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BREVES CONSIDERACIONES SOBREEL REGISTRADOR DE DATOS DE TRAVESÍA

DE ABORDO (RDT) O VOYAGE DATARECORDER (VDR) Y SU PRUEBA EN EL

PROCEDIMIENTO MARÍTIMO VENEZOLANO*

Humberto Enrique Tercero Bello Tabares**Francisco A. Carrillo Rivero***

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. GENERALIDADES SOBRE EL REGISTRADOR DE DATOS DE TRAVESÍA DE ABORDO (RDT) O VOYAGE DATA RECORDER (VDR) DE BUqUES.3. FUNCIONAMIENTO Y CONTENIDO DEL RDT O VRD. 4. áMBITO DE APLICACIÓN. 5. NATURALEZA JURÍDI-CA. RESOLUCIÓN A.861(20) DE LA ASAMBLEA DE LA ORGANIZACIÓN MARÍTIMA INTERNACIONAL (OMI). EL RDT O VGR COMO PRUEBA DOCUMENTAL. NATURALEZA

* El presente estudio no publicado, se ha realizado con ocasión a las discusiones y debates surgidos en la materia de “Procedimientos Marítimos” que se imparte en la Especialización de Derecho de la Navegación y Comercio Exterior de la Universidad Central de Venezuela (UCV).

** Abogado. Rango 1/52. Doctor en Ciencias Jurídicas. Magíster Scientiarum en Ciencias Jurídicas men-ción Derecho Procesal Civil. Especialista en Derecho Procesal Civil. Universidad Central de Venezuela. Especialización en Derecho de la Navegación y Comercio Exterior. Profesor. Especialización en Dere-cho Procesal. Profesor. Escuela de Derecho. Profesor de Prácticas Jurídicas. Profesor de Universidad de Margarita (UNIMAR). Profesor de Postgrado. Universidad José María Vargas (UJMV). Profesor de Pre-grado y Postgrado. Ilustre Colegio de Abogados del Distrito Capital. Comisión de Defensores Judiciales. Jefe de Cátedra de Derecho Probatorio. Profesor de Amparo Constitucional. Universidad Arturo Michelena (UAM). Profesor de Postgrado. Autor obras y artículos jurídicos, donde destaca “Tratado de Derecho Probatorio” dos tomos, PREMIO ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES. 2007-2008 y “LA CASACIÓN LABORAL” LAUREADO CON RECONOCIMIENTO ESPECIAL DEL PREMIO ACADEMIA DE CIENCIA POLÍTICAS Y SOCIALES 2008-2009. Miembro del Instituto Ibearoamericano de Derecho Procesal.

*** Abogado. Especialista en Derecho Laboral (UJMV). Universidad Marítima del Caribe (UMC). Es-pecialista en Comercio Marítimo Internacional. Mención Derecho Marítimo. Licenciado en Ciencias Náuticas.CapitándeMarinaMercante (InstitutoNacionalde losEspaciosAcuáticos).1erOficialMarinaMercante.2doOficialdeMarinaMercante.3erOficialdeMarinaMercante.UniversidadNa-cional Experimental Marítima del Caribe. Profesor de pregrado y postgrado. Organización Marítima InternacionaldelColegiodeOficionalesdelaMarinaMercanteyFundaciónCentrodeExtensióndela Marina Mercante. Instructor. Universidad Central de Venezuela (UCV). Especialización en Derecho Laboral. Profesor invitado. Especialización en Derecho Procesal Civil.

JURIDICA. 6. EqUIVALENTE AÉREO DE RDT O VDR, REGISTRADOR DE VUELO O CAJA NEGRA. 7. CARACTERÍSTICAS DE LOS REGISTRADORES ACTUALES AERONáUTICOS. 8. PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL A TRAVÉS DEL CONTENIDO DEL REGIS-TRADOR DE DATOS DE LA TRAVESÍA DE ABORDO (RDT) O VOYAGE DATA RECORDER (VDR). 8.1. LA PRUEBA LIBRE. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD PROBATORIA. 8.2. LA Ex-PERTICIA. 8.3. LA RECONSTRUCCIÓN Y REPRODUCCIÓN DE LOS HECHOS. 9. A MODO DE CONCLUSIONES.

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 150 – ENERO-DICIEMBRE 2011Páginas: 365-406 ISSN: 0798-1457

Al maestro Luís COVA ARRIA, distinguido juristavenezolano, dedicamos

1. INTRODUCCIÓN

En el marco de la especialidad marítima, la legislación nacional ha establecido o regulado un procedimiento especial de corte ordinario (pro-cedimiento ordinario marítimo) a través del cual se tramitarán y resolverán las diferentes controversias relacionadas con el tema marítimo, conforme a la materia y competencia atribuida a los tribunales de la jurisdicción (rec-tius: comptencia) marítima, todo sin perjuicio que el propio legislador en materia marítima y concretamente en la Ley de Comercio Marítimo, para la tramitación y solución de determinados asuntos, remite a la aplicación de los diferentes procedimientos civiles ordinarios y especiales contenidos en el Código de Procedimiento Civil, tales como la vía ejecutiva, el procedi-miento intimatorio, la ejecución de hipoteca, el procedimiento breve, entre otros, sin perjuicio de la aplicación del procedimiento especial en materia de amparo constitucional cuando se trata de la vulneración o amenaza de vulneracióndederechosconstitucionalesafinesconlamateriamarítimaycuya competencia se atribuye a los Tribunales Marítimos, tal como le prevé el artículo 6 de la Ley del Procedimiento Marítimo.

Dentro de las características que determinan la especialidad de los procedimientos marítimos y que no tienen aplicación y ubicación en otro sistema procedimental, entre otros tenemos:a. La jurisdicción y la competencia marítima asumida por tribunales espe-

cializados. (Artículos 125 y siguientes de la Ley Orgánica de Espacios Acuáticos).

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b. Prueba de la costumbre mediante dictámenes de expertos. (Artículo 4 Ley de Comercio Marítimo.

c. Interesesenmateriadedaños.(Artículo9LeydeComercioMarítimo).d. Unidad de Cuenta. (Artículo 8 Ley de Comercio Marítimo).e. Medidas cautelar de embargo preventivo sobre buques por créditos

privilegiadosomarítimos,suprácticaynotificación.(Artículos92ysiguiente Ley de Comercio Marítimo).

f. Medidacautelardeprohibicióndezarpe,prácticaynotificación.(Ar-tículos 103 y 104 Ley de Comercio Marítimo).

g. Diligencias probatorias sin asistencia judicial. (Artículo 20 Ley de Procedimiento Marítimo).

h. Acción contra el buque y su capitán -acción in rem-. (Artículo 15 Ley de Comercio Marítmo.

i. Especialidades en materia de citación. (Artículos 16 Ley de Comercio Marítimo y 17 Ley de Procedimiento Marítimo).

j. Actividades probatorias luego de producida la contestación de la de-manda y antes del lapso probatorio. (Artículo 9 Ley de Procedimiento Marítimo).

k. Reforma de la demanda y la contestación luego de contestada la de-manda. (Artículo 11 Ley de Comercio Marítimo).

l. Habilitación de todos los días y horas para actuaciones judiciales. (Artículo 4 Ley de Procedimiento Marítmo).

m. Forum non conveniens o foro de no conveniencia. (Artículos 11 y 333 Ley de Comercio Marítimo).

n. 2.13. Protesta de mar (Artículo 5 Ley de Comercio Marítimo).Como indicamos, estas son características propias y particulares de

la especialidad marítima aplicable al sistema procesal, de ahí el llamado procedimiento ordinario marítimo, que realmente se presenta como un procedimiento especial frente al ordinario civil, el cual presenta en materia probatoria –como adelantáramos– novedades que la distinguen de la regla general probatoria, como es el tema de la prueba de la costumbre, activida-des probatorias anticipadas que permiten la reforma de la demanda y de la contestación luego de trabada la litis, actividades o diligencias probatorias sin asistencia judicial y entre otras, la prueba del Registrador de Datos de la Travesía de Abordo (RDT) o Voyage Data Recorder (VDR), que pre-cisamente es el tema que pretendemos abordar en estas breves líneas, para

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HUMBERTO ENRIqUE TERCERO BELLO TABARES / FRANCISCO A. CARRILLO RIVERO

locualpartiremosdesudefinición,contenido,naturaleza,funcionamientoyfinalmentesuaportaciónenelmarcodelprocedimientomarítimo.

2. gENERALIDADES SOBRE EL REgISTRADOR DE DATOS DE TRAVESÍA DE ABORDO (RDT) O VOYAGE DATA RECORDER (VDR) DE BUQUES

El Registrador de Datos de la Travesía de Abordo cuyas siglas son (RDT)osusimilarsimplificado(RDT-S),tambiénRegistradordeDatosdeTravesíaSimplificados,queeningléssedenominaVoyage Data Recorder oSimplifiedVoyageDataRecorder,cuyassiglasson(VDR)o(S-VDR),1 es un sistema de grabación y almacenamiento de datos para buques capaz almacenar datos de los distintos sensores del mismo durante la expedición marítima, que conforme a la Convención Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar de la Organización Marítima Internacional,2 suscritoyratificadoporVenezuela,conocido(SOLAS/74),suinstalaciónesobligatoria en todos los buques de pasajeros y los buques de arqueo bruto igual o superior a 3000 toneladas, con el propósito de reforzar su seguridad, mejorar su construcción y prevenir y solucionar accidentes en el mar, que al igual que las llamadas “cajas negras” o flight recorder de las aeronaves, registran toda la actividad durante las últimas 12 horas de navegación, de manera que en caso de siniestro es posible analizar con mucho detalle las causas que ayudarán a esclarecer los hechos y a evitar futuros siniestros marítimos o aeronáuticos según el caso.

Estos sistemas de RDT o VDR son equiparables a las denominadas “cajas negras” de las aeronaves, que graban y almacenan de manera segura y recuperable, todos los parámetros de navegación, tales como informaciones de fecha y hora, posición del buque y datum usado, velo-cidad respecto al agua y el fondo, movimiento, comunicaciones y audio

1 En lo sucesivo al referirnos al Registrador de Datos de la Travesía de Abordo y al Voyage Date Recorder, utilizaremos sus siglas abreviadas RDT y VDR.

2 SOLAS-74 (del inglés, Safety Of Life At Sea) es el tratado más importante de seguridad relativo a bu-ques mercantes, siendo su primera versión la de 1914, como consecuencia del desastre del hundimiento del RMS TITANIC 1912, describiendo el número mínimo de botes de salvamento y otros equipos a bordo junto con procedimientos de emergencia y de vigía en el puente. Luego, posteriores versiones seadoptaronsucesivamenteenlosaños1929,1948,1960,1974,1992y1999.

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en puente, megafonía, alarmas principales y antiincendios, imagen radar, orden de timón y respuesta, profundidad, orden de máquina y respuesta, estado de compuertas, aceleraciones y esfuerzos de del casco, entre otros datos esenciales del buque y de la navegación.

Toda esta información almacenada en los RDT o VDR y debidamente tratada, resultan fundamentales a la hora de investigar y en su caso, pre-venir, cualquier incidente o accidente, más aún siniestros, que afecten a la seguridad del buque, como pueden ser abordajes, varaduras, encalladuras, fallos o averías e inundaciones, entre otros eventos y riesgos propios de la expedición marítima, así como cualquier suceso que comprometa la segu-ridad de la navegación, como los fallos en la maniobrabilidad, los defectos de los sistemas y aparatos de gobierno o de los equipos de navegación y comunicación, alarmas principales, a lo que se suma cualquier situación de hecho que pueda desembocar en episodios de contaminación marítima, tales como vertidos de hidrocarburos persistentes de origen mineral, como crudos de petróleo, fuel-oil, aceite diesel pesado y aceite lubricante, ya sena estos transportados como carga a bordo de un buque o en los depósitos de combustibles líquidos del buque.

