueda suprimir este derecho por vía estatutaria). Y hay que observar que,

a través de la limitación incluida en los estatutos sociales de la sociedad demandada, no se

privaba en absoluto al socio minoritario del derecho de información; únicamente se restringía

o excluía el acceso específico a los soportes documentales.

3) El acuerdo impugnado, sin embargo, ha de ser considerado ineficaz por lesionar el interés social

(art. 204 LSC). Para llegar a tal conclusión la Audiencia recuerda, en primer término, que en el

seno de la sociedad existía un conflicto entre socios que derivaba del riesgo de que el socio

mayoritario de la compañía pudiera disponer de una posición de privilegio en la fijación de

los precios de transferencia aplicados en las operaciones realizadas entre él y la sociedad. Y,

seguidamente, afirma, de una parte, que el acuerdo impugnado no responde a una necesidad

razonable de la sociedad y, de otra, que ha sido adoptado por el socio mayoritario en su propio

interés. En cuanto a lo primero, porque la modificación estatutaria aprobada no constituiría, en

términos de proporcionalidad, un mecanismo idóneo para proteger los intereses sociales frente

a un hipotético competidor (según la Sentencia reseñada habría otras herramientas aptas para

alcanzar esa protección: así, podría restringirse la información a proporcionar sobre aspectos

o puntos concretos cuando —apunta la Audiencia con mención del artículo 197.3 LSC— existan

razones objetivas para considerar que la información puede utilizarse para fines extra sociales

—obsérvese, con todo, que el citado artículo 197.3 LSC va referido al derecho de información en

relación con la junta general de la sociedad anónima—). Y, en cuanto a lo segundo, se estima que

al acuerdo adoptado subyace el interés propio del socio mayoritario, el cual, frente a un posible

cuestionamiento de los precios de compra que se aplican en sus negocios con la sociedad, trata

de restringir el derecho de información del socio que cuestiona esa posición comercial.

4) En suma, la modificación estatutaria enjuiciada determina una restricción no justificada de la

posición de los socios minoritarios, ya que se les impide acceder a los soportes documentales

de las cuentas sociales en una sociedad en situación de conflicto. Y ello aun cuando la sociedad

podría tener a su disposición otros mecanismos para restringir a un competidor el acceso a

aquella información puntual que pudiera ser objetivamente razonable impedirle que conociera.


Junta general

El acta notarial de la junta general no es documento inscribible

La RDGRN de 21 de noviembre de 2019 (BOE núm. 308/2019, de 24 de diciembre) afirma que es un error pensar que el acta notarial de una junta general de socios puede acceder al Registro Mer-cantil. Sólo el socio único puede elevar a público los acuerdos sociales: los socios de una sociedad pluripersonal no tienen atribuida colectivamente la facultad para certificar acuerdos sociales ni para elevarlos a público (cfr. arts. 108 y 109 del RRM).

Administradores

Refinanciación y competencias del consejo (SAP Zaragoza de 8 de noviembre de 2019)

La sentencia plantea algunas cuestiones de interés sobre la competencia del consejo de adminis-tración para la suscripción de acuerdos de refinanciación.

El acuerdo del consejo de administración que autoriza la operación (en realidad, ratifica la deci-sión ya adoptada en la matriz del grupo) es impugnado por un consejero que alega la infracción del artículo 160 f ) de la Ley de Sociedades de Capital porque la refinanciación es operación de gestión extraordinaria por su cuantía (se solicita un crédito de 70M€ para una sociedad cuyos ac-tivos se valoran en 152M€) que requiere acuerdo de la junta. La Sala reconoce que se trata de una operación «de entidad» y que el precepto invocado quiere recabar el consentimiento de los socios para operaciones de gestión extraordinaria, pero la financiación es un medio para conseguir ac-tivos y refinanciar deuda existente (es una operación «de pasivo» y no «de activo») y «no hay ad-quisición ni desprendimiento de elementos físicos o inmateriales (fábrica, patentes, marcas, etc.) necesarios para la elaboración y comercialización de cervezas» (es una fabricante de cerveza).

Se alegó también que las limitaciones a la disposición de activos sociales cuyo valor supere los 500.000€ (salvo reinversión en seis meses) estaría sujeta al quorum estatutario reforzado del 70% de los votos en el consejo previsto en los estatutos para la disposición de activos de ese im-porte. Tampoco prospera: no es lo mismo disponer de un activo (que sale del patrimonio) que aceptar limitaciones a la disposición de activos en una refinanciación (que quedan en el patrimonio social).

