Cabello, F. Protección penal Patrimonio arq. 1998

8/7/2019 Cabello, F. Protección penal Patrimonio arq. 1998

http://slidepdf.com/reader/full/cabello-f-proteccion-penal-patrimonio-arq-1998 1/25

LA PROTECCIÓN PENAL DEL PATRIMONIOARQUEOLÓGICO*

FRANCISCO CABELLOUNIVERSIDAD DE CÓRDOBA

SUMMARY

The Spanish Criminal Code of 1995 devotes a whole chapter to the protection of the Historic

and Artistic Heritage, carrying out what was contempleted in article 46 of our Constitution. Said article,

taken with other constitutional rules regulating the Spanish Heritage as well as with the 1985 Historic

and Artistic Heritage Law, and with art. 11 of the Criminal Code, puts the civil servants in charge in the

position of guarantors, making them liable omission for avoidable damages to the Heritage. Articles 321

and 324 of the Crimianl Code, penalize damages to the Historic and Artistic Heritage. To be more

precise, articles 322 and 324 envisage damages to "archaeological sites", a concept not defined in the

H.A.A. Law, and whide should be considered included in the other two articles.

RESUMEN

El Código Penal español de 1995 dedica un capítulo a la protección del Patrimonio Histórico

Artístico, haciendo realidad el mandato del art. 46 de nuestra Constitución. Este artículo, puesto en

relación con los restantes que la Constitución dedica al Patrimonio; con las disposiciones de la Ley de

Protección del Patrimonio Histórico (L.P.H.E.) de 1985, y del art. 11 del Código Penal, sitúa a los

funcionarios directamente responsables en la situación jurídico penal de garantes, haciéndoles

responsables en "comisión por omisión" de los daños evitables ocasionados al Patrimonio. En concreto,

los arts. 322 y 324 del C.P. contemplan los daños en "yacimientos arqueológicos", concepto éste no

definido en la L.P.H.E., y que debe considerarse incluido en los arts. 321 y 322 que completan el

Capítulo.

La administración entre dos damas: el caso de la Dama de Baza y su

relación con el de la Dama de Elche

La tutela penal específica.

La protección penal prevista en el nuevo Código Penal.

De los delitos sobre el Patrimonio Histórico

Breves consideraciones de política criminal.



El 25 de mayo de este año entró en vigor el nuevo Código Penal, el tan traído y

llevado “Código Penal de la Democracia”. Nuevos valores, nueva configuración de las

penas y nuevos delitos conforman un Código Penal tan valorado por unos como

criticado por otros.

No es, obviamente, el momento de verter una valoración global sobre el mismo,

si acaso, poner de manifiesto las reservas de cualquier penalista ante la tipificación o

creación de delitos “ex novo”, por cuanto los principios de “intervención mínima”,

“ultima ratio” y “carácter fragmentario” del Derecho Penal lo configuran como el

último recurso, la última instancia a la que acudir una vez fracasadas otras medidas

preventivas o sancionadoras, y sólo en caso de ataques graves a bienes jurídicos

importantes. Estos principios pretenden alejar al Derecho Penal de una posible

instrumentalización política del mismo; de su utilización como un recurso fácil allí

donde la ineficacia de la Administración o su inoperancia le llevan a enarbolar la pena

privativa de libertad como amenaza pretendidamente más eficaz que una laborpreventiva y planificadora.

Es cierto que en un sistema democrático la instrumentalización política del

Derecho Penal debería ser mínima, pues un medio represivo de tal índole, con efectos

estigmatizadores de por vida, ha de ser utilizado con exquisito respeto a los principios

que lo inspiran, y la Administración permanentemente fiscalizada en su aplicación,

porque un recurso tan poderoso conlleva en sí la llamada a su instrumentalización.

En la defensa del Patrimonio Arqueológico, hemos asistido a una evidente

instrumentalización del Derecho Penal, observación ésta que a tenor de la actuación de

Jueces y Tribunales, sobreseyendo la inmensa mayoría de los casos que la

Administración les ha elevado, es de una objetividad indiscutible.

Era comprensible que la Administración realizara una interpretación “forzada”de diversos tipos penales para subsumir en ellos conductas atentatorias contra el

Patrimonio Arqueológico tan frecuentes como graves, máxime cuando, a pesar de la

inexistencia de una protección penal específica de este patrimonio, lo arqueológico se

revelaba como merecedor del máximo nivel de protección.

Pero las consecuencias de la poca o ninguna rigurosidad con la que se ha

actuado las sufriremos durante mucho tiempo; aún debemos alegrarnos de que lospropios Jueces, al dictar Autos de entrada y registro por meras infracciones

administrativas, no hayan incurrido ellos mismos en responsabilidades penales, lo que

hubiera supuesto la publicidad más negativamente imaginable1[1].

En el desconocimiento de muchos jueces ajenos al área administrativa de una ley

tan específica como lo es la Ley de Protección del Patrimonio Histórico Español de 25

de junio de 1985 (L.P.H.E.) –que conforma la protección administrativa del mismo–

está el origen de actuaciones digamos “apresuradas”, alentados por el “entusiasmo” de

las fuerzas de Seguridad del Estado, a quienes se les ha asignado la defensa de nuestro



Patrimonio Histórico, obligadas a presentar un “balance” que justifique su creación ex

profeso.

Los criterios de conveniencia y oportunidad de la vía penal no han sido tenidos

en cuenta por la Administración, y ese afán criminalizador resulta aún más

incomprensible cuando la propia Administración no ha estado libre de actuacioneslesivas de nuestro Patrimonio, tanto por acción como por omisión. En la mente de todos

está Sagunto y, en la de los cordobeses, la estación del AVE. La Administración debe,

antes de acudir al Derecho Penal, reflexionar sobre la bondad técnica y “política” de

esta vía, toda vez que el sobreseimiento o archivo de las causas “envalentona” a los

profesionales del expolio haciendo desaparecer el efecto intimidatorio y preventivo

pretendido. Además, la irrelevancia penal de esas conductas supone un desarme moral

para la Administración para sancionar con posterioridad, por la vía administrativa, lo

que inicialmente se pretendió como constitutivo de delito.

Recordemos el protagonismo informativo de actuaciones policiales en Mérida,

Osuna o Cádiz, que sin embargo no han supuesto responsabilidad penal alguna. Enconcreto, en Osuna, el archivo de las actuaciones motivó la devolución de las piezas

arqueológicas decomisadas a su propietario; en realidad a sus herederos, porque el

propietario falleció durante la instrucción de la causa, fallecimiento que todos en la

localidad achacan “al disgusto” que todo el proceso le acarreó. O en el Santuario ibérico

de Torreparedones, donde la actuación policial se realizó cuando el hallador de los

exvotos estaba en negociaciones con los Museos arqueológicos de Córdoba y Sevilla.

En estas circunstancias, difícilmente se podría hablar de ocultación para fundamentar la

infracción y la consiguiente responsabilidad pretendida. Es ahora la Administración la

que no da curso a las denuncias, ni siquiera en vía administrativa, quizá a la espera de

que el nuevo Código Penal delimitara la frontera de las responsabilidades

administrativas y penales.