El RDT o VDR como hemos indicado, se les conoce como “cajas negras”, aún cuando su color en naranja fósforo para ayudar a su mejor localización visual en casos y al momento de producirse un siniestro, tal comosucedeenmateriaaeronáutica,siendoqueladenominaciónseñaladase hace para referirse al día negro en que ocurrió el siniestro, de manera que la expresión “negra” se hace como sinónimo de desgracia, pues prin-cipalmente su utilización es para el levantamiento y descubrimiento de determinados datos que puedan ayudar a determinar las verdaderas causas del siniestro.

3. fUNCIONAMIENTO y CONTENIDO DEL RDT O VRD

Este apartado obedece concretamente a la interrogante ¿qué hace y que contiene un RDT o VDR?

Al respecto ya hemos avanzado algo, pero responder la interrogante debemos precisar que un sistema RDT o VDR es mucho más amplio que la boya roja que en inglés se denomina Electronic Position Indicator Radio Beacon, cuyassiglasson(EPIRB),elcualsedisparaalasuperficieencaso

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de hundimiento del buque, pues como hemos indicado, se trata de todo un sistema de recopilación de datos que se concentran en un armario metálico conocido como Data Cellecting Unit y que integra para las últimas 12 horas de navegación, información de las comunicaciones de voz mantenidas en la VHF y el radioteléfono, la información de navegación con datos GPS, las imágenes de radar de las últimas 12 horas, las conversaciones de voz hasta en los seis sitios más importantes del buque, como son el puente, o la sala de máquinas, y los datos de la sonda, el AIS, y otros datos de navegación a los que nos hemos referido, entre los que se ubican correderas doppler o chartplotters.

En el caso de hundimiento de buques, la información de los datos pertinentes a la navegación del buque y sus maniobras en general, es al-macenada en la boya roja conocida como Data Recording Unit, la cual en caso de siniestro, una vez localizada podrá conducir a la reconstrucción de los hechos ocurridos hasta el momento del hundimiento o siniestro.

Luego, mediante un ordenador normal del tipo PC conectado a la unidad de toma de datos, se puede también analizar todo lo registrado sin necesidad de esperar un percance, siendo posible analizar la información paraidentificarproblemasoporrazoneseducativasparalatripulación.Laboya incorpora un avisador acústico para su localización submarina por parte de los investigadores, en caso de que se haya visto atrapada durante el siniestro.

Deloseñaladoycomoadelantamos,podemosprecisarqueelRDToVDR, a través de sus distintos sensores instalados permiten el almacena-miento de la información del buque en las últimas 12 horas de navegación, referidos a los siguientes aspectos, entre otros:a. Fecha y hora.b. Posición del buque y datum usado.c. Cinemática o movimiento del buque.d. Condición Física del buque.e. Gobierno y control del buque durante el período anterior y posterior a

todo incidente, accidente o siniestro marítimo.f. Velocidad respecto a las aguas y el fondo, rumbo y profundidad.g. Comunicaciones, audio y conversaciones de voz hasta en los seis sitios

más importantes del buque, como son el puente, la sala de máquinas, y los datos de la sonda, Información AIS, así como aquellas comuni-caciones de voz mantenidas en la VHF y el radioteléfono.

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h. Navegación con datos GPS.i. Megafonía.j. Alarmas proncipales.k. Imágenes de radar de las últimas 12 horas. l. Estado de compuertas.m. Estado de puertas estancadas y cortafuegos.n. Orden de de timón y su respuesta.o. Orden de máquinas y su respuesta.p. Aceleraciones y esfuerzos del casco.q. Fallos en la maniobrabilidad, los defectos de los sistemas y aparatos

de gobierno o de los equipos de navegaciónTodos estos datos permiten –como hemos expresado- la determinación

de los eventuales motivos o circunstancias que produjeron el siniestro marítimo.

4. áMBITO DE APLICACIÓN

Como ya se dijo anteriormente, en todos los buques de pasaje o cual-quier otro superior de 3.000 Toneladas UAB, es obligatorio la instalación de estos dispositivos llamados VDR y S-VDR acrónimos de “Voyage Data Recorder” y “Simplified Voyage Data Recorder”.

Este sistema es obligatorio desde el 1 de Julio de 2002, por cuanto fue una necesidad para garantizar la seguridad en este tipo de buques.

5. NATURALEZA JURÍDICA. RESOLUCIÓN A.861(20) DE LA ASAMBLEA DE LA ORgANIZACIÓN MARÍTIMA INTERNACIONAL (OMI). EL RDT COMO PRUEBA DOCUMENTAL

La Organización Marítima Internacional (IMO), regula el tema en el capítulo V de la normativa SOLAS/74, estableciendo la obligatoriedad de estos dispositivos así como las prestaciones que deben cumplir.

Igualmente, en la Resoluciones A.861(20) de la Asamblea de la Organi-zación Marítima Internacional (OMI), aprobada en fecha 27 de noviembre de 1997, referida a las Normas de Funcionamiento de los Registradores de

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Datos de la Travesía (RDT) de Abordo, y MSC.163(78), del Comité de Se-guridad Marítima de la OMI, al referirse al tema contempla lo siguiente:

Respecto a las recomendaciones sobre las normas de funcionamiento de los registradores de datos de la travesía de abordo, al tratar su “objeti-vo” expresa que el mismo será el mantener almacenada, de manera segura y recuperable, toda información relativa a la situación, el movimiento, la condición física, el gobierno y el control del buque durante el periodo anterior y posterior a todo suceso que tenga una incidencia en tales aspec-tos,conelseñalamientoquelainformacióncontenidaenelRDTdeberáponerse a disposición de la Administración y del propietario del buque, lo que servirá para la investigación posterior encaminada a determinar la causa o causas del suceso.

Al tratar las “definiciones”señalaquepor“registrador de datos de la travesía (RDT)”, se entiende el sistema completo, incluidos los elementos necesarios de interfaz con las fuentes de entrada de datos para procesar y codificaréstos,elmediofinalderegistroensucápsula,lafuentedeenergíay la fuente exclusiva de energía de reserva; que por “sensor” se entiende, cualquier unidad externa al RDT al que éste se encuentre conectado y de la que obtiene la información que se ha de registrar; que por “medio final de registro”, ha de entenderse elemento de soporte físico en que se registran los datos de manera que el acceso al mismo permita recuperarlos y reproducirlos utilizando el equipo apropiado; por “equipo reproductor”, se entiende el equipo compatible con el medio de registro y el formato utilizado durante el registro, utilizado para recuperar los datos, el cual incluye asimismo los soportes físicos y lógico de visualización o presentación apropiados para el equipo de la fuente original de datos; por “fuente exclusiva de energía de reserva” se comprende la batería secundaria con medios automáticos adecuados de carga, destinada exclusivamente al RDT y con capacidad suficienteparafuncionar.

Respecto al funcionamiento y prescripciones de operacionales, la Re-solución de la OMI expresa que el RDT deberá mantener constantemente un registro secuencial de los datos preseleccionados que se indican en la Resolución,sobreelestadoylasseñalesdesalidadelequipodeabordoysobreelmandoyelgobiernodelbuqueyalosfinesdepoderanalizarposteriormente los factores relacionados con un suceso, el método de re-gistro deberá garantizar la correlación de los diversos datos con la fecha y la hora durante la reproducción en el equipo apropiado.

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Luego,elmediofinalderegistro(RDT)deberáestarinstaladoenunacápsula protectora que cumpla todas las prescripciones referidas a: 1. Perisología de acceso a ella tras un suceso, debiendo estar protegida

contra las manipulaciones no autorizadas.2. Ofrecimiento de máxima probabilidad de conservación y recuperación

de los datos registrados después de cualquier suceso.3. Serdecolorbienvisibleyestarmarcadaconmaterialretrorreflector.4. Provisión de un dispositivo adecuado que facilite su localización.

Resulta interesante observar que respecto a la manipulación del RDT, laResoluciónquecomentamosseñalaqueelequipodeberaáestarproyec-tado de manera que, siempre que sea factible, no se pueda interferir con la selección de datos de entrada en el equipo, los propios datos o los datos ya registrados, de manera que todo intento de interferencia con la integridad de los datos o con el registro deberá quedar registrado.

Se expresa que el método de registro del RDT, deberá ser tal que permita verificarlaintegridaddecadaunodelosdatosregistrados,activándoseunaalarma cuando se detecte un error que no se pueda corregir, todo lo que nos permiteinferirqueelsistemadelRDTdebeestardiseñadodeformatalqueno permita o que registre cualquier manipulación indebida y no autorizada paramodificar,sustraer,suprimiromodificarinformación,loquequedaráigualmente registrado en el sistema del RDT, todo lo que permitirá la con-fiabilidadyseguridadenlainformaciónalmacenada.

Respecto a la “continuidad del funcionamiento del RDT” la Resolu-cióndelaOMIseñalaqueafindegarantizarqueelRDTsigaregistrandoacontecimientos durante un suceso, deberá poder funcionar con la fuente de energía eléctrica de emergencia del buque; que de producirse un fallo en la fuente de energía eléctrica de emergencia del buque, el RDT deberá continuar registrando la salida del sistema de audiofrecuencia del puente utilizando una fuente exclusiva de energía de reserva durante dos horas, al cabo de las cuales el registro deberá cesar automáticamente.

Seseñalaqueelregistrodeberáefectuarsedemaneracontinua,anoser que se interrumpa brevemente de conformidad con lo dispuesto en la sección 6 o se concluya de conformidad con lo dispuesto en 5.3.2, debién-dose conservar almacenados los datos registrados por el RDT durante 12 horas como mínimo.

Al tratar el tema de los datos que debe registrar el RDT durante las señaladas12horas,laResolucióndelaOMIserefierealafechayhora

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referida, que respecto al UTC, deberá obtenerse de una fuente externa al buque o de un reloj interno, debiendo indicarse en el registro la fuente utilizada, todo a través de un método de registro que deberá ser tal que al efectuarse la “reproducción” se pueda determinar la hora en que se hanregistradotodoslosdemásdatosconunaresoluciónsuficientepara“reconstruir” en detalle el historial del suceso. Luego, observemos de lo señalado,quelosdatoscontenidosenelRDTpermitenla“reproducción” de los hechos y datos referidos al buque y a la navegación, que a su vez permitirán “reconstruir” el suceso, elementos éstos fundamentales en materia probatoria cuando se trata de establecer la responsabilidad por siniestros o sucesos de un buque con relación a la expedición marítima, que abordaremos en los siguientes puntos, al abordar lo concerniente a la producción en el proceso judicial del RDT o VDR.

Pero el RDT o VGR, conforme a la Resolución de la OMI, también registrará la latitud y longitud como el dátum utilizado que deberán provenir de un sistema electrónico de determinación de la situación (SEDS), debiendo el registro asegurar que al efectuarse la reproducción, se puedan determinar en todo momento la identidad y el estado del SEDS; deberá registrarse la velocidad en el agua o con respecto al fondo, incluida una indicación del tipo de velocidad, derivada del equipo medidor de la velocidad y la dis-tancia de a bordo; el rumbo indicado por el compás del buque; sistema de audiofrecuencia del puente, debiendo ser colocar uno o más micrófonos en el puente de manera que permitan registrar debidamente las conversaciones mantenidas en los puestos de órdenes de maniobras, las pantallas de radar, las mesas de cartas, etc., o en sus proximidades y siempre que sea posible, la ubicación de los micrófonos deberá permitir captar asimismo los interco-municadores, los sistemas megafónicos y las alarmas acústicas del puente; las comunicaciones de audiofrecuencia, registrándose las comunicaciones de ondas métricas relacionadas con las operaciones del buque; los datos del radar, selección de la pantalla, que deberán contener información sobre lasseñaleselectrónicasdeunadelasinstalacionesradáricasdeabordoqueregistre toda la información presentada en la pantalla principal de dicho equipo en el momento del registro, incluidos los anillos o marcadores de distancia, los indicadores de marcaciones, los símbolos de punteo electró-nico, los mapas radáricos, cualquier parte de la carta náutica electrónica del sistema (SENC) o de otra carta o mapa electrónico seleccionado, el plan de

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la travesía, los datos de navegación, las alarmas de navegación y los datos sobre el estado del radar que estaban visibles en la pantalla.

