Buena Fe Contractual

7/28/2019 Buena Fe Contractual

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LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERESSECUNDARIOS DE CONDUCTA

Arturo Solarte Rodrguez*

RESUMENEl estudio que se presenta a consideracin del lector pretende profundizaren el principio de buena fe, en sus aspectos ms generales,para luego derivar el anlisis a la que se ha denominado como buena

fe contractual, dado el campo particular en el que ella acta. Enrelacin con esta ltima, que cumple importantes funciones en todoel derecho de las obligaciones y de los contratos, se destaca la funcinque ella desempea en la integracin del contenido contractual,particularmente en cuanto, ante el silencio de las partes, la buena feincorpora en el programa de derechos y deberes derivados del contrato,todos aquellos que surgen de la naturaleza misma de la relacino los que resultan ordinarios en la regulacin de la figura tpicade la que se trate (artculos 1603 del Cdigo Civil y 871 del Cdigode Comercio). Finalmente, en el estudio se realiza un recuento sobreel origen y las ms destacadas manifestaciones de los que se han

denominado como deberes secundarios de conducta, los cualesconstituyen una de las ms importantes y cotidianas expresiones delefecto integrador que tiene la buena fe respecto del contenido contractual.Palabras clave: buena fe, integracin del contenido contractual, deberessecundarios de conducta.SUMARIO1. INTRODUCCIN2. EL CONCEPTO DE BUENA FE2.1. Nociones generales2.2. La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva2.3. La buena fe contractual

3. EL CONTENIDO DEL CONTRATOLA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

CONDUCTA 283

4. CONCEPTO DE INTEGRACIN DEL NEGOCIO JURDICO.RELACIN CON LA INTERPRETACIN Y LA CALIFICACIN DELNEGOCIO JURDICO5. EL PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIN DEL NEGOCIO JURDICO5.1. La integracin y las normas imperativas5.2. La integracin y las normas dispositivas5.3. La integracin y la costumbre5.4. La integracin y la buena fe

6. CUL ES LA FUENTE DE LOS DEBERES QUE SURGEN COMOCONSECUENCIA DE LA INTEGRACIN DEL CONTENIDOCONTRACTUAL?7. LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA7.1. Antecedentes7.2. Clases de deberes secundarios de conducta7.2.1. El deber de proteccin7.2.2. El deber de informacin7.2.3. El deber de consejo7.2.4. El deber de fidelidad7.2.5. El deber de reserva o secreto

7.3. Incumplimiento de los deberes secundarios de conducta. Rgimen deresponsabilidad aplicable


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8. CONCLUSINBIBLIOGRAFA1. INTRODUCCINEl tema de la buena fe es un tema clsico en el derecho y tambin uno de los quemayor vigencia tiene en la actualidad. Uno de los aspectos ms interesantes que sedesarrollan a su alrededor, y que es el que constituye el objetivo inicial de nuestroestudio, es el relacionado con el importante papel que desempea en la contrataciny, en particular, en la integracin del contenido del contrato. Asimismo, por

tratarse de un tema estrechamente relacionado con el anterior, he consideradoconveniente profundizar en los que se denominan actualmente como deberes secundariosde conducta, segn la denominacin ms extendida, dada la trascendenciaque stos han ido adquiriendo en el trfico jurdico, as como por las vacila284VNIVERSITAS

ciones que la doctrina especializada ha tenido en relacin con la determinacin desu verdadero origen y efectos.2. EL CONCEPTO DE BUENA FE2.1. Nociones generalesEl concepto de buena fe es uno de los ms difciles de precisar en el derecho, puesse trata de una de las nociones que mayor amplitud y alcance ha adquirido desde

que fue concebida y desarrollada por los juristas de Roma1. No obstante su complejidad,es menester reconocer de antemano que la importancia de la buena fe eshoy en da de tal magnitud que ella es la base de unprincipio general de derecho,que incluso se ha llegado a calificar por la doctrina como supremo y absoluto2, con una trascendencia tal que codificaciones de vanguardia como el Cdigo Civilalemn (Brgerliches Gesetz Buch, o abreviadamenteBGB) han instalado el principiode la buena fe en la cspide del derecho de obligaciones3.Asimismo, se debe destacar que el principio de buena fe es utilizado como ejedel sistema de obligaciones y contratos en la regulacin de los contratos internacionalesy en los proyectos de armonizacin legislativa que recientemente se han propuestoen Europa, tal y como ocurre con la Convencin de las Naciones Unidas

sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas (art. 7), los PrincipiosUNIDROITpara los contratos comerciales internacionales (art. 1.7) o con losPrincipios del Derecho Contractual Europeo (PECL) preparados por la comisin presididapor el profesor OLE LANDO, (art. 1:201).1 Se seala que la nocin de buena fe surgi en el derecho romano, a propsito de laemptio, y se extendien relacin con ella a figuras como la posesin y la usucapin. Por otra parte, se indica quela buena feen el cumplimiento de los contratos surgi a propsito del mecanismo de funcionamientode loscontratos innominados. DE LOS MOZOS, JOS LUIS, El Principio de la buena fe. Sus

aplicaciones prcticasen el derecho civil espaol, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1965, pg. 81 y sigs. Algunosven suorigen en la distincin de las acciones, que posteriormente se extendi a los contratos, entrebonae

fidei y stricti iuris, pues en las primeras el juez atemperaba el rigor de las formas delderecho civil,atendiendo a criterios de equidad y teniendo en cuenta la naturaleza de las obligaciones,para efectos dedeterminar su contenido, particularmente cuando aqullas surgan de contratos conobligaciones recprocas.

Finalmente, se seala tambin que el concepto adquiri gran desarrollo, por obra del pretor,a


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travs de la creacin y la extensin de la exceptio doli.2 ENNECCERUS, LUDWIG; KIPP, THEODOR y WOLF, MARTIN, Tratado de derechocivil, t. II, vol. I, Derecho deobligaciones, Librera Bosch, Barcelona, 1933, pg.19.3 MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, 1 edicin enespaol, traduccin deNGEL MARTNEZ SARRIN, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona. 1993. pg. 74.Seala de fondo que el

artculo 242 del BGB, que consagra el principio de buena fe en esa codificacin, esconsiderado como elrey del Cdigo Civil. LANDO, OLE. El derecho contractual europeo en el tercer milenio.Revista

derecho de los negocios, ao II, n116, mayo de 2000, pg. 16, Editorial La Ley, Madrid.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

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Debe indicarse que el concepto de buena fe es utilizado en el derecho privadoen instituciones muy diversas, que pueden ser bastante dismiles y que van desde laposesin de las cosas hasta el matrimonio putativo o la ejecucin contractual.Seala un importante sector de la doctrina4, que los artculos de los cdigos

civiles en los que se hace alusin a la buena fe, se pueden clasificar en tres gruposclaramente diferenciados, a saber:a) En un primer grupo de textos la buena fe es considerada como la conviccinque tiene una persona de que su comportamiento es regular y permitido, aunqueen realidad el mismo es irregular y antijurdico. Un ejemplo de este grupode normas es el que hace referencia al matrimonio nulo contrado de buena fe,cuando alguno de los contrayentes ha ignorado la existencia del vicio que ocasionasu invalidez y ha expresado su consentimiento con la conviccin de laplena validez del acto. La consecuencia que se presenta en estos eventos esque el sujeto es exonerado de sancin o, por lo menos, la que se le impone esatenuada frente a la que ordinariamente le correspondera.

b) En un segundo grupo la buena fe se asocia con la confianza en la aparienciajurdica. El sujeto de derecho acta con la conviccin de que su contraparte enuna determinada relacin jurdica es el titular de un derecho que l aspira aincorporar en su patrimonio, pero en realidad tal apariencia no tiene correspondenciacon un derecho subjetivo radicado en el patrimonio de aqul. Es el caso,por ejemplo, del papel que la buena fe desempea en la adquisicin de cosasmuebles por la compra que de ellas se realiza en establecimientos comerciales,cuando el vendedor no es el verdadero propietario de las mismas, caso en elcual, en algunas legislaciones, el derecho protege al adquirente, al impedir queen tal evento sea factible entablar la accin reivindicatoria5. En estos supuestosse ampara la confianza del sujeto de derecho en la apariencia jurdica y la

4 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, La doctrina de los actos propios: unestudio crtico sobre lajurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963. pg. 136 ysigs. DE LOSMOZOS, JOS LUIS, El principio de la buena fe, pg. 41. BETTI, EMILIO, Teorageneral de las obligaciones,t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pg. 74 y sigs. Hemos acogido laclasificacin que al respecto realiza DEZ-PICAZO. Debe precisarse que EMILIO BETTIdivide el tercer grupode normas en dos conjuntos de disposiciones: por una parte, las que mencionan a la buenafe como

lealtad en la conclusin y ejecucin del contrato, y por otra, las que consagran a la buena fecomo


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actitud de cooperacin para la satisfaccin de las expectativas de prestacin de la otra parte,op. cit.,

pg. 82.5 Cdigo Civil colombiano, artculo 947. Aunque el tema es bastante discutible, se podraconsiderar queesta norma consagra un evento de adquisicin a non domino, como una importanteexcepcin quela buena fe introduce en los efectos del principio nemo plus iuris ad alium transferre potest,

quam ipsehaberet(nadie puede transmitir a otro ms derecho del que tuviere).286 VNIVERSITAS

buena fe sirve de presupuesto para la adquisicin o para el ejercicio de underecho subjetivo.c) En el tercer grupo de disposiciones que aluden a la buena fe, sta significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y supone un criterio o manerade proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de lasrelaciones jurdicas y en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los negociosjurdicos6.Estas disposiciones, entre otros efectos, contribuyen a integrar el contenido contractual,

con fundamento en que la confianza que debe presidir las relaciones jurdicasle da legitimidad a las expectativas que cada parte se forma respecto del comportamientode su contraparte durante la vida de una particular relacin contractual.Teniendo en cuenta el panorama que se ofrece al jurista sobre las distintasaplicaciones que en el ordenamiento se realizan sobre la buena fe, y que nos indicaranque sta, en todo caso, tiene su fundamento en la actitud o comportamientohonesto y recto del sujeto7, resulta importante sealar que el orden jurdico y,particularmente,el orden jurdico privado, no est fundamentado en el personalismo tico sino que es imprescindible contar con un elemento ticosocial, el cual selogra incorporar al ordenamiento por la va de la buena fe. Siguiendo a KARL LARENZ

en este punto, podemos sealar que la buena fe descansa en la consideracin deque la convivencia social se conseguir cuando la confianza que se deben dispensarlas partes en una relacin, no ser defraudada sino, por el contrario, confirmada.El imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su expresin en el Cdigo Civil en la exigencia de observar la buena fe8. En todo caso, es conveniente reiterar que, por lo general, el concepto de buenafe no hace referencia a una percepcin ntima que deba ser desentraada de laconciencia de cada sujeto, sino que, por el contrario, la buena fe es susceptible deser objetivada, de tal manera que el modelo de conducta ideal corresponda a unosparmetros socialmente aceptados.6 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, La doctrina de los actos propios..., pg.