NOTAS



2[*] Este trabajo se ha realizado en la Universidad de Florencia durante el período de disfrute de una beca del

LA ADMINISTRACIÓN ENTRE DOS DAMAS: EL CASO DE LA DAMA DEBAZA Y SU RELACIÓN CON EL DE LA DAMA DE ELCHE

En lo que se refiere a soluciones "políticas", o pactadas con los implicados,

tampoco la Administración ha estado a la altura de las circunstancias. El caso de la

Dama de Baza es ilustrativo al respecto. De gran complejidad jurídica, este caso ha

motivado diversos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales que me permito

resumir. El prof. Presedo encontró la Dama a escasos metros fuera de los límites en los

que estaba autorizado a excavar. Automáticamente, la excavación se convirtió en ilegalo clandestina, lo que invalidaba la renuncia de los derechos del excavador en favor del

Estado, subsistiendo los derechos del propietario del terreno, quien instó la declaración

jurídica de la Dama como "ruina" y no como "antigüedad", con la finalidad de que

entrara en aplicación el artículo 4 de la Ley de 1911, que junto con la de 1933

conformaba el marco jurídico administrativo anterior a la vigente Ley de P.P.H.E. del

851. Pues bien, el Estado se vio obligado a instruir un expediente de utilidad pública,

necesario para la adquisición de ruinas descubiertas como consecuencia de

excavaciones, autorizadas o no, previa indemnización, que imponía el artículo 4.2 de la

Ley de 1911.

Tasada por la Administración en 450.000 pesetas, de las cuales la mitad debíaser entregada al dueño del terreno, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero

de 1987 fijó su justiprecio en 30 millones de pesetas, cantidad que el propio Tribunal

considera "sumamente prudente". A esta solución se llegó tras 10 años de

litigio.Ciertamente, cuantificar la Dama de Baza en 450.000 pesetas por la "Comisión

de Expertos" basándose en el precio en el que se vendió en 1897 la Dama de Elche al

Museo del Louvre no es de recibo, como resalta el Tribunal Supremo. Lo que la

Administración se guardó muy mucho de exponer es lo que le costó al Estado Español

recuperarla.

La insignificante cantidad en que el hallador de la Dama de Elche la vendió alMuseo del Louvre –cuatro mil francos, con una equivalencia de 70 francos = 100

pesetas– no puede suponer un marco de referencia para la cuantificación de la de Baza



por razones tan diversas como obvias. La actualización de esa cantidad a nuestros días,

puede que sea equivalente a las 450.000 pesetas en que se valoró, pero utilizar para

valorarla un precio que, en su día, fue ridículo dada la importancia suprema de la Dama

de Elche, es considerar razonable la cantidad que se pagó por ella. Sólo la proximidad

ideológica de los gobiernos español y francés de 1941, y el contingente de obras de arteespañol ofrecidas a cambio, hicieron posible el regreso de la Dama de Elche a España,

junto con los relieves de Osuna; las estelas de Tajo Montero; las esfinges de Salobral y

Agost; ciertas esculturas del Cerro de los Santos y del Llano de la Consolación; el

candelabro de Calaceite y las coronas de Guarrazar, entre otras piezas.

El mismo Tribunal Supremo, por sentencia de 12 de mayo de 1993, obligó aque

se indemnizara a quien hizo entrega de 18 piezas arqueológicas al Museo Provincialde

Córdoba, después de que la Dirección General de Bellas Artes de la Consejería de

Cultura de la Junta de Andalucía acordara que no procedía devolver al interesado los

objetos ni indemnizarle por los mismos, toda vez que al hallazgo había seguido la

ocultación. El Tribunal Supremo argumentó que tal ocultación no se había realizado, alofrecer el hallador las piezas al Museo. A esta solución se llega cuando habían

transcurrido 22 años desde que se produjo el hallazgo.

Es obvio que lejos de incentivar y estimular la colaboración en la defensa del

Patrimonio Arqueológico, este proceder aleja al ciudadano de esa colaboración y le

acerca al mercado clandestino, a buen seguro más "generoso" que la Administración. La

tasación oficial a que se refiere nuestra L.P.H.E. debería ser más realista con los precios

que determinadas piezas alcanzan en el mercado clandestino, en evitación de la huida a

ese mercado de piezas o elementos de efectivo interés arqueológico.



LA TUTELA PENAL ESPECÍFICA

El apoyo argumental para considerar delictiva cualquier conducta atentatoria

contra el Patrimonio Arqueológico partía de considerar que lo preceptuado en la

L.P.H.E. era de aplicación automática en la esfera penal, toda vez que los conceptos

técnicos en ella acuñados servirían para rellenar los tipos penales correspondientes. Es

decir, los tipos penales se comportarían como “ley penal en blanco”, debiéndose acudir

a la L.P.H.E. para comprender su sentido y alcance.

A tenor de la Ley, cualquier objeto mueble o inmueble de interés arqueológico

forma parte del Patrimonio Histórico Español, junto con los yacimientos y zonas

arqueológicos

(art. 1.2 de la L.P.H.E.). Lo que es de interés arqueológico viene determinado en el art.

40 de la Ley:

“... conforme a lo dispuesto en el art. 1º de esta Ley, forman parte del Patrimonio

Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico susceptibles de

ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos, y tanto si se

encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma

continental...”.

Desde la óptica del arqueólogo, ciertamente este artículo consagra una elemental

consideración: todo lo que pueda ser susceptible de estudio con metodología

arqueológica, que descifre la información que puede llevar incorporada, forma parte del

Patrimonio Histórico Español, y como tal debe ser protegido frente a cualquier conducta

que haga peligrar esa información. Sin embargo, la amplitud de la anterior definición

choca frontalmente con las exigencias del principio de legalidad que rige en materia

penal: concreción o determinación de la ley penal, como exigencia del principio de

certeza y seguridad jurídica.

En coherencia con lo dicho anteriormente, el artículo 4 de la siempre referida

L.P.H.E., define la expoliación como “toda acción u omisión que ponga en peligro depérdida o destrucción todos o algunos de los valores que integran el Patrimonio



Histórico Español...”. Ello es así porque cualquier resto, el más humilde los “tiestos”,

puede incorporar una información preciosa –en la mente de todos están los “tiestos” de

Montoro– independientemente de que los restos sean o no conocidos; se encuentren o

no en zona arqueológica; cualquiera que sea su estado de conservación; cualquiera que

sean las circunstancias en que son hallados y cualquiera que sea a posteriori suimportancia real.

Si añadimos que el artículo 44.1 de la Ley declara que “son bienes de dominio

público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del

Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones,

remociones de tierras, u obras de cualquier índole, o por azar...”, el círculo argumental

se cierra perfectamente: cualquier resto arqueológico es de dominio público, y todo

aquel que se apropie de alguno de ellos cometería el delito de Robo, Hurto o

Apropiación Indebida, en cuanto se apropia de algo que, podemos decir, “pertenece al

Estado”. El error está en considerar que “dominio público” es equiparable a propiedad,

y en consecuencia, que el apropiarse de un bien de dominio público constituiría undelito contra la propiedad.

Ya resulta enormemente extensivo que los restos arqueológicos sean de dominio

público incluso antes de su descubrimiento, pero lo que es absolutamente improcedente

es considerar que se comete un delito contra la propiedad cuando alguien se apropia de

un objeto cuya existencia es desconocida por el supuesto “propietario”, sencillamente

porque el Estado no es propietario jurídico-penalmente hablando, ni puede serlo, de

objetos inexistentes o desconocidos hasta su descubrimiento.

