A. REPORTES

1. ¿Falso Chamán? 2. ¿Cuándo se sabrá la verdad en el caso

“Petroaudios”?

B. NOVEDADES LEGISLATIVAS

1. Proyecto de ley nº 4588/2010-PE: se propone regularizar la Ley del Servidor Penitenciario

2. Proyecto de ley nº 3985/2009-CR: se propone incorporar como delito el incumplimiento de deberes de la patria potestad.

C. LAS NORMAS DE LA SEMANA

D. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA JURISPRUDENCIA Colusión

E. JURISPRUDENCIA

DESTACADA

1. La sentencia de la Sala Penal Permanente de Apelación de la Corte Superior de Huaria del 19 de enero de 2011, exp. nº 01318-2009. Nulidad y Prueba

2. La sentencia de la Sala Penal Permanente de Apelación de la Corte Superior de Huaria del 29 de enero de 2011, exp. nº 00566-2009. Apropiación ilícita

3. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 3 de marzo de 2011, caso Tibi vs. Ecuador. Revisión de ejecución de sentencia

F. COMENTARIO A LA

JURISPRUDENCIA Sobre la necesidad de obtener elementos objetivos para fundamentar la responsabilidad penal

G. CONSULTA DESDE EL

CÓDIGO PROCESAL PENAL

Acción de remisión

H. RECOMENDACIONES

BIBLIOGRÁFICAS La responsabilidad penal de las personas jurídicas

I. SUGERENCIA BIBLIOGRÁFICA

1. Los recursos en el proceso penal. Lino

Enrique Palacio 2. Captura, imputación y medida de

aseguramiento en el nuevo sistema penal acusatorio. José Daniel Rodríguez Herrera

BOLETÍN n.o 15 ÁREA ACADÉMICA

14 de marzo de 2011

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A. REPORTES

1. ¿FALSO CHAMÁN?

Para mayor detalle hacer click aquí: http://elcomercio.pe/lima/725421/noticia-chaman-fue-detenido-estafar-senora-mas-50000

EL CASO Desde noviembre del 2010 hasta el pasado viernes 11 de marzo, HEIDI

NORIEGA GONZÁLES recurría al chamán RICARDO ZAPATA, a fin de que le curara de sus enfermedades psiquiátricas. Sin embargo, a pesar de haber pagado puntualmente más de cincuenta mil nuevos soles a dicha persona, HEIDI

NORIEGA no presentaba ninguna mejoría. Por ello, decidió denunciar el hecho por estafa ante la Policía; quienes, con la finalidad de comprobar la veracidad de sus argumentos, montaron un operativo para grabar el preciso momento en el que RICARDO ZAPATA recibía dinero de HEIDI NORIEGA. Al ser descubierto en su oficina, RICARDO ZAPATA fue conducido a la Comisaría de Miraflores para responder por la denuncia interpuesta. EL ANÁLISIS ¿Existiría inducción a error (engaño) cuando se recurre a un chaman para que solucione dolencias psiquiátricas? ¿HEIDI NORIEGA es víctima de la estafa cometida por RICARDO ZAPATA al haber conseguido de ella cincuenta mil nuevos soles? Consideramos que en el presente caso no se presenta el elemento típico engaño, ya que no nos encontramos ante un hecho que pueda ser comprendido como eficaz o apto para producir un error. Creemos ello, sobre la base de que no todo comportamiento, por más vigorosa que se la voluntad del agente en obtener un ilícito beneficio patrimonial, será productor de un riesgo no

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permitido, pues tales conductas pueden caer dentro del ámbito de la propia esfera de responsabilidad del sujeto pasivo de la acción.

En este sentido, somos de la opinión de que el tipo penal que sancione los fraudes al interior de una estafa deberán interpretarse conforme a criterios normativos, desligados de lógicas causales, en donde se evalué tanto la idoneidad del error producido por el agente, como también el comportamiento “responsable” de aquel a quien se pretende engañar.

Así pues, a decir de VALLE MUÑIZ, solo “al engaño que cree un riesgo jurídico-penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser, precisamente, la realización concreta de ese riesgo”1.

De este modo, creemos adecuado afirmar que aquellas conductas fundamentadas en criterios sobrenaturales o mágicos no podrán quedar abarcadas por la fórmula normativa apuntada para el engaño, pues no se presenta la eficacia o idoneidad que requiere la tipicidad objetiva del delito de estafa para conducir a error a una persona imputable. Por ello, en todos aquellos casos en los que se realice tales comportamientos sobre un inimputable no podrá configurarse el delito de estafa, sino, en todo caso, el de hurto.

En esta inteligencia, nos queda claro que HEIDI NORIEGA no es víctima de estafa alguna por parte de RICARDO ZAPATA, ya que, suponiendo que este haya promocionado sus servicios de “chaman”, el comportamiento desarrollado por tal persona no se configura como eficaz o idóneo para la producción del error.