137.7 En relacin con el concepto de buena fe y su aplicacin, DE LOS MOZOS seala queexiste unidadconceptual pero diversidad tcnica. DE LOS MOZOS, JOS LUIS, El principio de labuena fe, pg. 81. Enel mismo sentido, DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL, La fuerza de la buena fe,enInstituciones dederecho privado. Contratacin contempornea. Teora general y principios, t. 1,directores: ALTERINI,ATILIO ANBAL; DE LOS MOZOS, JOS LUIS y SOTO, CARLOS ALBERTO,Palestra Editores y Editorial Temis, Lima

y Bogot, respectivamente, 2000, pg. 276.8 LARENZ, KARL,Derecho civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, pg. 59.


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2.2. La buena fe subjetiva y la buena fe objetivaTradicionalmente han existido dos concepciones acerca de la buena fe9: por unaparte, una primera aproximacin al concepto nos indica que la buena fe es la creenciaque tiene un sujeto de que la conducta que ejerce o ejecuta es honrada, sintacha, pues considera que la misma est ajustada al ordenamiento; por otra parte,se seala que la buena fe equivale a la honradez, correccin o rectitud con la que

una persona debe actuar en el trfico jurdico. Estas dos facetas de la buena fe hanllevado a que la doctrina considere que, aunque en ambas nociones se advierteidntico origen, en realidad existe un concepto subjetivo y un concepto objetivo dela buena fe, que corresponderan, respectivamente, a las dos descripciones anteriormenterealizadas. Las dos clases de buena fe difieren en la forma en que ellasson aplicadas o por la manera como ellas funcionan: una extiende o aplica una regla de conducta; la otra facilita una legitimacin o configura una titularidad conbase en aquella conducta (valorando la intencin del sujeto, o su creencia o error),con lo que sufuncin es distinta, a pesar de su unidad de origen y, por ello, difierentambin en la forma de su instrumentacin, presentando aspectos diferentes que secompaginan con las dos formas que tiene de presentarse el derecho: como normativa

y como facultad10.En relacin con la buena fe subjetiva se ha distinguido entre la concepcin psicolgicade la buena fe, entendida sta como creencia o ignorancia del sujeto, y laconcepcin tica de la misma, nocin sta de origen germnico, segn la cual laignorancia o el error del sujeto slo sern atendibles en la medida en que sucomportamientono sea culpable o, dicho de otra forma, tales situaciones slo sernexcusables si el sujeto, con una diligencia normal, no hubiera podido superar suapreciacin errada de la realidad11.Ahora bien, en relacin con la buena fe objetiva es importante precisar12 questa, corresponde, por una parte, a un concepto tcnico-jurdico referido a la

conducta o al comportamiento que se considera como el parmetro que debe serobservado en las relaciones que los particulares establecen, nocin sta que co-9 DE LOS MOZOS, JOS LUIS,El principio de la buena fe..,.pg. 39 y sigs.10 DE LOS MOZOS, JOS LUIS,Derecho civil. Mtodo, sistemas y categoras jurdicas,La buena fe en elttulo preliminar del Cdigo Civil, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, pg. 230. Sobreeste temapuede verse la sentencia de casacin civil del 2 de agosto de 2001, expediente 6146, MP:CARLOS IGNACIOJARAMILLO JARAMILLO.11 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, prlogo a la obra El principio general de

la buena fe de FRANZWIEACKER, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1977, pgs. 14 y 15.12 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, prlogo, pgs. 11 y 12.288 VNIVERSITAS

rresponde al concepto que el derecho utiliza en temas diversos como parte delsupuesto de hecho de algunas normas jurdicas y, por otra, la buena fe es el contenidode un deber de conducta que se concreta en el deber de comportarse concorreccin y lealtad en el trfico jurdico. Este ltimo es un principio dogmtico o sistemtico13, elprincipio general de buena fe, que debe irradiar la interpretacinde todo el ordenamiento, y que, al mismo tiempo, es, en algunas legislaciones,fuente de derecho, como principio general, tal y como ocurre, por ejemplo, en el

rgimen jurdico espaol de conformidad con el sistema de fuentes establecido enel artculo 1 del Cdigo Civil de dicho Estado. Valga sealar que, aun cuando se


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hubiera podido considerar que el principio ya estaba inmerso en las normas delordenamiento espaol, ste recibi consagracin legal especfica a travs de lareforma efectuada al ttulo preliminar del Cdigo Civil, mediante Ley de Bases de17 de marzo de 1973 y del texto aprobado por decreto de 31 de mayo de 1974, queincorpor al articulado del Cdigo Civil, la siguiente disposicin: Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1. del CdigoCivil espaol)14.2.3. La buena fe contractual

La buena fe en sentido objetivo, que GALGANO considera se podra circunscribir alos trminos de correccin o lealtad15, y que corresponde al tercer grupo de normasarriba reseado, se manifiesta principalmente a travs de la que se ha denominadocomo buena fe contractual. Esta categora de la buena fe, aparte de imponer lanecesaria correccin que debe existir entre las partes que intervienen en un acto onegocio jurdico, tiene una muy importante funcin en el ordenamiento jurdico,pues como la norma escrita no tiene la virtualidad de contemplar la totalidad de lassituaciones que se pueden presentar entre los contratantes, el principio general de correccin y de buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligacionesadems de aqullas previstas por la ley; como suele decirse cierra el sistema 13 DE LOS MOZOS, JOS LUIS, Derecho civil. Mtodo, sistemas y categoras

jurdicas, pg. 231. EnColombia la Corte Constitucional ha sealado que la buena fe es reconocida como unprincipiogeneral de derecho a travs del cual se adopta el valor tico y social de la confianza. Esteprincipio seencuentra consagrado expresamente en el artculo 83 de la Carta Poltica y, por suintermedio, se leimpone a los particulares y a las autoridades pblicas el deber moral y jurdico de ceir susactuacionesa los postulados que la orientanlealtad y honestidad, establecindola como presuncinen todas

las gestiones que aqullosadelanten ante stas. Corte Constitucional, sentencia C-982 del22 deagosto de 2001, MP: RODRIGO ESCOBAR GIL. Con esta sentencia se reafirmanplanteamientos anterioressimilares, contenidos, entre otras providencias, en la sentencia T-460 del 15 de julio de1992, MP JOSGREGORIO HERNNDEZ GALINDO y la sentencia T-475 del 29 de julio de 1992, MPEDUARDO CIFUENTES MUOZ.14 DE LOS MOZOS, JOS LUIS,Derecho civil. Mtodo, sistemas,pg. 211 y sigs.15 GALGANO, FRANCESCO, El negocio jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992,pg.453.

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legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se puedenmanifestar en las mltiples y variadas situaciones de la vida econmica y social16.Aqu resulta oportuno indicar que para GALGANO17, las reglas de correccin ylealtad son reglas consuetudinarias, que corresponden a lo que un contratantemedianamentediligente y leal se siente en el deber de hacer o no hacer, de acuerdocon el sector econmico o social en el que el mismo desarrolle su actividad. Corresponderal juez establecer dichas reglas con fundamento en el examen que realicede la costumbre, lo que puede conducir a un resultado que no coincida con su

personal concepto de correccin o lealtad. En relacin con esta opinin de GALGANOdebemos sealar que buscar la buena fe en el comportamiento usual o reiterado,


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podra conducir a que se confundan dos fuentes de integracin que son distintas a laluz de normas como el artculo 871 del Cdigo de Comercio colombiano, como son,por una parte, la costumbre y, por otra, la buena fe, ya que este concepto ms quea las prcticas reiteradas hace referencia a estndares de conducta que provienende la tica jurdica18, pero no slo de una tica individual o personal, sino de unatica basada en los valores morales que sirven de fundamento a la convivenciasocial19. En este punto resulta importante precisar tambin, siguiendo a JOS LUISDE LOS MOZOS, que el principio general de buena fe no se puede confundir con el

principio de solidaridad social, entendido como un lmite a la actuacin de los particulares en aras del superior inters social, pues el principio de buena fe acta en el campo de las relaciones intersubjetivas ms que en un contexto de tipo social20.Segn indica la doctrina uniformemente, la buena fe contractual tiene aplicacinno slo en la ejecucin del acto jurdico, sino tambin en el desarrollo de las negociacionesy en la formacin del contrato, fundamentalmente, a travs del denominadodeber de informacin. Asimismo, en esta etapa se manifiesta en el deber deno interrumpir intempestivamente y sin causa los tratos preliminares al contrato, sopena de indemnizar los perjuicios que se puedan causar, particularmente por eldenominado dao in contrahendo. Por otra parte, y ya en el terreno de la ejecucinde un contrato debidamente perfeccionado, la buena fe contractual hace surgir

un catlogo de deberes de conducta que, de acuerdo con la naturaleza de la respectivarelacin, ampla los deberes contractualmente asumidos por cada parte para16 GALGANO, FRANCESCO, op. cit.,pg. 454.17 GALGANO, FRANCESCO, op. cit.,pg. 454.18 WIEACKER, FRANZ, El principio general de la buena fe, Editorial Civitas S.A.,Madrid, 1977. WIEACKERseala que el concepto de buena fe reenva a una elemental exigencia personal de ticajurdica, estoes, a la virtud jurdica del mantenimiento de la palabra, a la confianza y a la lealtad, pg.49.19 GODREAU, MICHAEL J., Lealtad y buena fe contractual, revista Vniversitas, n 77,

noviembre de 1989,pg. 72 y sigs.20 DE LOS MOZOS, JOS LUIS, Derecho civil. Mtodo, sistemas y categorasjurdicas, pg. 224.290 VNIVERSITAS

con ello realizar el inters contractual de la otra parte. Finalmente, la buena fe sirvecomo limitacin al ejercicio de los derechos subjetivos proscribiendo el abuso o ladesviacin en su ejercicio, e impulsa a las partes a ser coherentes en su comportamiento,evitando contradecir sus propios actos, entre otras conductas. Respecto deeste ltimo aspecto, DEZ-PICAZO hace referencia a algunos comportamientos quela doctrina y la jurisprudencia alemanas han identificado como conductas que no se

podran ejecutar por contrariar la buena fe, tales como el ejercicio de un derechocuando ya ha transcurrido mucho tiempo desde su exigibilidad, el abuso de la nulidadpor motivos formales, la pretensin de cumplimiento ejercitada cuando el objetodeber ser restituido inmediatamente e, incluso, la declaracin de incumplimientopor una trasgresin insignificante del plazo pactado21. Finalmente, la buena fe tambintiene importante aplicacin en la extincin y liquidacin de los efectos delcontrato, como adelante tendremos oportunidad de comentar. Dado todo lo anterior,se comprende que la doctrina seale que, [l]a buena fe constituye un modelo o paradigma de conducta de ejecucin continuada, desde la etapa de las tratativas (punto de partida) hasta la extincin del vnculo (punto de llegada)22.En fin, el mayor protagonismo que ha adquirido en aos recientes el principio

general de buena fe ha contribuido a enfrentar los excesos del positivismo jurdico,pues mediante su aplicacin, como clusula general o como vlvula, se permite