Respectoalmétododeregistro,seseñalaqueelmismodeberásertalquealefectuarselareproducciónsepuedapresentarunaréplicafieldetodala presentación visible en el radar en el momento del registro, dentro de las limitaciones impuestas por cualquier técnica de compresión de anchura de banda que sea esencial para el funcionamiento del RDT.

El RDT conforme a la Resolución de la OMI, también deberá conte-ner o registrar la información referida a la ecosonda, debiendo registrar la profundidad bajo la quilla, la escala de profundidades presentada en ese momento y otra información disponible sobre su estado; el estado de de todas las alarmas obligatorias en el puente; la orden de timón y reacción, incluyéndose el estado y la posición del piloto automático, si lo hubiere; la orden a las máquinas y reacción, incluyendo las posiciones de los telégrafos de máquinas o de los mandos directos de las máquinas o la hélice y las indicaciones de respuesta, si las hubiere, así como las de los indicadores de marcha avante/atrás, el estado de los impulsores laterales de proa, si los hubiere: el estado de las aberturas del casco, incluyendo toda información obligatoria sobre dicho estado que se ha de mostrar en el puente; estado de las puertas estancas y contraincendios, incluyendo toda información obliga-toria sobre dicho estado que se ha de mostrar en el puente; aceleraciones y esfuerzos del casco y cuando el buque disponga de equipo de supervisión de los esfuerzos del casco y de su respuesta, deberán registrarse todos los datos preseleccionados en dicho equipo; velocidad y dirección del viento, cuando el buque disponga de un sensor adecuado

Para concluir este apartado, nos referiremos a la naturaleza jurídica per se del RDT o VDR, desde la óptica probatoria, lo que obedece a la pregunta ¿en qué tipo de prueba podemos ubicar el RDT o VDR?

Sin perjuicio que como indicaremos, el RDT o VDR no encuentra regulación legal en nuestro sistema jurídico, especialmente en el elenco de pruebas judiciales aportables al proceso, tratándose de una cosa que es producto de un acto humano, que es capaz de reproducir información sobe elbuqueysunavegaciónyquepuedentenersignificaciónprobatoria,nodudamos en encuadrarlo dentro de la “prueba documental”.

ParaelcatedráticoymagistradoespañolJuanMONTEROAROCA,alanalizar el tema expresa, que existe incertidumbre en cuanto a lo que debe considerarse como documento, expresando que una primera teoría considera

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el documento como una cosa mueble a la cual hace coincidir, siendo en consecuencia todo cosa que pueda ser llevada físicamente a la presencia deloperadordejusticia,demaneraqueseidentificaeldocumentoconelconcepto de cosa mueble –tesis de Jaime GUASP–; una segunda teoría mas estrictaqueidentificaeldocumentoconlafiguradeescritosoescritura,entendiéndose por documentos la incorporación de un pensamiento por siempre escrito, bien usuales, bien convencionales, independientemente de la materia o soporte en que estén extendidos los signos escritos; una tercera concepción –intermedia– considera que documento todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso, representación que puede ser mediante la escritura, pero no necesariamente, como sucede con la fotografía,fonografía,cinematografía.Luego,elespañolsigueexpresando,que los elementos de todo documento son: 1. La cosa, entendiéndose como cosa mueble, capaz de ser trasladado al proceso judicial –disquette- CD Rom-; 2. Contenido, que es el hecho o acto jurídico representado en esa cosa que puede ser trasladado a la sede judicial; 3. forma representativa, aspectoclaveparadefinireldocumento,porcuandolaformaderepre-sentación puede ser escrito de otra manera, como puede ser los medios que almacenen sonidos, imágenes palabras, como discos compactos o CD Rom, formatos MP3, pens drive, entre otros; 4. Autor, para determinar la paternidad o proveniencia del documento y; 5. fecha, para ubicar en el contexto del tiempo y espacio, el momento en que se realizó el acto y su almacenamiento o representación en el medio documental.3

Para el maestro Colombiano Jairo PARRA QUIJANO, al referirse a los documentos expresa, que es toda cosa capaz de representar un hecho cualquiera o una manifestación del pensamiento, deduciéndose de lo se-ñalado,queeldocumentoesunacosaquetienecarácterrepresentativo;que pueden deducirse dos clases de documentos a saber, los que se forman cuando se captan previamente los hechos, representándose anticipadamente en la psiquis del hombre, y los que no. Luego, expresa el profesor colom-biano, que para que el documento puede ser llamado como tal, debe inde-fectiblemente representar un hecho o una manifestación del pensamiento, ya que si el objeto se muestra a sí mismo, sin representar algo distinto, no

3 Juan MONTERO AROCA. La Prueba en el Proceso Civil. Editorial Civitas. Madrid, 1998. pp. 143 a 146.

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es un documento, vale decir, que debe contener la representación de otro hecho distinto a sí mismo, como sucede en la fotografía, que constituye un documento que contiene la representación de un hecho.4

Documento –para insigne maestro de maestros Hernando DEVIS ECHANDÍA– en sentido estricto, es toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera.5

Paranosotros,siguiendolageneralidaddelosconceptosodefinicionesensayadas en la doctrina, el documento es todo objeto o cosa producto de un acto humano, que puede ser mueble o inmueble, aún cuando en sí es una cosa, que pueda representar algo, un hecho o acontecimiento del mundo exterior, sea o no un acto humano, vale decir, aquel objeto continente de un acto o hecho cualquiera, siendo la característica fundamental para establecer la existencia del documento, que sea capaz de representar cualquier acto, humano o no, vale decir, de representar un hecho diferente a si mismo, pues si no es capaz de representar algo, mas que a sí mismo, no estaremos en presencia de un documento, como sucede con un martillo, una revol-ver, un hacha, un cuchillo, un zapato, que pueden constituir “elementos o piezas probatorias” o como expresa DEVIS ECHANDÍA,6 “elementos de convicción”, capaz de demostrar determinados hechos en el proceso, peroquenopuede tener lacalificacióndedocumentoalnorepresentarmasqueasímismo.Luego,refiriéndonosaldocumento como prueba, podemos decir que es un medio de prueba judicial, consistente en cualquier cosa u objeto producto de actos humanos, capaz de representar hechos del mundoexterior,productoonodeactoshumanos,quetienesignificaciónprobatoria,valedecir,queserefierenahechospasados,presentesofuturosque se representan en el proceso –presente– para demostrar y convencer indirectamente al operador de justicia de la ocurrencia o existencia de hechos quetienensignificadojurídicoyprobatorio,deallísucarácterhistóricoeindirecto, que en ocasiones puede ser también declarativo-representativo, aún cuando pueden ser solo representativos.

4 Jairo PARRA QUIJANO. Manual de Derecho Probatorio. Librería Profesional. Bogotá, 2000. pp. 401 a 405.

5 Hernando DEVIS ECHANDÍA. Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Víctor Zabelía. Bogotá, 1981.T. II. p. 486.

6 Hernando DEVIS ECHANDÍA. Ob. Cit. T. II. p. 524.

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Dicho lo anterior y trasladándole al tema que tratamos, siendo el RDT o VDR una cosa u objeto que es capaz de almacenar o registrar información del buque y su navegación que luego puede ser vertido o reproducido para representar esos datos que permitirán conocer los hechos registrados y eventualmente reconstruir los hechos cuando acontece un suceso o siniestro marítimo, sin duda alguna estamos en presencia de un “documento”.

6. EQUIVALENTE AERONáUTICO DEL RDT O VRD, REgISTRADOR DE VUELO O CAJA NEgRA

Por la similitud o hermandad que se presenta entre el registrador de vuelo, también conocida como “caja negra” cuya denominación en inglés en flight recorder, con el RDT o VDR obligatorio para ciertos buques, se nos antoja por conveniencia referirnos al mismo, siendo que por registrador de vuelo se entiende, el dispositivo que principalmente en las aeronaves y vehículos motores o trenes, registra la actividad de los instrumentos y las conversaciones en la cabina, siendo su función esencial el registrar y almacenar todos aquellos datos que en caso de un accidente o siniestro, permitan analizar lo ocurrido en los momentos previos, más concretamente, permitirán realizar la reconstrucción de los hechos para la determinación de los eventuales hechos que dieron lugar u originaron el siniestro, bien por abordaje, caída u otros eventos desastrosos.

Losprimerosregistradoresdevueloseempezaronausarafinalesdelosaños50delsigloXX,denominándoseles“cajas negras”, nombre que perduró incluso después de que se pintasen de color naranja para facilitar su localización tras un accidente, tal como lo hemos referido al tratar el tema en materia de buques.

7. CARACTERÍSTICAS DE LOS REgISTRADORES ACTUALES AERONáUTICOS

Losregistradoresactualesempleanmicrocircuitosdememoriaflash,capacesdealmacenardatosdurantevariosañossinalimentacióndeener-gía, grabando digitalmente las dos últimas horas de todas las conversa-ciones realizadas en la cabina, tanto las realizadas por los pilotos como

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las de ambiente, que se captan por medio de un micrófono normalmente instalado en el panel superior (verhead) y que registra todos los sonidos que se producen en cabina (conversaciones, avisos sonoros de la aeronave, entre otros).

Estos registradores contienen también tarjetas de circuito que procesan y comprimen los datos, aunque sólo los microcircuitos de memoria están encerrados en el bloque antichoque de la caja, bloque que se cubre con un blindaje grueso de acero para que resista los aplastamientos por impacto, ubicándosebajoelacerounacapadeaislantetérmicodiseñadoparaprotegerlos microcircuitos de memoria de los incendios que suelen ocurrir tras un accidente del reactor.

Hoydíalasaeronavescomercialesdegrantamañollevandoscajasasaber:a. La grabadora de voces de cabina, que recoge las conversaciones de la

tripulación de vuelo y los sonidos procedentes de la cabina.b. El registrador de datos de vuelo, que anota la altitud del aparato, su ve-

locidad con respecto al aire, su rumbo y otras lecturas instrumentales. Recientemente se amplió la lista de lecturas instrumentales a almace-

nar y también se ha propuesto que cada grabadora de voces de cabina esté equipada con una fuente de alimentación de reserva para que pueda seguir funcionando aunque se averíen los circuitos eléctricos de la aeronave.

8. PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL A TRAVéS DEL CONTENIDO DEL REgISTRADOR DE DATOS DE LA TRAVESÍA DE ABORDO (RDT) O VOYAGE DATA RECORDER (VDR)

Hemos precisado que el RDT o VDR, a través de sus distintos censores permiten el almacenamiento de la información del buque en las últimas 12 horas de navegación, información referida entre otros aspectos a la posi-ción del buque, su cinemática o movimiento, condición física, gobierno y control durante el período anterior y posterior a todo incidente, accidente o siniestro marítimo, comunicaciones y conversaciones de voz hasta en los seis sitios más importantes del buque, comunicaciones de voz mantenidas en la VHF y el radioteléfono, navegación con datos GPS, megafonía, alarmas

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antiincendio, imágenes de radar, fallos en la maniobrabilidad, defectos de los sistemas y aparatos de gobierno o de los equipos de navegación, datos todos éstos que serán suministrados por el RDT o VDR al estar en ellos almacenados y que en caso de investigación ante siniestros o accidentes marítimos, permitirán ubicar información sobre los eventuales motivos que condujeron o produjeron el incidente, a lo que puede sumársele el hecho de permitir la reconstrucción de los hechos para determinar sus motivos y causas.

Luego, así como la información contenida en el RDT o VDR son fundamentales para la investigación del siniestro por parte de la comisión o junta que se encargue de realizar la misma, tal información también puede ser necesaria y determinante para el establecimiento y eximentes de responsabilidades, cuando son debatidos en el proceso judicial, de manera que en el caso concreto del procedimiento marítimo, con motivo a las responsabilidades por el siniestro de un buque, trátese de hundi-miento, avería, contaminación abordaje, entre otros peligros propios de la navegación, puede resultar pertinente, idónea y necesaria la prueba del contenido de esas mal llamadas “cajas negras” que contienen información esencial para el argumento de hecho de alguna de las partes contendoras judiciales.