Lo que la L.P.H.E. ha logrado con la declaración de dominio público de todo resto

arqueológico es afectarlo a un destino o función pública, sustraerlo de titularidad particular y

excluirlos del régimen jurídico propio del “tesoro” (art. 351 y 614 del Código Civil) 22,

como expresamente declara la Ley en su artículo 44. Es decir, los derechos que

corresponderían al dueño del terreno y al hallador del tesoro desaparecen en caso de hallazgo

arqueológico, reservándoles en concepto de premio la mitad del valor de tasación oficial del

objeto (art. 44.3).

La Ley podía haber considerado los bienes encontrados como “bien patrimonial de la

Administración”, de la misma forma que lo son los inmuebles vacantes, a los que le es de

aplicación la Ley del Patrimonio del Estado; pero no lo ha hecho. De todas formas, las

sanciones administrativas, pecuniarias, que prevé la Ley son en su cuantía de una eficaciadisuasoria innegable (hasta 100 millones de pesetas) pudiendo rivalizar en eficacia

preventiva con una sanción penal leve.

Por estas razones, no es factible la aplicación de los tipos penales en los que se

tipifican los delitos contra la propiedad –propiedad en el anterior Código, Patrimonio en el

vigente– porque los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica son de vigencia

inexcusable en materia penal y difícilmente compatibles con la amplitud y generalidad de las

definiciones ofrecidas por la L.P.H.E.

Ni que decir tiene que la apoderación de objetos arqueológicos de propiedad

particular o pública, depositados en viviendas particulares, museos u otras entidades,conllevará la automática calificación de Robo, si se ha empleado violencia o



intimidación en las personas o fuerza en las cosas; Hurto, si lo ha sido sin ellas; o

Apropiación indebida, si quien se apropia los había recibido previamente en depósito,

comisión o administración o los hubiera encontrado perdidos y se hubiera apropiado de

ellos en lugar de consignarlos. En concreto, uno de los argumentos para calificar como

Apropiación Indebida la conducta del hallador que se apropia del objeto sin declarar suhallazgo es la condición de depositario de los objetos encontrados que le otorga la Ley,

hasta que la Administración, o un museo, se hace cargo de ellos. O bien considerando

que los objetos encontrados son “bienes perdidos”, apareciendo el delito cuando el

sujeto se apropia de su hallazgo.

Obviamente, los restos arqueológicos no son bienes perdidos, pues ello

presupondría la figura de un propietario que los ha perdido (imaginemos al jurista

indagando la propiedad, por ejemplo, de una falcata ibérica); que en ningún caso es el

Estado. Sin embargo, esta figura de la Apropiación Indebida encontraría menos

dificultades técnico-jurídicas para su aplicación utilizando el primer argumento, es

decir, la condición de depositario que le otorga la L.P.H.E. al hallador de restosarqueológicos de manera fortuita.

Para los delitos de Robo, Hurto y Daños, el Código Penal anterior preveía una

agravación específica cuando los bienes eran de interés histórico, artístico o cultural,

independientemente de que el objeto fuera de propiedad particular o pública. Ello

supone una obligada cualificación del objeto como portador de uno de esos intereses.

En este punto, un sector doctrinal considera que lo que sea de interés histórico ha de ser

determinado conforme a lo previsto en la L.P.H.E., opinión que hemos rechazado por la

quiebra de los principios de legalidad, seguridad o certeza jurídica que la definición de

la Ley supone.

Ahora bien, de la misma forma que el Juez no está vinculado a la declaración de

bien de interés histórico, artístico o cultural que ofrece la Ley, la declaración

administrativa de “bien de interés cultural” a que se refiere la Ley del Patrimonio en sus

artículos 9 a 13 no es tampoco conditio sine quanom para apreciar la agravante.

Además, el concepto de interés histórico, en términos jurídicos, ha de ser

considerado como un concepto dinámico que permita en el futuro recoger los cambios

sociales del concepto, dando cabida, como ya hoy se pretende, a elementos, o a

conjuntos de elementos, que conforman el Patrimonio industrial; o a locales que han

representado un papel importante en la historia de la literatura, o en la historia de lasideas; esos lugares de encuentro en los que despertaron movimientos literarios o

políticos, y que adquieren en sí mismos un valor cultural. Es decir, el concepto de

interés histórico, cultural o artístico, es un concepto normativo que tendrá que ser

“rellenado” por el Juez en base a valoraciones sociales, y no, como ya habíamos

rechazado, un concepto predeterminado por la Ley del Patrimonio Histórico 2[3].

Por otra parte, resulta técnicamente improcedente utilizar el carácter de valor

histórico para fundamentar el delito y al mismo tiempo para fundamentar la agravante; o

es circunstancia agravante o es circunstancia que fundamenta la aplicación del tipo

penal.



Ministerio de Educación y Cultura del Programa de Estancias de Investigadores Españoles en Centros de Investigación

Extranjeros. (Volver al texto)

3[1] La entrada y registro en domicilio particular supone una medida que afecta a Derechos fundamentales como son la

El Tribunal Supremo expresamente declara, en sentencia de 6 de junio de 1988,

la no vinculación del Juez al concepto de interés histórico que ofrece la Ley, por lainconcreción o exagerada amplitud del mismo.

NOTAS

[1] Aquella Ley de 7 de julio de 1911 sobre excavaciones y conservación de ruinas definía en su art. 2a las

antigüedades como “obras de arte y productos industriales pertenecientes a las edades prehistórica, antigua y media”.

Las ruinas, en cambio, se identificaban con los bienes inmuebles, lo que evitó que la Dama de Baza fuera considerada

como “ruina”. (Volver al texto)

[2] Código Civil

- Art. 350. “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él

las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en

las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”.

- Art. 351. “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare.

Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena. o del Estado, y por casualidad, la mitad se

aplicará al descubridor.

Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo

precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”.

- Art. 352. “Se entiende por Tesoro, para los efectos de la Ley, el depósito oculto o ignorado de dinero, alhajas u otros

objetos preciosos, cuya legitima pertenencia no conste”.

- Art. 614. “El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el

art. 351 de este Código”. (Volver al texto)

[3] De la misma opinión, Muñoz Conde, Derecho Penal, PE Valencia, 1995, 11ª edición; Quintero Olivares “El Hurto”,

con Cobo/ Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol. 2º Madrid, 1985, pag. 1152; Ruiz Antón, Los robos con

fuerza en las cosas: nuevos módulos para determinar la pena , en Cobo/Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol

2º, Madrid 1985, pag. 1111; Vaello Esquerdo, “Las cualificaciones del hurto” en Libro homenaje al profesor Fernández

Albor , Santiago 1989, pag. 733. (Volver al texto).



LA TUTELA PENAL ESPECÍFICA

El apoyo argumental para considerar delictiva cualquier conducta atentatoria

contra el Patrimonio Arqueológico partía de considerar que lo preceptuado en la

L.P.H.E. era de aplicación automática en la esfera penal, toda vez que los conceptos

técnicos en ella acuñados servirían para rellenar los tipos penales correspondientes. Es

decir, los tipos penales se comportarían como “ley penal en blanco”, debiéndose acudir

a la L.P.H.E. para comprender su sentido y alcance.