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al juez realizar una labor jurdica creativa, cercana a las necesidades de la vidacotidiana, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de un momento y unlugar determinados23.21 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, prlogo a la obra El principio general dela buena fe de FRANZWIEACKER, pgs. 21 y 22. En el mismo sentido MEDICUS, DIETER, Tratado de lasrelaciones obligacionales,pg. 77. En el derecho colombiano, SERGIO MUOZ LAVERDE ha analizado con

detenimiento las relacionesentre el principio de ejecucin de buena fe y la aplicacin de la teora de la imprevisin.MUOZ LAVERDE,SERGIO, La buena fe contractual, estudio no publicado, 2003. Sobre la relacin entre elprincipio debuena fe y el abuso del derecho puede verse la sentencia de casacin civil de la CorteSuprema de Justiciadel 19 de octubre de 1994, MP CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSIGS.22 STIGLITZ, RUBN S., Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. I. AbeledoPerrot, S.A., e I., BuenosAires, 1998, pg. 440.

23 WIEACKER, FRANZ, op. cit.,pg. 49 y sigs. WIEACKER seala que el principio debuena fe (pargrafo 242 delBGB), con una triple funcin que el autor le reconoce en el ordenamiento alemn, es elcamino paraintroducir en el mismo un derecho de tipo judicial, pues el principio sirve para concretar elplan legalde ordenacin establecido por el legislador (officium iudicis), representa una mxima deconductatico-jurdica, y, finalmente, el pargrafo 242 es un medio para la ruptura tico-jurdica delderecholegal en situaciones extraordinarias. En el prlogo a la obra citada, el profesor DEZ-

PICAZO resea lasabundantes dudas que le suscita la introduccin de un derecho judicial, las cualescompartimos, op.cit.,pg. 17 y sigs. Vase tambin sobre este tema: MEDICUS, DIETER, op. cit.,pgs. 77y 78.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

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3. EL CONTENIDO DEL CONTRATOCon el perfeccionamiento de un negocio jurdico las partes contratantes buscansatisfacer una determinada necesidad de tipo prctico y establecen las principalesreglas de conducta que habrn de regir en el futuro su particular relacin. El negocio

jurdico se celebra con el fin de producir unos determinados efectos que sonintencionalmente queridos por las partes. Dicha regulacin, por regla general, entraren vigor inmediatamente se perfeccione el consentimiento o, excepcionalmente,lo har en un momento posterior, al vencerse el plazo convenido o acaecerla condicin suspensiva acordada. Lo convenido entre las partes ser una leypara ellas (principio de normatividad), en el sentido de que las partes estarn constreidasal cumplimiento, mas no en cuanto a una pretendida generalidad que slotiene la ley en sentido material, pues, como sabemos, la regulacin contractual sloafecta, en principio, el reducido crculo de las partes contratantes (principio derelatividad).La regulacin establecida por las partes en los contratos, esto es lo que en ellos

se expresa en los trminos del artculo 1603 del Cdigo Civil24, es una regulacinque se puede llamar autnoma, en el sentido de que son las partes quienes en


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ejercicio del poder autorregulador que el ordenamiento les brinda determinan elcontenido que en principio deben tener las reglas contractuales. Sin embargo, lacitada regulacin contractual realizada por las partes no tiene la aptitud para contemplartodos los aspectos y detalles de su futura relacin. Ninguna capacidad deprevisin podra contemplar la totalidad de eventos que se pueden presentar en laejecucin de una relacin contractual, ni establecer, de antemano, las soluciones atoda posible controversia. Dada la citada circunstancia, debe acudirse a otras fuentesde reglamentacin contractual, stas s heternomas, con las cuales se podr

integrar el contenido de la regulacin que habr de regir las relaciones de las partes.A travs de este procedimiento se puede hallar el contenido implcito del contrato25. En el proceso anteriormente descrito la autonoma de la voluntad seencontrar en concurso con otras fuentes de determinacin del contenido delcontrato, con las que, en algunas ocasiones, se podr encontrar en posicin subordinada,e, incluso, antagnica26, lo que podra conducir a que la manifestacin de2 4 Lo pactado expresamente, segn la redaccin del artculo 871 del Cdigo deComercio.25 LARROUMET CHRISTIAN, Teora general del contrato, vol. II, traduccin de lasegunda edicin francesa porJORGE GUERRERO, Editorial Temis S.A., Bogot, 1999, pg. 7.

26 BIGLIAZZI GERI, LINA; BRECCIA, HUMBERTO; BUSNELLI, FRANCESCO D. yNATOLI, HUGO,Derecho civil, t. I, vol. 2,Hechos y actos jurdicos, 1 edicin en espaol, traduccin de FERNANDOHINESTROSA, UniversidadExternado de Colombia, Bogot, 1992, pgs. 643 y 644.292 VNIVERSITAS

voluntad sea depurada o corregida, para mostrarse, entonces s, en la plenitud de su alcance y pormenores27.Al procedimiento a que nos hemos referido en prrafos anteriores se le denominaintegracin del negocio jurdico o integracin del contenido contractual.4. CONCEPTO DE INTEGRACIN DEL NEGOCIO JURDICO.

RELACIN CON LA INTERPRETACIN Y LACALIFICACIN DEL NEGOCIO JURDICOComo se seal anteriormente, la integracin del negocio jurdico parte del supuestode que, la norma negocial enparte no puede (y, en parte, puede no querer)regular todos los aspectos de una relacin jurdica [y, por tanto], se hace necesariodeterminar la total norma reguladora de esa relacin, mediante la integracin de laLex negotii con las dems fuerzas normativas28.Como seala tambin CARLOS LASARTE29, la finalidad de la integracin es incardinarel contrato en un ambiente normativo reflejado en la propia ley, la costumbre, la equidad natural y la buena fe.La mayor parte de la doctrina que ha tratado estos temas se ha preocupado en

caracterizar a la integracin contractual y en distinguirla de fenmenos cercanospero con los cuales tiene claras diferencias, como son la interpretacin y la calificacindel negocio jurdico30.En primer trmino se ha precisado que la interpretacin del negocio jurdico sedirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar elsignificadoefectivo del negocio31. Seala RENATO SCOGNAMIGLIO que, la interpretacin debe orientarse a determinar el significado ms correcto del negocio, en consideracin a27 FERNANDO HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, t. I, Concepto, estructura,vicisitudes, UniversidadExternado de Colombia, Bogot, 2002.28 GARCA AMIGO, MANUEL, Integracin del negocio jurdico, Revista del Derecho

Notarial, Madrid, 1980,pg. 118.


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29 LASARTE LVAREZ, CARLOS, Sobre la integracin del contrato: la buena fe en lacontratacin,Revista deDerecho Privado, Madrid, 1980, pg. 50 y sigs.30 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, Teorageneral de los actos o negocios jurdico,

Editorial Temis, Bogot, 1980. pg. 409 y sigs.31 MESSINEO, FRANCESCO, Manual de derecho civil y comercial, t. II, Doctrinasgenerales, traduccin de

SANTIAGO SENTS MELENDO, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires,1954, pg. 483.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

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su funcin y a su eficacia como acto de autorregulacin de los intereses de losparticulares32.A travs de este instrumento se pretende determinar el real alcance de la declaracinde voluntad de los contratantes, el significado de sus manifestaciones33, sobretodo cuando existen oscuridades o ambigedades en las mismas. Tradicionalmente,se ha considerado a esta clase de interpretacin como una interpretacinsubjetiva, pues tiene su fundamento en la voluntad de los sujetos contratantes. Por

otra parte, se encuentra la interpretacin objetiva, que es aqulla en la que se esclarecenlas dudas a travs de medios objetivos fijados por la ley, como ocurriracuando se interpreta la clusula de ambigedad insuperable a favor del deudor (art.1624 del Cdigo Civil). Finalmente, debemos sealar que gracias a la influencia delos juristas alemanes, un sector de la doctrina ve en la labor de interpretacin unreto de alcance mayor, pues considera que ella tambin puede estar presente cuandosea necesario completar la declaracin de voluntad, llenando las lagunas de laLex negotii a partir de una voluntad presunta de las partes, determinada con baseen un procedimiento analgico, similar al utilizado en el caso de las lagunas legislativas.Se tratara de averiguar lo que las partes habran declarado como justo equilibriode intereses si dentro de sus acuerdos hubieran regulado el punto en cuestin,

tomando en cuenta para ello la finalidad total del contrato, los imperativos de labuena fe y los usos del trfico. Este procedimiento es denominado por la doctrinacomo interpretacin integradora y LARENZ lo llama interpretacin complementariadel contrato34.Es posible sostener que la creacin de la figura de la interpretacin integradorapor la doctrina alemana encuentra su explicacin en que en elBGB no existe unprecepto como el artculo 1603 del Cdigo Civil colombiano, y sus correspondientesen las legislaciones francesa, italiana o espaola, y a que en aquella codificacin lospreceptos sobre interpretacin de los contratos son realmente escasos.En la doctrina espaola, la mayora de los autores considera que la figura de lainterpretacin integradora no es de recibo dentro del marco de su ordenamiento,

pues estima que el concepto de voluntad presunta de las partes no corresponde al que la labor de interpretacin debe tratar de hallar, que no es otro que la voluntad real de los contratantes. Adems,se considera inexacto sostener que existen lagunasdel contrato en un paralelismo con los problemas de las lagunas de la ley y 32 SCOGNAMIGLIO, RENATO, Teora general del contrato, traduccin de FERNANDOHINESTROSA, publicacin de laUniversidad Externado de Colombia, Bogot, 1983.33 STOLFI, GIUSEPPE, Teora del negocio jurdico, Editorial Revista de DerechoPrivado, Madrid, 1959, pg.285.34 LARENZ, KARL, op. cit., pg. 744 y sigs.