Lo que sí prospera es el tercero de los motivos de impugnación: el consejo no podía aceptar una limitación de los repartos de dividendos por cuantía superior a 2M€ (o el 30% del benefi-cio neto del ejercicio anterior) porque la aplicación del resultado es competencia de la junta general (art. 160.1 a) LSC).


De nuevo sobre la persona física representante del administrador persona jurídica

Se presentó a inscripción escritura pública —otorgada únicamente por un apoderado de una so-ciedad anónima unipersonal— de cese y nombramiento de persona física representante de dicha compañía para ejercer el cargo de administrador único en una sociedad limitada (también uniper-sonal). En la misma escritura el notario autorizante expresó que las facultades del otorgante (su-ficientes —según afirmó— para otorgar dicha escritura) resultaban del poder conferido a su favor mediante la escritura autorizada por él mismo (que reseñó con indicación de la fecha, número de protocolo y datos de inscripción de la misma en el Registro Mercantil).

El registrador mercantil suspendió la inscripción solicitada por entender que debían constar: (1) el acuerdo del consejo de administración de la sociedad anónima administradora, socia única de la sociedad limitada, sobre el cese y nombramiento de la persona física representante de la primera en el órgano de administración de la segunda; (2) la aceptación de la persona física designada.

La RDGRN de 11 de diciembre de 2019 [BOE núm. 60/2020, de 10 de marzo] estimó el recurso inter-puesto contra la calificación de la registradora en lo referente al defecto relativo a la necesidad de que constara el acuerdo del consejo de administración de la sociedad nombrada administradora; y lo desestimo en cuanto a la necesidad de aceptación expresa por la persona física designada representante. La Resolución citada se basó en los argumentos que seguidamente se exponen de manera sintética (que siguen en buena medida los ya señalados en la RDGRN de 20 de septiembre de 2019, BOE núm. 273, de 13 de noviembre):

1) La doctrina del Centro Directivo en relación con los artículos 212 bis LSC y 143 del RRM gira en

torno a las siguientes ideas principales: (a) la competencia para nombrar a la persona física

que ha de ejercitar las funciones propias del cargo corresponde a la persona jurídica designada

administradora, y no a la sociedad administrada; (b) por exigencias prácticas y operativas ha

de ser una sola la persona física designada, no siendo válida la designación de varias, ni aunque

existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora; (c) esa persona física

actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el

ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador; y (d) la identidad del

representante designado debe inscribirse al mismo tiempo que el nombramiento de la persona

jurídica administradora en la hoja de la sociedad administrada.

2) La designación por la persona jurídica nombrada administradora de una persona física que,

en nombre de aquélla y con carácter permanente, desempeñe por sí sola todas las funciones

inherentes al cargo conferido, constituye una decisión que compete exclusivamente a la persona

jurídica nombrada y que revestirá la naturaleza, bien de un apoderamiento, bien de una dele-

gación de facultades (de modo que precisará para su inscripción, respectivamente su formali-

zación en documento público —artículo 18 Código de Comercio— o la certificación del acuerdo

delegatorio expedida por el órgano de la persona jurídica que sea competente al efecto). A

este respecto no puede rechazarse la designación de la persona física realizada, mediante un


apoderado, por la propia sociedad nombrada administradora para que ejerza las funciones

propias del cargo si —como acontecía en el supuesto decidido— el notario autorizante de la

escritura calificada había reseñado la escritura de apoderamiento cuya copia autorizada se

le ha exhibido y había expresado su juicio de suficiencia sobre las facultades representativas

acreditadas.

3) Debe distinguirse entre la aceptación del cargo de administrador por el representante de la

sociedad nombrada administradora (momento desde el cual surtirá efecto el nombramiento

—art. 214.3 LSC—) y la designación por ésta de la persona natural que haya de ejercer las fun-

ciones propias del cargo (como requisito para la inscripción del nombramiento de la sociedad

administradora —arts. 212 bis LSC y 143 RRM—).

