Caderno de Direito Administrativo Prof Fernanda Marinela Lfg Delegado Federal 2010

CADERNO DE DIREITO ADMINISTRATIVO PROF FERNANDA MARINELA LFG DELEGADO FEDERAL 2010

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Conceito de direito: Conjunto de regras impostas pelo estado de forma coativa

que vão regulamentar a vida em sociedade. Apenas para fins didáticos o direito

é subdividido.

Direito posto: É aquele direito vigente num dado momento histórico.

Direito administrativo:

Ramo do direito público (interesse público) interno (dentro do estado)

estado agindo;

Ramo do direito privado interno (interesse privado).

Regra de Direito público x regra de ordem pública:

REGRA DE DIREITO PÚBLICO REGRA DE ORDEM PÚBLICA

Busca a atuação do estado. É aquela regra imposta pelo estado e inafastavel pela vontade das partes. Não pode ser modificada e afastada pelas partes. Ex: IPTU. O conceito de ordem pública é mais amplo que regra de direito público. Toda regra de ordem pública é regra de direito público.

Obs: Regra imodificável pelas partes no direito privado ex: impedimento do

casamento.

Conceito de direito administrativo:

DIREITO ADM LEGALISTA OU

EXEGÉTICA

ESCOLA DO SERVIÇO

PÚBLICO

DIREITO ADM ESCOLA OU

CRITÉRIO DO PODER

EXECUTIVO

CRITÉRIO TELEOLÓGICO

CRITÉRIO RESIDUAL OU

NEGATIVO

CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

Somente vai se preocupar com o estudo das leis teoria legalista ou exegética. Não foi aceita pela doutrina brasileira, pois as escolas brasileiras estudam leis e princípios.

Serviço público é toda a atividade do estado. Serviço público como toda a atividade do estado não corresponde ao ordenamento do jurídico, pois é ampla demais, assumiria outros ramos do direito público.

Leis mais princípios. Porém estudava somente o poder executivo. Não foi aceito pela doutrina brasileira, pois não tratava do legislativo e do judiciário administrando. Não interessa o poder, o que interessa é se está ou não administrando.

O direito administrativo representa um conjunto de princípios e regras e nada mais. Aplicáveis a quê? Apesar de aceita foi dito insuficiente e a doutrina passou a buscar a complementa-ção.

Exclusão, ou seja, retiram legislação e jurisdição e “todo resto” é direito administrativo (exagerado demais). É definida por exclusão. A doutrina diz que o critério é aceito, mas também foi dito como insuficiente.

Definido pelo Hely Lopes Meireles. Basta somar os critérios anteriores. Significa um conjunto de princípios e regras que disciplinam os agentes os órgãos e a atividade administrativa. Vão sempre realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo estado.

Obs: Quem define os fins é a constituição, ou seja, os objetivos do estado. O

direito administrativo realiza os objetivos, mas não os define.

Conceito de Hely Lopes Meireles, tendentes a realizar de forma:

Direta – o estado pode agir independentemente de provocação, Ex:

construção de nova escola, nomeação de cargo público,

desapropriação. Função indireta depende de provocação. Ex: função

jurisdicional do estado.

Concreta – diferente de agir de forma abstrata, destinatários

determinados. Ex: nomeação a cargo de determinada pessoa,

desapropriação de determinada casa. Atuação abstrata é a função

legislativa do estado erga omnes.

Imediata – atuação jurídica. Diferente da função mediata (função social)

políticas públicas.

Obs: Conjunto de regras e princípios é chamado de regime jurídico

administrativo;

Obs: Conceitos que ligam o poder, poder não significa abuso e nem

arbitrariedade, significa prerrogativa, significa instrumento para buscar o

interesse público.

FONTES

É aquilo que pode dar causa a um ato administrativo.

Lei – em sentido amplo (toda e qualquer espécie normativa). Obedece a

estrutura escalonada ou hierarquizada. No topo da pirâmide as normas

constitucionais, no meio as leis ordinárias e complementares, na base os atos

administrativos, todos devem compatibilidade vertical de acordo com o STF,

norma inferior de acordo com norma superior, todas de acordo com a

constituição.

Doutrina – resultado do trabalho dos estudiosos. Muito importante dada a

ausência de codificação no Brasil de direito administrativo. Por essa razão, não

pode ser diferente a grande quantidade de divergências doutrinárias.