Lo anterior nos permitirá inferir dos momentos de la prueba, tales como son, primeramente allegar al proceso mediante la actividad de las partes, sea esta anticipada o no, en el primero de los casos –anticipada– cuando sea procedente y necesario por la existencia del peligro o temor fundado que os hechospuedandesaparecerosepuedanmodificarporlaacciónuomisiónde actos humanos, por el transcurrir el tiempo o por cualquier otro evento cualquiera sea su naturaleza, lo que podrá ser comprobado por el judicante a través de la verosimilitud,7 probabilidad,8 enjuiciamientos prima facie o

7 Por “verosimilitud” como expresa Michele TARUFFO. La Prueba de los Hechos. P. 188, debe en-tenderse como una hipótesis plausible, posible, no probada, que según el orden normal de las cosas, en una situación no probada; de manera que se prescinde de la prueba y se acomoda en las máximas de experiencia. Para SENTIS MELENDO, se trata de apariencia de verdadero, creíble, que no ofrece carácter de duda. Ob. Cit. P. 93. Por su parte RIVERA MORALES, expresa que se trata de la suposición de la verdad, apariencia de verdad, posibilidad, siendo un grado de sospecha; por su parte, “probable” –agregaelautor–esigualdaddemotivosalconocimientoafirmativoonegativo.

8 Por “probabilidad” debe entenderse todo aquello que puede ser demostrado por conducto de medios probatorios; aquello que no es falso, pero que ciertamente no es verdadero, que requiere de medios de prueba para su demostración. TARUFFO. Ob. Cit. P. 191. Luego, Jordi NIEVA FENOLL, en su trabajo

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primeras impresiones,9 indicios o presunciones, o mediante la actividad oficiosadeljuzgador,enlostérminosdelosartículos401,514ydemásqueregulanactividadprobatoriaoficiosadelCódigodeProcedimientoCivil,elcontenido de esos datos almacenados en el RDT o VDR, que ya han sido analizadas y descifradas por expertos designados y encargados de la inves-tigación del siniestro –junta o comisión de investigación del siniestro) de ser el caso; en segundo término, sin perjuicio del descifrado y vertido por parte de los expertos designados por una junta o comisión de investigación –de ser el caso– mediante la actividad probatoria de las partes –anticipada ono–uoficiosadeljuzgadoratravésdelaproducciónymaterializaciónen el proceso de las pruebas pertinentes para que le contenido del RDT o VDR se incorpore a las actas procesales y sea apreciado por el judicante.

De lo anterior se nos antoja que en el primero de los escenarios, que se presenta como el más sencillo y sin mayor complejidad, pues precisamente la actividad de descifrado y vertido del contenido del RDT o VDR ya se ha hecho por expertos fuera del proceso, bajo la dirección de una comisión o junta de investigación, para lo que bastará solicitar en el transcurso del proceso judicial, una prueba de informes conforme a o previsto en el artí-culo433delCódigodeProcedimientoCivil,alosfinesqueestacomisióno junta suministre la información sobre el contenido del RDT o VDR, con elacompañamientodeladocumentaciónnecesaria,sinperjuicioqueseproponga en el proceso judicial la prueba de instrumentos emanados de terceros –artículo 431 del Código de Procedimiento Civil– a cuyo efecto y en el lapso probatorio, se promueva el informe de los precitados exper-tos o de los miembros de la junta o comisión de investigación que hayan tratado el contenido, datos o información del RDT o VDR, que deberá ser

titulado “Enjuciamiento Prima Facie”, p. 40, citando a TARUFFO, expresa que es “probable” cuando pueden existir elementos para probarlo, al margen de su credibilidad.

Luego, “probable” serefierealaposibilidaddeacreditamientoprobatoriocuandohayelementosparaprobarlo, en tanto que “verosimilitud” no guarda relación o se conecta con la prueba, sino que las máximas de experiencia, de manera que no obstante a la falta de prueba, el hecho se considera como sucedido.

9 Por “enjuciamiento prima facie” se entiende como aquel juicio jurisdiccional que producto de la necesidad de rapidez en la toma de la decisión, se hace con las primeras impresiones, siendo lo opuesto alenjuiciamientopleno.NIEVAFENOLL.Ob.Cit.p.59.SENTISMELENDO,señalaqueprueba prima facie, es la referida con las primeras impresiones, que se conecta con la verosimilitud y con las máximas de experiencia, siendo que la prima facie y la verosimilitud se conectan con la cantidad de prueba. Ob. Cit. P. 95.

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ratificadomediantelapruebatestimonialporpartedeaquellossujetosquemanipularon y trabajaron el descifrado y vertido del contenido del RDT o VDR, para su debido debate en la audiencia oral o probatoria, con la advertencia que si el proponente de la prueba quiere utilizar el testimonio técnicodelosexpertos,másconcretamentelafiguradelexperto-testigo,no estando regulado en la ley, deberá echarse mano a la prueba libre a queserefiereelartículo395delCódigodeProcedimientoCivil,puessisolo promovió la prueba en los términos del 431 ejusdem, esto es, como documentos emanados de terceros, quien podrá interrogar a los testigos ratificadores–expertosquemanipularonydescifraronelRDToVDR–serála parte no proponente y lógicamente el juez, pero no el proponente, pues precisamente el sistema de preguntas es para garantizar la contradicción de laprueba,demaneraquenopodemosconfundirlamecánicaderatificaciónde documentos emanados de terceros con la prueba testimonial o versión testificaldelexpertoproducidaporvíadepruebalibre.

Pero a lo anterior debemos señalar que si esa junta o comisióndeinvestigación está constituida por un organismo público como pudiera ser el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA) o por funcionarios de tal u otro organismo público, donde incluso los expertos designados para descifrar el RDT o VDR sean a su vez funcionarios públicos, la informa-ción que éstos suministren serán considerados como instrumentos públicos administrativos.

El instrumento público administrativo, es aquel emanado de fun-cionarios públicos, pero de la administración pública, en el ejercicio de sus funciones y en la forma exigida por la ley, donde se representan actos provenientes, emanados y realizados, en y por la administración pública, sea nacional, estadal o municipal, pues ante ellas, bien los administrados actúan, actuaciones que deben documentarse o, la propia administración actúa aún sin la petición e intervención de los administrados, lo cual igual-mente debe ser documentado –principio de documentación– formándose esta subespecie de instrumentos denominados administrativos no negocia-les, que contienen los actos realizados en y por la administración pública en sus tres niveles.

En este sentido, los instrumentos públicos administrativos, contienen la actuación de la administración pública –con o sin intervención de los administrados– versando sobre la manifestación de voluntad del órgano de

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la administración pública que lo suscribe, sea constitutiva –autorizaciones, concesiones, suspensiones– o de ciencia o conocimiento –como registros, patentes,certificaciones–.

Esta clase de instrumentos administrativos, desde el momento de su formación gozan de una presunción de certeza, de veracidad y legalidad que le viene impreso con la actuación del funcionario público administrativo en el ejercicio de sus funciones, ello producto del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que dimana de ellos, según el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, presunción relativa que puede ser cues-tionada y desvirtuada mediante prueba en contrario, de allí que la forma de impugnación no sea por vía de la tacha de falsedad, sino que admite prueba en contrario que la desvirtúe, bien al demostrarse la falsedad de los hechos documentados, la manifestación que hiciere el funcionario de la administración pública o las partes intervinientes. Luego, éstos instrumentos son auténticos ab initio, y hasta tanto se desvirtúen mediante la prueba en contrario, gozan de veracidad y legalidad y tienen pleno valor probatorio tarifado, como si se tratara de instrumentos públicos negociales.

Ejemplos de esta clase de instrumentos públicos administrativos no negociales son: Las actuaciones de la inspectoría del trabajo, de tránsito te-rrestre, actuaciones de la Procuraduría General de la República, Presidencia o Vicepresidencia de la República, Ministerio Público, Consejo Nacional Electoral, Asamblea Nacional, Comisión Judicial, Inspectoría General de Tribunales, Municipios, Gobernaciones, Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), entre otros.

Dicho esto y remitiéndonos a nuestro estudio, el instrumento público administrativo que contenga la información vertida y descifrada del RDT o VDR podrá aportarse en el procedimiento marítimo junto a la demanda y la contestación, de tratarse de instrumento fundamentales de la pretensión o excepción, salvo lo casos de excepción del artículo 434 del Código de ProcedimientoCivil,alseñalardondeseencuentranopuedenubicarse,porser de fecha posterior a la demanda o contestación o que siendo anteriores, se desconocía su existencia; eventualmente a la reforma de la demanda o de la contestación –artículos 864 y 865 del Código de Procedimiento Civil y artículo 11 de la Ley de Procedimiento Marítimo–; y en el lapso de promoción de pruebas –artículo 868 del Código de Procedimiento Civil– no gozando del privilegio del instrumento público negocial, por noreferirsea laconstitución,modificaciónoextincióndeunarelación

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jurídica, que conforme a lo previsto en el artículo 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, pueden aportarse hasta los últimos informes de noserfundamentales,yensucaso,cuandosetratedelosseñaladoscasosdel artículo 434.10

Esta mecánica de allegado al proceso del contenido del RDT o VDR, como indicamos, se nos antoja poco conveniente aún cuando se muestra como sencillo, pues el problema se presenta respecto a la cadena de custodia de la información y la posible o eventual manipulación de la información por parte de la junta o comisión de investigación, así como los expertos por ella designados que puedan ser seducidos para cambiar, suprimir o adicionarinformaciónquepuedanmodificarelrégimenderesponsabilidadcausado por el siniestro marítimo,11 ello sin perjuicio que siempre el judi-cante tiene la sana crítica para valorar o desechar la prueba aportada por los medios a que nos referimos; en todo caso, la prueba así hecha puede demostrar en el proceso aquellos hechos controvertidos y que tiendan al acreditamiento de los hechos que sustentan la pretensión o la excepción, especialmente todos los datos e información contenida en el RDT o VDR y a los cuales hemos hecho referencia, los cuales puedan ser debatidos judicialmente para establecer o eximir responsabilidades por accidentes o infortunios marítimos.

Perosinperjuiciodeloseñalado,senosantojaqueotravíaquepuedeutilizarse para la demostración en el marco del proceso judicial, de los hechos e informaciones contenidas en la llamadas cajas negras, lógica-mentemáscomplejaperoendefinitivamáscertera,esmedianteelsistemade prueba libre complementado con pruebas tradicionales, tales como la experticia para descifrar y verter en el proceso el contenido del RDT o VDR, acompañado eventualmente con lamecánica de reconstrucción,reproducción y la prueba testimonial.

10 Ver sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, N° RC-00557, de fecha 06 de julio de 2004, con ponencia del magistrado Antonio RAMÍREZ JIMÉNEZ, expediente N° 03189.

11 Se trata de la manipulación de información vertida y descifrada por los expertos, no del contenido del RDT o VDR, pues como hemos expresado al tratar la Resolución de la OMI A.861(20), el propio sistemaregistrarásielRDToVDRfuemanipulado,señalandolahora,eldíaylasveces,loqueendefinitivaydehabersidoefectivamentemanipuladosinautorización,determinarálapocaconfianzaqueendefinitivaeljuzgadorpuedaatribuirlealsistemamanipulado.Entalsentidodebemosdiferenciarlamanipulación de los datos registrados por el RDT o VDR descifrados y vertidos por los expertos y la manipulación de la información interna, contenida o registrada en el sistema del RDT o VDR, antes de su descifrado y vertido.

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Para la explicación de lo sugerido resulta pertinente precisamente mane-jar los conceptos de prueba libre, experticia, reconstrucción y reproducción de los hechos, lo que nos permitirá comprender cómo aplicamos éstos ins-titutos al tema de la prueba del RDT y VDR, a cuyo efecto observamos.