294 VNIVERSITASpretender que ellas sean llenadas a travs de la analoga, cuando en realidad el


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ordenamiento ha previsto que en caso de ausencia de una particular expresin devoluntad, el contenido contractual se debe integrar con fuerzas normativas externasa las partes, de conformidad con los previsto en Espaa en el artculo 1258 delCdigo Civil35. En relacin con el derecho italiano, resulta oportuno mencionar queaunque autores de la talla de EMILIO BETTI defendieron en su momento la viabilidaden ese ordenamiento de la interpretacin integradora36, otros, como BIGLIAZZI,BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI sealan que, parece del todo inoportuno contaminar el tema de la interpretacin con el de la integracin, hasta el extremo de hablar, como

a veces se hace, traduciendo expresiones anlogas de la literatura alemana, deinterpretacin integradora37.En relacin con la calificacin, debemos sealar que por ella entendemos aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipodel contrato conforme a su contenido obligacional. All ser necesario distinguir loselementos esenciales del contrato de aqullos que sean de su naturaleza o simplementeaccidentales. Dentro de la labor de calificacin el juez deber determinar siel acto celebrado por las partes rene los elementos esenciales para la existenciade alguno de los negocios tpicos y, si ello es as, deber determinar la clase ocategora a la cual pertenece, o, por el contrario, deber sealar que el acto esatpico y determinar la regulacin que a l sea aplicable. Dado lo anterior, el juez

tiene, incluso, el poder de modificar la calificacin errnea que las partes hayanasignado al contrato por ellas celebrado. Sealan OSPINA FERNNDEZ y OSPINAACOSTAque mientras la labor de interpretacin es una cuestin de hecho, la labor de calificacines una cuestin de derecho38.Con base en las anteriores precisiones, es importante indicar que la secuenciaen el anlisis del contrato deber comenzar con la interpretacin de la voluntad delas partes, para efectos de eliminar las incertidumbres que puedan existir al respecto,luego se realizar la calificacin del negocio jurdico y, finalmente, se determinarnlas fuentes normativas externas que sean necesarias para integrar el contenidodel contrato, como a continuacin pasamos a precisarlo.

3 5 Se manifiestan contrarios a la figura de la interpretacin integradora, entre otros, DEZ-PICAZO, GARCAAMIGO y LASARTE. Ha defendido con vigor la viabilidad de la figura en el derechoespaol el profesor dela Universidad de Burgos CARLOS VATTIER FUENZALIDA, en La interpretacinintegradora del contrato enel Cdigo Civil,Anuario de derecho civil, Madrid, 1987, pg. 495 y sigs.36 BETTI, EMILIO, Teora general del negocio jurdico, Editorial Revista de DerechoPrivado, Madrid, 1959,pg. 243 y sigs.37 BIGLIAZZI GERI, LINA; BRECCIA, HUMBERTO; BUSNELLI, FRANCESCO D. y

NATOLI, HUGO, op. cit.,pgs. 977 y 978.38 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, op. cit.,pg. 418.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

CONDUCTA 295

5. EL PROCEDIMIENTO DE INTEGRACIN DEL NEGOCIOJURDICOComo ya hemos sealado, la labor de integracin del contenido del negocio jurdico,en particular del contractual, encuentra su fundamento en la norma contenida en elartculo 1603 del Cdigo Civil, de conformidad con el cual los contratos debenejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se

expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de laobligacin, o que por la ley pertenecen a ella.


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Sobre el origen de esta norma se ha indicado que ANDRS BELLO se fundamenten el contenido de los artculos 1134 y 1135 del Cdigo Civil francs. Se ha precisadoal respecto que, BELLO, con acierto, pasm en el artculo 1545 del CC chileno, (que corresponde al 1602 de nuestro cdigo) lo relacionado con el principio denormatividad, es decir, los dos primeros incisos del artculo 1134 del Cdigo deNAPOLEN. Y reuni en un solo texto (1546 del cdigo chileno, que corresponde al1603 del colombiano) lo relacionado con el postulado de buena fe. Los comentaristasfranceses sostienen que el art. 1135 del cdigo francs no es sino una consecuencia

del ltimo inciso del art. 1134, sobre la ejecucin de buena fe. Ms tcnicay precisa fue la estructura normativa dada por BELLO. Hay, sin embargo una interesantediferencia entre el texto chileno (art. 1546) y el colombiano (art. 1603). BELLOfue explcito en sostener que por el hecho de tenerse que ejecutar los contratos debuena fe, obligan a todo lo que emane de la naturaleza de la obligacin, o que porley o la costumbre le pertenecen. El artculo 1603 del cdigo colombiano no refierelo atinente a la costumbre. Adems debe tenerse en cuenta que ni el cdigo chilenoni el colombiano refieren sobre elparticular a la equidad39.Principio similar al consagrado en el artculo 1603 del Cdigo Civil se estableceen el artculo 871 del Cdigo de Comercio, en el cual, como ya se ha anticipado, noobstante la semejanza con el precepto del derecho comn, se amplan las fuentes

para realizar la labor de integracin, al disponer que, [l]os contratos debern celebrarsey ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarn no slo a lo pactadoexpresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos,segn la ley, la costumbre o la equidad natural.Las normas antes transcritas son similares a las consagradas en los cdigosciviles de Francia, Italia y Espaa40, aun cuando en los dos primeros el criterio deintegracin relacionado con la buena fe no se menciona sino que se hace referencia39 MUOZ LAVERDE, SERGIO,La buena fe contractual, estudio no publicado, Bogot,2003.4 0 Las normas del Cdigo Civil francs atinentes al tema son los artculos 1134 y 1135,que disponen lo

siguiente:296 VNIVERSITAS

a la equidad. Por ltimo, sealemos que principios semejantes a los mencionadosanteriormente se encuentran incorporados en los trabajos realizados en poca recientepara efectos armonizar la legislacin en materia de contratos, tales como losPrincipios UNIDROITsobre contratos comerciales internacionales41 y los Principiosdel Derecho Contractual Europeo (PECL) preparados por la Comisin presidida porel profesor OLE LANDO42.Segn se indica por la doctrina, el antecedente de normas como las anteriormentecitadas estara en DOMAT, pues ste afirma enLes loix civiles dans leurordre naturelque, les conventions obligent non seulement de qui y es exprim,

mais, encore toutes les suites ce que lequit, lusage ou la loi donnet lobligation dapres sa nature43.Art. 1134. Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos quelas hanhecho.No pueden ser revocadas sino por su mutuo consentimiento o por las causas que la leyautoriza.Deben ser cumplidasde buena fe.Art. 1135. Las convenciones obligan no slo a lo expresado en ellas, sino tambin a todaslasconsecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligacin segn su

naturaleza.


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El Cdigo Civil italiano establece en su artculo 1374 que el contrato obliga a las partes noslo acuanto en l se expresa, sino tambin a todas las consecuencias que de l se derivan segnla ley o, ensu defecto, segn los usos y la equidad. En el Cdigo Civil espaol, el artculo 1258 establece que los contratos se perfeccionanpor el meroconsentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente

pactado, sinotambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe,al uso y a laley.4 1 Artculo 4.8. (Integracin del contrato).1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposicin importantepara ladeterminacin de sus derechos y obligaciones, se considerar integrada al contrato aquelladisposicinque resulte ms apropiada a las circunstancias.2) Para determinar cul es la disposicin ms apropiada, se tendrn en cuenta, entre otros

factores, lossiguientes:a) La intencin de las partes;b) La naturaleza y finalidad del contrato:c) La buena fe y la lealtad negocial;d) El sentido comn.4 2 Artculo 6:102: Trminos implcitosJunto a clusulas expresas, un contrato puede contener clusulas implcitas que derivan de:a) La intencin de las partes.b) La naturaleza y el objeto del contrato.c) Y la buena fe.

43 GARCA AMIGO, MANUEL, Consideraciones a la buena fe contractual, Homenaje alprofesor BernardoMoreno Quesada, vol. I, Universidad de Almera, Almera, pgs. 615 y 616.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

CONDUCTA 297

De conformidad con lo dicho en el apartado anterior y en particular con el textode las normas que en el derecho privado colombiano regulan el tema, los elementosque se deben tener en cuenta en el proceso de integracin son, en una primeraaproximacin, los siguientes:a. Lo expresamente pactado, esto es, las normas autnomas creadas por las partesen virtud del ejercicio de la autonoma de la voluntad privada (regulacin

contractual autnoma); yb. Las consecuencias que se deriven de la naturaleza del contrato respectivo y delas obligaciones que de l surjan, o las que por la ley le pertenezcan (artculo1603 del Cdigo Civil), o, en materia mercantil, las que correspondan a la naturalezadel respectivo contrato, o se deriven de la ley, la costumbre o la equidadnatural (art. 871 del Cdigo de Comercio) (regulacin contractual heternoma).La referencia que hace el legislador a la naturaleza de la obligacin o, segn se ha entendido tradicionalmente, a la naturaleza del contrato, no debe pasar inadvertida,como ocurre frecuentemente. Al respecto es importante mencionar en primerlugar, con WIEACKER, que, al sentido y significacin del contrato pertenecen de manera especial los llamados naturalia negotii de la tradicin del derecho comn

que con frecuencia no son convenidos de forma expresa precisamente porque valenentre las partes como naturalia. Fundamentalmente es aqu donde las obligaciones