Jurisprudência – é diferente de acórdão. Jurisprudência é o resultado dos

trabalhos daqueles tribunais, julgamentos reiterados naquele sentido. A

jurisprudência normalmente resolve as controvérsias em direito administrativo.

Súmula – nada mais é que uma decisão cristalizada quando já se consolidou a

jurisprudência. Serve como mecanismo de orientação, também é conhecida

como súmula persuasiva.

Súmula vinculante – esta obriga não só os órgãos do judiciário quanto também

os administradores. Surgiu no ordenamento com a EC/45 de 2004. Só vai

aparecer nas grandes polêmicas quando restar ao STF manifestar-se através

de procedimento próprio na lei 11.417/08.

Súmulas vinculantes controvertidas:

Súmula vinculante n° 5 sobre o advogado;

Súmula vinculante n° 13 proíbe o parentesco na administração

(nepotismo);

Súmula vinculante n° 14 penal.

Repercussão geral: ocorre no STF, leadind case, efeito vinculante, julga-se

certos casos por amostragem e as decisões têm efeitos vinculantes.

Princípios gerais de direito - regras que não precisam estar escritas, estão no

alicerce do ordenamento.

“Ninguém pode causar dano a outrem e se causar vai ter de indenizar”.

“É vedado o enriquecimento sem causa no Brasil (que é improbidade

administrativa)”.

“Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (ignorância)”.

Costumes – direito consuetudinário ou costumeiro. É aquela prática habitual

acreditando ser ela regra ou obrigação. Não cria e nem exime obrigação. Ex:

sujeito resolve não pagar IR, mas não está eximido por ser seu hábito.

Continua sendo obrigado a fazer.

MECANISMOS DE CONTROLE OU SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Quem pode rever esse ato, quem pode controlar esse ato?

SISTEMA DO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO OU FRANCÊS

SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA OU INGLÊS

Sistema do contencioso administrativo também chamado de sistema francês. Os atos praticados serão controlados e revistos pela própria administração. A regra é a administração excepcionalmente o poder judiciário discute. O poder judiciário vai aparecer quando:

a) Houver atividade pública de caráter privado;

b) Quando a ação estiver relacionada ao estado e a capacidade das pessoas;

c) Propriedade privada; d) Repressão penal.

Obs: No Brasil o contencioso administrativo foi introduzido pela EC/7 de 1977, mas nunca foi operante

Sistema de jurisdição única ou também chamado de sistema inglês. Quem decide é o poder judiciário sempre que houver lesão ou ameaça de lesão. A regra é o judiciário. Também há julgamento pela administração, mas pode ainda ser controlada pelo judiciário. O Brasil tem como prática a jurisdição única.

ESTADO, GOVERNO E ADMINSTRAÇÃO

A responsabilidade civil da administração no Brasil é objetiva?

A responsabilidade civil do estado é objetiva, a responsabilidade civil não é da administração, a segunda hipótese não existe!

Estado: Significa pessoa jurídica tem personalidade jurídica pode ser sujeito de

direitos e de obrigações. Pessoa jurídica de direito público. Contudo, já houve

no Brasil a teoria da dupla personalidade, porém não prosperou.

Elementos do estado:

Povo;

Território endereço do povo;

Governo.

Governo: comando, direção da pessoa jurídica.

Governo soberano, Soberania: independência na ordem internacional e

supremacia na ordem interna. Para que o estado seja um estado independente

o governo precisa ser soberano.

Estado de direito: é aquele estado politicamente organizado e que obedece as

suas regras.

Funções do estado: para cada função específica um poder específico função

de legislar poder legislativo.

Função: é aquela atividade exercida em nome de outrem.

Função pública: é aquela atividade pública exercida em nome e em interesse

do povo. Os administradores públicos exercem função pública no interesse e

em nome do povo.

Funções típicas e funções atípicas: típica é a função principal para a qual

aquele poder foi criado. Por outro lado funções atípicas são funções

secundárias.

EXECUTIVO LEGISLATIVO JUDICIÁRIO

Ex: No poder executivo função típica administrar, atípica edição de medidas provisórias, estaria legislando. Na função típica não vai inovar o ordenamento jurídico. Função direta e concreta. Pode ser alvo de controle do poder judiciário, ou seja, é revisível pelo poder judiciário no que tange a sua legalidade.

Ex: No legislativo temos a função legiferante própria de legislar, inovando o ordenamento jurídico, de atuação geral, ou seja, para todos, erga omnes, abstrata. Quando eles julgam presidente em processo de impeachement (senado federal) é função atípica.

