BREVES COMENTARIOS A LOS PRECEDENTES VINCULANTES ESTABLECIDOS POR EL SEXTO PLENO CASATORIO CIVIL

I. INTRODUCCIN.

Se constituyen en deberes de los jueces decidir todo conflicto de intereses o incertidumbre jurdica sometido a su conocimiento, para lo cual deben amparar su decisin en las normas que resulten aplicables, siendo que en los casos de vaco o defecto de la ley aplicarn los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia, lo que los obliga a fundamentar adecuadamente los autos y sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando los principios de jerarqua de normas y el de congruencia, concordante con lo dispuesto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.

En este contexto, si bien es cierto que la jurisprudencia solamente tiene un carcter referencial en la orientacin del accionar procesal y la decisin de los jueces, de acuerdo a lo sealado en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, cuando la Sala Suprema Civil convoca al Pleno de los magistrados supremos civiles (conocido comnmente como Pleno Casatorio) la decisin que se tome en mayora absoluta de los asistentes por la cual se constituya o vare un precedente judicial, constituye precedente judicial vinculante (antes denominado doctrina jurisprudencial) que vincula a todos los rganos jurisdiccionales de la repblica, siendo considerado por un sector de la doctrina nacional como un nuevo mtodo de creacin del Derecho al que se denomina Creacin Judicial del Derecho, por la cual el juez afianza su rol de ser intrprete de la ley, contribuyendo a la evolucin y creacin del Derecho.

En este sentido, el reciente Sexto Pleno Casatorio Civil (Casacin N 2402-2012-LAMBAYEQUE) ha tratado de unificar criterios estableciendo una serie de precedentes vinculantes de cumplimiento obligatorio para todos los rganos que componen el Poder Judicial, en lo que respecta al proceso de ejecucin de garantas, y que si bien es cierto ya exista una regulacin procesal, se han precisado una serie de pautas procesales que deben cumplirse estrictamente en todo proceso de ejecucin de garantas reales.

II. DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES

La Casacin bajo comentario sobre materia de ejecucin de garantas reales ha unificado criterios procesales respecto de los documentos que debe presentar todo ejecutante de una garanta real, hacindose dos distingos principales: i) cuando sea el ejecutante un particular o una entidad financiera y ii) dependiendo de que sea una garanta real determinada (especfica) o genrica (determinable, existente o futura, conocida tambin como garanta sbana), establecindose los siguientes precedentes de observancia obligatoria:

I) PRECEDENTE PRIMERO:

Para la procedencia de una ejecucin de garantas reales, en el caso de personas ajenas al Sistema Financiero, a la demanda de ejecucin deber acompaarse:

i) Documento constitutivo de la garanta real, que cumpla con las formalidades y requisitos de validez establecidos en los artculos 1098 y 1099 del Cdigo Civil o, en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

a. Tratndose de una garanta real constituida expresamente para asegurar una obligacin determinada, siempre que aquella est contenida en el propio documento constitutivo de la garanta, a los efectos de la procedencia de la ejecucin, no ser exigible ningn otro documento.

b. Tratndose de una garanta real constituida para asegurar una obligacin determinable, existente o futura, documento reconocido por ley como ttulo ejecutivo u otro documento idneo que acredite la existencia de la obligacin que contenga la determinacin de la misma a cancelar a travs de la ejecucin judicial de la garanta, que cumpla con los requisitos del artculo 689 del Cdigo Procesal Civil.

ii) Estado de cuenta de Saldo Deudor, suscrito por el acreedor detallando cronolgicamente los pagos a cuenta si hubiere, desde el nacimiento de la obligacin hasta la fecha de la liquidacin del saldo deudor; as como el monto de los intereses pactados sin contravenir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso.

iii) Los dems documentos indicados en el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil.