Atendiendo a las reglas generales, en principio no sería necesaria la aceptación de la persona física designada representante cuando su designación se lleve a cabo mediante apoderamien-to (pues al ser el apoderamiento un negocio unilateral que no comporta obligación alguna para el apoderado —sino únicamente facultades— no resulta precisa dicha aceptación expresa, siendo suficiente la aceptación tácita al ejercer tales facultades). Ahora bien, la designación de la persona física representante del administrador persona jurídica es un acto que excede en sus efectos de un mero apoderamiento (aun tratándose de un fenómeno de representación voluntaria). Hasta el punto de que la posición de aquél llega a asimilarse (al menos en algunos aspectos, como los relativos a los requisitos legales establecidos para acceder al cargo de admi-nistrador o a los deberes y responsabilidades asumidos) a los derivados de la relación orgánica de administración, dada la naturaleza de las funciones propias del cargo de administrador que la persona física designada debe ejercer. De ahí que quepa entender (al hilo del conjunto normativo formado por los arts. 212 bis.2, 215 y 236.5 LSC) que es necesaria, para la inscripción, la aceptación de su designación por la persona natural nombrada para ejercer las funciones propias del cargo de administrador en representación de la compañía administradora. A este respecto deben considerarse las dificultades que se presentarían para exigir responsabilidades al representante persona física de la sociedad administradora (art. 236.5 LSC) al que se hu-biera atribuido esta condición sin que constase su aceptación del desempeño de las funciones propias del cargo.

Dividendos y cuentas anuales

¿Tienen carácter ganancial los dividendos y los beneficios destinados a reservas acordados por la junta general?

La Sentencia del Tribunal Supremo 158/2020, de 3 de febrero de 2020 [ECLI:ES:TS:2020:158] anali-za la controvertida cuestión de si los beneficios destinados a reservas por una sociedad de capital de la que es socio uno solo de los cónyuges, tienen carácter ganancial, y, por lo tanto, si, una vez


disuelta la comunidad ganancial, existe un derecho de crédito contra el cónyuge socio por las ga-nancias sociales no repartidas.

Frente a la tesis que atribuye carácter ganancial a las reservas acordadas por la junta general —fundamentada en la consideración de que los beneficios destinados a reservas son frutos per-tenecientes al patrimonio común, siendo de aplicación, por analogía, el régimen del usufruc-to de acciones o participaciones previsto en el artículo 128.1 de la LSC, atribuyendo la posición de usufructuario al patrimonio común y la de nudo propietario al cónyuge titular de las parti-cipaciones—, el Tribunal Supremo niega carácter ganancial a las reservas, y hace las siguientes consideraciones:

1) Los beneficios destinados a reservas pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integrados

en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios y están sometidos al

concreto régimen normativo societario, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza

de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito de las cuentas anuales.

2) El cónyuge socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno — el

de la sociedad— que no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de junta que

ordena el reparto de dividendos, permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el

patrimonio social. Las reservas son frutos de la sociedad, no de los socios, que incluso pueden

desaparecer por pérdidas ulteriores y es perfectamente factible, incluso habitual y frecuente,

que el cónyuge socio nunca llegue a participar en dichos beneficios.

3) Los dividendos, en cambio, cuyo reparto acuerda la junta general, sí son frutos del socio, y por

ello tienen carácter ganancial, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un

derecho concreto de crédito, no eventual o potencial, a su percepción por el socio.

4) Deben incluirse como activo de la sociedad legal de gananciales, los beneficios cuyo acuerdo

social de reparto se hubiera acordado vigente la sociedad ganancial, aunque su efectiva percep-

ción se materialice tras la disolución de la misma. Sin embargo, no se considerarán gananciales

cuando el acuerdo de distribución de beneficios se adopte con posterioridad a la disolución

del régimen económico matrimonial.

5) En los supuestos de fraude de ley —actuaciones del cónyuge socio directamente encaminadas

a evitar el reparto de dividendos, con la intención de que no se integren en el haber común de

la sociedad ganancial en la que participa el otro cónyuge—, los beneficios no repartidos se

podrán reputar gananciales, y como tales incluidos en las operaciones liquidatorias del haber

común.


El socio minoritario paga el Registro

La RDGRN de 23 de octubre de 2019 (BOE núm. 281, de 22 de noviembre 2019) afirma que la au-ditoría de cuentas del artículo 265.2 LSC es «a cargo de la sociedad» y eso se refiere a los gastos de la auditoría. Entre tales gastos no están incluidos los «gastos registrales» ni los «honorarios del registrador mercantil» por dicho nombramiento, los cuales serán de cargo del socio solicitante (sin prejuzgar si es o no posible que sean repercutidos por éste a la sociedad). En consecuencia, se pue-de exigir a los interesados la correspondiente provisión de fondos para su preceptiva publicación en el BORME (conforme autoriza el art. 426 RRM).