A tenor de la Ley, cualquier objeto mueble o inmueble de interés arqueológico

forma parte del Patrimonio Histórico Español, junto con los yacimientos y zonas

arqueológicos

(art. 1.2 de la L.P.H.E.). Lo que es de interés arqueológico viene determinado en el art.

40 de la Ley:

“... conforme a lo dispuesto en el art. 1º de esta Ley, forman parte del Patrimonio

Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico susceptibles de

ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos, y tanto si se

encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataformacontinental...”.

Desde la óptica del arqueólogo, ciertamente este artículo consagra una elemental

consideración: todo lo que pueda ser susceptible de estudio con metodología

arqueológica, que descifre la información que puede llevar incorporada, forma parte del

Patrimonio Histórico Español, y como tal debe ser protegido frente a cualquier conducta

que haga peligrar esa información. Sin embargo, la amplitud de la anterior definición

choca frontalmente con las exigencias del principio de legalidad que rige en materia

penal: concreción o determinación de la ley penal, como exigencia del principio de

certeza y seguridad jurídica.



En coherencia con lo dicho anteriormente, el artículo 4 de la siempre referida

L.P.H.E., define la expoliación como “toda acción u omisión que ponga en peligro de

pérdida o destrucción todos o algunos de los valores que integran el Patrimonio

Histórico Español...”. Ello es así porque cualquier resto, el más humilde los “tiestos”,

puede incorporar una información preciosa –en la mente de todos están los “tiestos” deMontoro– independientemente de que los restos sean o no conocidos; se encuentren o

no en zona arqueológica; cualquiera que sea su estado de conservación; cualquiera que

sean las circunstancias en que son hallados y cualquiera que sea a posteriori su

importancia real.

Si añadimos que el artículo 44.1 de la Ley declara que “son bienes de dominio

público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del

Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones,

remociones de tierras, u obras de cualquier índole, o por azar...”, el círculo argumental

se cierra perfectamente: cualquier resto arqueológico es de dominio público, y todo

aquel que se apropie de alguno de ellos cometería el delito de Robo, Hurto oApropiación Indebida, en cuanto se apropia de algo que, podemos decir, “pertenece al

Estado”. El error está en considerar que “dominio público” es equiparable a propiedad,

y en consecuencia, que el apropiarse de un bien de dominio público constituiría un

delito contra la propiedad.

Ya resulta enormemente extensivo que los restos arqueológicos sean de dominio

público incluso antes de su descubrimiento, pero lo que es absolutamente improcedente

es considerar que se comete un delito contra la propiedad cuando alguien se apropia de

un objeto cuya existencia es desconocida por el supuesto “propietario”, sencillamente

porque el Estado no es propietario jurídico-penalmente hablando, ni puede serlo, de

objetos inexistentes o desconocidos hasta su descubrimiento.

Lo que la L.P.H.E. ha logrado con la declaración de dominio público de todo resto

arqueológico es afectarlo a un destino o función pública, sustraerlo de titularidad particular y

excluirlos del régimen jurídico propio del “tesoro” (art. 351 y 614 del Código Civil) 32,

como expresamente declara la Ley en su artículo 44. Es decir, los derechos que

corresponderían al dueño del terreno y al hallador del tesoro desaparecen en caso de hallazgo

arqueológico, reservándoles en concepto de premio la mitad del valor de tasación oficial del

objeto (art. 44.3).

La Ley podía haber considerado los bienes encontrados como “bien patrimonial de laAdministración”, de la misma forma que lo son los inmuebles vacantes, a los que le es de

aplicación la Ley del Patrimonio del Estado; pero no lo ha hecho. De todas formas, las

sanciones administrativas, pecuniarias, que prevé la Ley son en su cuantía de una eficacia

disuasoria innegable (hasta 100 millones de pesetas) pudiendo rivalizar en eficacia

preventiva con una sanción penal leve.

Por estas razones, no es factible la aplicación de los tipos penales en los que se

tipifican los delitos contra la propiedad –propiedad en el anterior Código, Patrimonio en el

vigente– porque los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica son de vigencia

inexcusable en materia penal y difícilmente compatibles con la amplitud y generalidad de las

definiciones ofrecidas por la L.P.H.E.



Ni que decir tiene que la apoderación de objetos arqueológicos de propiedad

particular o pública, depositados en viviendas particulares, museos u otras entidades,

conllevará la automática calificación de Robo, si se ha empleado violencia o

intimidación en las personas o fuerza en las cosas; Hurto, si lo ha sido sin ellas; o

Apropiación indebida, si quien se apropia los había recibido previamente en depósito,comisión o administración o los hubiera encontrado perdidos y se hubiera apropiado de

ellos en lugar de consignarlos. En concreto, uno de los argumentos para calificar como

Apropiación Indebida la conducta del hallador que se apropia del objeto sin declarar su

hallazgo es la condición de depositario de los objetos encontrados que le otorga la Ley,

hasta que la Administración, o un museo, se hace cargo de ellos. O bien considerando

que los objetos encontrados son “bienes perdidos”, apareciendo el delito cuando el

sujeto se apropia de su hallazgo.

Obviamente, los restos arqueológicos no son bienes perdidos, pues ello

presupondría la figura de un propietario que los ha perdido (imaginemos al jurista

indagando la propiedad, por ejemplo, de una falcata ibérica); que en ningún caso es elEstado. Sin embargo, esta figura de la Apropiación Indebida encontraría menos

dificultades técnico-jurídicas para su aplicación utilizando el primer argumento, es

decir, la condición de depositario que le otorga la L.P.H.E. al hallador de restos

arqueológicos de manera fortuita.

Para los delitos de Robo, Hurto y Daños, el Código Penal anterior preveía una

agravación específica cuando los bienes eran de interés histórico, artístico o cultural,

independientemente de que el objeto fuera de propiedad particular o pública. Ello

supone una obligada cualificación del objeto como portador de uno de esos intereses.

En este punto, un sector doctrinal considera que lo que sea de interés histórico ha de ser

determinado conforme a lo previsto en la L.P.H.E., opinión que hemos rechazado por la

quiebra de los principios de legalidad, seguridad o certeza jurídica que la definición de

la Ley supone.

Ahora bien, de la misma forma que el Juez no está vinculado a la declaración de

bien de interés histórico, artístico o cultural que ofrece la Ley, la declaración

administrativa de “bien de interés cultural” a que se refiere la Ley del Patrimonio en sus

artículos 9 a 13 no es tampoco conditio sine quanom para apreciar la agravante.

Además, el concepto de interés histórico, en términos jurídicos, ha de ser

considerado como un concepto dinámico que permita en el futuro recoger los cambiossociales del concepto, dando cabida, como ya hoy se pretende, a elementos, o a

conjuntos de elementos, que conforman el Patrimonio industrial; o a locales que han

representado un papel importante en la historia de la literatura, o en la historia de las

ideas; esos lugares de encuentro en los que despertaron movimientos literarios o

políticos, y que adquieren en sí mismos un valor cultural. Es decir, el concepto de

interés histórico, cultural o artístico, es un concepto normativo que tendrá que ser

“rellenado” por el Juez en base a valoraciones sociales, y no, como ya habíamos

rechazado, un concepto predeterminado por la Ley del Patrimonio Histórico 3[3].