1 VALLE MUÑIZ, José Manuel. El delito de estafa, Barcelona (BOSCH), 1987- 1992, p. 165.

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2. ¿CUÁNDO SE SABRÁ LA VERDAD EN EL CASO

“PETROAUDIOS”? EL CASO Luego de que el expropietario de BUSINESS TRACK (BTR) y principal procesado por el caso “chuponeo telefónico”, ELÍAS PONCE

FEIJOÓ, revelara que los audios grabados en la suite de FORTUNATO CANAÁN desaparecieran del expediente judicial, congresistas de la oposición coincidieron en señalar que la verdad sobre la manipulación y pérdida de dicho material se sabrá cuando el actual gobierno termine su mandato. PONCE FEIJOÓ efectuó dichas afirmaciones a través de un escrito enviado a un medio de comunicación escrita, por intermedio de su hermano RICARDO

PONCE. En el mismo, el procesado señala, además, que “de lo escuchado por el suscrito de las reuniones que se sostenía se trataban de negocios relacionados a hospitales, carreteras y equipamiento, así como de lotes en tierra y mar”. EL ANÁLISIS El 27 de enero de 2011, en el expediente no 527-09 “caso petroaudios”, la Fiscalía Superior Especializada en Criminalidad Organizada acusó a Ponce Feijoó y a otros, por los delitos de interceptación telefónica, violación de correspondencia y asociación ilícita para delinquir, debido a la existencia de diversos elementos probatorios para pasar a juicio oral y debatirlos en tal instancia. Sobre la secuencia procesal del caso, lo que se viene es la “etapa intermedia”, denominada también “control de la acusación". Para ello, luego de recabar la acusación escrita, el Tribunal notificará dicho documento fiscal a todas las partes, para que las mismas puedan advertir alguna observación. El Tribunal también fijará un plazo máximo para la advertencia de presuntas debilidades o descuidos en la acusación, las cuales solo deberán circunscribirse a la

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acusación, mas no al ámbito de la responsabilidad de los procesados u otro argumento externo. Luego de vencerse el plazo fijado, se realizará una audiencia con la concurrencia de todas las partes. En ella, aquellos que soliciten el uso de la palabra expondrán oralmente sus argumentos. Cabe recordar, que también de oficio el Tribunal puede controlar la acusación. Al finalizarse la audiencia, el Tribunal valorará las exposiciones brindadas y emitirá pronunciamiento respecto de la acusación. En ese sentido, si la Sala está conforme con la acusación, señalará hora y fecha para el inicio del juicio oral, sino lo remitirá a la instancia superior del Ministerio Público para su reformulación o, también, lo podrá devolver a la Fiscalía Superior, a fin de subsanar algunos errores, que mayormente son de forma. Es en el juicio oral, donde creemos que la búsqueda de la verdad se hará relucir. Bien, con la aplicación de los principios y reglas del debido proceso que garantice un juicio justo. Es en esta instancia del caso, donde la independencia del poder judicial relucirá al máximo; ya sea en este gobierno o en cualquiera que le toqué vivir a nuestro país. Es en el juicio oral, con la aplicación de los principios y reglas del debido proceso, la etapa en la que la búsqueda de la verdad, la independencia del poder judicial relucirán al máximo, ya sea en este o en el próximo gobierno que le toqué vivir a nuestro país.

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B. NOVEDADES LEGISLATIVAS

1. PROYECTO DE LEY No 4588/2010-PE: SE PROPONE

REGULARIZAR LA LEY DEL SERVIDOR PENITENCIARIO

GENERALIDADES

Mediante el proyecto de ley no 4588/2009-CR, presentado por el Poder Ejecutivo se plantea poner en vigencia la Ley del Régimen Especial del Servidor Penitenciario. PLANTEAMIENTO Si bien la presente propuesta legal tiene implicancias mayoritariamente laborales y administrativas –no siendo nuestras especialidades–, consideramos oportuno resaltar algunas observaciones advertidas en el Título IV “Régimen Disciplinario”. En relación a las faltas, el artículo 45 de la propuesta legal precisa que son faltas “las acciones u omisiones del servidor penitenciario que contravengan las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento”. Asimismo, el art. 46o identifica las clases de faltas en leves, graves y muy graves. Sin embargo, no se tipifican las faltas. La omisión incurrida en el proyecto de ley incide en la omisión de señalar cuáles son las faltas leves, graves y muy graves.

Consideramos que esta omisión no puede ser subsanada por el reglamento respectivo, ya que la tipificación de las faltas debe ser exclusivamente dada a través de la ley. En relación a la determinación de las sanciones, el art. 47o precisa la aplicación de la amonestación, suspensión, cese temporal y destitución, mas no se establece el sistema de su aplicación frente a faltas leves, graves y muy graves. Solamente su último párrafo plantea que la aplicación de las sanciones de acuerdo a la naturaleza de la falta lo regula el Reglamento.

Tal forma de regular la determinación de las sanciones es inadecuada. Es menester que la asignación de las sanciones sea dada a través de la ley y no del reglamento. Lo contrario conllevaría a arbitrariedades de difícil control legislativo.