Ex: Função do judiciário, função de julgar, aplicar ordenamento jurídico vigente, não tem o condão de inovar o ordenamento jurídico, atua de forma concreta, é função indireta, pois depende de provocação, pois a função jurisdicional é inerte, tem como característica a intangibilidade jurídica, ou seja, coisa julgada imutabilidade jurídica.

Coisa julgada administrativa: se na via administrativa não posso mais recorrer

na via administrativa é uma imutabilidade administrativa.

Ex: multa de trânsito consolidada na via administrativa.

Função de governo ou função política do estado: Seria uma quarta função do

estado. São maiores que as funções do simples administrar (cuidar de

questões corriqueiras), é algo que se sobrepõe, é algo maior do que o simples

administrar, trata-se de decisões de cunho político, ver Celso Antônio Bandeira

de Melo. Cabem os três exemplos abaixo:

Sanção e veto do presidente da república: representa a função do

estado. Não é legislar, pois o mesmo não faz sozinho e o CN pode

derrubar o veto presidencial;

Celebrar a guerra ou celebrar a paz;

Estado de defesa e estado de sítio.

Administração: maquina administrativa é a estrutura que compõe a pessoa

jurídica estado. Divisões doutrinárias:

ADMINISTRAÇÃO NO CRITÉRIO FORMAL OU SUBJETIVO OU

ORGÂNICO:

ADMINISTRAÇÃO NO CRITÉRIO MATERIAL OU CRITÉRIO

OBJETIVO:

Bens, agentes, estrutura, a maquina administrativa.

Atividade administrativa que obedece a lei e a norma técnica.

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Regime jurídico: é o conjunto harmônico de regras e princípios que definem a

administração, e que guardam entre si uma correlação lógica.

Ex: proibição do nepotismo mais de um princípio foi violado.

Ex: comercial de TV para promover nome do político com dinheiro público, viola

entre outros princípios o da moralidade administrativa.

Deve ser sempre valorado o bom senso para se verificar qual deve prevalecer

no caso concreto. Ex: concurso público com nomeação ilegal, de um lado a

segurança jurídica e de outro a ilegalidade.

Princípios mínimos: são aqueles expressos no caput do art. 37 da CF/88:

Legalidade;

Impessoalidade;

Moralidade;

Publicidade;

Eficiência.

A base do direito administrativo são as pedras de toque (expressão de Celso

Antônio Bandeira de Melo):

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Significa superioridade do interesse público a sobreposição do interesse público em face ao interesse particular, individual. Pode quase tudo, mas não pode dispor do interesse público, ou seja, não pode abrir mão do interesse da coletividade. Obs: Não é interesse da máquina, nem do administrador e nem do estado, é interesse da coletividade, ou seja, interesse público é a vontade da maioria do povo. Obs: Princípio implícito no ordenamento jurídico, não está escrito e nem expresso, porém é de fácil visualização no ordenamento jurídico. Ex: Desapropriação, Ex: Requisição administrativa com indenização ulterior se houver dano. Ex: Cláusulas exorbitantes a administração pode rescindir e o contratado tem de aceitar. Obs: Parte da doutrina (minoritária) pede a desconstituição do princípio da supremacia para evitar que o abuso, a ilegalidade ou a arbitrariedade não sejam usados pelos administradores com base nesse princípio. Teoria da desconstituição do princípio da supremacia do interesse público. Obs: A maioria da doutrina diz que não basta apagar esse princípio e sim aplicar este princípio de forma verdadeira, não basta desconstituir. Teoria da reconstrução do princípio da supremacia do interesse público.

O administrador exerce função pública em nome e no interesse do povo. Significa que o direito não é dele e o interesse não é dele por essa razão o mesmo não pode renunciar algo que não o pertence. O princípio da indisponibilidade do interesse público traz o múnus público, o

encargo público, a obrigação pública. Além de não jogar fora o direito tem a obrigação de cuidar do interesse público. Obs: Não ter liberalidade não dispor e ter dever de cuidado. Obs: Não está escrito está implícito no ordenamento jurídico. Ex: Celebração do contrato dispensando licitação contratação direta por motivo de urgência, quando na verdade dependia de licitação, está violando o princípio da indisponibilidade, pois a licitação busca o melhor preço e condições. Ex: Contratação de trabalhadores temporários sem concurso público, pois o concurso serve para avaliar o melhor o candidato e o administrador não o fez desta forma viola novamente o princípio da indisponibilidade, pois deixou de escolher o melhor para a coletividade. Obs: O administrador de hoje não pode criar entraves para o novo administrador. Depois da lei de responsabilidade fiscal, a administração, não pode dispor do dinheiro público fazendo dívidas, comprometendo a futura administração.