II) PRECEDENTE SEGUNDO:

Para la procedencia de la ejecucin de garantas a favor de empresas que integran el sistema financiero, a la demanda de ejecucin deber acompaarse:

i) Documento constitutivo de la garanta real, que cumpla con las formalidades y requisitos de validez establecidos en los artculos 1098 y 1099 del Cdigo Civil o, en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

a. Tratndose de una garanta real constituida expresamente para asegurar una obligacin determinada siempre que aquella est contenida en el propio documento constitutivo de la garanta -a los efectos de la procedencia de la ejecucin- no ser exigible ningn otro documento.

b. Tratndose de una garanta real constituida para asegurar cualquier obligacin que tuviera el constituyente de la garanta frente a una empresa del sistema financiero o para asegurar una obligacin existente, determinable o futura, se deber:

b.1. Tratndose de operaciones en cuenta corriente, la letra de cambio a la vista debidamente protestada emitida conforme a lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 228 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

b.2. Tratndose de operaciones materializadas en ttulos valores, en particular letras de cambio y pagars, el respectivo ttulo valor debidamente protestado, salvo que contenga la clusula sin protesto u otra equivalente en el acto de su emisin o aceptacin, siempre que cumpla con los dems requisitos establecidos en la ley de la materia segn el tipo de ttulo valor.

b.3. Tratndose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acpites anteriores, documento que contenga la liquidacin de saldo deudor conforme a lo establecido en el artculo 132 inciso 7 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la entidad del sistema financiero con facultades para liquidacin de operaciones, detallando cronolgicamente los cargos y abonos desde el nacimiento de la relacin obligatoria hasta la fecha de la liquidacin del saldo deudor, con expresa indicacin del tipo de operacin as como la tasa y tipos de intereses aplicados para obtener el saldo deudor; asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba idnea y especialmente documental, para acreditar la obligacin objeto de la demanda, tenindose en cuenta para ello los fines de los medios probatorios previstos en el artculo 188 de Cdigo Procesal Civil.

ii) Los dems documentos indicados en el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil.

III) PRECEDENTE TERCERO

EI juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de la ejecucin de garantas, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expresamente en la motivacin de su resolucin si en el caso:

i) Se cumplen los requisitos establecidos en los PRECEDENTES PRIMERO y/o SEGUNDO;

ii) El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos y cargos, o pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto de capitalizacin de intereses solo es lcito en los supuestos indicados en los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil, esto es cuando se trate de cuentas bancarias, mercantiles y similares, o cuando se celebre por escrito el pacto despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un ao de atraso en el pago de intereses.

IV) PRECEDENTE CUARTO

El juez de considerar que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evidentes omisiones de los requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias inconsistencias contables, debe declarar inadmisible la demanda a los efectos de que el ejecutante presente nuevo estado de cuenta de saldo deudor conforme a sus observaciones.

V) PRECEDENTE QUINTO

El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecucin, debe emitir el mandato de ejecucin, disponiendo el pago ntegro de la suma liquidada en el plazo indicado en el artculo 721 del Cdigo Procesal Civil, bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien dado en garanta, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen establecido en el acto de constitucin de la garanta o en sus actos modificatorios y/o ampliatorios.

VI) PRECEDENTE SEXTO

El pago dispuesto en el mandato ejecutivo debe ser por suma lquida, no pudiendo emitirse mandato ejecutivo disponiendo el pago de suma erara en parte lquida y en parte ilquida a liquidarse tras el remate judicial o el pedido de adjudicacin en pago del ejecutante conforme al artculo 746 del Cdigo Procesal Civil, salvo en lo atinente a los intereses, costas y costos que se generen despus de la emisin del mandato de ejecucin hasta la fecha de pago.

VII) PRECEDENTE STIMO

El acreedor tan solo podr ejecutar la hipoteca por el monto de esa garanta, es decir, que su concesin est limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garanta y que tambin est limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que la suma dispuesta en el mandato ejecutivo exceda el monto del gravamen de la garanta real, la parte ejecutante a fin de asegurar la posibilidad de ejecucin debe proceder conforme a lo establecido en el artculo 724 del Cdigo Procesal Civil (por el saldo deudor tras la realizacin del remate del bien o, en su caso, la adjudicacin en pago al ejecutante).

III. GENERALIDADES ACERCA DEL PROCESO NICO DE EJECUCIN.

Para nuestra legislacin procesal (artculos 688 y siguientes del Cdigo Procesal Civil), modificada por el Decreto Legislativo N 1069, en el Proceso nico de Ejecucin existen disposiciones comunes a los ttulos ejecutivos. El proceso de ejecucin en virtud de ttulo ejecutivo se aglutina en torno al denominado Proceso nico de Ejecucin, que subsume a los procesos de ejecucin de obligacin de dar, hacer, no hacer, as como la ejecucin de resoluciones judiciales, ejecucin de garantas y ejecucin forzada.