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accesorias derivadas de la naturaleza de las cosas encuentran su sitio, enparticular las consecuencias necesarias de las obligaciones aceptadas de modoexpreso44.En una primera forma de examinar este tema, parte de la doctrina seala quelos elementos de la naturaleza a que hace referencia el artculo 1603 del CdigoCivil no seran nada distinto a los naturalia negotti, que en los trminos del artculo1501 del Cdigo Civil seran aquellos elementos de un contrato que, no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial,

y dicha pertenencia se dara a travs de la aplicacin de las normas legalessupletivas, en las cuales estara la regulacin natural de cada contrato. Otrainterpretacin,que compartimos, seala que a travs de los elementos de la naturalezase incorporan al contrato las prcticas usuales y los estndares propios de lasnegociaciones honestas seguidas en el trfico, toda vez que las cosas de la naturaleza de un contrato no son simplemente aquellas normas del rgimen contractual sobre las cuales guardaron silencio los contratantes, porque estas normas44 WIEACKER, FRANZ,El Principio General de la buena fe, pg. 54.298 VNIVERSITAS

penetran en el contrato y se instalan en l por virtud del artculo 38 de la Ley 153 de

1887. Represe en que el artculo 1603 distingue perfectamente entre las cosasque emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin y las cosas que porley pertenecen a ella. Luego, las primeras cosas difieren de las normas positivas contenidas en el rgimen (supletorio) del respectivo contrato. Las cosas de la naturalezadel contrato son las prcticas usuales y los estndares propios del trficohonesto entre quienes hacen del respectivo negocio jurdico su ocupacin habitual 45.Precisado lo anterior, debemos sealar que el legislador no establece un ordenespecfico en el que deban aplicarse las normas de integracin heternomas. Resultainteresante sealar al respecto que en el derecho comparado, la doctrina procurabrindar elementos para establecer una prelacin entre ellas, en cuya virtud las

fuentes actuaran en la siguiente secuencia: 1. ley imperativa; 2. lex privata o lexnegotii; 3. ley dispositiva; 4. costumbre; 5. principios generales del derecho46. En el derecho nacional OSPINA FERNNDEZ y OSPINA ACOSTA distinguen si el actomateria de integracin es un acto tpico o un acto atpico, para sealar que en elprimer caso la prelacin sera la siguiente:a) las normas legales imperativas; b) las estipulaciones lcitas de los agentes, sean esenciales o accidentales; c) las normas legales que reglamentan el acto estipulado yque estn llamadas a regir por va supletiva en el caso de silencio de los agentes alrespecto; d) las normas generales de los actos jurdicos; e) la analoga de ley; y f) laanaloga de derecho (Ley 153 de 1887, art. 8); mientras que para el acto atpico, supropuesta de prelacin se planteara de la siguiente manera: a) normas legales imperativas;

b) las estipulaciones lcitas de los agentes; c) las normas generales de los actosjurdicos; d) la analoga de ley; y e) la analoga de derecho47. 45 VALLEJO GARCA, FELIPE, El concepto de buena fe en los contratos, Estudios dederecho civil. Obligacionesy contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 aos de rectora. 1963-2003, t. III,Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, pg. 488.46 GARCA AMIGO, MANUEL, Integracin... pg. 122. En forma similar se pronunciaDEZ- PICAZO, LUIS,Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. I, Introduccin. Teora general del contrato,pg.362.

47 OSPINA FERNNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO, op. cit.,pg.419. Para determinar este orden de


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prelacin debe tenerse en cuenta, adems, que el artculo 4 del Cdigo de Comerciocolombianoestablece que [l]as estipulaciones de los contratos vlidamente celebrados preferirn a lasnormaslegales supletivas y a las costumbres mercantiles. STIGLITZ realiza un anlisis similarpara el derechoargentino, pero dentro de las fuentes de integracin incluye dos que nos han parecidointeresantes pues

no son comunes dentro de la doctrina estudiada, como son, por una parte, la publicidadcomercialdado su carcter de fuente heternoma de la reglamentacin contractual en los contratos deconsumoy, por la otra, la base del negocio en tanto preserva el equilibrio contractual. STIGLITZ,RUBN S.,Contratos Civiles y Comerciales,pg. 463.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

CONDUCTA 299

Ahora bien, es conveniente tener presente que el alcance de las normas legalesque facultan al intrprete para realizar el proceso de integracin se ha analizado de

manera diversa en las diferentes pocas, de tal forma que desde una integracincontractual leda exclusivamente en clave voluntarista por los primeros comentaristas del Cdigo de Napolen48, posteriormente se lleg a entender que por la vade la buena fe era posible integrar al contrato deberes nunca expresados por laspartes, en la medida en que se derivaran de la confianza depositada en la conductade la otra parte del negocio jurdico. Sobre esta evolucin, desde el Code hasta lapoca actual, dice DEZ-PICAZO que, no parece pues, sealarse, en ese momentootra cosa que las consecuencias establecidas por el uso, por la buena fe o por laequidad fueran otra cosa que desarrollos de la voluntad contractual de las partes.Las concepciones sociales e intervencionistas fueron poco a poco objetivando lasvas de integracin, sobre todo con deberes ex bona fide (v.g. el de no hacer

concurrencia del comprador de una empresa) que significaban tambin yuxtaponera la autonoma privada reglas ajenas a ella49.5.1. La integracin y las normas imperativasComo ya se seal, las normas imperativas ocupan el primer lugar dentro de laprelacin de las fuentes normativas aplicables en caso de que sea necesario integrarel contenido contractual. Nos referimos en particular a aquellas normas imperativasque regulan la conducta de las partes en una determinada categora derelaciones contractuales, fijando poderes y deberes. Estas normas imperativas puedenser positivas, cuando imponen deberes o atribuyen derechos, caso en el cual laintegracin contractual conducir a que la norma imperativa se aplique de plenoderecho a la relacin contractual dejando sin efectos cualquier estipulacin que la

pudiera contradecir, o negativas, si su propsito es prohibir determinados comportamientos,en cuyo caso el efecto ser el de la nulidad total o parcial de la estipulacinque le sea contraria, sin que se presente en realidad integracin en sentido estricto.48 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO y OSPINA ACOSTA, EDUARDO, op. cit.,pg. 416. Sealan estos autores quedentro de la filosofa racionalista que imperaba en la poca de expedicin del Cdigo deNapolen, losefectos de los actos jurdicos slo podan atribuirse a la voluntad de las partes, razn por lacual laposibilidad de integrar dicha regulacin autnoma con otras fuentes, externas a losintervinientes en

el acto o contrato, fue objeto de importante resistencia en la comisin redactora, no obstantelo cual


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dicha postura fue finalmente derrotada en el proceso de expedicin del Code, pero essuficiente paraexplicar los temores de los primeros comentaristas.49 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, Una nueva doctrina general delcontrato?, enAnuario de derechocivil, t. XLVI, fascculo IV, octubre-diciembre de 1993, Madrid, pg. 1707.300 VNIVERSITAS

5.2. La integracin y las normas dispositivas

Si la regulacin autnoma no contiene la regla aplicable a un determinado evento yello tampoco es materia de una norma imperativa de conducta, el ordenamientojurdico prev que las normas dispositivas pueden complementar la regulacin contractualpara efectos de integrarla adecuadamente. Dicha labor requerir de laprevia calificacin del acto o negocio para efectos de determinar el rgimen aplicablede conformidad con su clase.Tradicionalmente se ha indicado que las normas dispositivas tienen aplicacinen defecto de estipulacin originada en los particulares y que, en todo caso, stospueden pactar expresamente en contrario. Destaca al respecto DEZ-PICAZO que noes posible hablar de una funcin de simple supletoriedad de las normas de carcterdispositivo, sino que tales normas contienen la regulacin ordinaria.

Son un modelo de ordenacin, en el que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situacin normal de los intereses de las partes. Tienen, por consiguiente, una funcin ordenadora. De ello se deduce que habr que valorar en cada caso la razn o causa porla que las partes pretenden desplazar tal regulacin en un concreto supuesto, de maneraque una desviacin extraordinaria e injustificada del derecho legal dispositivo, puedeperder validez50.5.3. La integracin y la costumbreEn caso de que las anteriores fuentes de integracin no tengan la virtualidad decompletar el contenido del contrato habr que acudir a la costumbre, esto es a lasprcticas pblicas, reiteradas y admitidas en los contratos de un determinado tipo oclase.

Es menester precisar que cuando el legislador mercantil hace referencia a lacostumbre (artculo 871 del Cdigo de Comercio) est haciendo alusin a que elcontenido del contrato se puede completar con aquello que es habitual acordar enun determinado tipo de contratos dentro de un mbito temporal y geogrfico dado51.50 DEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol I, Introduccin.Teora general delcontrato, pg. 360.5 1 Seala el artculo 3 del Cdigo de Comercio que [l]a costumbre tendr la mismaautoridad que la leycomercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechosconstitutivos de las

mismas sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse lasprestaciones osurgido las relaciones que deban regularse por ellas.En defecto de costumbre local se tendr en cuenta la general del pas, siempre que renalos requisitosdel inciso anterior.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

CONDUCTA 301

Esto quiere decir, adems, que la costumbre no se relaciona con las prcticas particularesde una u otra parte, sino que los usos han de ser fuentes objetivas yexternas a la voluntad de los contratantes.