LIMPE OU PRINCÍPIOS MÍNIMOS

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998)

Princípio da legalidade: é o estado politicamente organizado que obedece as

suas próprias leis.

PARA O ADMINISTRADOR PARA O ADMINISTRADO

Para o administrador: só pode fazer o que está previsto e autorizado na lei. O que vale é o critério de subordinação da lei.

Para o particular: pode tudo que não é proibido. Critério de não contradição a lei. Ex: aplicação de multa para o particular, só se estiver na lei, aumento de salário para os servidores só pode ser através da lei, criação de cargos novos só através do que estiver na lei.

Na constituição encontramos dispositivos relacionados à legalidade:

Art. 5°

Art. 37

Art. 150

Art. 84

Segundo SEABRA Fagundes administrar é aplicar o que está previsto e

autorizado na lei, em outras palavras é aplicar o princípio da legalidade, aplicar

a lei de oficio.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Não só aplicação da lei, mas também aplicação de regras e princípios, especialmente as regras e princípios constitucionais. Hoje a jurisprudência diz que deve ser observado o princípio da legalidade de forma ampla e está na base do estado de direito (tem as leis e obedece as próprias leis).

Reservar uma matéria e dar essa matéria uma determinada espécie normativa:

“Depende de lei complementar”;

“Depende de lei ordinária”.

Escolha da modalidade normativa.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37


Princípio da impessoalidade: o administrador não pode agir de forma pessoal,

ausência de subjetividade. Ex: certidão que atesta que obrigações tributárias

estão em dia com o município. A própria pessoa jurídica é quem declara que a

empresa “X” está em dia com o município. Os atos praticados pelos agentes

públicos são impessoais.

Em regra quem paga pelos atos é a pessoa jurídica e depois poderá a pessoa

jurídica fazer ação regressiva contra seus agentes.

Ex: concurso público a escolha do melhor candidato, escolha impessoal, não

há vínculo nenhum.

Ex: licitação, o que importa é a melhor proposta, presente também o princípio

da impessoalidade.

Conceito de impessoalidade de Celso Antonio bandeira de Melo: a

administração tem de tratar a todos sem discriminações benéficas ou

detrimentosas, nem favoritismos nem perseguições são toleráveis, simpatias

pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade

administrativa.

Obs: Tal conceito guarda íntima semelhança com o princípio da isonomia.

Proibição do nepotismo: está vedado a presença do parente na administração

pública. Com o aparecimento do CNJ E CNMP com a EC/45 de 2004 começou

a caça ao nepotismo. Exercendo controle administrativo dentro do judiciário e

do executivo. Proibição não só em cargo em comissão de livre nomeação até o

3° grau (cônjuge, companheiro, linha reta, colateral), contratação temporária,

não pode mais contratar sem licitação com dispensa ou inexigibilidade. O CNJ

também proíbe o nepotismo cruzado, ou seja, trocar parentes para contratação.

Como os tribunais não quiseram exonerar os servidores, o próprio CNJ

resolveu exonerar via ato normativo (resolução) após julgado do STF na ação

direta de constitucionalidade n° 12 (ADC 12). O STF diz que a aplicação do

nepotismo representa:

Impessoalidade;

Moralidade;

Eficiência;

Isonomia.

O STF resolveu que o CNJ tem competência para controlar

administrativamente cargo público. O CNJ tem a resolução como ato normativo

para disciplinar a questão, só é possível fazer via resolução, pois este é o ato

normativo que o órgão dispõe.

Depois foi editada a súmula vinculante de n° 13 pelo STF. Ministro manifestou-

se dizendo que a súmula não necessita de interpretação, a súmula é própria

síntese do assunto ora sumulado.

Súmula Vinculante 13

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

CLAREZA DA SÚMULA VINCULANTE N° 13

a) A súmula inclui toda a união;

b) Dentro de uma mesma pessoa jurídica não pode haver parentes;

c) A súmula não abarca contratação temporária e nem atinge licitações.

d) Não se admite função gratificada (é para quem tem concurso público);

e) Nepotismo cruzado (união manda os parentes para o estado e o estado

para união) refere-se a designações recíprocas;

f) Não foram incluídos agentes políticos de acordo com STF. Ex: o

presidente pode, se quiser, nomear o irmão.

g) A câmara de deputados resolveu fazer reunião para pedir que os

parentes sejam exonerados, algumas assembléias legislativas fizeram

estudos para avaliar a situação.