Segn el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, slo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso, sealando que son ttulo ejecutivos las resoluciones judiciales firmes, los laudos arbitrales firmes y las actas de conciliacin de acuerdo a ley, adems de otros instrumentos como los ttulos valores que confieran la accin cambiaria, la constancia de inscripcin y titularidad en el caso de valores representados por anotacin en cuenta, la prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido, la copia certificada de prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, el documento privado que contenga transaccin extrajudicial, el documento impago de renta por arrendamiento, el testimonio de escritura pblica y otros a los que la ley les da mrito ejecutivo[1].

Los ttulos ejecutivos se relacionan especfica e histricamente con las sentencias de condena y con el consiguiente proceso de ejecucin de las mismas. Las sentencias de condena imponen al vencido el peso de una obligacin que le es necesario cumplir para que quede satisfecho el inters legtimo del vencedor. Si no lo hace en forma voluntaria, el segundo puede recurrir a la justicia para que lo ayude a lograr su pleno resarcimiento mediante la ejecucin plena de la sentencia antedicha[2]. En el Derecho romano se conoca ya la accin ejecutiva aunque con caractersticas distintas a la actual, ya que entre la actio iudicatis (sentencia) y su ejecucin deba transcurrir un perodo de tiempo, temis iudicatis, que por distintas circunstancias, jurdicas y de hecho, poda determinar la liberacin del deudor.

Despus del advenimiento del Derecho germnico esta situacin se modific en forma tal que inmediatamente despus de dictada la sentencia poda procederse a su ejecucin. La otra modificacin importante consisti en la especificacin de que poda llegarse a la va ejecutiva no solo cuando mediaba sentencia ejecutoria, sino tambin cuando el demandante haca valer en juicio un documento en el que el demandado hubiese reconocido la existencia de una obligacin. Este es el momento histrico en que junto al ttulo ejecutivo, que se sustenta en una sentencia anterior, se ubica el ttulo ejecutivo extrajudicial resultante de un convenio entre las partes.

Desde los albores de la sistematizacin del Derecho germnico, las distintas legislaciones han considerado que la base del proceso ejecutivo reside en el ttulo ejecutivo, ya sea judicial (cuando resulta de las sentencias dictadas en juicios controvertidos sobre las que recae la autoridad de cosa juzgada) o extrajudicial, que puede ser a su vez convencional (cuando se trata del reconocimiento hecho por el deudor de la existencia de una obligacin o deuda exigible, respaldada por un documento pblico o privado, a los que la ley concede efectos anlogos a los de la sentencia) o administrativo (cuando se trata de ttulos ejecutivos administrativos que se originan en un acto del Poder pblico encargado de administrar, y que su ejecucin se acuerda para el cobro de ciertos crditos, por ejemplo el que deriva de impuestos).

IV. LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL DE GARANTA

El artculo 1097 del Cdigo Civil define a la hipoteca como la afectacin de un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

En otras palabras, la hipoteca como derecho real de garanta permite que el bien se mantenga en posesin de su titular, pudiendo el acreedor hipotecario hacer vender el bien inmueble dado en garanta, en caso de incumplimiento de la obligacin asumida por el deudor, siendo que puede darse en una misma persona las condiciones de garante hipotecario y deudor de la obligacin, como tambin que la hipoteca haya sido constituida por persona distinta al deudor de la obligacin, lo que tendr relevancia al momento de reconocer la cobertura de la hipoteca.

En cuanto a las formalidades que deben observarse para el otorgamiento de una garanta real mediante hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil prescribe que la hipoteca se debe constituir por escritura pblica, mientras que el artculo 1099 del Cdigo Civil establece como requisitos de validez de una hipoteca: i) que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley, ii) que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable, y iii) que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

V. COBERTURA DE LAS HIPOTECAS.

De ordinario las hipotecas se constituyen hasta por un monto determinado, pero el marco normativo permite que se constituya una modalidad conocida como garanta sbana que es aquella que, por un tema de flexibilizacin en la dinmica econmica, es constituida por una persona natural o jurdica a favor de un acreedor bancario para garantizar operaciones de mutuos pasados, presentes y futuros, es decir, las que ya se hayan contrado y las que por cuestiones de las operaciones comerciales habituales puedan desembolsarse o concretarse en el futuro y podrn determinarse mediante una posterior liquidacin, teniendo el carcter de determinables.