Por otra parte, resulta técnicamente improcedente utilizar el carácter de valor

histórico para fundamentar el delito y al mismo tiempo para fundamentar la agravante; o



Intimidad e Inviolabilidad del domicilio; por ello ha de reservarse para evitar o esclarecer delitos graves. La necesaria

proporcionalidad entre la medida y el delito que la motiva excluiría, en todo caso, las infracciones administrativas, como son las

previstas en nuestra Ley del Patrimonio Histórico Español de 1985, constituyendo un posible delito de prevaricación (resolución

o sentencia injusta) autorizar una entrada y registro en domicilio particular por un hecho no constitutivo de delito. (Volver al

texto)

es circunstancia agravante o es circunstancia que fundamenta la aplicación del tipo

penal.

El Tribunal Supremo expresamente declara, en sentencia de 6 de junio de 1988,

la no vinculación del Juez al concepto de interés histórico que ofrece la Ley, por la

inconcreción o exagerada amplitud del mismo.

NOTAS

[1] Aquella Ley de 7 de julio de 1911 sobre excavaciones y conservación de ruinas definía en su art. 2a las

antigüedades como “obras de arte y productos industriales pertenecientes a las edades prehistórica, antigua y media”.

Las ruinas, en cambio, se identificaban con los bienes inmuebles, lo que evitó que la Dama de Baza fuera considerada

como “ruina”. (Volver al texto)

[2] Código Civil

- Art. 350. “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él

las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en

las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”.

- Art. 351. “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare.

Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena. o del Estado, y por casualidad, la mitad se

aplicará al descubridor.

Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo

precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”.

- Art. 352. “Se entiende por Tesoro, para los efectos de la Ley, el depósito oculto o ignorado de dinero, alhajas u otros

objetos preciosos, cuya legitima pertenencia no conste”.

- Art. 614. “El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendrá el derecho que le concede el

art. 351 de este Código”. (Volver al texto)

[3] De la misma opinión, Muñoz Conde, Derecho Penal, PE Valencia, 1995, 11ª edición; Quintero Olivares “El Hurto”,

con Cobo/ Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol. 2º Madrid, 1985, pag. 1152; Ruiz Antón, Los robos con

fuerza en las cosas: nuevos módulos para determinar la pena , en Cobo/Bajo, Comentarios a la legislación penal, V, vol

2º, Madrid 1985, pag. 1111; Vaello Esquerdo, “Las cualificaciones del hurto” en Libro homenaje al profesor Fernández

Albor , Santiago 1989, pag. 733. (Volver al texto).



LA PROTECCIÓN PENAL PREVISTA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL

Las consideraciones anteriores son igualmente válidas para el nuevo Código,

puesto que las figuras delictivas anteriores subsisten con prácticamente la misma

redacción.

En apoyo de lo anteriormente mantenido, la sentencia del Tribunal Supremo

citada declara expresamente, con respecto a la agravación, que dicha agravación: “desde

el momento de su aparición ha suscitado comentarios desfavorables, dado que la falta o

ausencia de definición legal de los tipos, y el empleo de una fórmula abierta y elástica,

ofrece dificultades para determinar el concepto normativo de las cosas a las que proceda

atribuir tal valor, lo que puede dar lugar a interpretaciones diversas y contradictorias, en

perjuicio de la seguridad jurídica, si bien hay quien entiende que el defecto quedósubsanado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 25 de junio de 1985

sobre el Patrimonio Histórico Español, en cuanto que como cosa de valor histórico,

cultural o artístico, deben entenderse los bienes inventariados o declarados de interés

cultural en los términos previstos en la Ley, pero es lo cierto que aún con posterioridad

a la publicación de la mentada Ley siguen manteniéndose posturas encontradas respecto

a si deben entenderse comprendidos en el precepto penal aquellos objetos que

previamente hayan sido declarados como de valor histórico, artístico o cultural,

mediante la correspondiente resolución administrativa o, por el contrario, que no es

necesario el cumplimiento de tal requisito, siendo esta última la posición que resulta

más aceptable (...) porque no obstante la exactitud con que la Ley sobre el PatrimonioArtístico trata de determinar los bienes que deben ser considerados como tales, es lo

cierto que tanto su Exposición de Motivos como su articulado, por un lado, son de una

generalidad en muchos casos difícilmente conciliable con la precisión exigida en los

tipos penales y por otro, dejan fuera de su ámbito bienes que sin duda deben ser dotados

de la correspondiente y especial protección penal atendiendo al espíritu del precepto

constitucional”. “En definitiva –concluye la sentencia– se ha de llegar a la conclusión

que dado el estado de la normativa vigente, anteriormente referida, debe entenderse que

queda al arbitrio judicial la determinación, en cada caso concreto objeto de

enjuiciamiento, de si los bienes u objetos ostentan o no el valor justificativo del tipo

agravado (...)”.

Pero la primera novedad que el nuevo Código incorpora es que la agravación

específica se amplía a otros delitos no previstos en el anterior Código: Estafa,

Apropiación indebida y Malversación de caudales públicos (arts. 250, 253 y 432)4[1].

Esta ampliación aparece, en nuestra opinión, plenamente justificada: en la

Estafa, por la nocividad social de la proliferación de falsificaciones, capaz de llegar a

quebrar la confianza en el comercio lícito de objetos artísticos; si bien no de aplicación

inmediata a objetos arqueológicos, por cuanto el comercio de los mismos es ilegal si

caen dentro del ámbito de aplicación de la L.P.H.E., por haber sido hallados o



descubiertos con posterioridad al año 85, año de la entrada en vigor de la Ley. Aunque

de todas formas, a pesar de la ilegalidad de ese comercio, la venta de material

arqueológico falso resultará igualmente agravada.

Respecto a la Apropiación indebida, no encuentro otro fundamento en la

agravación que un intento del legislador de que esta figura acoja de alguna forma aelementos integrantes del Patrimonio Artístico Histórico, para paliar el que el hallazgo

no declarado y consignado no integre la figura delictiva. Esta agravación va a suponer

un eficaz instrumento a favor de quienes tienen como profesión el comercio de objetos

de interés histórico, por cuanto la confianza traicionada en el préstamo, depósito o

administración va a resultar más gravemente sancionada.

En la Malversación de caudales públicos, el fundamento de la agravación lo

constituye la condición de funcionario público o autoridad del que sustrae o consiente

que un tercero sustraiga un bien declarado de valor histórico o artístico. Obsérvese que

en esta figura se exige que el objeto de valor histórico o artístico haya sido declarado así

previamente, sin que por tanto resulte agravada la malversación de un bien sin esadeclaración. Algo que realmente no se explica; puesto que la agravación dependería

para un particular del criterio discrecional de un Juez, en cuanto que le corresponde a él

determinar si el objeto tiene o no interés histórico artístico, y sin embargo si el sujeto

activo es funcionario o autoridad, la agravación estará supeditada a una previa

declaración de ese interés.

Pero lo realmente novedoso en el nuevo Código Penal es que el Patrimonio

Histórico ha logrado el máximo nivel de protección legal. Esto es, el Patrimonio

Histórico alcanza la categoría de “bien jurídico” penalmente tutelado, materializándose

la promesa constitucional contenida en el artículo 46, que asignaba al Derecho Penal la

tutela de ese patrimonio:

“Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el

enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y

de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La

ley penal sancionará los atentados contra ese patrimonio”.