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En relación al proceso previo para sanciones de suspensión, el último párrafo del art. 45o establece que no se requiere de un proceso administrativo sancionador cuando la falta no amerita una suspensión mayor a 30 días. Así, aquellas faltas que se sancionan con amonestación o suspensión de uno o treinta días se aplicarán directamente sin que previamente exista un proceso administrativo disciplinario. Para las sanciones de cese temporal y destitución sí se requiere.

Sobre ello, consideramos acertado la aplicación directa de la amonestación, pero no la medida de suspensión. La suspensión de las labores sin goce de remuneraciones de 30 días, requieren ser determinados con la acreditación de la falta a través de un proceso administrativo disciplinario donde el servidor tenga la oportunidad de ejercer su defensa, más aún si se condiciona la percepción del goce de la remuneración mensual.

Por ello, estimamos que el art. 49o debe de ser eliminado y el art. 47o d debe de ampliar la naturaleza de la destitución y sus efectos. En relación al supuesto de destitución automática, el art. 52o establece la aplicación directa –sin previo proceso administrativo– de la destitución al servidor penitenciario sentenciado a pena privativa de libertad por delito doloso.

Sobre ello, consideramos desproporcionada la decisión de aplicación automática de la destitución. Así, por ejemplo, el servidor penitenciario que es condenado a dos años de pena privativa de la libertad por difamación será también separado de su cargo. Estimamos que la condena debe ser de pena privativa de libertad no mayor de seis años.

Ahora bien, de la lectura del art. 52o se observa que la sentencia no necesariamente debe ser consentida, pudiendo ser una condena impugnada. Por ello, recomendamos que se resalte la necesidad que la sentencia que condena al servidor debe haber sido declarada consentida y ejecutoriada. Por último, sobre los plazos de prescripción, el art. 54o precisa el plazo de 4 años de prescripción de la acción disciplinaria para cualquier tipo de faltas. Consideramos que es necesario diferenciar los plazos de prescripción de la acción disciplinaria conforme al tipo de faltas (leves, graves y muy graves).

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2. PROYECTO DE LEY Nº 3985/2009-CR: SE PROPONE

INCORPORAR COMO DELITO EL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE

LA PATRIA POTESTAD GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 22 de abril de 2010 por el Grupo Parlamentario FUJIMORISTA, atendiendo la propuesta de la congresista MARIA CUCULIZA TORRE. PLANTEAMIENTO Se plantea la tipificación del incumplimiento de los deberes de la patria potestad como delito, incorporándolo en el código penal bajo el art. 148o-B cuyo texto es el siguiente:

El que por omisión culposa o dolosa, incumple los deberes inherentes a la patria potestad, tutela o custodia, y ocasione que el menor infractor a su cargo, cause daños como consecuencia de su acción u omisión, será reprimido con pena de cincuenta a trescientos sesenta y cinco días-multa o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta a ciento cincuenta y seis jornadas.

Adviértase que el proyecto de ley busca sancionar a los padres responsables de los menores infractores de la ley penal. Esta fórmula acoge un ejemplo de la posición de garantía por omisión impropia. Así, el menor infractor, no responsable penalmente por causal de inimputabilidad –es decir, por carecer de capacidad psicológica para comprender lo ilícito de su conducta– es una fuente de peligro que debe ser controlada por quienes tienen el deber de la tutela o custodia. Así, si incumple dichos deberes, por omisión se hace responsable del resultado lesivo generado por el menor infractor. Es lo que en la doctrina funcionalista se denomina deber de garante en virtud a una responsabilidad institucional. Con la presente propuesta, se entiende que, además de sancionar por el resultado lesivo a quien tiene posición de garantía sobre el menor infractor, se le impone también pena de multa (150 a 300 días multa) o prestación de servicios comunitarios (50 a 156 jornadas).

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Es de resaltar que esta propuesta legal no excluye la adecuación típica del delito principal con el presente tipo penal que se propone. Por el contrario, genera la configuración de un concurso ideal que al final de cuentas implicaría la imposición de la pena más grave, es decir, la del delito principal, dejando de lado la propuesta legal de aplicar la pena de multa o prestación de servicios comunitarios.

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C. LAS NORMAS DE LA SEMANA

DEL 4 AL 11 DE MARZO

DÍA NORMA TEMA Martes (08 de marzo)

Resolución administrativa n.o 215-2011-P-CSJLI/PI

Aceptan la declinación formulada por la doctora Patricia Consuelo Tauma Acosta al cargo de Juez Supernumeraria del Trigésimo Quinto Juzgado Penal de Lima. Designan a la doctora Corina Beatriz Neciosup Zapata como Juez Supernumeraria del Trigésimo Quinto Juzgado Penal de Lima, a partir del 07 al 11 de marzo del presente año, por la licencia de la doctora Gómez Marchisio.

Miércoles (09 de marzo)

Resolución Administrativa n.o 217-2011-P-CSJLI/PJ

Designan a la doctora María Rosario Hernández Espinoza, Juez Titular del Octavo Juzgado Penal de Lima, como Juez Superior Provisional de la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de Lima, a partir del 08 de marzo y mientras dure la licencia del doctor Oscar Enrique León Sagástegui. Designan a la doctora Juana Beatriz Durand Flores, como Juez Supernumeraria del Octavo Juzgado Penal de Lima, a partir del 8 de marzo y mientras dure la promoción de la doctora María Rosario Hernández Espinoza.