Aumento y reducción de capital

Nulidad de una operación acordeón

Es doctrina registral (y jurisprudencial) que cuando se anula un acuerdo social los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regu-larizar la situación en que se encuentra la sociedad.

En el caso analizado por la RDGRN de 20 de diciembre de 2019 (BOE núm. 66/2020, de 14 de mar-zo). Se declaró nulo un acuerdo de reducción a cero por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de la cifra de capital social mediante la creación de 100.000 nuevas acciones de 1 euro de valor nominal (2014). La nulidad deriva de la demanda interpuesta por un titular de acciones preferentes, que consideró que debería haberse reconocido la creación de acciones de su clase. La solución que propone la sociedad consiste en volver a reducir a cero por pérdidas y ampliar simul-táneamente el capital creando nuevas acciones (ordinarias y especiales).

Sin embargo, se deniega la inscripción porque durante la tramitación del procedimiento de im-pugnación de acuerdos sociales se habían adoptado varios acuerdos relativos a la cifra de capital: (1) en 2015 reducción por pérdidas y simultáneo aumento del capital hasta 650.500 euros y (2) en 2017 reducción de capital en 278.530 euros por condonación de dividendos pasivos «en los que la sociedad favorecida por la nulidad declarada no pudo ejercer los derechos que le habrían corres-pondido como consecuencia de las acciones privilegiadas que en los acuerdos que ahora se pretende inscribir se le atribuyen».

Si se admitiera esta «regularización» se vería frustrada la tutela judicialmente concedida a la so-ciedad titular de acciones especiales. Y apunta la Dirección General que: «esa regularización pen-diente no podrá llevarse a cabo desconociendo los derechos de titulares de las acciones creadas mediante el aumento de capital anulado y el posteriormente realizado podían actuar con base en la confianza legítima de que su relación societaria estaba válidamente constituida». Es decir: para regularizar hay que tener en cuenta todos los intereses en juego.


Disolución y liquidación

Disolución voluntaria durante el cumplimiento del convenio

La RDGRN de 5 de noviembre de 2019 (BOE núm. 285, de 27 de noviembre) se refiere a una quie-bra (la de Grand Tibidabo, sociedad de cartera) pero los argumentos de la Dirección General se pueden extrapolar al convenio del actual concurso de acreedores. La registradora mercantil (Bar-celona) denegó la inscripción de un acuerdo de disolución voluntaria de una sociedad anónima (se había presentado y estaba pendiente de despacho una resolución judicial de incumplimiento del convenio que, según decía, determinaría la apertura de la liquidación concursal).

Sin embargo, la Dirección General revoca la nota de calificación porque, si bien el Tribunal Supre-mo (sentencia de 13 de octubre de 2013) dijo que no es aplicable la obligación legal de disolución por pérdidas durante la fase de cumplimiento del convenio (porque la sociedad ya está sujeta al proceso concursal), eso no quiere decir que una sociedad no se pueda disolver por cualquier otra causa (incluso el acuerdo de la mayoría de socios ex artículo 368 LSC).

Modificaciones estructurales

Cómo atacar una escisión con finalidad de saneamiento (STJUE Sala 2ª de 30 de enero de 2020)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea realiza dos declaraciones de interés sobre el problema de la rescindibilidad de las modificaciones estructurales, que en nuestro país se resolvió, no sin controversia, por la Sentencia del Tribunal Supremo 1ª de 21 de noviembre de 2016, que declaró irrescindible una escisión.

La primera declaración se refiere a las restricciones previstas por la legislación europea para de-clarar la nulidad de una escisión una vez inscrita. Aunque la Directiva no ofrece una definición, esas acciones son aquellas que «pretenden anular un acto, implican la cancelación de este y surten efectos erga omnes». Esto ocurriría con las acciones dirigidas a combatir «el incumplimiento de los requisitos de formación del acto de escisión» sea por falta de control judicial, falta de acta au-tentificada o prueba de que la decisión de la junta general era nula o anulable. De la resolución se deduce que ocurriría lo mismo con la acción rescisoria de la operación de modificación estructural, en la línea de la interpretación que hizo el Tribunal Supremo español del artículo 47 de la Ley de Modificaciones Estructurales («LME»).