IMPESSOALIDADE X FINALIDADE

CORRENTE TRADICIONAL CORRENTE MODERNA

Hely Lopes Meireles, o administrador não pode buscar interesses pessoais. O princípio da impessoalidade é sinônimo do princípio da finalidade. Até 1988 era conhecido como finalidade / imparcialidade. Após 1988 esses dois princípios foram substituídos pelo princípio da impessoalidade expresso constitucionalmente.

Celso Antônio Bandeira de Melo: é um princípio autônomo, não se confunde com a impessoalidade, são princípios apartados. Princípio da finalidade significa buscar a finalidade da lei, significa buscar o espírito da lei, a vontade maior da lei. Finalidade não está ligada a impessoalidade e sim está embutido no princípio da legalidade, ninguém pode cumprir a lei sem cumprir co seu espírito. Art. 2° da lei 9784/99.

Princípio da finalidade como princípio autônomo está no art. 2° da lei 9784/99.

E esta que prevalece para o concurso.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,

ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Obs: Cuidado com o conceito de impessoalidade de Celso Antônio Bandeira de

Melo. Traduz a idéia que a administração tem de tratar a todos sem

discriminações. "Nele se traduz a idéia de que Administração tem que tratar a

todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem

favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades

pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação

administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de

qualquer espécie”.

Obs: o Princípio da impessoalidade está sim ligado a isonomia segundo Celso

Antonio Bandeira de Melo e o princípio moralidade está ligado também ao

princípio da lealdade e a boa-fé.

Princípio da moralidade: está ligado a idéia de honestidade, está ligado a

lealdade, a boa-fé, a agir com ética. O administrador tem de agir com correções

de atitudes. O conceito é vago e aberto e por essa razão o poder judiciário tem

dificuldade em reconhecer este princípio de forma isolada e sempre menciona

atrelado a outros princípios.

MORALIDADE PARA O PARTICULAR:

MORALIDADE PARA O ADMINISTRADOR

Distinção do certo e do errado. Regra de moralidade comum, ser casado e ter amantes.

É mais rigorosa ao administrador além da correção de conduta, além da correção de atitudes tem de agir de forma correta, ele deve ser o melhor administrador possível. Se traduz na boa administração.

Obs: Boa administração lembra o princípio da eficiência, pois conforme já

mencionado os princípios estão sempre de alguma forma interligados uns com

os outros.

Princípio da publicidade: dar conhecimento, dar ciência, transparência, com

clarividência. Titular do direito deve ser comunicado, ou seja, administrador dá

conhecimento ao povo. Ex: contrato administrativo com o fito de entregar

merenda escolar com prazo de entrega de 30 dias. Contrato administrativo

começa a surtir efeito a partir da sua publicação, condição de eficácia. Os atos

administrativos só começam a produzir seus efeitos a partir de publicados.

Início de contagem de prazo.

Lei 8666/93, art. 61.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Ex: multa de radar, prazo para a defesa começa com o conhecimento, com a

ciência, a partir da notificação da multa.

A constituição diz que as contas públicas ficarão a disposição, para consulta

durante 60 dias por ano para que funcione também como mecanismo de

controle.

Na licitação na modalidade convite não existe publicação, mas existe

publicidade. Publicação é apenas uma hipótese de publicidade que é gênero.

Dever de publicar: não publicar é hipótese expressa de improbidade

administrativa lei 8429/92.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art61p

Exceção da publicidade:

1) Ficará dispensada quando colocar a segurança do estado em risco art.

5°, XXXIII da CF/88;

2) Intimidade e vida privada a honra e a imagem das pessoas, assegurada

indenização. Art. 5°, X, CF/88;

3) Não há consenso, mas fica afastado para atos processuais na forma da

lei Art. 5°, inciso LX. CF/88. Hipótese do sigilo na forma da lei:

PRIMEIRA HIPÓTESE SEGUNDA HIPÓTESE

Em processo ético disciplinar, ao final do julgamento se publica. Ex: processo no CRM contra médico.

Outra hipótese processo disciplinar lei 8.112/90 de acordo com a necessidade.