En coherencia con este mandato, el nuevo Código Penal dedica el Título XVI a

la tipificación “De los Delitos Relativos a la Ordenación del Territorio y la Protección

del Patrimonio Histórico y Medio Ambiente”, y en concreto el Capítulo II de este Título

a “Los delitos sobre el Patrimonio Histórico”, artículos 321 a 324.

Desde una perspectiva que pudiéramos llamar “arqueológica”, es obvia la

bienvenida a una inclusión en el Código Penal de conductas lesivas de nuestro

Patrimonio, pero los principios que rigen en materia jurídico-penal obligan a

fundamentar o a justificar

la creación de un nuevo “bien jurídico” en su condición de merecedor, necesitado y

susceptible de protección.

Esta categoría de “bien jurídico”, o valor penalmente protegido, ha recibido la

lógica atención de la doctrina en un intento de delimitación y conceptualización que lo

distinga de meros intereses grupales, partidistas o de clase, reservando esa categoría avalores realmente universales. Así, “vida”, “libertad” o “propiedad”, constituyen bienes



jurídicos esenciales que reclaman el máximo nivel de protección y la pena privativa de

libertad para quienes los menoscaben: son presupuestos existenciales que posibilitan la

autorrealización del hombre en sociedad y que muchos identifican con los valores

constitucionalmente reconocidos.

El artículo 46 de la Constitución ha de ser estudiado en relación al artículo 44.1del mismo Texto: “los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura a

la que todos tienen derecho”. Ambos artículos consagran al Estado español como “un

Estado de Cultura”, concepto éste, acuñado por la doctrina italiana en base al artículo 9

de la Constitución de la República, que se corresponde en sus dos apartados con lo

declarado en los artículos 44 y 46 de nuestro Texto Constitucional, y que supone la

configuración del Estado como obligado a la preservación de los bienes que integran el

Patrimonio Histórico de la nación en cuanto portadores de “valores culturales”,

expresión de la historicidad, creatividad y espiritualidad de nuestro pueblo. Ello es así

en cuanto corresponde al Estado la satisfacción de necesidades esenciales del individuo,

como es la cultura, imprescindible para el adecuado desarrollo de la personalidad

humana y para la autorrealización del individuo.

Desde este punto de vista, es obvio que la cultura es un derecho que corresponde

al Estado facilitar, promover y garantizar; un derecho que en lo que respecta al

Patrimonio Arqueológico no se agota en su vertiente pasiva, sino que comprende el

estudio, la contemplación, el deleite ante la belleza que incorpora; es el reencuentro con

las raíces urbanísticas, arquitectónicas, escultóricas y un largo etc. Es una

contemplación de nosotros mismos a través de nuestro pasado.

Es evidente, por tanto, la función cultural de los bienes que integran el

Patrimonio Histórico. Esta función cultural en cuanto satisfacción de necesidades

esenciales en el ciudadano, como es la cultura, debe ser entendida también en su aspecto

dinámico como “función social”, que justifica limitaciones en los contenidos del

derecho de propiedad.

Desde este punto de vista, es claro que los bienes que integran nuestro

Patrimonio Histórico son merecedores del máximo nivel de protección, al incorporar

valores culturales en sí mismos. No es que se esté protegiendo la función social que

pueden desempeñar, esta función es una consecuencia del valor cultural intrínseco del

Patrimonio.

Según dispone el artículo 46 de la Constitución se ha pasado de una tutelaindirecta del Patrimonio Histórico, a través de los intereses de los propietarios, a un

sistema de “tutela penal directa” que prima los intereses sociales y supone una

restricción a la disponibilidad y libre circulación de los bienes de interés histórico.

La protección de los elementos que integran el Patrimonio Histórico ha de

realizarse independientemente de la titularidad pública o privada de los mismos, pero se

soslayan las obligaciones que incumben al Estado, que no se agotan en una función

represiva sobre los infractores, sino que el Estado español asume una serie de

obligaciones deducibles del Texto Constitucional y de la L.P.H.E. que, en mi

consideración, se podrían sintetizar en las siguientes:



1. proteger nuestro Patrimonio Histórico tanto de las personas como de los

agentes naturales y medio ambientales.

2. recuperar los bienes que ilegalmente han sido desposeídos de su función

social o arbitrar medidas que recuperen para esa función los bienes que han sido

apartados de ella con cobertura legal.

3. difundir los elementos integrantes de nuestro Patrimonio mediante su

exposición y, en general, desarrollar una política de protección, estudio y disfrute de

nuestro Patrimonio Histórico.

La Administración se ha forjado una imagen eminentemente represiva, poco o

nada dada a soluciones “políticas” que hubieran evitado pronunciamientos de los

Tribunales absolutamente contrarios a los pretendidos.

Todavía cabría asignar a la Administración una función de garante respecto a

resultados lesivos para el Patrimonio Histórico fundado en la obligación legal de actuaren evitación de los mismos. Esa función de garante le haría responder (no a la

Administración, obviamente, como persona jurídica, sino a las personas físicas, sobre

quienes recayere la obligación de actuar) por los resultados no evitados. Es decir, una

responsabilidad en “comisión por omisión” fundada en lo dispuesto en el artículo 11 del

Código Penal:

“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se

entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un

especial deber jurídico del autor, equivalga según el sentido del texto de la Ley, a su

causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) cuando exista una

específica obligación legal o contractual de actuar. b) cuando el omitente haya creado

una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u

omisión precedente”.

Esta responsabilidad por omisión podría nacer cuando las actuaciones de

urgencia en caso de efectivo daño para el Patrimonio no fueran realizadas por los

obligados directos a realizarlas; o cuando la denuncia de ciudadanos que observen

peligro de destrucción o deterioro de un bien integrante del Patrimonio Histórico no

vayan seguidas de las medidas preventivas correspondientes.

La obligación legal de actuar que fundamentaría esa responsabilidad según loprevisto en el apartado a) del artículo citado, aparece no sólo constitucionalmente

reflejada, sino de manera expresa y contundente en los artículos 2.1 de la L.P.H.E.:

“Sin perjuicio de las competencias que correspondan a los demás poderes

públicos, son deberes y atribuciones esenciales de la Administración del Estado, de

conformidad con lo establecido en los artículos 46 y 44, 149.1.1 y 149.2 de la

Constitución, garantizar la conservación del Patrimonio Histórico español, así como

promover el enriquecimiento del mismo, y fomentar y tutelar el acceso de todos los

ciudadanos a los bienes comprendidos en él. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 149.1 y 28 de la Constitución, la Administración del Estado protegerá dichos

bienes frente a la exportación ilícita y la expoliación”.



y en el artículo 8.1 del mismo texto legal:

“... las personas que observen peligro de destrucción o deterioro de un bien

integrante del Patrimonio Histórico Español deberán, en el menor tiempo posible,

ponerlo en conocimiento de la Administración competente, quien comprobará el objeto

de la denuncia y actuará con arreglo a lo que en esta Ley se dispone”.

(Por cierto, que la obligación de denunciar que incorpora este último precepto no

deja de ser una declaración formal en cuanto que no hay mecanismos legales para

hacerla exigible).

En concreto, el capítulo II del Título XVI del Código Penal comprende los

artículos 321 a 324 con el siguiente tenor literal:

NOTAS

1[1] 5 Código Penal- Art. 250. “El delito de Estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a

doce meses cuando: (…) 5.º recaiga sobre bienes que integren el Patrimonio Artístico, Histórico, Cultural o Científico”.