Jueves (10 de marzo)

Resolución Administrativa n.o 223-2011-P-CSJLI/PJ

Designan a la doctora María Teresa Ynoñan De Timarchi como vocal de la Quinta Sala Penal de Reos Libres a partir del 10 de marzo del presente año y mientras dure la licencia de la doctora Nancy Elizabeth Eyzaguirre Gárate.

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D. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA

JURISPRUDENCIA Colusión

1. ¿Cuál es el bien jurídico protegido ante un delito de colusión? “El delito de colusión ilegal, que es un delito de infracción de deber, cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto es el patrimonio administrado por la Administración Pública”.

Sentencia del 18 de octubre del 2005, emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, exp. n.o 20-2003-A.V

2. Cuáles son los elementos típicos del delito de colusión? “Que los elementos del delito de colusión colusión-desleal, según el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Sustantivo viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso, mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial.”

Sentencia del 1 de octubre del 2004, R. Nº, exp. n.o 027-2004

3. ¿En qué consiste el elemento típico “concertación” del delito de

colusión?

“La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa. La concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un delito de participación necesaria”.

Sentencia del 18 de octubre del 2005 de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Exp. n.o 20-2003-A.V

4. ¿En qué consiste el elemento típico “defraudación” del delito de

colusión?

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“En cuanto a la defraudación, como este Tribunal lo ha entendido en una oportunidad anterior, la conducta que lo define está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación o negociación estatal, incide en la economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal. Lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de ahí el peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos”.

Sentencia del 18 de octubre del 2005, emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Exp. n.o 20-2003-A.V

5. ¿El perjuicio, como elemento típico del delito de colusión debe

ser real o potencial? “Que la inexistencia de dolo en la conducta del procesado –tipicidad subjetiva- y la ausencia de defraudación a los intereses del Estado, es decir, un perjuicio económico real a la entidad agraviada –tipicidad objetiva- convierte en atípica la conducta del impugnante”.

Sentencia del 14 de enero de 2005, R. N. n.o 3136-2004.

El delito de colusión fraudolenta (…) exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial –potencial o real– para la administración”.

Sentencia del 22 de julio de 2003, R. Nº, exp. n.o 1480-2003

6. ¿Es necesaria la realización de una pericia para la determinación del desmedro económico?

“El delito de colusión previsto en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Penal, exige entre sus presupuestos legales la configuración de un perjuicio patrimonial, lo que se determina en una pericia contable y por peritos especializados en la materia; que en el caso de autos, la pericia contable obrante a fojas mil siete, no es categórica ni concluyente en relación al detrimento patrimonial causado, limitándose a cuestionar la inobservancia de las normas previstas en el Reglamento Único de Adquisiciones; resaltándose que al ser examinados los peritos contables durante el juicio oral, no pudieron precisar con exactitud el monto real del desmedro patrimonial; por lo que debe practicarse otra pericia por nuevos peritos contables.”

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Sentencia del 20 de junio de 2003, R. Nº, exp. n.o 2774-2002

7. ¿El extraneus que colabora en la ejecución del delito de colusión

puede imputársele dicho delito a título de cómplice? “En virtud del principio de unidad de título de imputación el particular que pacta con los funcionarios públicos para defraudar al Estado es cómplice primario del delito de colusión fraudulenta”

Sentencia del 10 de setiembre de 2004, R. Nº, exp. n.o 1576-2003

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E. JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. La sentencia de la Sala Penal Permanente de Apelación de la Corte Superior de Huaura del 19 de enero de 2011, exp. nº 01318-2009, analiza, entre otros temas, la nulidad y la prueba. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Se puede declarar nula una sentencia, cuando se ha condenado por injuria con una pena distinta a la acusada? “la defensa del querellado manifestó que en el escrito de querella –acusación privada-, se había solicitado como pena la prestación de servicios a la comunidad, sin embargo, el órgano jurisdiccional lo ha sancionado con una pena de multa lo que vulnera el debido proceso y derecho a la defensa. Al respecto, este Tribunal considera que el tipo penal de injuria por el cual ha sido condenado el querellado, tipificado en el artículo 130° del Código Penal, se encuentra sancionado con pena de multa o prestación de servicios a la comunidad; asimismo, el artículo 387.2 del Código Procesal Penal posibilita al acusador modificar explicando las razones para aumentar o disminuir la pena que solicitó. Durante el desarrollo del debate se estableció que efectivamente la defensa del querellante había solicitado la pena de multa en su alegato final, por lo que el Juez estaba autorizado a imponer la indicada pena. Si expuso o no las razones de este cambio no ha sido acreditado por el impugnante en la audiencia de apelación, máxime aun cuando este fundamento no fue considerado en su escrito de apelación, no existiendo por tanto nulidad absoluta o esencial de ninguna índole”. ¿La Sala de Apelaciones puede otorgar diferente valor

probatorio a una prueba personal actuada en juicio oral?