8.1. La prueba libre. Principio de la libertad probatoria

En primer término debemos tener presente que el RDT o VDR como medio de prueba que almacena información sobre un buque, no encuentra regulación legal, todo lo que nos ubica en el mundo de las pruebas libres o no tasadas contenido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:

Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y eva-cuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, enlaformaqueseñaleelJuez.

La norma transcrita contempla el principio de libertad probatoria, con-forme al cual las partes no tienen límite al uso de los medios probatorios conloscualesaspirandemostrarenelproceso,susafirmacionesdehecho,ya que pueden valerse de cualquier medio de prueba regulado en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil o cualesquiera otras leyes, e incluso aquellas pruebas que no se encuentren reguladas en Ley, siendo la única limitante, en cuanto a los usos de los medios de prueba, que el mismo no sea expresamente prohibido en la Ley –prueba ilegal–.

De esta manera y conforme al principio en estudio, observamos que en la ley, existen los denominados “medios de pruebas regulados o tasados” y “medios de pruebas no regulados o libres”, siendo los primeros, aquellos que están previstos en las leyes, es decir, que su forma de promoción y evacuación viene determinado por las leyes; en tanto que los medios de prueba no regulados, son aquellos que no están previstos en las leyes, no teniendo regulada su forma de promoción y evacuación.

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Los medios regulados por las leyes, se promoverán y evacuaran en la forma como lo expresa en legislador, pero en cuanto a los medios de prue-ba no regulados, el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, antes trascrito, señalaquesupromociónyevacuación, se realizaráaplicandopor analogía los medios probatorios regulados, como por ejemplo, el caso de la fotografía, el cual se asemeja a la prueba documental, a cuyo efecto se promoverá y evacuará aplicando analógicamente las normativas de la pruebaescrita,concretamenteel instrumentoprivadoaqueserefiereelartículo 1363 del Código Civil, con aplicación del régimen de desconoci-miento previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, para su eventual impugnación.

Pero si el medio de prueba no regulado, no encuentra analogía con los medios de prueba regulados, es decir, de no existir un vaso comunicante entre el medio de prueba regulado y el no regulado, la forma de promoción y evacuación la determinará el judicante, como puede ser por ejemplo, la prueba contenida en un video DVD, VCD, CD-ROM, MP3, MP4, IPOT y en el caso que tratamos el RDT o VDR de los buques, que se evacuará en laformaqueseñaleeloperadordejusticia,yaquenoexisteunmediodeprueba regulado y análogo en nuestro ordenamiento jurídico.

Es importante destacar, que el legislador en el artículo 395 del Código deProcedimientoCivil,señalaquelosmediosdepruebanoregulados,sepromoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas de los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, lo cual infelizmente delimita la aplicación de la analogía a los medios de prueba contenidos en la ley sustantiva civil, pero consideramos, que esa analogía no se debe limitar al código sustantivo, siendo perfectamente aplicable la analogía con otras leyes de la República más novedosas y actualizadas que regulen medios probatorios semejante, pues el Código Civil Venezolano data delañode1.986,yenlosactualesmomentosexistenmediosprobatoriostécnicos y computarizados que no fueron previstos por el legislador del 86, como es le caso de la novedosa Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, así como la Ley de Comercio Marítimo y la Ley de Procedimiento Marítimos, como lo hemos expresado al inicio de este estudio, de manera que mantenemos el criterio que la ana-logía para promover y evacuar los medios de prueba libres o no regulados, no se limita a los medios probatorios contenidos en el Código Civil, ello a propósito del contenido de los artículos 26, 49 y 257 Constitucional, que

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determinan el carácter constitucional de la prueba judicial y que permite que la aplicación e interpretación de las normas contentivas de la actividad probatoria,debanhacerseenformagarantista,ampliayflexible,enprodela prueba como derecho humano y fundamental.

8.2. La experticia

En el proceso judicial, el tema u objeto de la prueba no es otro que los hechos de carácter discutidos o controvertidos entre las partes, que sirven de presupuesto de la norma que aplicará el operador de justicia en su decisión, por contener la consecuencia jurídica constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativaqueelconflictojudicial,demaneraqueloshechosdebenseralegados o traídos por las partes mediante la respectiva argumentación o sencillamente por conducto del envoltorio del alegato, que luego de con-trovertidosdebenserdemostradosparaquepuedanestablecerseofijarseyconstruir la premisa menor silogística, no debiendo aportarse a las actas la prueba del derecho, pues el juzgador es un perito de la cuestión jurídica, es un experto en el tema del derecho que no requiere de prueba salvo los casos especiales y excepcionales –como el caso del derecho extranjero– lo cual se traduce, que solo los hechos deben ser probados en el discurrir procesal, para lo cual, las partes disponen de un conjunto de medios probatorios tanto regulados como no regulados, por medio de los cuales pueden hacer llegar al proceso la demostración de la verdad o falsedad de los hechos que se discuten, como serían las declaraciones en sentido general –testimonios y confesiones– los documentos en sentido general –escrito, no escritos, visuales, auditivos, visuales y auditivos, incluso mediante las piezas de convicción– por medio de la percepción directa y personal de los hechos por parte del operador de justicia –inspección judicial– los medios mecánicos comolareconstrucción,reproducciónopericiascientíficas,entreotros,pero cuando se requiere de la auxilio de especialistas en una determinada materia científica, artística, técnica, práctica o de cualquier naturaleza para obtener de ellos juicios de valor o apreciaciones subjetivas que puedan influenciar en el ánimo del juzgador al demostrar hechos que se debaten judicialmente, para suplir la falta de conocimiento especiales, debe acudirse a la pericia o experticia.

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Para el maestro colombiano Hernando DEVIS ECHANDÍA, la perita-ción es una actividad procesal desarrollada en virtud del encargo judicial, porpersonasdistintasalaspartesdelproceso,especialmentecalificadasporsusconocimientostécnicos,artísticosocientíficos,mediantelacual,se suministra el juez argumentos o razones cuya percepción, vale decir, las reglastécnicasocientíficasdelaexperienciaespecializada,cuyoenten-dimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes, siendo en conse-cuenciaunaactividadhumana,mediantelacualseverificanhechosysedeterminan sus características y modalidades, sus calidades, sus relaciones con otro hechos, las causas que lo produjeron y sus efectos, de ahí su doble función–agrega-referidaalaverificacióndeloshechosquerequierendeconocimientos especiales que escapan de la cultura del juzgador y al su-ministrodelasreglastécnicasocientíficasdelaexperiencia,paraformarla convicción judicial.12

Para nosotros, la experticia es un medio de prueba judicial, que procede ainstanciadeparteodeoficio,pormediodelcualpuedendemostrarseloshechos controvertidos en el proceso, vale decir, la existencia o no, falsedad o no de hechos discutidos que escapan del conocimiento general del ope-rador de justicia, mediante el dictamen, argumentos o razones de carácter científico,técnico,artístico,prácticoodecualquiernaturalezaespecial,queaporten los expertos en la materia, los cuales no son vinculantes para el juez; en otras palabras, es un medio de prueba judicial, que puede utilizarse para establecer los hechos controvertidos que escapan del conocimiento ordinario del operador de justicia, mediante la aportación de juicios de valor o especializados que aporten los expertos al proceso, producto del análisis de los mismos partiendo de sus conocimientos especializados, sean técnicos, científicosoartísticos,loscualesnovinculanaloperadordejusticia,demaneraque,cadavezqueparalaverificacióndeloshechoscontrovertidosseanecesarioelconcursodeconocimientosespeciales,científicos,artísticoso técnicos que escapan del conocimiento general u ordinario del operador dejusticia,debeacudirsealapruebadeexperticia,conlafinalidad,quedichos hechos sean sometidos al conocimientos de los especialistas de la materia de que se trate, para que emitan sus respectivos juicios de valor o subjetivos que permitan al operador de justicia –con el concurso de los

12 Hernando DEVIS ECHANDÍA. Ob. Cit. T. II. pp. 287 a la 291.

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conocimientosespecialesdelosexpertos–verificaryapreciarlaverdadofalsedad de los hechos discutidos.

En el caso que nos ocupa, como lo hemos dejado asentado el objetivo de un registrador de datos de la travesía (RDT) o DVR es precisamente mantener almacenada de manera segura, permanente y recuperable, toda información relativa al buque en las últimas 12 horas de navegación, infor-mación referida entre otros aspectos a la posición del buque, su cinemática o movimiento, condición física, gobierno y control durante el período anterior y posterior a todo incidente, accidente o siniestro marítimo, comunicacio-nes y conversaciones de voz hasta en los seis sitios más importantes del buque, comunicaciones de voz mantenidas en la VHF y el radioteléfono, navegación con datos GPS, megafonía, alarmas antiincendio, imágenes de radar, fallos en la maniobrabilidad, defectos de los sistemas y aparatos de gobierno o de los equipos de navegación, que conforme a la secuencia que llevamos, además de no encontrar regulación legal como medio de prueba, inscribiéndose en el mundo de las pruebas libres.

Luego, este aparato necesariamente debe inscribirse en el mundo de la prueba documental, tal como ya lo hemos anotado, cuya manipulación no resulta realizable por ignaras en la materia, esto es, por personas sin conocimientostécnicosycientíficosencuantoalaformadecomposición,funcionamiento y vertido del contenido de esas cajas negras, quienes deben manejar le ciencia respectiva para manipular y descifrar su contenido, el cual luego será vertido en informes, sin perjuicio que estando estos RDT o VDR conectados con los diferentes sistemas del buque, que precisamente es lo que permite recoger la información, deben igualmente manejarse los conocimientostécnicosycientíficospropiosdeláreamarítima,delcono-cimiento del funcionamiento de buques y sus sistemas, pues insistimos, los datosquesuministranestascajasnegrasserefierenalasinformacionesdelbuque, que no son del manejo y conocimiento general, lo que escapa de la cultura del judicante, que sin perjuicio de ostentar conocimientos marítimos ycientíficosenmateriamarítima,cuandojuzganopuedeutilizarsuconoci-mientocientíficoparadeterminarodardemostradoshechosquerequierenconocimientoscientíficos,demaneraquenosesconvenienteprecisarquecuando se trata de la prueba del contenido y descifrado del RDT o VDR, tratándose de una prueba libre de naturaleza documental, ante la existencia dehechosquerequierenconocimientoscientíficosytécnicospropiosdel

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tema marítimo tratado, no dudamos en concluir que en el proceso hay la existencia de la necesidad de la prueba de experticia.

Loseñaladonoapartaoexcluyelautilizacióndel“experto-testimonio”, entendidocomolaproposiciónenelprocesodeexpertoscalificadosenlamateria tratada que según su experiencia, aporten informaciones y juicio de valor respecto a los hechos que pudieran haber dado motivo al sinistro marítimo, con vista a la información contenida y vertida en el RDT o VDR, a través de su testimonio, de manera que no se trata de un “testigo técnico, calificado o experto” en el sentido de aquel que por manejar o conocer de una ciencia determinada, es gracias a ella que pudo percibir los hechos que se pretender acreditar en el proceso a través de su dicho o testimonio, que se vierte a través de juicio de hecho y no juicio de valor.

En resumen, para allegar al proceso la información contenida en el RDT o VDR, debemos acudir necesariamente a la experticia, sin perjuicio de la aportación al proceso de juicio de valor mediante un experto-testigo, siendo que en ambos casos, la prueba debe proponerse en el lapso proba-torioaqueserefiere868delCódigodeProcedimientoCivil,debiendodesignarse los expertos en el proceso y quienes deberán comparecer a la audiencia probatoria para presentar en forma oral sus informes y conclu-siones con el derecho a las partes y al juzgador de hacer las preguntas que consideren pertinentes, garantizándose así el derecho constitucional de contradicción de la prueba, sin perjuicio de producir en autos y en forma anticipada a la audiencia el informe, para que las partes puedan conocer, analizar y documentarse idóneamente para tratar la prueba en la audiencia oral, circunstancia esta que da mayor garantía al derecho de la defensa y especialmente de contradicción e la prueba, que también forma parte del derecho a la prueba judicial como derecho fundamental.