Si bien es cierto que la legislacin del sistema financiero al igual que la civil regulan la hipoteca respecto a obligaciones futuras, sta forma de garanta real solamente se pueden aplicar en el caso de que el garante hipotecario y el deudor de la obligacin sean la misma persona, siendo que no puede considerarse vlida cuando son constituidas por terceros que actan como garantes hipotecarios y son distintos del deudor de la obligacin en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones objeto de garanta sern solo aquellas que expresamente hayan sido detalladas y determinadas por el deudor en el contrato de garanta respectivo, con la finalidad excepcional de cautelar el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generacin no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento.

En el Considerando 48 de la sentencia casatoria bajo comentario, los magistrados supremos identifican hasta tres regmenes diferentes de coberturas de las garantas sbanas frente a las empresas del Sistema Financiero, sujetos a sus propias reglas, a saber:

- Garantas otorgadas a favor de empresas del Sistema Financiero antes del 10 de marzo de 2002, en las que al haber sido otorgadas bajo el imperio de la versin original del artculo 172 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (o Ley de Bancos), constituyen acuerdos vlidos, por consiguiente, las obligaciones presentes y futuras, directas e indirectas del deudor o del constituyente de la garanta sbana, nacidas desde la fecha en que esta fue otorgada hasta el 10 de marzo de 2002, quedaron comprendidas dentro de los alcances de la garanta sbana.

- Garantas constituidas a favor de empresas del sistema financiero despus del 10 de marzo de 2002, que se constituyeron bajo el imperio del artculo 172 de la Ley de Bancos, modificado por la Ley N 27682 que prohibi la garanta sbana al sealar que las garantas constituidas a favor de empresas del sistema financiero solo podran respaldar el cumplimiento de las obligaciones y deudas expresamente asumidas para con ellas por quien las otorgara; dejando fuera de sus alcances a las dems obligaciones presentes o futuras directas o indirectas no estipuladas expresamente. Por consiguiente, las garantas nacidas bajo el imperio de la Ley N 27682 no tienen efectos sbana.

- Garantas constituidas a partir del 23 de octubre de 2002 a favor de empresas del sistema financiero, se autoriza a las empresas del sistema financiero, que podrn respaldar el cumplimiento de obligaciones propias, existentes o futuras, asumidas para con ella por el deudor que las otorgue, siempre que ello se estipule expresamente en el contrato, siendo que a falta de pacto, las garantas solo respaldaran el cumplimiento de las obligaciones expresamente sealadas en el instrumento respectivo. Debemos asumir que, actualmente, sta ltima forma de garanta es la que se encuentra vigente al momento de que se procedan a garantizar de manera real mediante la constitucin de hipotecas.

VI. REQUISITOS DE LA DEMANDA DE EJECUCIN DE GARANTAS REALES.

El proceso de ejecucin de garanta se materializa mediante la interposicin de la respectiva demanda de ejecucin, accin que corresponde al titular del derecho real para cobrar su deuda o, en su defecto, hacer efectiva la venta de la cosa por incumplimiento en la obligacin garantizada, lo que se despacha en virtud de un ttulo de ejecucin que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (artculo 689 del Cdigo Procesal Civil).

El proceso para la ejecucin de un crdito con garanta real o hipoteca se encuentra regulado en el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil, referente a la ejecucin de garantas.

El inciso 1) del artculo 720 del Cdigo Procesal Civil seala que procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo. Vemos que la garanta real puede constituirse en una escritura pblica de otorgamiento de hipoteca (para obligaciones determinadas) o en una hipoteca general o garanta sbana (para obligaciones determinables) que es muy comn en el sistema bancario.

El Considerando 55 de la sentencia casatoria precisa que, cuando se trata de una garanta abierta o sbana no basta que se presente el documento que la contiene as como el estado de cuenta de saldo deudor (ambos documentos constituiran el ttulo de ejecucin), pues deber presentarse otro documento que corrobore la existencia de la obligacin, pues en un ttulo compuesto debe de constar el documento donde obre la garanta y la liquidacin del saldo deudor; adems, como se tiene expresado, puede presentarse otro documento que acredite que la obligacin an persiste.