“(…) el artículo 425.2 del Código Procesal Penal señala que esta Sala superior está impedida de otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que es actuada en el juicio oral de primera instancia, ello básicamente por el principio de inmediación, salvo que esta prueba sea cuestionada por otra que se actúe en esta instancia, siendo el caso que en la audiencia de apelación solamente se ha recibido la declaración del querellado, lo que no

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es suficiente para desvirtuar la prueba personal que fue actuada en el juicio oral de primera instancia, en base a lo cual la Juez ha condenado al querellado. El querellado se ha limitado a negar los cargos incriminados, posición que en uso de su derecho a la defensa material viene sosteniendo desde un inicio, sin embargo, la presunción de inocencia ha sido desvirtuada en base a la prueba personal de cargo actuada con las garantías del caso en el juicio oral de primera instancia, debido a que la Juez ha dado credibilidad al testimonio de la querellante y de sus dos testigos, mas no así al testigo de descargo del querellado, dicha valoración no puede ser modificada por este Tribunal en mérito a la norma acotada en el fundamento precedente, para ello era necesario que la defensa del querellado insista en la concurrencia de los mencionados testigos que si bien solicitó, sin embargo, no especificó el motivo de dicha insistencia como hubiese sido para que dichos testimonios sean valorados en forma distinta a lo realizado por la Juez, en todo caso, en la audiencia de apelación no insistió para la concurrencia de dichos testimonios, pese a que inclusive se encontraba presente la querellante. Por lo que, la sentencia apelada debe ser confirmada”.

2. La sentencia de la Sala Penal Permanente de Apelación de la Corte

Superior de Huaura, en segunda instancia, del 29 de enero de 2011, exp. nº 00566-2009, analiza el delito de apropiación ilícita. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿El delito de apropiación ilícita se funda en la apropiación, entre otros, de dinero o también, en la falta de rendición de cuentas de un dinero que debe ser administrado? “Se encuentra debidamente acreditado el pago realizado a los obreros por parte del acusado en su condición de Administrador de la empresa agraviada, cuyo pago obviamente era efectuado con el dinero que recibió de la empresa, en consecuencia no se puede afirmar que este se haya apoderado ilícitamente de la suma de S/. 42,819.28, puesto que con los propios testigos ofrecidos por la Fiscalía se demuestra que los mismos recibieron dinero del acusado semanalmente para laborar como obreros en la obra que estaba a cargo de la construcción de la empresa agraviada, bajo la administración del acusado. Por lo que el acusado debe ser absuelto de la acusación Fiscal, al no haber probado la Fiscalía

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que este se haya apropiado ilícitamente de la cantidad de dinero antes indicada, pues sus propios testigos han referido que recibieron dinero del acusado, máxime aun cuando no existe pericia contable que demuestre el cargo incriminado por el Fiscal, debido a que se ha omitido su realización por parte del Ministerio Publico”.

¿La deficiente administración de un dinero sólo es responsabilidad del custodio o también de la empresa? “Si el acusado en su condición de Administrador no realizo o confecciono los contratos de trabajo a los obreros que contrato, asimismo no llevo o confecciono los libros respectivos, no solamente es de su exclusiva responsabilidad, sino también de la empresa agraviada, que debió preocuparse en fiscalizar y controlar el dinero que entregaba, asimismo tener los libros de contabilidad sobre las obras que realizaba. Ante la inexistencia de los mismos no puede dar lugar para concluir que el acusado se ha apoderado de una determinada cantidad de dinero que le entregaba la empresa, cuando la obra realizada se entiende se encuentra concluido a satisfacción de terceros sin reclamo alguno y que para este efecto se ha tenido que invertir y realizar los gastos respectivos. En todo caso la empresa agraviada tiene expedito su derecho para recurrir a la vía civil a fin de reclamar al acusado si considera que este no ha administrado el dinero que entrego”.

3. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 3

de marzo de 2011, Caso Tibi vs. Ecuador, analiza la revisión de la ejecución de sentencias. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Por qué los Estados deben cumplir lo dispuesto por la CIDH? “De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Convención Americana, las sentencias de la Corte deben ser prontamente cumplidas por el Estado en forma íntegra. Asimismo, el artículo 68.1 de la Convención Americana estipula que “los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Para ello los Estados deben asegurar la implementación a nivel interno de lo dispuesto por el Tribunal en sus decisiones”.

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¿Qué principio básico del Derecho Internacional obliga a los Estados-Partes el cumplimiento de las disposiciones de la CIDH? “La obligación de cumplir lo dispuesto en las sentencias del Tribunal corresponde a un principio básico del Derecho Internacional, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos no pueden por razones de orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida. Las obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan a todos los poderes y órganos del Estado”.