Previamente el Código Penal define la Estafa en el art. 248.1 “ Cometen estafa los que, con ánimo de lucro,

utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o

ajeno”.- Art. 253. “Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de

cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cincuenta y mil

pesetas. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos

años”.- Art. 432. 1.º “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiera que un tercero, conigual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de

prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. 2.º “Se impondrá la pena de prisión de

cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años (...) si las cosas malversadas hubieran sido

declaradas de valor histórico o artístico (...)”.



CAPITULO II

De los delitos sobre el Patrimonio Histórico

Art. 321. Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente

protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán

castigados con las penas de prisión, de seis meses a tres años, multa de

doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para

profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años.

En cualquier caso, los Jueces y Tribunales, motivadamente, podrán

ordenar, a cargo del autor del hecho, la reconstrucción o restauración de

la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena

fe.

Art. 322. 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su

injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o

alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además

de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código, con la de

prisión de seis meses a dos años o la multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público

que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hayaresuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Art. 323. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa

de doce a veinticuatro meses el que cause daños en un archivo, registro,

museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga

o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o

monumental, así como en yacimientos arqueológicos.

En este caso, los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor

del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible,

el bien dañado.

Art. 324. El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior

a cincuentamil pesetas, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro

docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor

artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en

yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a

dieciocho meses, atendiendo a la importancia de los mismos.

La expresa referencia al ámbito arqueológico queda reservada a los artículos 321

y 322, en concreto a “yacimientos arqueológicos”. De una primera y elemental

interpretación gramatical se deduce la pretensión del legislador de distinguir a losyacimientos arqueológicos de los demás bienes de valor histórico, cultural o científico,



distinción que puede pretender, entre otras razones, paliar la falta de referencia del

artículo 46 de la Constitución a “lo arqueológico”. Sin embargo, ello no hubiera

supuesto obstáculo legal alguno a su inclusión en la protección penal, toda vez que “lo

arqueológico”, por histórico, por cultural o por artístico, integraría indubitadamente el

Patrimonio Histórico Español, tal y como el Preámbulo y el art. 1 de la L.P.H.E. lo

definen y, en concreto, el artículo 40 de la Ley presupone, obviamente, el carácterhistórico del Patrimonio Arqueológico.

Esa referencia directa se puede volver en contra de una más eficaz protección si

la interpretación que realizan los Tribunales lo es en el sentido de diferenciar lo

histórico, o lo cultural, de lo arqueológico y, por tanto, no deducir las responsabilidades

penales previstas en el artículo 321 y 322 cuando aparezca afectado el Patrimonio

Arqueológico, reservando esa responsabilidad sólo para el caso de daños en yacimiento

arqueológico, prevista en los artículos 323 y 324. Sin embargo, “edificio singularmente

protegido de interés histórico”, a que se refieren los artículos 321 y 322 –debe

entenderse declarado de interés cultural– puede serlo también cualquiera con interés

arqueológico, cayendo, en mi opinión, dentro del ámbito de aplicación de estosartículos.

Así pues, el Código distinguiría entre daños a edificaciones de interés

arqueológico (arts. 321 y 322) y daños a yacimientos arqueológicos (arts. 323 y 324).

Esta es la interpretación más coherente si no queremos que los daños a un edificio del

siglo XIX resulten más graves que los daños al acueducto de Segovia o al teatro romano

de Sagunto (qué tipo penal aplicaríamos hoy a los “iluminados” autores de tan

“vanguardista” proyecto; a ellos correspondería, con el artículo 321 en la mano, la

reconstrucción o restauración de la obra y no al erario público)1[1]

.

Por otra parte, lo que deba entenderse por “yacimiento arqueológico” no viene

5definido en la L.P.H.E., que la reserva para Zona Arqueológica, Conjunto Histórico y

Sitio Histórico. La referencia al yacimiento arqueológico la realiza la Ley en el artículo

1.2, en la descripción de los bienes que forman parte del Patrimonio Histórico Español,

sin que esa referencia se vuelva a repetir a lo largo del articulado de la Ley. Ello va a

obligar al Juez a realizar una interpretación que a buen seguro, desde el punto de vista

de la ciencia arqueológica, no será enteramente satisfactoria.

Una aproximación al concepto la podemos obtener de la definición que ofrece la

L.P.H.E. de Zona Arqueológica en el artículo 15.5: “lugar o paraje natural donde existen

bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologíaarqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie, en el

subsuelo o bajo las aguas territoriales españolas”. Podemos considerar como válida esta

definición para “yacimiento arqueológico”, pero de nuevo nos encontramos con una

exagerada amplitud para ser válida a efectos penales, amén que una Zona Arqueológica

puede contener varios yacimientos arqueológicos; aunque entiendo que también un solo

yacimiento arqueológico puede constituir una Zona Arqueológica.

Pero con el pudor lógico de ofrecer un concepto de “yacimiento arqueológico”,

–de los artículos 323 y 324– aunque sólo sea a efectos jurídicos, considero que la



exigencia de “daños” implica un contexto o una estratigrafía susceptibles de ser

dañados. Ciertamente, piezas de verdadero interés arqueológico pueden aparecer

descontextualizadas y, sin embargo, sus características técnicas, artísticas o de datación

pueden aportar abundante información, siendo la conveniencia de su protección legal

independiente de que se encuentre o no contextualizada. Pero no debemos dejarnos

llevar por un afán criminalizador; no olvidemos que estamos ante responsabilidadespenales que presuponen, como hemos visto anteriormente, ataques graves a bienes

jurídicos importantes y que el ámbito sancionador de la L.P.H.E. es tan riguroso, en las

conductas infractoras, como en las penas pecunarias que prevé, cayendo dentro de su

ámbito de aplicación las conductas previstas en ella que no logren la calificación penal.

Lo que entiende por expoliación la L.P.H.E. en su artículo 4 es de una amplitud

desmesurada para ser válida a efectos penales, con la consecuencia, además, que de

aceptarla vaciaríamos de contenido esta Ley: “se entiende por expoliación toda acción u

omisión que ponga en peligro de pérdida o destrucción todos o algunos de los valores de

los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español, o perturbe el cumplimiento de

su función social...”. Los tipos penales son, obviamente, más restrictivos, y exigen undaño efectivo en los artículos 321, 323 y 324 para que la acción delictiva esté

consumada y la pena prevista en ellos pueda

ser aplicada en toda su extensión. Es decir, se comportan como “delitos de resultado”,

sin perjuicio de que las formas imperfectas de ejecución sean castigadas como tentativa

conforme a lo previsto en el art. 62 del Código Penal, rebajándose la pena del delito

consumado en uno o dos grados.

El artículo 322, en cambio, exige sólo que la autoridad o funcionario público

haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios

singularmente protegidos a sabiendas de su injusticia. Este tipo penal contempla tanto la

conducta de corrupción de quien ostenta esa condición de autoridad o funcionario, como

el peligro para el Patrimonio, sin exigir que ese informe o votación favorable a la

alteración o al derribo llegue a materializarse, de ahí que la pena a imponer será la

prevista en ese artículo y, además, la recogida por el Código por prevaricación (art. 404

del Código Penal).