En este sentido, el Considerando 56 establece que un ttulo ejecutivo para ser tal debe contener la obligacin, conforme lo exige el artculo 689 del Cdigo Procesal Civil y debe tener mrito ejecutivo. Este ttulo est integrado por: i) el documento (escritura pblica) que contiene la hipoteca; y ii) la liquidacin del estado de saldo deudor y la obligacin puede corroborarse con otro documento o un ttulo valor (el cual puede o no estar protestado).

Por su parte el Considerando 57 precisa que solo las liquidaciones de saldo deudor de empresas del sistema financiero son consideradas ttulos ejecutivos. Sin embargo, cuando la obligacin est contenida en un ttulo valor, tal liquidacin no suple al ttulo valor, en particular porque los derechos cartulares tienen sus propias reglas a comenzar por los plazos de prescripcin, que no pueden ser soslayadas con la emisin de una liquidacin, por lo dems, hechas como sea. Cuando se est ante una ejecucin de una garanta abierta (que no contiene la obligacin), la certeza de la existencia y exigibilidad de la obligacin (que es lo que hace legtima la ejecucin) debe provenir de otro documento: un ttulo ejecutivo reconocido como tal por la ley. (Considerando 58).

El inciso 2) del artculo 720 del Cdigo Procesal Civil seala que el ejecutante anexar a su demanda el documento que contiene la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor.

En el Considerando 30 de la sentencia casatoria se define al saldo deudor como un documento consistente en un acto unilateral de liquidacin del propio ejecutante, es decir, lo que a criterio del acreedor constituye lo que el deudor debera y que es una obligacin lquida, precisndose que el estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad preestablecida. En el Considerando 31 se precisa que el saldo deudor debe contener como mnimo la indicacin del capital adeudado, as como la tasa y tipo o clase de inters aplicada, precisando los periodos correspondientes; ello porque el mandato de ejecucin se entiende por el capital adeudado. Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculadas o liquidadas en la etapa de ejecucin de resolucin definitiva, conforme lo dispone el artculo 746 del Cdigo Procesal Civil, por lo que previamente a la admisin de la demanda se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor, donde precise el monto total por capital adeudado, con la deduccin de las respectivas amortizaciones, rubro aparte de los intereses legales, o compensatorios y moratorios, y otras obligaciones pudieran existir.

Tambin se deber adjuntar a la demanda ejecutiva los dems documentos indicados en el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil, como son el documento que contenga la tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, as como el certificado de gravamen cuando se trate de bienes registrados.

VII. OBLIGACIONES INCORPORADAS POR LOS PRECEDENTES VINCULANTES EN LA CALIFICACION Y EJECUCIN DE GARANTAS REALES.

A. PRIMER PRECEDENTE.-

Por todo lo sealado anteriormente, al momento de calificar la demanda, el PRIMER PRECEDENTE obliga a los magistrados a que, para declarar la procedencia de la demanda de ejecucin de garanta real, deben exigir que el ejecutante presente el documento constitutivo de garanta real, el que debe cumplir con las formalidades y requisitos de validez establecidos en los artculos 1098 (constitucin de la hipoteca por escritura pblica) y 1099 del Cdigo Civil (que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley; que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable, y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble).

Se precisa adems que, en el caso de que se trate de una hipoteca constituida para asegurar el cumplimiento de una obligacin determinada no se exigir la presentacin de otro documento, bastando nicamente que la obligacin est sealada expresamente en el documento constitutivo de la garanta real, o sea en la escritura pblica.

En el caso de que se trate de una hipoteca constituida para el cumplimiento de una obligacin determinable, existente o futura, se deber presentar documento reconocido por ley como ttulo ejecutivo u otro documento idneo que acredite la existencia de la obligacin que contenga la determinacin de la misma a cancelar a travs de la ejecucin judicial de la garanta, que cumpla con los requisitos del artculo 689 del Cdigo Procesal Civil, esto es, que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible, y que cuando sea una obligacin de dar suma de dinero debe ser, adems, lquida o liquidable mediante operacin aritmtica.