Obs: Compra de carro e verificação da documentação sobre o carro, se estas

informações do interesse da pessoa (carro) são negadas, o remédio

constitucional cabível será o mandado de segurança, pois as informações não

são da própria pessoa do impetrante aí sim caberia habeas data. Art. 5°, inciso

X da CF/88.

Art. 37 da CF/88 parágrafo 1°(jurisprudência diz que deve ser observado com

bom senso, para ter desrespeito tem de haver promoção pessoal, não basta

constar apenas o nome ou ter caráter informativo)

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos

órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação

social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que

caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Condenação no sentido de pintar com cores do administrador todas as

repartições.

Nomes em obras públicas: prédio da procuradoria do município recebeu nome

do prefeito em exercício viola o art. 37 § 1º da CF/88.

Político utiliza terceiros para fazer promoção pessoal: “agradecemos ao político

tal pela obra tal” a placa foi colocada pelo próprio político. Isto significa

promoção pessoal utilizando terceiros, também viola o art. 37 § 1º da CF/88.

Os princípios desrespeitados pela promoção pessoal são:

Legalidade;

Moralidade;

Impessoalidade;

Eficiência;

Em resumo princípio da publicidade:

Dar conhecimento;

Condição de eficácia (início de efeitos) art. 61 da lei 8666/93;

Contagem de prazos;

Mecanismo de controle;

Publicidade X publicação (apenas uma das formas);

Dever de publicar (caso não ocorra improbidade lei 8.429/92, art. 11);

Exceções a publicidade;

MS X HD (informações próprias do impetrante);

Publicidade não pode fazer autopromoção do administrador art. 37 § 1º.

Princípio da eficiência: ganhou status de princípio constitucional com a EC/19,

disciplinado a reforma administrativa elencando no caput do art. 37 da CF.

Estava na constituição de forma implícita e encontrava-se também na lei

8.987/95, art. 6° lei de serviços públicos. Ausência de desperdícios, não

desperdiçar dinheiro público. Fala-se também em produtividade, agilidade,

presteza, economia, gastar o menor valor possível. Estabilidade foi alterada

pela EC/19, o servidor era acomodado com a estabilidade, mas a EC/19 não

acabou com a estabilidade, mas atinge este instituto. Estabilidade do servidor:

estágio probatório, avaliação de desempenho, que pressupõe concurso

público, nomeação, 3 anos de exercício.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores

nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso

público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla

defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma

de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele

reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo

de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em

disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação

dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)











§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável

ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço,

até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação

especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Estabilidade do servidor:

Constituição 3 anos de exercício;

Avaliação especial de desempenho (para ser estável tem de ser

eficiente).

Perda da estabilidade do servidor:

Processo judicial transitado em julgado;

Processo administrativo assegurado o contraditório e ampla defesa;

Por meio de avaliação periódica de desempenho (depende da lei de

cada carreira, não há norma específica ainda).

Obs: Cada carreira vai disciplinar a avaliação periódica de acordo com a lei.

Racionalização da máquina administrativa art. 169 da CF/88 e lei

complementar 101/00, art. 19.

Limite de folha de pagamento:

União limite de 50%

Estados e municípios até 60%

Acima do limite permitido:

1) Cargo em comissão: livre nomeação e exoneração (não pode mais

parente depois da súmula vinculante 14) e função de confiança – limite

de pelo menos 20%;

2) Servidores não estáveis (antes de 1988 sem concurso público) são os

próximos a serem cortados de acordo com a necessidade, não há limite,

podem ser todos cortados;

3) Servidores estáveis (somente após os dois itens anteriores) este instituto

é exoneração e não demissão, pois a mesma tem caráter punitivo. Se

exonerar tem de:

Indenizar se estável;

Extinguir o cargo;

Só pode recriar o mesmo cargo 4 anos depois.



Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art21.













atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Princípio da eficiência: eficiência quanto aos meios empregados e quanto ao fim.

Ex: administração constrói hospital gastando uma fortuna, mas hospital é bom

Ex: gastou uma ninharia, mas o hospital é ruim.

Ambos exemplos, não atendem a eficiência, pois está vinculada a eficiência quanto aos meio e quanto aos resultados.

Princípio da eficiência para a doutrina: apesar de expresso continua não sendo aplicável na prática, definir o princípio da eficiência é muito difícil de demonstrar na prática.