Dicho lo anterior, el Tribunal considera que la Directiva no se opone a que, una vez ejecutada la escisión, los acreedores de la escindida promuevan una acción pauliana que no afecte a la validez de dicha escisión, sino que se limite a hacerla inoponible a dichos acreedores (solicitaron de un Tri-bunal italiano que declarase que la escisión era inoponible frente a ellos y el Tribunal lo concedió


«en relación con los bienes a que hace referencia el acto revocado de los que aún sea titular (la beneficiaria)»). Es el «otro tipo» de acciones que el Tribunal Supremo español decía que se podrían promover para lograr el cobro de los créditos contra los «bienes extraídos» (es decir, transmitidos a beneficiaria), pero sin necesidad de dejar sin efecto la escisión.

La segunda cuestión que resuelve la Sentencia del Tribunal Europeo está íntimamente relacionada con la anterior: la armonización mínima realizada por la Sexta Directiva de la protección de los intereses de los acreedores de las sociedades que participan en la escisión no se opone a que, en el marco de una escisión por constitución de una nueva sociedad, como sucede en el litigio principal, se dé prioridad a la protección de los intereses de los acreedores de la sociedad escindida median-te la interposición de otro tipo de acciones (permitiéndoles reclamar sus créditos con cargo a los bienes cedidos a la beneficiaria de nueva creación). Se refuerza por tanto la idea de que el derecho de oposición es uno potestativo y «de mínimos» que, incluso para sus beneficiarios, no impide in-terponer otro tipo de acciones en protección del derecho de crédito.

Comentario breve.- Todavía nos parece que, si hay fraude en una escisión, para proteger a los acreedores de la escindida, lo que procede es revocar el acto de atribución de las acciones o par-ticipaciones a favor de los socios de la escindida, de modo que queden en el patrimonio de ésta («convertir» la operación en una escisión – segregación). Declarar la responsabilidad de la bene-ficiaria, aunque sea contra los activos transferidos y sólo para determinados acreedores, implica hacer entrar por la ventana de las acciones rescisorias lo que se ha querido cerrar con la regla de la no impugnabilidad de la escisión (art. 47 LME) y se impide crear estructuras «seguras» de anillo cerrado, indispensables en el ámbito de la financiación.

Fiscalidad de sociedades

Motivos económicos válidos en casos de absorción de entidades con bases impo-nibles negativas

La Dirección General de Tributos, en la consulta vinculante V3106-19, de 6 de noviembre, analiza la posibilidad de aplicar el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en el caso de la fusión de dos entidades participadas, una de ellas, por una persona física y, la otra, por dicho sujeto, su cónyu-ge y sus hijos, sociedades ambas dedicadas a la adquisición de bienes inmuebles para su poste-rior arrendamiento. En este caso, la primera de tales entidades ha generado resultados positivos, tanto desde el punto de vista contable como fiscal, mientras que la segunda siempre ha tenido resultados negativos, generándose así las correspondientes bases imponibles negativas, lo que ha obligado a tener que realizar constantemente aportaciones sociales para compensar pérdidas por parte de los partícipes con el objeto de reestablecer el equilibrio patrimonial y no incurrir en causa de disolución.


En ese contexto, se plantea una operación de fusión en virtud de la cual, la última de las entidades citadas —con bases imponibles negativas pendientes de compensar— sería absorbida por la pri-mera sociedad, con el fin de racionalizar la estructura societaria; evitar los sobrecostes innecesa-rios por redundantes; agrupar los balances y las cuentas de pérdidas y ganancias de ambas socie-dades en una sola entidad; obtener un ahorro de costes en el desarrollo de la actividad económica contemplada en su conjunto; mejorar los ratios de endeudamiento; y facilitar, con la simplificación de la estructura empresarial, los acuerdos societarios.

Con los datos aportados el centro directivo concluye que, en este caso, la aplicación del régimen fiscal especial pretendido no resultaría invalidado por el hecho, en sí mismo, de que la sociedad absorbida tenga bases imponibles negativas pendientes de compensar.

Considera así que cuando la fusión se realice entre sociedades operativas —como sucede en este caso—, si la misma consigue efectivamente reforzar y mejorar la situación patrimonial de la en-tidad resultante, la operación proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprove-chamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar y los motivos alegados podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, conclusión supeditada a la inexistencia de otros hechos o circuns-tancias no mencionados por la consultante que pudieran ser relevantes en la determinación del propósito principal de la operación proyectada.