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F. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA NECESIDAD DE OBTENER ELEMENTOS OBJETIVOS PARA

FUNDAMENTAR LA RESPONSABILIDAD PENAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R.N. 4905 -2006 TACNA

Lima, treinta y uno de marzo de dos mil ocho.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior contra la sentencia absolutoria de fojas novecientos cuarenta y siete, del veinticinco de agosto de dos mil seis; de conformidad con el dictamen del Fiscal Supremo en lo Penal; interviene como ponente el señor Vocal Supremo Calderón Castillo; y CONSIDERANDO: Primero: Que el representante del Ministerio Público en su recurso formalizado a fojas novecientos cincuenta y ocho, alega que existen suficientes pruebas que acreditaban la comisión del delito objeto de acusación; agrega, que cuando el acusado fue detenido se le encontró muestras de droga que iba a comercializar. Segundo: Que conforme a la acusación fiscal de fojas quinientos setenta y ocho, se atribuye al encausado Walter Becerra Avellaneda dedicarse a la comercialización de droga, puesto que el seis de agosto de dos mil cuatro, cuando fue intervenido por la altura de la Feria de "Polvos Rosados", al efectuarse el respectivo registro personal se le encontró un envoltorio dé plástico "tipo muestra" que contenía un gramo de pasta básica de cocaína. Tercero: Que, del análisis de autos, se advierte que la imputación en contra del impugnante se sustenta básicamente en el hecho de haber conversado con la condenada Mariluz Mauricio Torres (a quien la encontraron un kilo con novecientos gramos de pasta básica de cocaína, conforme se advierte de la sentencia de fojas ochocientos cincuenta, del dos de marzo de dos mil cinco) conjeturándose que ella le entregó la "muestra" de droga que le fuera decomisada con el propósito que ofreciera droga a sus consumidores; sin embargo, dicha imputación no se encuentra corroborado con prueba alguna, debido a que la citada condenada no involucra al encausado en los hechos materia de juzgamiento, a lo que debe agregarse que este último a lo largo de todo el proceso negó toda participación en el delito imputado —

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véase manifestación policial de fojas cincuenta, instructiva de fojas doscientos setenta y dos, y en el juicio oral a fojas novecientos diecinueve-, no habiendo firmado el acta de registro personal de fojas ciento veinte. Por otro lado, aún en la hipótesis que se hubiese verificado el hallazgo en su poder de un gramo de pasta básica, ello resulta insuficiente para un juicio de responsabilidad respecto del delito atribuido, toda vez que la escasa cantidad de estupefaciente decomisado resulta incompatible con acciones de comercialización de drogas. Cuarto: Que, en tal sentido, es preciso indicar que conforme a los criterios de la imputación objetiva es necesario que el agente, mediante su acción, cree una situación de la que aparezca como muy probable la producción de daño a intereses jurídicamente protegidos o que aumente un peligro ya existente. Desde este punto de vista resulta ineludible acreditar el nexo de causalidad entre la acción y el resultado -debe ser un resultado jurídicamente reprochable-. En el caso sub judice no se presentan ninguno de dichos supuestos, puesto que no existen pruebas idóneas que acrediten que el acusado se dedique a la comercialización de droga. Quinto: Que, en consecuencia, es de estimar que lo actuado no reúne las condiciones de certeza necesario para enervar la presunción de inocencia que está revestido todo ciudadano en armonía con el artículo dos, inciso veinticuatro, apartado e) de la Constitución Política del Perú, en tal sentido el Colegiado Superior evaluó debidamente los hechos y medios probatorios actuados de conformidad con el articulo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas novecientos cuarenta y siete, del veinticinco de agosto de dos mil seis, que absuelve a Walter Becerra Avellaneda de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la Salud Pública —tráfico ilícito de drogas, en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. Interviene el señor Vocal Supremo Zecenarro Mateus por licencia del señor Vocal Supremo Rodríguez Tineo.

S.S. VILLA STEIN SANTOS PEÑA ROJAS MARAVI CALDERON CASTILLO ZECENARRO MATEUS

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EL ANÁLISIS En el presente caso el representante del representante del Ministerio Público interpuso recurso de nulidad contra la sentencia que absolvió a Walter Becerra Avellaneda, por el delito de comercialización de drogas, alegando que existen suficientes pruebas que acreditaban la comisión del delito, agregando, además, que cuando fue detenido se le encontró muestras de droga que iba a comercializar. La imputación concreta contra Walter Becerra Avellaneda, según la acusación fiscal, es que se le atribuye dedicarse a la comercialización de droga, dado que se le encontró un gramo de pasta básica de cocaína cuando fue intervenido el 6/agosto/2004 Dicha imputación, a nuestro juicio inconsistente, solo se sustenta en una conversación que tuvo el procesado con Mariluz Mauricio Torres, a quien la encontraron un 1k/900 g. de pasta básica de cocaína. Sospechándose, de esta manera, que ella le habría entregado una muestra de droga (que le fue decomisada) con la finalidad de que este lo ofreciera a sus consumidores. Creemos que las imputaciones que realiza el Ministerio Público no deben fundarse en meras conjeturas sino en elementos objetivos que acrediten lo afirmado, más aún si se trata de una acusación. De lo contrario, el titular de la acción penal vulneraría el principio de interdicción de la arbitrariedad, principio incorporado a la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional como una forma más de controlar a los poderes públicos del Estado2. En efecto, el máxime interprete de la Constitución ha señalado que la arbitrariedad, a la cual se opone, es todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, como desprendido de lo ajeno a toda razón capaz de explicarlo3. Y es que el grado de discrecionalidad atribuido a los órganos para que realicen las investigaciones, sobre la base de las cuales determinarán si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentran sometidas a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo

2 Exp. N° 0090-2004-AA/TC. Caso: CALLEGARI HERAZO. FJ 12 3 FERNÁNDEZ, Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional, pp. 139-140. En este sentido, el Tribunal Constitucional, Exp. N.° 0090-2004-AA/TC. Caso: CALLEGARI HERAZO. FJ 12.