En cualquiera de los dos casos, se deber presentar, adems, el Estado de Cuenta de Saldo Deudor, suscrito por el acreedor detallando cronolgicamente los pagos a cuenta si hubiere, desde el nacimiento de la obligacin hasta la fecha de la liquidacin del saldo deudor; as como el monto de los intereses pactados sin contravenir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso. Tambin se deber adjuntar a la demanda ejecutiva de garanta real los dems documentos indicados en el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil, como son el documento que contenga la tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, as como el certificado de gravamen cuando se trate de bienes registrados.

B. SEGUNDO PRECEDENTE.-

El SEGUNDO PRECEDENTE se pone en el supuesto de que la ejecucin de garantas sea solicitada por empresas que integran el sistema financiero, situacin en la que se obliga a los magistrados a verificar que a la demanda de ejecucin se acompae el documento constitutivo de la garanta real, que cumpla con las formalidades y requisitos de validez establecidos en los artculos 1098 y 1099 del Cdigo Civil o, en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

Cuando se trate de una garanta real constituida expresamente para asegurar una obligacin determinada siempre que aquella est contenida en el propio documento constitutivo de la garanta -a los efectos de la procedencia de la ejecucin- no ser exigible ningn otro documento.

Cuando se trate de una garanta real constituida para asegurar cualquier obligacin que tuviera el constituyente de la garanta frente a una empresa del sistema financiero o para asegurar una obligacin existente, determinable o futura, se presentan tres situaciones:

i) Tratndose de operaciones en cuenta corriente, se deber presentar la letra de cambio a la vista debidamente protestada emitida conforme a lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 228 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

ii) Tratndose de operaciones materializadas en ttulos valores, en particular letras de cambio y pagars, se deber presentar el respectivo ttulo valor debidamente protestado, salvo que contenga la clusula sin protesto u otra equivalente en el acto de su emisin o aceptacin, siempre que cumpla con los dems requisitos establecidos en la ley de la materia segn el tipo de ttulo valor.

iii) Tratndose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acpites anteriores, se deber presentar el documento que contenga la liquidacin de saldo deudor conforme a lo establecido en el artculo 132 inciso 7 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la entidad del sistema financiero con facultades para liquidacin de operaciones, detallando cronolgicamente los cargos y abonos desde el nacimiento de la relacin obligatoria hasta la fecha de la liquidacin del saldo deudor, con expresa indicacin del tipo de operacin as como la tasa y tipos de intereses aplicados para obtener el saldo deudor; asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba idnea y especialmente documental, para acreditar la obligacin objeto de la demanda, tenindose en cuenta para ello los fines de los medios probatorios previstos en el artculo 188 de Cdigo Procesal Civil.

El ejecutante deber presentar, adems, los dems documentos indicados en el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil.

C. TERCER PRECEDENTE.-

El TERCER PRECEDENTE seala expresamente que todo juez que vea una demanda de ejecucin de garantas, para declarar su procedencia debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expresamente en la motivacin de su resolucin del cumplimiento de los requisitos sealados en los Precedentes primero y segundo. Adems, deber revisar si el saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos y cargos, o pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto de capitalizacin de intereses solo es lcito en los supuestos indicados en los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil, esto es cuando se trate de cuentas bancarias, mercantiles y similares, o cuando se celebre por escrito el pacto despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un ao de atraso en el pago de intereses.

D. CUARTO PRECEDENTE.-

El CUARTO PRECEDENTE obliga al juez de ejecucin a que, en el caso de considerar que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evidentes omisiones de los requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias inconsistencias contables, debe declarar inadmisible la demanda a los efectos de que el ejecutante presente nuevo estado de cuenta de saldo deudor conforme a sus observaciones.

Ntese que esta es una obligacin procesal para el juez de ejecucin, empero no se dice nada respecto de la posibilidad de que sea el ejecutado el que advierta estas omisiones o inconsistencias en el estado de cuenta de saldo deudor en caso de una eventual calificacin deficiente por parte del juez, toda vez que las causales que tiene a la mano para formular contradiccin contempladas en el artculo 690-D del Cdigo adjetivo son muy limitadas.

E. QUINTO PRECEDENTE.-

El QUINTO PRECEDENTE establece que el juez ejecutor, una vez determinada la procedencia de la ejecucin, debe emitir el mandato de ejecucin, disponiendo el pago ntegro de la suma liquidada en el plazo indicado en el artculo 721 del Cdigo Procesal Civil, bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien dado en garanta, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen establecido en el acto de constitucin de la garanta o en sus actos modificatorios y/o ampliatorios.