5.4. La integracin y la buena feHemos dicho anteriormente que la buena fe objetiva, esto es el modelo de conducta


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que se considera como referente para la comunidad, por ser sinnimo de correccin,probidad, honestidad, lealtad, etc., es fuente objetiva de integracin contractual,toda vez que a los contratantes les sern exigibles ciertos deberes de conducta(y a la vez tendrn ciertos derechos) derivados de la necesidad de dar al negociojurdico cumplida efectividad de conformidad con la finalidad perseguida por laspartes, haciendo todo aquello que es necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado til de la prestacin debida52, aun cuando ellas ni siquiera hayan hecho mencin del asunto en su manifestacin de voluntad. Se destacan al respecto

los componentes de lealtad y confianza de los contratantes en relacin con elcomportamiento correcto y honesto de la contraparte.Ahora bien, las aplicaciones concretas del principio, como verdadera fuente deintegracin, se presentarn particularmente en los contratos en los que el elementoconfianza sea esencial, pues es en estos negocios jurdicos en los que la buena feadquiere protagonismo especial para integrar la norma reguladora, originando derechosy deberes especficos y propios53. Ello no significa, sin embargo, que existancontratos en los que no sea predicable la actuacin de buena fe de los contratantes,pues, como ya lo hemos sealado, el principio de buena fe tiene el alcance general,aplicable a todos los actos o negocios jurdicos54.Pues bien, la que podramos denominar como buena fe integradora produce

un enriquecimiento del contenido contractual, ya que a travs de ella se dota de unsentido ms amplio a los deberes creados por el negocio jurdico y tambin se creanuna serie de deberes especiales, que atienden particularmente a la naturaleza delcontrato y a su finalidad. Seala DEZ-PICAZO que, estos deberes accesorios exigidospor la buena fe son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de lasespeciales circunstancias que rodean a la relacin jurdica: suministrar informessobre las cosas y sus caractersticas o aclaraciones sobre la finalidad perseguida o52 BETTI, EMILIO, Teora general de las obligaciones, t. I, pg. 104.53 GARCA AMIGO, MANUEL,Integracin,pg. 143.5 4 Sentencia de casacin civil del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, MP: CARLOSESTEBAN JARAMILLOS

SCHLOSIGS. VALLEJO GARCA, FELIPE, El concepto de buena fe en los contratos,pg. 494.302 VNIVERSITAS

sobre el sentido de la declaracin; proceder con esmero, cuidado y diligencia en laprestacin, evitando molestias; prestar colaboracin y ayuda a la otra parte para laconsecucin no slo del fin negocial comn, sino tambin de su particular y exclusivointers, etc.55.6. CUL ES LA FUENTE DE LOS DEBERES QUE SURGENCOMO CONSECUENCIA DE LA INTEGRACIN DELCONTENIDO CONTRACTUAL?Del anlisis de la doctrina y de la jurisprudencia que se ha dictado sobre estos

temas se puede advertir que en ocasiones se seala que los deberes de conductaque tienen su origen en la aplicacin del proceso de integracin del contenido contractualencuentran su fuente en la ley, o en la propia buena fe, considerada stacomofuente de normas objetivas56.No compartimos dichas apreciaciones porcuanto, en nuestra opinin, desconocen el propsito del proceso de integracin alque nos hemos venido refiriendo. En efecto, cuando hablamos de integrar el contenidocontractual, estamos haciendo referencia al proceso de enriquecer el haz dederechos y deberes surgidos de la simple manifestacin de los particulares, conaqullos que la ley, la costumbre, la equidad natural o la buena fe han de incorporaral contrato, y estos deberes, a pesar de activarsepor dichas fuentes remotas,no dejan de serderechos y deberes contractuales que surgen como consecuencia

del citado enriquecimiento contractual. No utilizamos aqu el expedientede la voluntad presunta de los contratantes, sino, ms bien, un criterio de voluntad


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integrada en virtud de la buena fe. El producto final del proceso de integracin es un contrato, fuente de derechos y obligaciones, ampliado en cuanto fuente generadora.Es decir, en nuestra opinin los distintos derechos y deberes que, por un girodel lenguaje se atribuyen a las normas dispositivas, a la buena fe o a la costumbre oa la equidad, en realidad tienen su fuente prxima en el contrato, que queda completoen su contenido como resultado del proceso de integracin. Por eso, a lo largode este escrito hemos hablado de buena fe integradora y no de buena fe creadora, como parecera desprenderse de las expresiones que ahora censuramos.

Resulta oportuno concluir este punto con las palabras del catedrtico de la Universidadde Salamanca, profesor MARIANO ALONSO PREZ, quien, en sus comentariosa la obra de VITTORINO PIETROBON, aludiendo al sistema jurdico espaol, seala55 DEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, La doctrina de los actos propios, pg.141.5 6 En este sentido se expresa, por ejemplo, JOS LUIS DE LOS MOZOS. DE LOSMOZOS, JOS LUIS,El principiode la buena fe. Sus aplicaciones prcticas, pgs. 48 y 124. De igual forma, as lo haexpresado elTribunal Supremo espaol, v.gr., en sentencia del 17 de enero de 1986.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

CONDUCTA 303que, [l]a buena fe del art. 1258 supone que las partes contratantes, una vez vinculadas jurdicamente, deben conocer la obligatoriedad inherente al contrato celebrado,la cual no tiene, en sede interpretativa, un mbito restringido sino amplio. Lasconsecuencias conformes a la buena fe forman parte integrante del contrato, comoderivaciones normales de aquello que se pact; no son ajenas a lo pactado, sinoaspectos constitutivos del mismo, inferencias naturales del vnculo: quien se obliga,debe prever el alcance virtual de la obligacin y no limitarse a lo estrictamenteconvenido, incurriendo, valga la expresin, en una evidente miopa jurdica. Pensamosque este precepto capital de nuestro CC contempla no tanto el aspecto objetivode la buena fe, cuanto la buena fe como principio normativo operante sobre el

comportamiento tico de quien pretende introducirse en el trfico jurdico57. 7. LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA7.1. AntecedentesSabemos que los deberes de prestacin, u obligaciones directamente derivadas delcontrato, son todas aquellas relaciones jurdicas que estn estrechamente relacionadascon la satisfaccin de los intereses jurdicos que de manera principal setienen en cuenta cuando se celebra un determinado contrato. Estas relaciones jurdicasestn vinculadas con la conformacin tpica del acto jurdico y responden asus principales caractersticas. A ellas podra denominrseles relacionesobligacionales en sentido estricto58, y corresponden, por ejemplo, a obligacionescomo la transmisin de la cosa, el pago del precio o el saneamiento por vicios,

derivadas todas ellas del contrato de compraventa.No obstante lo anterior, en el derecho contemporneo existe la tendencia aexaminar la relacin existente entre las partes no de una manera aislada o ensentido estricto, sino que se la considera como un conjuntoen sentido amplio,esto es, como el resultado de una multiplicidad de pretensiones, obligaciones,o, dicho de otro modo, de relaciones obligacionales en sentido estricto y, en 57 ALONSO PREZ, MARIANO, Notas a la obra El error en la doctrina del negociojurdico de VittorinoPietrobon, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pg. 158.58 MEDICUS, DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales, pg. 7. Se les llamatambin obligaciones

nucleares. LORENZETTI, RICARDO LUIS, Esquema de una teora sistmica delcontrato, enInstituciones de


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derecho privado. Contratacin contempornea. Teora general y principios, t. 1, directoresALTERINI,ATILIO ANBAL; DE LOS MOZOS JOS LUIS y SOTO CARLOS ALBERTO, PalestraEditores y Editorial Temis, Limay Bogot, respectivamente, 2000, pgs. 21 y 22.304 VNIVERSITAS

general, de relaciones activas y pasivas de diversa entidad y contenido. En estesentido, sealan DEZ-PICAZO y GULLN que, [e]n cuanto relacin jurdica, la relacin

obligatoria posee una indudable naturaleza orgnica. Escomo dice LARENZun organismo o un proceso social. Es, en suma, una situacin vitalinstitucionalizada. De ello deriva el que todos los derechos, facultades, deberes,cargas, etc., aparezcan orgnicamente agrupados en torno a la relacin. Una relacinobligatoria es, en suma, la total relacin que liga, por ejemplo, a un compradorcon un vendedor, a un arrendador con un arrendatario, a un mandante con un mandatario,etc. No es exclusivamente el derecho de un contratante a exigir y el deberdel otro de realizar una prestacin59.Aun cuando el planteamiento difiere de la forma en la que tradicionalmenteanalizamos la vinculacin existente entre el concepto de relacin jurdica obligatoriay el de contrato, como su fuente ms comn, s parece conveniente tomarlo en

cuenta para destacar la complejidad de tales conceptos en el derecho moderno, loscuales simplemente reflejan la complejidad, cada vez mayor, de las relaciones sociales.Preferimos, en todo caso, seguir denominando relacin obligatoriauobligacional, si se quiereal deber de prestacin y reservar la expresin relacincontractual al complejo de relaciones activas y pasivas que se derivan del contrato.Dentro de este contexto, el carcter orgnico de la relacin tambin se manifiestaen que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existenotros deberes jurdicos, que se denominan deberes secundarios de conducta, deberescolaterales, deberes complementarios o deberes contiguos, tales comolos de informacin, proteccin, consejo, fidelidad o secreto, entre los ms relevantes,que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los

contratos en virtud del principio de buena fe. Se seala que su origen est enplanteamientosrealizados por juristas alemanes, como STAUB y STOLL, a comienzos delsiglo XX60, as como a la labor de doctrinantes de la talla de DEMOGUE en Francia.Los deberes a los que estamos haciendo alusin, dado que tienen como finalidadla realizacin del inters comn perseguido por las partes, son impuestos tanto alacreedor como al deudor de la relacin obligatoria, pero es en relacin con la actividadde este ltimo, en la que encuentran un mayor desarrollo. Su carcter secundarioo complementario se predica de la ejecucin o cumplimiento del deber deprestacin, que, en todo caso, se sigue considerando como la finalidad principal59 DEZ-PICAZO, LUIS y GULLN, ANTONIO, Sistema de derecho civil, vol. II, El

contrato en general. Larelacin obligatoria. Contratos en especial. Cuasicontratos. Enriquecimiento sin causa.Responsabilidadextracontractual, Editorial Tecnos, 1988, 9 edicin, 3 reimpresin, Madrid, 2003, pg.119.60 LORENZETTI, RICARDO LUIS, Esquema de una teora sistmica del contrato,pg. 21.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

CONDUCTA 305

perseguida por las partes. Sealemos tambin que los deberes secundarios de conductano se presentan solamente en la ejecucin del contrato, como complemento

de las obligaciones nucleares, sino que tales deberes tambin adquieren una granimportancia en la etapa precontractual y en la etapa poscontractual, toda vez que


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con ellos, en el primer caso, se preparar adecuadamente el cumplimiento de losdeberes de prestacin, y, en el segundo, se producir una ordenada y completaliquidacin de los efectos que la relacin contractual haya producido, inclusodespus de su consumacin61.El reconocimiento de este tipo de deberes le da una conformacin ms complejaa las relaciones vinculantes de las partes, pero ello resulta conveniente en la medidaen que representan una respuesta a las exigencias de la vida moderna, en la cual lacontratacin se aparta del ideal de igualdad del siglo XIX y se caracteriza por la

presencia de profesionales, que son productores o distribuidores de bienes oprestadores de servicios, que ordinariamente imponen las condiciones contractualesa los consumidores que con ellos se relacionan, a travs de contratos de contenidopredispuesto, perfeccionados, por regla general, en virtud de la simpleadhesin, terreno ste, que como sabemos, es frtil para el abuso por parte delcontratante ms fuerte, conocedor y sagaz62.7.2. Clases de deberes secundarios de conductaSeala la doctrina63, que los deberes secundarios de conducta se pueden clasificaren atencin a su finalidad en dos grandes categoras: deberes secundarios de fina-61 MORELLO, AUGUSTO M., Indemnizacin del dao contractual, Librera EditoraPlatenseAbeledo