La conducta típica del artículo 323 exige el conocimiento de la existencia del

yacimiento arqueológico, puesto que los daños en él previsto son daños dolosos,

intencionados, y los imprudentes a que se refiere el 324 presupondrían un

desconocimiento que simplificadamente podríamos calificar de inexcusable. De ahí que

se haga necesaria una adecuada señalización de los mismos y el acceso público a losmapas o cartas arqueológicas, en evitación de que se alegue error o desconocimiento

sobre la condición de yacimiento arqueológico, que en el ámbito penal puede suponer la

total irresponsabilidad si ese error es invencible (art. 14 C.P.)1[2]

.

Considerar como “documento interno” los mapas o cartas arqueológicas

restringiendo el acceso a los mismos es, en mi opinión, un error que dificulta la efectiva

protección de nuestro Patrimonio Arqueológico, por la relevancia que el error alcanza

en este ámbito sancionador. La errónea máxima de que “el desconocimiento de la Ley

no exime de su cumplimiento” –la he llegado a escuchar, incluso, en una conferencia

(sic) sobre protección legal del Patrimonio Arqueológico– no es de aplicación en el

ámbito penal. En verdad, el error no es que exima de su cumplimiento, lo que exime es



de responsabilidad penal si es invencible, responsabilidad que sólo será por imprudencia

si ese error es vencible.

La protección del Patrimonio en el Código Penal se completaría con la conducta

prevista en el artículo 289 consistente en destruir, inutilizar o dañar una cosa propia de

utilidad social cultural o sustrayéndola de cualquier modo al cumplimiento de losdeberes legales impuestos en interés de la comunidad. Esos deberes son los derivados

de la declaración administrativa de la cosa como bien de interés cultural, obligaciones

que limitan las potestades propias del propietario previstas en la L.P.H.E.

Finalmente, la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del

contrabando, tipifica como delito sacar del territorio español bienes que integren el

Patrimonio Histórico Español sin la autorización del Patrimonio del Estado cuando ésta

sea necesaria, siempre que el valor de los bienes sea igual o superior a tres millones de

pesetas. Para la valoración de esos bienes, el Juez recabará de los servicios competentes

los asesoramientos e informes que estime necesarios, según lo previsto en el artículo

10.4 de esta Ley. Cuando no igualen o superen esa cantidad, la conducta de contrabandoserá considerada como infracción administrativa, con multa del tanto al triplo del valor

de los bienes.

Para finalizar, quizá sea conveniente una referencia al Derecho Comparado que

permita valorar, en términos relativos, la dimensión represiva o proteccionista de

nuestra legislación sobre el Patrimonio Histórico. Para ello, nada mejor que acudir al

Derecho italiano que, por razones obvias, está a la vanguardia de las políticas

proteccionistas.

En el Derecho italiano, podemos decir, sin temor a exagerar, que todo lo que de

alguna forma atente contra su Patrimonio Arqueológico tiene consecuencias penales. El

equivalente a nuestra Ley de 25 de junio del 85 lo constituye su Ley 1089 de 1939, pero

con una diferencia esencial: esta Ley es de naturaleza penal, de tal forma que las

consecuencias de las conductas infractoras en ella previstas tienen consecuencias

penales. Es decir, las conductas de excavaciones o prospecciones ilegales, hallazgo no

declarado, apropiación de ese hallazgo, etc. previstas en nuestra ley, son allí conductas

delictivas que se complementan con las previstas además en el Código Penal.

La diferencia esencial entre esa y nuestra legislación es la consideración de Ley

Administrativa que tiene nuestra L.P.H.E. y la consideración de Ley Penal que tiene su

equivalente en el Derecho italiano.

No creo que debamos añorar una regulación como la italiana; en primer lugar,

porque la Ley del 1089/1939, que nace en plena época fascista, sería hoy difícilmente

compatible con un derecho penal inspirado por principios garantistas y derechos

constitucionalmente reconocidos; y segundo, porque a pesar de esa legislación, Italia no

sólo no se ha visto libre de atentados a su Patrimonio Arqueológico, sino que ha sido

uno de los países más expoliados.

NOTAS



1[1] En coherencia con esta interpretación, en el proyecto de L.P.H.E. de 1981 un yacimiento arqueológico podía estar

constituido por un “inmueble aislado”, incluible en el catálogo del Patrimonio Histórico Artístico, como Monumento Histórico-

Artístico. Por otra parte, una extensión de terreno era suceptible de ser declarada “Zona Arqueológica” cuando aparecieran

indicios ciertos de la existencia de un yacimiento arqueológico. La primera consideración de yacimiento arqueológico como

“inmueble aislado” ha desaparecido de la vigente L.P.H.E. (Volver al texto)



BREVES CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

Indefectiblemente, respeto y amor al Patrimonio Histórico son directamente

proporcionales al grado de cultura y educación de un pueblo. Y sólo a través de la

potenciación de estos dos pilares esenciales podremos quitar protagonismo a las

medidas represivas.

Pero criminológicamente hablando, la tipología psíquica del coleccionista ilegal

y del expoliador presentan características muy particulares. El coleccionista, digamos,

tiene un “amor” hacia los objetos arqueológicos deformado por el afán de posesión; sin

embargo, no todo coleccionismo se hace acreedor a un juicio negativo. Frente a aquel,

se da una figura de coleccionista pronto a colaborar con la Administración, cuando de

alguna forma se le abran las puertas a esa colaboración; cuando a las gratificacioneseconómicas se le añadan, o se sustituyan, por gratificaciones de carácter simbólico:

agradecimiento expreso, denominación de la pieza, depósito en condiciones pactadas,

etc. Tampoco es de descartar que las amnistías fiscales arbitradas para las colecciones se

maticen para las de material arqueológico, matización que parece obligada toda vez que

la valoración de los objetos no puede ser establecida bajo los mismos criterios con que

lo son otros bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español; como tampoco es de

descartar una efectiva amnistía de posibles infractores.

El expoliador es, en muchos casos, un individuo que ha hecho del expolio su

“profesión”, una profesión perfeccionada, en ocasiones, desde la niñez, desarrollandocualidades de detección que podrían competir con los más modernos métodos.

Tampoco, aunque parezca increíble, todos los expoliadores son insensibles a la llamada

del arte, pero anteponen el precio potencial de venta del objeto a las demás

consideraciones.

Desde la preocupación exclusiva por el beneficio económico hasta la

preocupación por la estratigrafía, pasando por el interés exclusivo por la pieza, existe un

amplio camino en el que avanzar. Por ello, una política de sensibilización no puede

olvidar las circunstancias socioeconómicas; las políticas resocializadoras que hayan

podido resultar eficaces en otros ámbitos sancionadores quizá podían ser arbitradas

aquí.

Minorías marginales han encontrado en el expolio una fácil fuente de ingresos.

Alguien se atrevió a poner de manifiesto hace poco que el 80% del tráfico de drogas

estaba en manos de minorías étnicas, lo que le acarreó el calificativo fácil y socorrido de

“racista”. Pero, si queremos desarrollar una política preventiva realista, no podemos

pasar por alto que, en este ámbito, un porcentaje del comercio ilegal, que no me atrevo a

cuantificar, pasa también por esas manos. Esto dicho con la finalidad de que la política

preventiva tenga en cuenta las circunstancias reales que rodean el comercio de material

arqueológico



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