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que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica4 (resaltado nuestro). Conforme a lo señalado, creemos adecuado que la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema no haya considerado como elemento de convicción la sospecha del Ministerio Público, la cual fue deducida a partir de una conversación del acusado con la condenada Mariluz Mauricio Torres, puesto que tal hipótesis no fue corroborada con ningún medio probatorio o elemento objetivo alguno. Además, si la fiscalía, a partir de una conversación, sospecha que Mariluz Mauricio Torres le habría entregado una muestra de droga al procesado para que este lo comercialice también se puede intuir, válidamente, que este tuvo dicha conversación con la finalidad de comprar droga para su propio consumo, más aún, que de acuerdo con la acusación fiscal solo se le encontró un gramo de pasta básica de cocaína, hecho que de acuerdo al artículo 299 del Código Penal nos es punible. En consecuencia, al no existir prueba idónea ni elemento objetivo alguno que acredite la responsabilidad de Walter Becerra Avellaneda, por el delito de comercialización de drogas, según lo expuesto en la sentencia bajo análisis, creemos que la decisión de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fue acertada.

4 EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC. Caso: Fernando CANTUARIAS SALAVERRY. FJ. 29.

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G. CONSULTA DESDE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

ACCIÓN DE REVISIÓN

1. ¿En qué supuestos procede la acción de revisión?

La revisión de sentencias condenatorias firmes procede, sin limitación temporal y sólo a favor del condenado, en los siguientes casos (artículo 439, Código Procesal Penal):

a. Cuando después de una sentencia se dictara otra que imponga una

pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los condenados.

b. Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga calidad de cosa juzgada.

c. Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como

decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.

2. ¿Existen más supuestos para interponer la acción de revisión en

contra de sentencias firmes?

La respuesta es afirmativa, ya que el artículo 439 del Código Procesal Penal admite tres supuestos más, siendo estos los siguientes:

d. Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer inocencia del condenado.

e. Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado.

f. Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declarada

inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.

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3. ¿Quién promueve la acción de revisión?

El artículo 440 establece que solo podrá ser promovida por el Fiscal Supremo en lo penal y por el condenado. Sin embargo, si el condenado fuere incapaz, podrá ser promovida por su representante legal; y, si hubiera fallecido o estuviere imposibilitado de hacerlo, por su cónyuge, sus ascendentes, descendentes o hermanos, en ese orden (artículo 440, Código Procesal Penal).

4. ¿Qué elementos debe contener la demanda de revisión?

La demanda de revisión que será presentada ante la Sala Penal de la Corte Suprema, debe contener lo siguiente: a) la determinación precisa de la sentencia cuya revisión se demanda, con indicación del órgano jurisdiccional que la dictó; b) la causal invocada y la referencia específica y completa de los hechos en que se funda, así como las disposiciones legales pertinentes y; c) la indemnización que se pretende, con indicación precisa de su monto, siendo este último requisito potestativo (artículo 441, Código Procesal Penal).

5. ¿Con qué otros documentos se debe presentar la demanda de revisión?

Se acompañará copia de las sentencias expedidas en el proceso cuya revisión se demanda. Asimismo, se acompañará la prueba documental si el caso lo permite o la indicación del archivo donde puede encontrarse la misma (artículo 441.2, Código Procesal Penal). Además, hay que tener en cuenta que cuando la demostración de la causal de revisión no surge de una sentencia judicial irrevocable, el recurrente deberá indicar todos los medios de prueba que acrediten la verdad de sus afirmaciones (artículo 441.3, Código Procesal Penal).

6. ¿Cuáles son los efectos que produce la acción de revisión?

La interposición de la demanda de revisión no suspende la ejecución de la sentencia. Sin embargo, en cualquier momento del procedimiento, la Sala podrá suspender la ejecución de la sentencia impugnada y disponer, de ser el caso, la libertad del imputado, incluso aplicando, si correspondiere, una medida de coerción alternativa (artículo 442, Código Procesal Penal).

7. ¿Cuál es el trámite de la acción de revisión?

Interpuesta la demanda con sus recaudos, la Sala examinará si reúne los requisitos exigidos. Si la demanda no fuera admitida, la decisión se tomará mediante auto dictado por unanimidad.