Perrot, 2 edicin, Buenos Aires, 1974, pg. 76.6 2 El contexto anteriormente mencionado ha servido para que una parte de la doctrina,particularmentefrancesa, y algunos importantes doctrinantes nacionales (vase, por ejemplo, RODRGUEZAZUERO SERGIO,Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina, Editorial Legis, 5 edicin,Bogot, 2003,pg. 178 y sigs.), consideren a los deberes secundarios de conducta como obligacionesprofesionalesy las desarrollen en el marco de las relaciones profesional-consumidor, dentro del modernoderecho

del consumo. Esta misma lnea ha seguido la jurisprudencia arbitral, como puede verse enel importantelaudo proferido en el 8 de junio de 1999 en el asunto convocado por el Instituto NacionaldeVivienda de Inters Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de DesarrolloAgropecuarioS.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores JOSIGNACIO DE NARVEZ,JULIO CSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCN MELO. No obstante lo anterior,nosotros estimamos convenienteseguir considerando a los deberes secundarios de conducta como una categora general, que

puedetener una importante aplicacin prctica en campos como los que se han mencionado, peroqueperfectamente puede plantearse en relaciones externas al mbito del derecho del consumo.Sobre larelacin entre las actividades profesionales y los deberes secundarios de conducta,particularmente enla responsabilidad por abstencin, puede verse a SANTOS BALLESTEROS, JORGE,Instituciones de responsabilidad

civil, t. I, JAVERGRAF, Bogot, 1996, pg. 117 y sigs.63 LORENZETTI, RICARDO LUIS, Esquema de una teora sistmica del contrato,

pg. 22. El criterio sealado


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por el mencionado profesor argentino tiene su fundamento en la clasificacin, que ya esclsica, de306 VNIVERSITAS

lidad negativa, como los deberes de proteccin, cuyo objetivo es impedir que seproduzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales de loscontratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que estn destinados acomplementar a los deberes de prestacin con el fin de que su cumplimiento serealice adecuadamente, ejemplo de los cuales seran los deberes de informacin,

colaboracin, consejo o fidelidad, entre los ms relevantes. Siguiendo un criteriodiferente, que consiste en determinar el momento en el que el deudor debe desarrollarla conducta necesaria para que la otra parte de la relacin jurdica puedaobtener el resultado til de la prestacin, BETTI seala que los deberes secundariosde conducta, que l denomina obligaciones complementarias, pueden clasificarse en:a) los que son antecedentes a la celebracin del contrato;b) los que son concomitantes con el desarrollo de la relacin contractual; yc) aquellos que son subsiguientes al cumplimiento de la prestacin64.Vamos a mencionar a continuacin algunos de los deberes secundarios de conductaque mayor importancia han adquirido en el trfico jurdico, precisando que no

haremos referencia a ciertos deberes genricos que la doctrina resea65 en algunasocasiones, tales como el deber de lealtad o el deber de ejecutar el contrato, toda vez que consideramos que ellos corresponden, en el primer caso, al propioprincipio de buena fe y, en el segundo, se confunden con el oportuno y eficaz cumplimientode lo pactado, lo cual no nos parece que sea algo complementario o secundarioa los deberes de prestacin, sino que configura el ncleo mismo de laactividad principal de los contratantes.7.2.1. El deber de proteccinComo una forma especial de deberes secundarios o colaterales se encuentranlos deberes contractuales de proteccin, (Schultzpflichten), en la denominacinderivada de la doctrina alemana, u obligaciones de seguridad (Obligations de

scurit) si se quiere seguir la corriente francesa, que son todos aquellos que recaenEMILIO BETTI, planteada en su Teora general de las obligaciones, t. I, pg. 71 y sigs. Alrespecto puedeconsultarse tambin la obra de STIGLITZ ya citada, pgs. 164 y 442 y sigs.64 BETTI, EMILIO, Teora general de las obligaciones, t. I, pg. 104.6 5 Se hace referencia tambin a deberes de transparencia, perseverancia, educacin,exactitud, discrecino delicadeza, que, en nuestra opinin, en la mayora de los casos estn recogidos en otrodeber demayor entidad, o corresponden simplemente a deberes sociales o morales que no llegar atener

trascendencia en el mundo del derecho.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DECONDUCTA 307

sobre el deudor de una prestacin principal y cuyo objeto consiste en evitar quesean lesionados intereses personales o patrimoniales de la contraparte, especialmenteaqullos referidos a la proteccin de su vida e integridad fsica. Estos deberes,aun cuando han sido identificados con relaciones de particular naturaleza, comoseran la relacin laboral o el contrato de transporte de personas, hoy en da seconsideran predicables de todas aquellas relaciones contractuales en las que laejecucin de la prestacin principal pueda poner en riesgo o peligro bienes personaleso patrimoniales de la otra parte de la relacin. Se trata de deberes que surgen

frente a los peligros derivados del contacto social al que la relacin obligatoria debenecesariamente dar lugar66.


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Por otra parte, resulta conveniente sealar que el deber de proteccin u obligacinde seguridad tambin ha tenido una importante aplicacin en algunos casos enlos que no existe un vnculo jurdico previo, como ha ocurrido con algunas decisionesde la Corte de Casacin francesa que han establecido una responsabilidad delfabricante, con presuncin de culpa incluida, por los daos ocasionados por losproductos defectuosos que haya puesto en circulacin en el mercado67.7.2.2. El deber de informacinSeala STIGLITZ que, [e]l deber de informar constituye una obligacin legal, fundada

en una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desdela etapa de las tratativas, con quien se haya disminuido con relacin a la personaque dispone de la informacin68.Es claro que si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, unaes conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otracarece de conocimientos en los campos citados, surgir por virtud de la buena fe undeber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte informacinobjetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que sta disponga de elementos dejuicio suficientes para poder adoptar decisiones. El deber de informacin tiene, porregla general, una manifestacin positiva, entendida como ha quedado enunciada,pero tambin presenta una expresin negativa, consistente en el deber jurdico de

66 CABANILLAS SNCHEZ, ANTONIO, Los deberes de proteccin del deudor en elderecho civil, mercantil y enel laboral, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2000, pg. 263.6 7 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 1999 en el asunto promovido por el InstitutoNacional deVivienda de Inters Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de DesarrolloAgropecuarioS.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSIGNACIO DE NARVEZ,JULIO CSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCN MELO, pgs. 39 y 40.68 STIGLITZ, RUBN S., op. cit.,. pg. 165.

308 VNIVERSITASabstenerse de engaar o de inducir en error al otro contratante. Se considera quequien tiene la informacin debe tomar la iniciativa para efectos de suministrarla a laotra parte de la relacin e, incluso, debe indagar sus necesidades y su estado deconocimiento sobre el tema materia del respectivo contrato.El deber de informacin tiene una gran importancia en la etapa precontractual,toda vez que es all cuando los contratantes estn recopilando los elementos dejuicio suficientes para emitir su declaracin de voluntad. Para el efecto, resultaindispensable la cooperacin entre los contratantes, en un contexto de correccin ylealtad. Lo anterior resulta bastante ms necesario en una poca como la actual enla que la regla es la contratacin en masa y en la que el productor, distribuidor o

profesional, es la parte que tiene un conocimiento especializado del que carece elconsumidor69. Ya en la etapa de ejecucin del contrato el deber de informacinsubsiste, aunque su finalidad se modifica, ya que el propsito del mismo ser complementara los deberes de prestacin para que los mismos se puedan cumplir enforma adecuada, oportuna y satisfactoria para el acreedor. En particular, debemosdestacar que en las relaciones entre profesionales y consumidores corresponde alprimero informar sobre los riesgos o las precauciones que sea indispensable adoptarpara que un bien potencialmente peligroso no ocasione daos a quien lo haadquirido.En materia de informacin resulta pertinente mencionar que en el sistema jurdicocolombiano el derecho a ser informado ha sido elevado a rango constitucional

(artculos 20 y 78 de la Constitucin Poltica) y que desde hace varios aos estprevisto el deber jurdico de informar adecuadamente al consumidor, tal y como lo


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establece el artculo 14 del decreto 3466 de 198270. Mediante el captulo segundode la Circular Externa 10 de 2001 (Circular nica de la Superintendencia de Industriay Comercio), se reglamenta la informacin que debe suministrarse a los consumidoresy cules son las sanciones que se pueden imponer por la informacin engaosa.A este respecto resulta pertinente mencionar que la Sala de Casacin Civil dela Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidadprecontractual en que se incurre por difundir publicidad engaosa, a travsde sentencia del 13 de diciembre de 2001, con ponencia del magistrado MANUEL

ARDILA VELSQUEZ.69 STIGLITZ, RUBN S., op. cit.,pg. 167.7 0 El inciso primero del artculo 14 del decreto 3466 de 1982 dispone que [t]odainformacin que se dal consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que seofrezcan alpblico deber ser veraz y suficiente. Estn prohibidas, por lo tanto, las marcas y leyendasy lapropaganda comercial que no corresponda a la realidad, as como la que induzca o puedainducir a errorrespecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricacin, los componentes, los usos, el

volumen,peso o medida, los precios, la forma de empleo, las caractersticas, las propiedades, lacalidad, laidoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos. LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