Em resumo princípio da eficiência:

EC/19, lei 8987/95, art. 6°;

Ausência de desperdícios;

Produtividade, agilidade, presteza;

Economia;

Estabilidade (concurso, nomeação, exercício de 3 anos, avaliação de

desempenho);

Perda da estabilidade;

Racionalização da máquina administrativa art. 169 da CF/88 e lei

complementar 101/00, art. 16.

Eficiência quanto aos meios e quanto ao fim;

Para a doutrina difícil de ver na prática.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA:

Conceito: Tratar os iguais de forma igual e os desiguais como desiguais na

medida de sua desigualdade.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta

Constituição;





Como verificar no caso prático:

Verificar qual é o fator de discriminação;

Se este fator está compatível com o objetivo da norma não há violação

do princípio da isonomia.

Ex: certo município resolve realizar concurso para gari, o edital diz que o é

necessário ter tantos dentes superiores e outros tantos inferiores. A regra do

edital viola o princípio da isonomia, pois não é compatível para a função.

Ex: deficiente físico não pode prestar concurso público de Guarda vidas, não

viola o princípio da isonomia.

Ex: concurso para administrativo da polícia civil, extinguindo deficientes viola o

princípio da isonomia.

Ex: concurso para delegado da polícia federal, para os homens 10 barras e

para as mulheres 1 barra, o concurso não viola a isonomia, pois as mulheres

em relação aos homens são desiguais. A razão é a limitação física.

Ex: aposentadoria para homens aos 65 anos de idade e para as mulheres 60

anos. Não viola a isonomia, pois é relevante a limitação física da mulher.

Ex: concurso para a polícia militar do estado de São Paulo que previa altura

mínima de 1,60 cm para homens. A norma foi afastada por violar o princípio da

isonomia.

Ex: concurso público com regra de idade. Limite de idade, peso, altura é

constitucional desde que justificáveis pela atividade desenvolvida e compatível

com as atribuições do cargo e se estiver previsto na lei da carreira além de

constar no edital. Há jurisprudência do STF pacífica.

Requisitos para concurso público de acordo com o princípio da isonomia:

Exigência de acordo com a função a ser exercida, atribuições do cargo;

Tem de estar previsto na lei da carreira;

Exame psicotécnico: diz a doutrina, “quem garante que o examinador é mais

maluco que o próprio candidato”..., “quem garante que o exame avalia o que se

pretende avaliar”.

O exame psicotécnico tem de ter critérios objetivos;

Têm de estar previsto na lei da carreira.

Prova física: A barra para homens e mulheres distinta não viola o princípio da

isonomia. Os desiguais devem ser trados como desiguais na medida da sua

desigualdade.

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIA E AMPLA DEFESA

Trata-se de novidade no direito administrativo que foram inseridos pela CF/88.

Na via judicial estes dois princípios já se encontram bem sedimentados,

cristalizados, infelizmente ainda não ocorre tanto na via administrativa.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes;

Contraditório:

Comunicar, dar ciência a existência do processo; Dar a oportunidade da parte participar do processo, ninguém pode ser

condenado sem que tenha a oportunidade de participar do processo; Bilateralidade da relação jurídica processual.

Ampla defesa:

Dar a parte a oportunidade à realizar a sua defesa;

Exigências para ampla defesa, desdobramentos:

a) Defesa prévia, procedimentos e penas devem estar pré-determinados;

b) Acesso as informações do processo (jurisprudência diz que as cópias

ficam por conta da parte) e os motivos (razões, fundamentação);

c) A parte tem de ter direito de produzir provas participando do

conhecimento do julgador, a prova tem de interferir no convencimento do

julgador, a prova tem de ser avaliada;

d) Processo administrativo não precisa da presença do advogado? Não,

porém, uma vez constituído, sua presença será obrigatória em todas as

fases do processo;

e) Direito de recurso, independentemente de previsão específica para o

caso, é conseqüência é indispensável para consagrar o princípio da

ampla defesa. Ex: edital não pode negar direito de recurso em

determinada fase do certame;

f) Depósito prévio para recurso é inadimissível, recurso administrativo não

pode estar condicionado a depósito prévio de acordo com a

jurisprudência. Estaria se condicionado a capacidade financeira! esta

matéria já foi decidida pelo STF em sede de repercussão geral, portanto

com efeito vinculante.

STJ Súmula nº 343 - 12/09/2007 - DJ 21/09/2007

Obrigatoriedade - Presença de Advogado - Processo Administrativo Disciplinar É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Obs: Os servidores que foram demitidos sem advogado nos últimos 5 anos

podem pedir reintegração com direito a indenização. O STF resolveu editar a

súmula vinculante n° 3, obrigando a todos a cumprir e tornando sem efeito a

súmula 343 do STJ.