Los motivos económicos válidos en operaciones de reestructuración sucesivas y rela-cionadas entre sí

El Tribunal Económico Administrativo Central, en su Resolución de 8 de octubre de 2019 (1397/2016), analiza una operación de reestructuración dirigida a facilitar la transmisión mortis causa de una empresa familiar, a la que se aplicó el Régimen Especial del Capítulo VIII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Impuesto sobre Sociedades.

En este caso, dicha reestructuración se articuló a través de una sucesión de operaciones mercanti-les realizadas en tres fases.

En primer lugar, un matrimonio, sus tres hijos y una de sus nueras, constituyeron en 2009 la mercan-til X, S.L., mediante aportación no dineraria de acciones y participaciones que tenían en diferentes sociedades del grupo (entre ellas W, S.A. y R, S.A.).

En la misma fecha se constituyeron cuatro sociedades cuyo capital respectivo se suscribió al 100% por el matrimonio y cada uno de sus tres hijos, siendo en 2010 cuando las cuatro mercantiles reali-zaron ampliaciones de capital mediante la aportación no dineraria del total de las participacio-nes que, en cada caso, habían recibido de X, S.L.


Por último, en 2011, en las mercantiles W, S.A. y R, S.A. se produjeron sendas escisiones totales.

Pues bien, respecto de cada una de esas operaciones se presentaron las correspondientes comu-nicaciones acogiéndose al citado régimen especial, que la inspección cuestionó únicamente res-pecto de las aportaciones no dinerarias realizadas en la segunda de las operaciones expuestas, poniendo en tela de juicio, en ese caso, la existencia de motivos económicos válidos.

En ese contexto el tribunal dirime, fundamentalmente, si —como entiende el reclamante— haber aceptado la existencia de motivo económico válido para varias operaciones de reestructuración sucesivas y relacionadas entre sí impide apreciar que falta ese motivo económico válido en alguna de ellas en concreto o si, por el contrario —tal y como sostuvo la inspección tributaria— cada una de ellas puede ser valorada de forma individual y aislada de las demás.

A este respecto el Tribunal Central sostiene que «la necesaria valoración de cada reorganización atendiendo al conjunto de circunstancias que la rodean, es decir, dentro de su contexto, no impide que cada una de las operaciones, individualmente consideradas, presente perfiles y finalidades propios. De esta forma, aunque alguna de estas operaciones haya sido realizada con ocasión de una reestructuración más amplia con un motivo económico válido global, es posible apreciar que una concreta operación carece de motivo económico válido».

De acuerdo con tal criterio, el tribunal examinó las razones invocadas por los recurrentes para fun-damentar la operación de ampliación de capital mediante la aportación no dineraria de partici-paciones. En ese sentido, y tras insistir en que dicho análisis ha de realizarse desde la óptica de las sociedades implicadas y no desde la perspectiva de la esfera particular de los socios, el Tribunal Central ha concluido, atendidas las circunstancias concretas de este caso, que la finalidad invoca-da de asegurar el control del grupo o la de evitar la intervención de personas ajenas a la familia en la toma de decisiones, no pueden considerarse como motivos económicos válidos en este supuesto.

Por otra parte, continúa argumentando el tribunal, si la finalidad de la operación era la de favo-recer la transmisión hereditaria de las participaciones, evitando la posible dilución de los porcen-tajes de participación en la segunda y tercera generación, hubiera sido suficiente con la creación de la empresa cabecera o holding, lugar que ocupa la sociedad X, S.L., pero en ningún caso ello explica la creación de sociedades mercantiles en un segundo nivel para intermediar e instrumentar la participación de las personas físicas en la sociedad holding. A juicio del tribunal, el análisis de la operativa de esas entidades permite afirmar que las mismas se utilizaron como mecanismo de elusión fiscal, permitiendo vehicular reservas de diferentes sociedades del grupo hacia aquellas cuatro mercantiles titularidad 100% de las personas físicas, y evitando así tributar al beneficiarse en el impuesto sobre sociedades de la plena deducción de los dividendos percibidos.

Todo lo anterior ha conducido al Tribunal Central a desestimar la reclamación, confirmando la liquidación impugnada.