Pero incluso, debemos aclarar que en el caso que se trate de experto-testigo, quien emite juicio de valor y no de hecho, no tratándose de una prueba de testigos, sino de una prueba libre a especie de experticia, no hay la carga de proponerle en el libelo de la demanda o en la contestación o de ratificarloencasodereforma,conformealosartículos864y865delCódigode Procedimiento Civil y 11 de la Ley de Procedimiento Marítimo.

También es pertinente expresar, que sin perjuicio que los expertos rindan su dictamen en forma anticipada a la audiencia, lo que como indi-camos, abona al derecho a la defensa de las partes, quienes podrán preparar mejor y con anticipación las preguntas que harán a los expertos, lo cierto

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es que siempre los expertos deben comparecer a la audiencia oral, pues precisamente el procedimiento marítimo siendo oral, los expertos deben tratar oralmente su dictamen en la audiencia.

Luego, para mayor defensa de las partes, se nos antoja que resulta viable que éstos se hagan asistir en la audiencia por expertos en la mate-rianáuticaocientíficamarítimarelacionadaconelDRToVDR,quienespueden “asesorar” a las partes y permitirles un mejor ejercicio del derecho a la defensa, lo que no debe ser cuestionado ni negado por el judicante, so pena de arbitrariedad y lesión del derecho fundamental a la asistencia técnica y a la defensa.

Por último, cualquier impugnación, aclaratoria, ampliación respecto al dictamen pericial, sin perjuicio del procedimiento pertinente que debe seguirse conforme al Código de Procedimiento Civil, adaptado al sistema oral y marítimo, debe hacerse en la audiencia de juicio u oral, cuya apre-ciación o valoración mediante la sana crítica, hará el judicante en el acto sentencial, conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Sinperjuiciodelodichohastaahora,alosfinesdeilustrareltemaquenos ocupa, hicimos una revisión exegética de las sentencias del Tribunal Su-perior de Primera Instancia Marítimos, y NO EXISTE el primer caso donde se haya promovido como prueba del RDT o VDR, sin embargo existen temas de índole similar, donde se intentó promover como prueba libre o medio atípico de pruebas en los Tribunales Marítimos, documentos generados por medios electrónicos, lo que en identidad tecnológica se haría con un equipo deRDToVDR.Señalandoalefectoladecisiónlosiguiente:

…Sobre el tópico en cuestión se acoge este Tribunal Superior Marítimo al criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República en senten-cia de la Sala de Casación Civil N° 769 caso Distribuidora Industrial de Materiales, C.A., contra Rockwell Automation de Venezuela, C.A., de fecha 24 octubre de 2007, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, la cual está referida al régimen legal y probatorio previsto para este tipo de documentos. En este sentido se aprecia que con relación a las impresiones de las páginas web de ALMACENADORA CABOVEN, C.A. y del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, las cuales son documentos electrónicos previstos en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas del año 2001, entendiéndose ambos como documentos generados por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría la red de Internet y los documentos informáticos, entre otros,

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este tipo de prueba es catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser instrumentos que provienen de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su repro-ducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente. En ese sentido se observa que está contemplado en la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 2, el documento elec-trónico o mensaje de datos denominándolo como “...toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio...”. De lo anterior se colige que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de una empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba y cuya característica más relevante es que sus datos electrónicos se encuentran almacenados en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa; su comprobación requerirá una ulterior reproducción o impresión del documento. En base a los argumentos anteriormente expuestos, los documentos electrónicos no pueden ser exhibidos, en virtud a la forma en la que son almacenados los datos electrónicos, lo cual impide que puedan ser presentados al juicio, razón por la cual se está frente a la necesidad de una EXPERTICIA para verificar la autoría de los documentos que se emitan con tales características y si estos están en poder del adversario. Establece el Artículo 20 y 21 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas lo siguiente: Artículo 20. Se crea la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, como un servicio autónomo con autonomía presupuestaria, administrativa, financiera y de gestión, en las materias de su competencia, dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología. Artículo 21. La Superintendencia de Servicios de Certi-ficación Electrónica tiene por objeto acreditar, supervisar y controlar, en los términos previstos en este Decreto-Ley y sus reglamentos, a los Proveedores de Servicios de Certificación públicos o privados. De los artículos antes transcritos se observa que se creó la Superinten-dencia de Servicios de Certificación Electrónica con el fin de acreditar, supervisar y controlar a los proveedores de servicios de certificación públicos o privados; inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios realizados por los proveedores de servicios de certificación y; seleccionar los expertos técnicos o legales que considere necesarios para facilitar el ejercicio de sus funciones, pero como ha

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quedado afirmado en la sentencia anteriormente señalada, hasta la fecha dicho organismo no se encuentra operativo, razón por la que se debe recurrir a otro medio de autenticación de los documentos electrónicos, considerando este Juez que el medio más idóneo para la verificación de dichas páginas web es la ExPERTICIA, cuyo objeto principal consista en determinar la autoría del mensaje de datos, así como desde cuál y hacia cuál dirección o puerto electrónico fue enviado y recibido el mensaje, la fecha y hora de la emisión del mensaje; su contenido; y cualquier otro dato de relevancia para el proceso que las partes soliciten o el juez or-dene para resolver la controversia, si se ha conservado la integridad del mensaje y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. Por tales razones se hace menester la participación o el examen de un experto a la base de datos del PC o del proveedor de la empresa del cual fue emitido dichos documentos electrónicos. En consecuencia, considera esta Alzada que para dichos documentos electrónicos como prueba libre al juicio, la vía idónea no es la inspec-ción judicial sobre las páginas web a fines de cotejar los documentos cursantes en los folios 70 al 76, consignados en formato impreso con el Libelo de Demanda, y signados “G”, “H” e “I”, como ya se dijo es necesario certificar si el documento electrónico ha sido conservado y si el mensaje está inalterado desde que se generó o, si por el contrario, ha sufrido algún cambio propio del proceso de comunicación, archivo o presentación, por hechos de la parte o terceros, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el cual establece “…Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se gene-ró, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación”, con fundamento en lo antes transcrito, es por lo que este Juzgador observa que dicho propósito solo se materializaría a través de una experticia en la base de datos del PC o el servidor de la empresa que ha producido el documento electrónico, a fin de tener la certeza suficiente contenida en el determinado documento, y siendo esta la oportunidad propicia debe señalar este Juez de Alzada, que en virtud de las facultades que tiene derivadas del principio de inmediación que rige el procedimiento marítimo y luego de la revisión de las actas del presente expediente, se puede observar que en el juicio principal el Juez de Instancia realizó su pronunciamiento con relación a las pruebas

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documentales marcadas “G”, “H” e “I”, las cuales provienen de for-matos electrónicos, estableciendo que las mismas serían valoradas en la sentencia definitiva que habrá de dictarse, por estos motivos resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la Apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora sociedad mercantil TELEMULTI C.A, en lo que respecta a la inspección de la página web de Cabotaje Venezolano Caboven, S.A identificada como www.caboven.com, así como de la página web www.bcv.gov.ve. Así se decide.- En conclusión, la parte actora ha debido promover la prueba de exper-ticia informática en los computadores del receptor y emisor a efecto de verificar el órgano de procedencia del mensaje de datos y solicitado a los expertos verifiquen la integridad de la data que será objeto de la experticia. Así se decide.-…13

Siendo que la sentencia trascrita, hace una exégesis sobre el tema de documentos generados por medios electrónicos y sobre todo, informa como ésta se debe producir en el proceso, hace total conexión y empatía con la opinión que producimos, concluye que este tipo de prueba es catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser instrumentos que provienen de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente, e insiste en que la forma que se ha debido solicitar, en esa causa, es a través de la experticia informática, que como verán, ciertamente entra enladerrotacientíficadeestetrabajo.

8.3. La reconstrucción y reproducción de los hechos

El artículo 503 del Código de Procedimiento Civil, regula una mecánica procesal judicial, mediante la cual puede comprobarse los hechos contro-vertidos ocurridos en el pasado pero discutidos en el presente, a través de

13 Sentencia del Juzgado Superior Marítimo con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, de fecha 02 de junio de 2010, con ponencia del Juez Freddy BELISARIO CAPPELA, caso TELEMULTI, C.A. vs. CABOTAJE VENEZOLANO CABOVEN, S.A., expediente. Nº 2010-000232.

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la reconstrucción de los mismos, vale decir, la construcción del escenario donde ocurrieron los hechos y la dramatización de cómo sucedieron para que el operador de justicia pueda trasladarse –vía reproducción– al pasado y presenciar de un modo más o menos genuino como ocurrieron los hechos que se debate, reconstrucción que puede ser reproducida eventualmente mediante la utilización de medios mecánicos o fotografías, sin perjuicio de la utilización de instrumentos modernos y computarizados para la re-construcción y posterior reproducción, lo que nos permite entremezclar esta mecánica con la prueba libre, esta última para la reconstrucción mediante instrumentos informáticos u otros técnicos que permitan captar los hechos para su entendimiento y su eventual reproducción.

De esta manera, las reconstrucciones tampoco constituyen en sí medios probatorios, sino mecánicas procesales por medio de las cuales el operador de justicia puede revivir los hechos como sucedieron en el pasado y hacerse una idea sobre los mismos, que permitan enfocar mejor el debate judicial y llegar a la verdad de los hechos controvertidos.

Setratadereproduccionesartificialesdeunhechoobjetodelproceso,o de circunstancias o episodios de éste, o de circunstancias y episodios ati-nentesaciertosmediosdepruebaparaverificarsuexactitud,verosimilitudo posibilidad, que no solo sirven para obtener la reproducción de los hechos sino para determinar la veracidad, posibilidad, exactitud y verosimilitud de los medios de pruebas que hayan aportado al proceso, vale decir, para comprobar si el medio de prueba aportado al proceso es viable, verosímil o exacto, no limitándose la mecánica a los hechos sino que puede también tener por objeto los medios de prueba.

De esta manera ensayando una definición de las reconstrucciones, podemos decir que no es más que una mecánica procesal o experimento judicialquetieneporfinalidadobtenerlarepresentacióndeunhechoodeun medio de prueba, es decir, volver a realizar o representar el hecho pasado con la mayor y mejor exactitud que se pueda, para que el juzgador pueda revivirlo, con la intervención de los mismos sujetos que intervinieron en el hecho original pasado o con otros sujetos que dramaticen la escena, de ser posible, en el mismo sitio donde sucedieron o en cualquier lugar adaptado –escenificación–alascondicionesdelugar,modoytiempoenqueocu-rrieron los hechos originales que se reconstruyen para su reproducción, de ser igualmente posible, incluso mediante la utilización de medios visuales

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técnicos y computarizados que permitan recrear la escena, como innumera-blemente se ha hecho para la reconstrucción de abordajes o hundimientos, el momento y reproducirlo para su entendimiento y vivencia actual de un hecho pasado. De lo anterior se destacan las siguientes características:a. No se trata de un medio de prueba judicial, sino de una mecánica o

experimentojudicialquetieneporfinalidadreconstruirloshechosyeventualmente reproducirlos.

b. La reconstrucción busca revivir los hechos pasados mediante su dra-matizaciónyescenificación,deserposible,omediantelautilizacióndemecanismoscomputarizadosotécnicosquepermitanvivificarloshechos, partiendo de informaciones obtenidas a través de las versiones de personas, expertos, técnicos u otros medios que contengan infor-mación necesaria para la reconstrucción, como pudiera precisamente ser, la información contenida en RDT o VRD.

c. Procedeainstanciadeparteodeoficio.d. El operador de justicia debe estar presente al momento de reconstruirse

el hecho, para que perciba directamente –por sus sentidos- los hechos reconstruidos y pueda revivir los hechos pasados, sea cual sea el me-canismo utilizado para tal reconstrucción.

e. Se trata de una mecánica o experimento que solo procede en el decurso del proceso judicial, no antes, aunque en el marco de la especialidad marítima, conforme a la Ley de Comercio Marítimo y a la Ley de Procedimiento Marítimo, con o sin intervención judicial, como re-tardo perjudicial, como prueba anticipada al proceso o a la audiencia probatoriayaexistiendoproceso,nosmostramoscontestesenafirmarque sin perjuicio de la inmediación, siempre que exista la necesidad de anticipar la prueba o mecánica, la reconstrucción será viable, pues las normas que gobiernan la especialidad marítima, se nos antoja que dan permisología a esta práctica.14

Lareproduccióndeloshechosparasucomprobación,endefinitivanoesmásqueunamecánicaprocesaltendientealaescenificaciónydramatizaciónde los hechos pasados, por cualquier medio, con todas las características y accidentes de lugar, modo, tiempo y sujetos intervinientes y demás datos

14 Ver artículo 16 de la Ley de Comercio Marítimo, así como los artículos 17 y 20 de la Ley de Procedi-miento Marítimo.

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pertinentes, para obtener su reproducción frente al operador de justicia, quien debe estar presente en el acto, reviviendo los acontecimiento pasados que los llevarán a formar la convicción de cómo ocurrieron los mismos o cómo pudieron ocurrir.