Recordemos que, segn prescribe el artculo 721 del Cdigo Procesal Civil, una vez admitida la demanda de ejecucin de garantas, se notificar al ejecutado el mandato de ejecucin, ordenando que pague la deuda dentro de tres das, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garanta. Se establece expresamente que el remate del bien dado en garanta proceder inclusive si la suma liquidada excede el monto total del gravamen establecido en el acto de constitucin, modificacin o ampliacin de la garanta.

El artculo 722 del Cdigo Procesal Civil seala que dentro del mismo plazo de tres das el ejecutado puede formular contradiccin, siendo de aplicacin supletoria las disposiciones generales contenidas en el artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil, esto es, que la contradiccin se funde en inexigibilidad o iliquidez de la obligacin, nulidad formal o falsedad del ttulo o su extincin, siendo que si se sustenta en otras causales deber ser rechazada liminarmente por el juez. Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligacin o siendo declarada infundada la contradiccin formulada, el juez, sin trmite previo, ordenar el remate de los bienes dados en garanta, conforme lo sealado en el artculo 723 del Cdigo Procesal Civil.

F. SEXTO PRECEDENTE.-

El PRECEDENTE SEXTO establece una limitacin a los jueces que vean procesos de ejecucin de garantas reales en lo que respecta a que el pago dispuesto en el mandato ejecutivo debe ser por suma lquida, no pudiendo emitirse mandato ejecutivo disponiendo el pago de suma dineraria en parte lquida y en parte ilquida a liquidarse tras el remate judicial o el pedido de adjudicacin en pago del ejecutante conforme al artculo 746 del Cdigo Procesal Civil, estableciendo como nica excepcin lo que concierne a los intereses, costas y costos que se generen despus de la emisin del mandato de ejecucin hasta la fecha de pago.

G. STIMO PRECEDENTE.-

Finalmente, el PRECEDENTE STIMO seala que el acreedor tan solo podr ejecutar la hipoteca por el monto de esa garanta, es decir, que su concesin est limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garanta y que tambin est limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que la suma dispuesta en el mandato ejecutivo exceda el monto del gravamen de la garanta real, la parte ejecutante a fin de asegurar la posibilidad de ejecucin debe proceder en el mismo proceso de ejecucin conforme a lo establecido en el artculo 724 del Cdigo Procesal Civil (por el saldo deudor tras la realizacin del remate del bien o, en su caso, la adjudicacin en pago al ejecutante), es decir, si despus del remate del bien dado en garanta hubiere saldo deudor, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.

VIII. CONCLUSIONES.

Como vemos, los precedentes vinculantes originados en el Sexto Pleno Casatorio Civil han establecido una serie de obligaciones muy importantes a los jueces que se encarguen de conducir procesos de ejecucin de garantas reales, que los obligan a ser ms minuciosos al momento de calificar los documentos aparejados a las demandas de ejecucin. Si bien es cierto el objetivo de estos precedentes es uniformizar las pautas procesales a fin de tener procesos de ejecucin homogneos poniendo nfasis en la calidad de entidad financiera del ejecutante y los requisitos que deben contener las liquidaciones de saldo deudor elaboradas por estas entidades ms aun, para evitar situaciones de abusos producidas por liquidaciones de saldo deudor elaboradas en las condiciones ms arbitrarias y vejatorias para el ejecutado-, esperemos que finalmente se logre cierto nivel de predictibilidad en las ejecuciones de garantas reales y como consecuencia de ello, se otorgue un mayor nivel de seguridad en favor del ejecutante que desea hacer efectiva la ejecucin de la garanta en un proceso que en teora- debiera ser rpido y expeditivo.

[1] Cdigo Procesal Civil.

Artculo 688.- Ttulos Ejecutivos.

Slo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son ttulos ejecutivos los siguientes:

1. Las resoluciones judiciales firmes;

2. Los laudos arbitrales firmes;

3. Las Actas de Conciliacin de acuerdo a ley;

4. Los Ttulos Valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia;

5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el caso de valores representados por anotacin en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia;

6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido;

7. La copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta;

8. El documento privado que contenga transaccin extrajudicial;

9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual;

10. El testimonio de escritura pblica;

11. Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo.

[2] Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XXVI, Editorial Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, Junio, 1969. Pp. 210.