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Debemos sealar finalmente que la existencia del deber de informacin no es contradictoriacon la carga que a los contratantes se asigna de informarse adecuadamenterespecto de la materia sobre la que vayan a contratar, para lo cual habr que analizarlas circunstancias concretas de las partes, su entorno, sus aptitudes y sus particularesposibilidades de autoinformarse, para determinar hasta dnde llega el deber de informar

y dnde empieza el terreno de las cargas que tienen las partes en la contratacin,en particular las cargas de sagacidad y conocimiento71.7.2.3. El deber de consejoCon puntos comunes con el deber de informacin, el deber de consejo se caracterizaporque el obligado a suministrarlo realiza una valoracin de la informacinobjetiva a su alcance, y, con base en un anlisis de ventajas y desventajas, advierteo disuade a quien debe recibir el consejo sobre las consecuencias que tendra eltomar una decisin en uno o en otro sentido. Quien recibe el consejo tiene completalibertad para evaluar los aspectos favorables y los desfavorables de la opinin quese le ha suministrado y adoptar la decisin que mejor le convenga, razn por la cualde los efectos que para l se deriven por la determinacin adoptada no se podr

hacer responsable a la persona que haya dado el respectivo consejo.Se ha indicado que el deber de consejo tiene una entidad y un contenido mayorque el simple deber de informacin y que por tal circunstancia siempre deberaoriginarse en una disposicin legal o en la determinacin positiva de las partes quedeseen incorporarlo al programa obligacional del respectivo contrato. Sin embargo,no cabe duda que por la naturaleza de ciertas relaciones contractuales el deber deconsejo ha de estar presente aunque no se pacte expresamente, tal y como ocurrecon la actividad de ciertos intermediarios del sector burstil o financiero (comisionistasde valores, contratos para el manejo de portafolios de inversin, etc.) o dealgunos profesionales72.7 1 Vase a CANCINO RESTREPO, FERNANDO, Estudios de derecho privado, Editorial

Temis Librera, Bogot,


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1979, pg. 47 y sigs. Seala CANCINO que las cargas versan sobre la necesidad desatisfacer exigenciasde ndole positiva que incumben a quien, aspirando a determinado resultado prctico, tieneinters enobtener la eficacia del negocio que debe realizar para alcanzarlo, op. cit.. pg. 47.7 2 Laudo arbitral proferido el 8 de junio de 1999 en el asunto promovido por el InstitutoNacional deVivienda de Inters Social y Reforma Urbana INURBE contra la Fiduciaria de Desarrollo

AgropecuarioS.A. FIDUAGRARIA, por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JOSIGNACIO DE NARVEZ,JULIO CSAR URIBE ACOSTA y JORGE SUESCN MELO, pgs. 42 y 43.310 VNIVERSITAS

7.2.4. El deber de fidel idadComo aplicable en principio al mandato, se ha extendido a otro tipo de contratos,particularmente cuando en ellos el elemento confianza se convierte en esencial ocaracterstico. El deber de fidelidad tiene manifestaciones positivas como ejecutarcompletamente el encargo y privilegiar siempre los intereses de la persona porcuya cuenta se acta, as como algunas expresiones negativas como aquellas que

impiden mantener o iniciar relaciones con personas que puedan ocasionar conflictosde intereses con aquellas otras con las que se tengan encargos previamenteperfeccionados.7.2.5. El deber de reserva o secretoEl deber de reserva o secreto tiene su fundamento en la necesaria discrecin quese deriva del objeto particular de determinados contratos, lo cual hace que estedeber se encuentre presente aunque las partes no lo dispongan as expresamente.En este sentido, en determinados negocios jurdicos la informacin que se le transmiteo que obtiene una de las partes no puede divulgarse, publicarse o utilizarse porla persona que la ha recibido, so pena de indemnizar los perjuicios que la violacinde dicho deber de abstencin ocasione.

En el caso de los profesionales, la regulacin del tema alcanza grado constitucional,toda vez que el artculo 74 de la Constitucin Poltica, en su inciso segundo,dispone que [e]l secreto profesional es inviolable. Para algunas de tales actividades el deber de secreto se ha regulado en la ley, tal y como ocurre con la profesinmdica con el artculo 37 de la Ley 23 de 1981, o con la profesin de abogado en elartculo 47, numeral 5, del decreto 196 de 1971.7.3. Incumplimiento de los deberes secundariosde conducta. Rgimen de responsabilidad aplicableEn presencia del incumplimiento de los deberes secundarios de conducta, talescomo los deberes de proteccin, de informacin, de consejo, etc., que cause undao a la persona en cuyo favor se han establecido, se ha discutido en la doctrina

sobre el rgimen legal aplicable para determinar la responsabilidad civil resultante,o si, incluso, ser viable solicitar la resolucin del contrato, cuando se est en elmarco de un negocio jurdico ya perfeccionado.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

CONDUCTA 311

Como tuvimos oportunidad de mencionarlo en prrafos anteriores, los deberessecundarios de conducta pueden actuar en tres momentos del itercontractual: enla etapa previa a su perfeccionamiento, en la celebracin y ejecucin del contrato yen la etapa poscontractual. En relacin con el rgimen aplicable a la responsabilidadsurgida por la generacin de daos en los tratos preliminares el tema es bastantediscutido. Por una parte, la jurisprudencia nacional73 ha sostenido que el rgimen

aplicable es el de la responsabilidad extracontractual, ya que antes de la celebracindel contrato las partes slo estn ligadas por reglas jurdicas de tipo genrico y


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no seran aplicables en dicha etapa requisitos propios de la responsabilidad contractualcomo la constitucin en mora. Una posicin diferente sostiene que en la etapade los tratos preliminares el rgimen de responsabilidad aplicable es el relacionadocon la responsabilidad contractual, toda vez que una vez se da inicio a esta etapasurge entre las partes el deber de proceder de buena fe exenta de culpa () sopena de indemnizar los perjuicios que se causen (artculo 863 del Cdigo de Comercio),por virtud de lo cual surgen deberes jurdicos especficos, en general abstenciones,que dan lugar a la aplicacin del rgimen de responsabilidad contractual,

pues es sabido que ste no depende simplemente de la violacin de los trminospactados en un contrato, sino de la trasgresin de un deber jurdico concreto, porcuya virtud se ocasione un dao a la persona que podra exigir el respectivocomportamiento.Respecto de la constitucin en mora se indica que en estos eventosno habra lugar a ello, toda vez que los deberes secundarios de conducta quesurgen en la etapa de los tratos preliminares son, por regla general, abstenciones,respecto de las cuales, por aplicacin del artculo 1615 del Cdigo Civil, este requisitono sera aplicable. Seala al respecto SANTOS BALLESTEROS que este rgimen deresponsabilidad, se encuadra por consiguiente en el mbito de la responsabilidadcontractual por originarse en un dao como consecuencia de la violacin de un

deber jurdico concreto y que afecta el inters de confianza o el inters negativo dela otra parte74.En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil resultante de la infraccinde los deberes secundarios de conducta una vez se ha perfeccionado el contrato, ladoctrina ubica en algunas ocasiones la solucin en el campo de la responsabilidadcontractual y en otras en el terreno de la responsabilidad extrancontractual. Sobreesto ltimo seala DEZ-PICAZO, refirindose en particular a los deberes de proteccin,que, es mucho ms correcta la tesis que preconiza la incardinacin de los 7 3 Pueden verse por ejemplo las sentencias de casacin civil proferidas por la CorteSuprema de Justiciael 28 de junio de 1989 MP RAFAEL ROMERO SIERRA, del 23 de noviembre de 1989

MP JOS ALEJANDRO BONIVENTOFERNNDEZ, y, ms recientemente, el 12 de agosto de 2002 MP JOS FERNANDORAMREZ.74 SANTOS BALLESTEROS, JORGE, op. cit., pg. 69. Esta posicin la reafirma el autoren el t. II de susInstituciones de responsabilidad civil, recientemente publicado, pg. 227 y sigs.312 VNIVERSITAS

deberes de proteccin dentro de la rbita contractual estricta, (...), entre otras razonesporque de otra manera quedara sin contenido el precepto cardinal del artculo1258 CC [espaol] y, adems, porque los deberes nacidos de una relacin contractualsean unos y otros especficamente pactadosdeben tener un tratamiento

uniforme en sede contractual75.No obstante la claridad de este planteamiento, el tema es en la actualidad bastantediscutido en el derecho espaol porque an se mantiene la jurisprudencia delTribunal Supremo que sita la responsabilidad contractual en la orbita estricta de lo pactado76.Para finalizar sealemos que para la determinacin del rgimen de responsabilidadaplicable la doctrina distingue si el deber secundario tiene vinculacin directacon la ejecucin de la relacin obligatoria, principal, caso por el cual se aplicarn losinternos de la responsabilidad contractual, o si dicha vinculacin es ocasional olejana, lo que generar la entrada en escena de las reglas de la responsabilidadextracontractual. Seala SANTOS BALLESTEROS que, no se ha dudado del carcter

contractual de la responsabilidad en aquellos acontecimientos en los que los deberesde proteccin se presentan como un soporte para realizacin cabal de la prestacin,


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y ha de ser taldice JORDANO FRAGAque aqulla sea causada por unaactividad esencialmente ligada a la ejecucin de la relacin obligatoria de que setrate y no ocasionalmente ligada a la misma (en este caso se tratara de responsabilidadextracontractual)77.8. CONCLUSINComo hemos sealado en este estudio, el principio general de buena fe se ha convertidoen la piedra angular del derecho privado moderno. Sus aplicaciones sonvariadas e importantes los efectos que de ellas se derivan para la vida de la comunidad.

En particular, en el campo contractual destacamos la importante funcin quela buena fe cumple en la integracin del contenido contractual, enriqueciendo elprograma de derechos y deberes establecido por las partes, con otros derivados dela necesaria correccin y lealtad que debe presidir las relaciones entre particulares.75 DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, LUIS, En el prlogo al libro Los deberes deproteccin del deudor en el

derecho civil, mercantil y en el laboralde ANTONIO CABANILLAS SNCHEZ.7 6 Vase la posicin crtica que al respecto sostiene MARIANO YZQUIERDOTOLSADA, Sistema de responsabilidadcivil, contractual y extracontractual, Editorial Dikinson S.L., Madrid, 2001, pg. 96 y sigs.77 SANTOS BALLESTEROS, JORGE, Instituciones de responsabilidad civil, t. II,

JAVEGRAF, Bogot, 2004, pg. 236.LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE

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Es nuestra opinin que los deberes secundarios de conducta desempean unatrascendental labor en la contratacin moderna. Con ellos se asegura el cabal cumplimientode la finalidad comn perseguida por las partes y se contribuye a hacerms efectivo el anhelado equilibrio que debera procurarse existiera entre los contratantes.Finalmente, se debe tener presente que la desatencin de los deberes secundarios de conducta generar responsabilidad contractual cuando los mismostengan relacin directa con los principales deberes de prestacin derivados delcorrespondiente negocio jurdico.

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CANCINO RESTREPO, FERNANDO, Estudios de derecho priva

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