La compensación de pérdidas en el marco de un cambio de residencia fiscal

El Tribunal de Justicia de la Unión Europa, en Sentencia de 27 de febrero de 2020 (asunto C 405/18), analiza la posibilidad de que una entidad que ha trasladado su sede de dirección efectiva y resi-dencia fiscal a otro Estado miembro distinto al de su constitución, en el que conserva la sede social, pueda deducirse en el Estado de la nueva residencia una pérdida fiscal generada mientas era resi-dente fiscal en el Estado donde se constituyó.

En el supuesto concreto analizado por el tribunal, una sociedad constituida en Países Bajos, donde inicialmente tenía su sede social, dirección efectiva y, por tanto, su residencia fiscal, sufrió pérdidas conforme a la legislación fiscal neerlandesa. Posteriormente constituyó una sucursal en la Repú-blica Checa, donde tiene la condición de establecimiento permanente al cual, al año siguiente, la entidad trasladó su sede de dirección efectiva y, por ende, su residencia fiscal, ejerciendo a partir de entonces todas sus actividades a través de esa sucursal.

No obstante, la entidad mantuvo su sede social y su inscripción en el Registro Mercantil de Ám-sterdam, por lo que, en lo que respecta a sus relaciones internas, sigue rigiéndose por el Derecho neerlandés.

En ese contexto la entidad, siendo ya residente fiscal en la República Checa, solicitó deducir de la base imponible de su impuesto de sociedades pérdidas generadas en un período impositivo en el que aún era residente en Países Bajos, posibilidad que se le denegó y que terminó motivando su recurso de casación ante el Tribunal Supremo checo el cual, finalmente, planteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales.

En primer lugar, se cuestiona si cabe entender que el concepto de libertad de establecimiento —en el sentido del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»)— com-prende un mero traslado de la sede de dirección de una sociedad desde un Estado miembro a otro, cuestión que el Tribunal de Justicia responde en sentido afirmativo.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo checo plantea si es contrario a los artículos 49, 52 y 54 del TFUE, el hecho de que la legislación nacional checa no permita a una entidad constituida en otro Estado miembro, al trasladar a la República Checa el lugar de ejercicio de la actividad económica o la sede de dirección, invocar las pérdidas fiscales sufridas en aquel otro Estado miembro.

Pues bien, a ese respecto el tribunal recuerda que las disposiciones del Derecho de la Unión re-lativas a la libertad de establecimiento tienen como fin principal asegurar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, pero no garantiza a una sociedad comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 54 TFUE, que el traslado de su sede de dirección efectiva de un Estado miembro a otro vaya a ser neutro en materia de tributación.

Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho de que la ventaja fiscal que supone que un Estado miem-bro permita a sus sociedades residentes deducir las pérdidas sufridas en ese Estado, se excluya

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respecto de las pérdidas de una sociedad residente, pero constituida con arreglo al Derecho de otro Estado miembro en el que aún residía cuando se originó la pérdida, constituye una diferencia de trato fiscal que sólo podría admitirse si afecta a situaciones que no son objetivamente compa-rables o resulta justificada por una razón imperiosa de interés general.

Pues bien, por lo que respecta al análisis de comparabilidad, el Tribunal de Justicia entiende que, en principio, no se encuentran en una situación comparable una sociedad residente de un Estado miembro que ha sufrido pérdidas en él y una sociedad que ha trasladado su sede de dirección efectiva y, por tanto, su residencia fiscal a ese Estado miembro después de haber sufrido pérdidas durante un período impositivo en el que residía fiscalmente en otro Estado miembro, mientras no tenía presencia en el Estado al que trasladó más tarde su residencia.

En ese sentido, ha de tenerse en cuenta que en estos casos la sociedad que se traslada está someti-da sucesivamente a la competencia fiscal de dos Estados miembros. Por una parte, el Estado miem-bro de origen, por lo que respecta al período impositivo en el que se han producido las pérdidas y, por otra, el Estado miembro de acogida, por lo que atañe al período impositivo en el que esa sociedad solicita la deducción de dichas pérdidas.

Concluye así el tribunal que «el artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro que excluye la posibilidad de que una sociedad que ha trasladado su sede de dirección efectiva y, con ello, su residencia fiscal a ese Estado miembro, invoque una pérdida fiscal sufrida previamente a ese traslado, en otro Estado miembro, en el que conserva su sede social».

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Boletín de Sociedadesn... · Boletín de Sociedades N. 17 2020 6 no se prevea en los estatutos o en el reglamento del consejo de administración, solo se permite en los casos previstos