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Admitida la demanda, la sala dará conocimiento de la demanda al Fiscal o al condenado, según sea el caso. Asimismo, solicitará el expediente de cuya revisión se trate y, si correspondiera, la prueba documental señalada por el demandante. De igual manera, dispondrá, si fuese necesario, la recepción de los medios ofrecidos por el demandante, por la otra parte y por los que considere útiles para la averiguación de la verdad. Acabada la etapa probatoria, en menos de treinta días la sala fijará fecha para la audiencia de revisión, a la que citaran al Fiscal y al defensor del condenado. Instalada la audiencia, se dará cuenta de la demanda y de la prueba actuada. Luego, informarán oralmente el Fiscal y el abogado del condenado, del mismo modo, si asistiese, el condenado, también informará. Concluida la audiencia, la sala emitirá sentencia en audiencia pública en el plazo de veinte días (artículo 443, Código Procesal Penal).

8. ¿Qué sucede si la Sala encuentra fundada la causal invocada?

La sala declarará que la sentencia motivo de la impugnación carece de valor y la remitirá a nuevo juicio cuando el caso lo requiere, o pronunciará directamente la sentencia absolutoria (artículo 448.3, Código Procesal Penal).

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H. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA No obstante que nuestras legislaciones penales se mantiene aún, al menos como regla general, en la tradición jurídica del principio societas delinquere non potest, la discusión doctrinal sobre la validez de este principio se ve constantemente renovada por la necesidad de aplicar medidas directamente a las personas jurídicas con la finalidad de hacer más efectiva la represión en el terreno económico. En ese sentido, para mayor profundidad del tema, se recomienda la siguiente bibliografía especializada:

- BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho penal económico, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001.

- LUIS MIGUEL REYNA Alfaro (coord.). Nuevas tendencias del derecho penal

económico y de la empresa, Ara Editores, Lima, 2005.

- BACIGALUPO ZAPATER, Enrique (dir.). Curso de Derecho Penal Económico, 2da ed. Marcial Pons, Barcelona, 2005.

- CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo/RAMIREZ BARBOZA, Paula Andrea.

Derecho penal económico, Ibañez, Bogotá, 2010.

- FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo. Derecho Penal de la empresa e imputación objetiva, Reus, Madrid, 2007.

- GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico, Grijley, Lima, 2007.

- GARCÍA CAVERO, Percy. La persona jurídica en el derecho penal, Grijley,

Lima, 2007.

- GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Fundamentos Modernos de la culpabilidad empresarial. Esbozo de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Ara Editores, Lima, 2010.

- GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa, Marcial

Pons, Barcelona, 2005.

- YACOBUCCI, Guillermo J. (dir.), LAPORTA, Mario H., RAMIREZ, Nicolás D. (coords.). Derecho Penal Empresario, B de F, Buenos Aires, 2010.

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- ZUBALDÍA ESPINAR, José Miguel/MARÍN DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena B./PÉREZ ALONSO, Esteban. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas y otros estudios de derecho penal, Grijley, Lima, 2010.

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I. ADQUISICIONES BIBLIOGRÁFICAS

1. LOS RECURSOS EN EL PROCESO PENAL CLASIFICACIÓN DERECHO PROCESAL PENAL LA OBRA Se trata de un estudio completo del sistema recursal argentino, desde la perspectiva del código nacional como de los códigos provinciales. Estos estudios legislativos se complementan con los distintos fallos jurisprudenciales, partiendo de la Cámara de Casaciones. En la primera parte del libro se desarrollan los conceptos generales del recurso. Se advierte temas como los requisitos objetivos y subjetivos, los vicios de las resoluciones que se impugnan, los efectos de los recursos, su clasificación, entre otros. En la segunda parte, se desarrolla en forma especial cada recurso impugnatorio: reposición, aclaratoria, apelación, casación, queja, inconstitucionalidad, inaplicabilidad de ley, revisión, entre otros. EL AUTOR LINO ENRIQUE PALACIO, desaparecido procesalista argentino. Ha sido profesor extraordinario emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y presidente honorario de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. En su vasta trayectoria pública, fue conjuez de la Suprema Corte de Buenos Aires y de la Corte Suprema de la Nación.

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2. CAPTURA, IMPUTACIÓN Y MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN EL

NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO

CLASIFICACIÓN DERECHO PROCESAL PENAL LA OBRA Ante un nuevo sistema procesal penal en Colombia, el autor desarrolla de forma práctica el estudio de tres instituciones procesales: la captura (detención), la imputación (acusación) y las medidas de aseguramiento (medidas coercitivas). Así, la captura por orden judicial, fiscal, en flagrancia y la administrativa son desarrolladas desde una visión doctrinal, legal y jurisprudencial. En relación a la imputación, se analizan las figuras de la misma en ausencia y en contumacia. Asimismo, se desarrollan temas como la modificación o nulidad de la imputación, la aceptación y negociación de los cargos. En las medidas de aseguramiento, el autor explica las formas de medidas privativas de libertad y no privativas de libertad. Analiza, además, la sustitución y la revocatoria, entre otros temas. EL AUTOR JOSÉ DANIEL RODRÍGUEZ HERRERA, juez de garantías de la Corte Judicial de Colombia.