Respecto al tema marítimo, especialmente cuando se trate de eventos o riesgos marítimos, hundimientos, abordajes, averías, incendios, vertidos de crudo de petróleo, fuel-oil, aceite diesel pesado y aceite lubricante, entre otros hechos que generen accidentes o siniestros y sistema de responsabi-lidad, la prueba de reconstrucción de los hechos se muestra interesante y viableparaqueeljuzgadorvivifiquelaescena,revivaloshechospasadosypueda darse una idea de cómo y porqué ocurrieron tales hechos, mecánica donde juega un papel fundamental el RDT o VDR, pues en él se encuentra un conjunto de información valiosa que permitirá reconstruir los hechos y determinar eventuales responsabilidades, como la ubicación del buque, el funcionamiento de sus sistemas, su cinemática o movimiento, condición física, gobierno y control durante el período anterior y posterior a todo in-cidente, accidente o siniestro marítimo, comunicaciones y conversaciones de voz hasta en los seis sitios más importantes del buque, comunicaciones de voz mantenidas en la VHF y el radioteléfono, navegación con datos GPS, megafonía, alarmas antiincendio, imágenes de radar, fallas en la maniobrabilidad, defectos de los sistemas y aparatos de gobierno o de los equipos de navegación.

De esta manera, gracias a esta información que pueda verterse en el proceso mediante la prueba de informes –como ut supra señalamos–omediante la experticia, utilizando la prueba libre, sin perjuicio del informe de expertos-testigos, las partes podrán proponer la representación mecánica o virtual computarizada de los hechos pasados, para que sea apreciado por eljudicante,tomandoenconsideraciónparalavivificaciónvirtual,parala reproducción virtual del hecho en forma computarizada, cuando no es viablelaformamecánicaoescenificada,esosdatossuministrados,asícomocualquier otro medio de prueba que permite aportar más datos o mayor certeza de datos ya existentes, como por ejemplo la declaración el capitán, oficiales, tripulación, pasajeros, salvadores, remolcadores y engeneral,cualquier otro sujeto que haya percibido los hechos, sin perjuicio de los datos o juicios de valor que pudieran conjeturalmente exponer expertos-testigos, con base a la información concreta del caso que perfectamente puede provenir del RDT o VDR.

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Pero es pertinente precisar desde ya, que en la forma como venimos argumentando nuestra tesis, donde comenzamos con la prueba libre, segui-mos con la experticia y ahora nos ubicamos con la reconstrucción con la eventualyfinalreproducción,enelmarcodelprocesojudicialyespecial-mente, en el procedimiento marítimo, no se requiere o es necesario para el acreditamiento de los hechos controvertidos en litigios de accidentes o siniestro marítimos, la utilización de todas estas mecánicas, pues todo dependerá de lo que quiera acreditar la parte y especialmente, esto es, de loshechosquequierademostrarysufinalidad,demaneraquesegúncadacaso particular, podrá simplemente utilizarse la prueba libre con experticia, lapruebadeinformesoratificacióndedocumentosemanadosdeterceros,como hemos explicado, para acreditar el contenido del RDT o VDR, sin necesidad de proponer la reconstrucción o reproducción; igualmente, se puede acudir a la reconstrucción o reproducción de los hechos, sin necesi-dad de acudir a la experticia, más consideramos, que si esa reconstrucción y eventual reproducción quiere hacerse con base a los datos del RDT o VDR, necesariamente y en caso que esa información no halla sido vertida en informes anteriores, como por ejemplo la junta o comisión de investiga-ción del siniestro o suceso, debe echarse mano a la experticia, como único medio que permitirá obtener y descifrar los datos que a su vez permitirán realizar la reconstrucción, todo sin perjuicio de la prueba de informes y ratificaciónaloquehemoshechoreferenciaenpuntosanteriores,cuandola información del RDT o VDR han sido descifradas y vertidas.

Pero ¿cómo pueden reconstruirse los hechos de un accidente o siniestro marítimo partiendo de la información contenida y suminis-trada por un RDT o VDR?

En materia de reconstrucción de los hechos para su reproducción, es necesario que las partes o cualquier sujeto –terceros– aporten la información necesaria para determinar el lugar, la época, la fecha, el modo de cómo ocurrieron los hechos, así como las personas que intervinieron en el mismo, ello sumado a los detalles del acto mismo que permitan su reconstrucción, dramatización,vivificaciónvirtualocomputarizada,paralocualseráne-cesario la colaboración de las mismas partes que hayan intervenido en el hecho, de ser posible, como por ejemplo en casos de siniestros marítimos –abordajes, hundimientos, naufragios, incendios u otros– la versión del o los capitanes –quien además y conforme a lo previsto en el artículo 18 de la Ley de Comercio Marítimo son representantes judiciales y exrajudiciales,

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activosopasivosdelpropietario,armadorycargadores–oficiales,tripu-lación, pasajeros o cualquier otro sujeto pertinente, sin perjuicio, ante la falta de colaboración, de activarse la conducta procesal obstruccionista,15 que generará un indicio procesal conforme a lo previsto en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil.

Pero además de la información que suministren las partes y demás sujetosseñalados,atravésdelainformaciónsuministradaporelRDToVDR, la cual puede reposar en las actas del proceso como consecuencia de lapruebadeinformes,ratificacióndeexperticiaopruebadeexperticia,talcomo lo hemos analizado, todo sin perjuicio de los datos o informaciones que puedan suministrar expertos- testigos propuestos por las partes mediante sus juicio de valor.

Luego, recogidos los hechos necesarios para la reconstrucción de los hechos, el operador de justicia podrá designar a las personas –expertos– que considere necesarios, para la construcción del escenario donde se reproducirán los hechos, o para la elaboración de la reconstrucción virtual computarizado o bien, cualquier otro medio que la tecnología permite, pudiéndose acudir al lugar o sitio donde ocurrieron los mismos –de existir y ser posible– y adaptando el mismo a las características presentes en el momento de la ocurrencia del hecho, de ser posible, todo lo que igualmente puede realizase en forma virtual o computarizada, independientemente de la misma circunscripción judicial, pues recordemos que los Tribunales Marí-timos tienen competencia nacional, por lo que nos mostramos contrarios a la comisión, pues se desvirtuaría la inmediación tan pregonada y defendida en el sistema procedimental oral.

Una vez construido el escenario según las características presentes al momento de la ocurrencia del hecho pasado, con las intervención de los mismos sujetos que originalmente estuvieron presentes en la ocurrencia del hecho original o con la intervención de personas que puedan dramatizar

15 La conducta obstruccionista u oclusiva, consiste en la obstaculización que realiza una de las partes en el proceso, en la fase probatoria, tendiente a evitar que puedan proponerse los medios de pruebas para demostrar la verdad de los hechos controvertidos, o bien para evitar que los medios probatorios propuestos y admitidos, logren materializarse, desenmascarando la verdad que se oculta tras la con-ducta de la parte, todo ello a propósito que esta conducta también puede presentarse cuando se ocultan o destruyen las pruebas. En esta conducta, es evidente que la parte no colabora en la búsqueda de la verdadparasolucionarlosconflictosyllegarsealajusticia,puessuegoístainterésescondelaverdadde los hechos.

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a esos personajes, cuando exista imposibilidad de hacer la dramatización con los mismos sujetos originales o cuando éstos se nieguen a prestar la colaboración al Tribunal, todo lo que puede ser en forma real o virtual, se procederá a reconstruir los hechos pasados y a reproducirlos, con la inter-vención del operador de justicia, quien se hará una idea más o menos exacta de cómo ocurrieron los hechos, siendo interesante destacar, que somos del criterio, que la falta de colaboración de las partes al asumir una conducta obstruccionista, además de generar un indicio procesal apreciable por el operador de justicia que puede dar por demostrado o demostrará el hecho que se trata de investigar mediante la reconstrucción, nada impide que se siga con la reconstrucción con la información que se haya obtenido por ejemplo del RDT o VDR y con la utilización de dobles que dramaticen la escena y especialmente el personaje de aquella parte que no quiso prestar la colaboración, de tratarse de dramatización a tiempo real si es posible, pues nada de lo expresado operaría de ser una dramatización virtual, cuan-do hay imposibilidad de dramatizar a tiempo real, como por ejemplo un hundimiento o abordaje, de manera que en este último caso, la conducta obstruccionista se limitaría a la falta de colaboración de suministrar infor-maciones necesarias.

De lo anterior observamos que el objeto de la reconstrucción no es otro laverificaciónocomprobacióndelaformacomoocurrieronloshechosque se debaten en el proceso judicial, donde el RDT o VDR, además de servir para demostrar hechos propios y pertinentes respecto a la informa-ción del buque, sirven para complementar y permitir la reconstrucción de los hechos.

Luego, en cuanto a la naturaleza de la reconstrucción, creemos que por sí solo no es capaz de demostrar los hechos controvertidos en el pro-ceso,puessolosonelreflejodelaocurrenciadeloshechospasados,quedemostrarán al juzgador una posible forma de cómo sucedieron los mismos, lo que deberá ser concatenado con otros medios de prueba aportados al proceso y que llevarán al juzgador a establecer los hechos debatidos, de manera que no se trata de un medio de prueba autónomo; por otro lado, muy parecido a la legislación colombiana,16 en materia de reconstrucción

16 En la legislación colombiana la reproducción no puede realizarse de manera autónoma como en nuestra legislación, sino que debe realizarse o materializarse en el contexto de la inspección judicial, tal como lo regula el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil Colombiano.

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como experimento judicial que debe contar con la obligatoria presencia del operador de justicia, tal como lo expresa el artículo 503 del Código de Procedimiento Civil, prácticamente se produce una inspección judicial del mismo, pues una vez reconstruido los hechos, el juzgador los percibe de manerainmediataparaentender,comprobaryverificarcómohanpodidosuceder los hechos que se juzgan, de manera que en materia de reconstruc-ción se produce una especie de inspección judicial -percepción sensorial directaypersonal-peroquecomotal,noserefiereaunapruebadeestanaturaleza sino dentro del experimento judicial de reconstrucción, que en definitivadebeserapreciadoporlasanacríticadeljuzgador,vinculadooconcatenado con otros medios de prueba judicial aportados al proceso.

De esta manera, el artículo 503 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Para comprobar que un hecho se ha producido o pudo haberse producido en una forma determinada, podrá también ordenarse la reconstrucción de ese hecho, haciendo eventualmente ejecutar su reproducción fotográfica o cinematográfica. El Juez debe asistir al experimento, y si lo considera necesario, podrá encomendar la ejecución a uno o más expertos que designará al efecto.

Comoseñaláramos,lareconstruccióndeloshechospuedeestaracom-pañadaconlareproducciónposterior,casoenelcual,debeprocederseenla forma regulada en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, pero volviendo al tema de las reconstrucciones como medio de prueba, DEVIS ECHANDÍA, es del pensar que no se trata de un medio de prueba autónomo, pues se trata de la reconstrucción de los hechos para que sean presenciados por el juzgador para que pueda hacerse una idea de cómo sucedieron en el pasado, de manera que debemos insistir, que por sí sola la reconstrucción no funciona, pues debe adminicularse con otros medios de prueba que permitan convencer al juzgador sobre la verdad de los hechos discutidos, dado que la reconstrucción, no es mas que una imitación de la escena de los hechos y el teatro representativo de su ocurrencia.

En cuanto a la promoción, evacuación y apreciación de las recons-trucciones, tratándose de una mecánica o experimento judicial que debe ser propuesto por la parte en el lapso probatorio o que puede ser acorda-dooficiosamenteporeloperadordejusticia,sinlimitacióneneltiempo

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procesal, vale decir, en cualquier momento que lo juzgue oportuno, bien en primero o segundo grado de jurisdicción.

Luego, la promoción, debe hacerse conforme a lo previsto en el artículo 503 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo normado en el artículo 395 ejusdem, vale decir, que se tratará en su promoción y evacuación como un medio de prueba libre o no regulado, debiendo el proponentediseñarlaformacomoseevacuarálaprueba,suministrandola información necesaria para la reconstrucción de los hechos, tales como los datos de lugar, modo y tiempo donde sucedieron los hechos a recons-truir, si el lugar existe o no, si las características del lugar permanece o nointactas,debeseñalar–deserposible–lossujetosqueintervinieronenel hecho y donde pueden localizarse, esto último con el objeto que sean llamados al proceso, no solo para que intervengan en la dramatización real o virtual de los hechos, sino para que ofrezcan cualquier detalle que pueda ayudar a la reconstrucción, pudiendo tomársele las declaraciones pertinentes, aunque no se trate como tal de una prueba testimonial, sino de requerir información para la realización de la mecánica o experimento de reconstrucción judicial, lo cual deberá ser solicitado por el proponente, y en general, debe aportarse toda información necesaria para lograr la mecánica o experimento propuesto. Luego a todo lo demás agregamos la experticia a través de prueba libre, para obtener la información del RDT o VDR que permitirán realizar la reconstrucción real o virtual de los hechos, enlaformayaseñalada.

Respecto a la evacuación de la prueba, trátese en forma anticipada al juicio, a la audiencia oral o en la propia audiencia oral en el marco del pro-cedimiento marítimo, no existiendo un medio de prueba regulado similar, deberáeloperadordejusticiadiseñarlaformadeevacuación,enlaformaque hemos expresado en párrafos anteriores, experimento judicial que será apreciado por la sana crítica del juzgador.

En este experimento judicial, las partes tienen el derecho de intervenir activamente para controlar la misma, pudiendo hacer las observaciones, aclaratoriasorectificacionesrespectivasenelmismomomentoenquesereconstruyen los hechos, sin lo cual –pensamos– se producirá la aquiescen-cia de la parte por su silencio, pasividad o inasistencia al acto, de manera que la oportunidad para hacer las objeciones pertinentes, deberá ser en el propio acto de reconstrucción, lo cual no impide que pueda demostrarse

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lo contrario o lo errado de la reconstrucción por cualquier otro medio de prueba, circunstancia ésta última que nos coloca nuevamente en el campo de su naturaleza, pues la reconstrucción por sí sola no es capaz de demostrar los hechos debatidos en el proceso, debiendo ser adminiculada con otros medios de prueba cursantes en autos que sirvan para complementar la re-construcción o bien que sean complementados con ésta última.

Por último y respecto a la reproducción mecánica de hechos, esta se encuentra regulada en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, siendo una mecánica que permite que se ejecuten planos, calcos, copias, fotografías de objetos, documentos y lugares, así como reproducciones cinematográficasodecualquierotraespeciequerequieranelempleodemedios, instrumentos o procedimientos mecánicos. Luego, no se trata como tal de un medio de prueba judicial, sino de una mecánica que puede utilizarseeneldecursodelprocesojudicial,conlafinalidaddedocumentarorecogerhechosquesirvanalasolucióndelconflictojudicial,utilizandopara ello medios mecánicos capaces de captar los hechos y reproducirlos posteriormente.

Ensayandounadefinicióndelasreproducciones judiciales, podría-mos decir que se trata de un medio procesal que pueden utilizar las partes oqueeloperadordejusticiapuedeordenaroficiosamente,paraquesere-produzcanhechosquesirvanalasolucióndelconflictojudicial,utilizandopara ello medios mecánicos capaces de captar los hechos y reproducirlos posteriormente; pero la norma contenida en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, no solo regula la posibilidad de reproducción de hechos controvertidos, sino que también regula la posibilidad de que se reproduzcan hechos estáticos mediante la realización de planos, calcos, copiasofotografíasdeobjetos,documentosylugares,queendefinitivacaptarán por reproducción –fotografía o copias– o por la percepción de un acto humano –planos o calcos– hechos que son relevante o que tienen significaciónprobatoriaenelprocesojudicial.

Luego, a los efectos de nuestro interés, el tema de la reproducción se relaciona con la reconstrucción, pues como hemos expresado, luego de la reconstrucción de los hechos referidos al siniestro o accidente marítimo, es perfectamente viable la incorporación de la mecánica de reproducción, que sirve como una especie de inspección judicial apreciable por el judicante a través de la sana crítica, de manera que la parte que quiere servirse de esta mecánica en el marco del proceso marítimo y con ocasión a la repro-

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ducción debe proponerla en la lapso probatorio, para reproducir los hecho reconstruidosovivificadosrealovirtualmente.

9. A MODO DE CONCLUSIONES

Luego de un breve análisis del tema que nos ocupa, con la simple intención de aclarar las inquietudes y temas de discusión con nuestros apreciados alumnos en la materia de Procedimientos Marítimos que im-partimos en la Especialización de Derecho de la Navegación y Comercio Exterior en la Universidad Central de Venezuela, todo lo que partió de la pregunta ¿cómo promovemos en el procedimiento marítimo un Registrador de Datos de la Travesía de un buque, mas comúnmente, la caja negra, ante un siniestro o accidente marítimo?, llegamos a las siguientes conclusiones:a. El Registrador de Datos de la Travesía de abordo cuyas siglas son (RDT)

osusimilarsimplificado(RDT-S)queeningléssedenominaVoyage Data Recorder oSimplifiedVoyageDataRecorder,cuyassiglasson(VDR) o (S-VDR), es un sistema de grabación y almacenamiento de datos para buques capaz almacenar datos de los distintos sensores del mismo durante la expedición marítima, que encuentra regulación en la Convención Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el MardelaOrganizaciónMarítimaInternacional,suscritoyratificadopor Venezuela, conocido con las siglas (SOLAS/74, así como en la Resolución de la OMI A861(20).

b. En su ámbito de aplicación es obligatoria su instalación en todos los buques de pasajeros y los buques de arqueo bruto igual o superior a 3000 toneladas UAB construidos a partir del 1 de julio de 2002, con el propósito de reforzar su seguridad, mejorar su construcción y prevenir y solucionar accidentes en el mar.

c. Su naturaleza jurídica se encuentra desarrollada en el Capitulo V, del SOLAS /74, tratándose desde su óptica probatoria de una prueba por documentos.

d. La información almacenada en los RDT o VDR y debidamente tratada, resultan fundamentales a la hora de investigar y en su caso, prevenir, cualquier incidente o accidente, más aún siniestros, que afecten a la

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seguridad del buque, como pueden ser abordajes, varaduras, encalladu-ras, fallos o averías e inundaciones, entre otros eventos y riesgos propios de la expedición marítima, así como cualquier suceso que comprometa la seguridad de la navegación, como los fallos en la maniobrabilidad, los defectos de los sistemas y aparatos de gobierno o de los equipos de navegación y comunicación, a lo que se suma cualquier situación de hecho que pueda desembocar en episodios de contaminación marítima, tales como vertidos de hidrocarburos persistentes de origen mineral, como crudos de petróleo, fuel-oil, , aceite diesel pesado y aceite lubri-cante, ya sean estos transportados como carga a bordo de un buque o en los depósitos de combustibles líquidos del buque.

e. El RDT o VDR, a través de sus distintos censores permiten el alma-cenamiento de la información del buque en las últimas 12 horas de navegación, información referida entre otros aspectos a la posición del buque, su cinemática o movimiento, condición física, gobierno y control durante el período anterior y posterior a todo incidente, acci-dente o siniestro marítimo, comunicaciones y conversaciones de voz hasta en los seis sitios más importantes del buque, comunicaciones de voz mantenidas en la VHF y el radioteléfono, navegación con datos GPS, megafonía, alarmas antiincendio, imágenes de radar, fallos en la maniobrabilidad, defectos de los sistemas y aparatos de gobierno o de los equipos de navegación, datos todos éstos que serán suminis-trados por el RDT o VDR al estar en ellos almacenados y que en caso de investigación ante siniestros o accidentes marítimos, permitirán ubicar información sobre los eventuales motivos que condujeron o produjeron el incidente, a lo que puede sumársele el hecho de per-mitir la reconstrucción de los hechos para determinar sus motivos y causas.

f. La proposición de la prueba del RDT o VDR, podrá hacerse median-telapruebadeinformesoratificacióndedocumentosemanadosdeterceros a través de la prueba testimonial, cuando la información en ella contenida esté descifrada y vertida en informes, cuando se trate de comisiones o juntas de investigación de siniestros, sin perjuicio que siendo éstos funcionarios públicos, especialmente los expertos, pueda ser tratado como una prueba instrumental pública administrativa.

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g. La prueba del contenido del RDT o VDR, no estando regulado en laley,sepresentacomopruebalibreoatípicacomoasíloseñalóelJuzgado Superior Marítimo con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en sentencia de fecha 3-6-2010, expediente 232, referido a un caso de prueba electrónica, y siendo que se requieren de conocimientosespecialesycientíficosparamanipularydescifrarsucontenido, sin perjuicio de interpretarlo, debe acudirse a la experticia, sin perjuicio de la utilización expertos testigos que emitan juicio de valor sobre su contenido –prueba libre–.

h. También puede utilizarse en el proceso la mecánica de reconstrucción yreproduccióndeloshechos,paravivificarenformarealovirtualelaccidente o siniestro marítimos, partiendo de la información obtenida del RDT o VDR, según los dos puntos anteriores.

i. No resulta vital ni necesario acudir a todas estas mecánicas o pruebas, pues todo dependerá de lo que quiera demostrar el proponente, ello sin perjuicio que la mecánica de reproducción o reconstrucción, por sí solas no acreditan los hechos y deben complementarse con otras pruebas.

j. Con el estudio hecho no pretendemos agotar el tema, mucho menos expresar que esta es la única verdad sobre el asunto, pues sin perjuicio denosernuncadueñosdeella,solohemosqueridofomentareldebateo discusión académico y de altura.

RESUMEN

Comoespecialidaddelprocedimientomarítimoyespecíficamenteenel marco de la prueba judicial, un tema poco tratado pero por demás inte-resante y necesario en materia de eventos, sucesos o siniestros marítimos que permiten obtener y reproducir la información necesaria para reconstruir los hechos, es el referente al Registrador de Datos de la Travesía de Abordo (RDT) o VOYAGE DATA RECORDER, que almacena o registra datos fun-damentales del buque y la navegación, esenciales para la investigación de sucesos. Tratándose de una cosa u objeto que recoge o almacena hechos, quepuedenserreproducidosyquepuedentenersignificaciónprobatoria,seubica en el mundo de la prueba documental, el cual no encuentra regulación

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legal en nuestro sistema procesal, de manera que el presente trabajo tiende aanalizarelsistemadeRDToVDR,sudefinición,contenido,naturaleza,funcionamiento, todo lo que nos permitirá descifrar su tratamiento en el marco del procedimiento marítimo.

PALABRAS CLAVE

Registrador de datos de la Travesía de Abordo (RDT)o VOYAGE DATA RECORDER (VDR)

Prueba JudicialProcedimiento Marítimo

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BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL REGISTRADOR DE DATOS …acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/2011/BolACPS_2011_… · crudos de petróleo, fuel-oil, aceite diesel pesado