STF Súmula Vinculante nº 5 - Sessão Plenária de 07/05/2008 - DJe nº

88/2008, p. 1, em 16/5/2008 - DO de 16/5/2008, p. 1

Falta de Defesa Técnica por Advogado no Processo Administrativo Disciplinar - Ofença à Constituição A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. Tribunal de contas da união passa ser obrigado a garantir o contraditório e

ampla defesa.

STF Súmula Vinculante nº 3 - Sessão Plenária de 30/05/2007 - DJe nº 31/2007, p. 1, em 6/6/2007 - DJ de 6/6/2007, p. 1 - DO de 6/6/2007, p. 1

Processos Perante o Tribunal de Contas da União - Contraditório e Ampla Defesa - Anulação ou Revogação de Ato Administrativo - Apreciação da Legalidade do Ato de Concessão Inicial de Aposentadoria, Reforma e Pensão

Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Concessão de aposentadoria estará pleno quando: administração confirma

deferimento do requerimento mais a aprovação do tribunal de contas da união.

São duas manifestações de vontade (ADM + TCU) é o chamado ato complexo,

duas manifestações de vontade me órgãos diferentes. Só assim este ato estará

pronto, perfeito e acabado.

Neste caso, o sujeito não tem direito ao contraditório e a ampla defesa no TCU,

mas terá tal direito na administração caso o pedido seja indeferido para

aposentadoria, reforma e pensão. Deve se retornar a administração onde se

iniciou o processo. O ato é complexo!

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

A escolha de política pública tem grande importância quanto a estes princípios.

Para a doutrina brasileira o princípio da proporcionalidade está embutido no

princípio da razoabilidade.

Agir de forma razoável:

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O administrador tem de agir de forma equilibrado, de forma lógica, congruente, não pode agir de forma transloucada. Proíbe os exageros e as condutas insensata. Representa um limite a liberdade do administrador já que a lei o dá discricionariedade. Pode escolher a política pública desde que de forma razoável.

Decorre do princípio da razoabilidade, automaticamente o administrador tende agir de forma proporcional. Equilíbrio, a dose certa, entre os atos e as medidas praticadas em razão disso. Equilíbrio entre benefícios e prejuízos.

Atos administrativos podem ser revistos pelo poder judiciário?

Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo poder judiciário no que tange

a sua legalidade. Poder judiciário faz controle de legalidade.

Legalidade em sentido amplo: significa controlar a aplicação da lei e obediência

à constituição, pode controlar também princípios constitucionais.

Poder judiciário pode rever mérito do ato administrativo?

Mérito é liberdade, é a discricionariedade do ato. Se o poder judiciário fizer

controle de mérito estará fazendo violação do princípio da separação dos

poderes. Por essa razão prevalece que o judiciário não pode rever o mérito do

ato administrativo.

O poder judiciário pode rever ato administrativo quando houver violação ao

princípio da razoabilidade, da proporcionalidade. Pode controlar isto é controle

de legalidade. Ex: entre a construção de uma escola ou um hospital não pode o

poder judiciário fazer controle de mérito dada a discricionariedade do

administrador. Ex: mas se for entre a construção de uma praça desnecessária

e a construção de um hospital necessário pode sim o poder judiciário fazer o

controle de legalidade, pois estariam violados a proporcionalidade e a

razoabilidade, princípios constitucionais implícitos.

Obs: Estão implícitos na constituição federal e expressos na lei 9.784/99 (lei de

processo administrativo), art. 2°.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,

ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

ADPF 45 discute a possibilidade de controlar políticas públicas.

CONTROLE DE MÉRITO CONTROLE DE LEGALIDADE

Entre a construção de uma escola ou um hospital não pode o poder judiciário fazer controle de mérito dada a discricionariedade do administrador. Conveniência e oportunidade, juízo de valor.

Se for entre a construção de uma praça desnecessária e a construção de um hospital necessário pode sim o poder judiciário fazer o controle de legalidade, pois estariam violados a proporcionalidade e a razoabilidade.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

Tem de ser prestado de forma contínua:

Corte do serviço por inadimplemento: divergência na jurisprudência do

STJ para a maioria aplica-se o art. 6°, parágrafo 3° da lei 8.987/95;

CORTE NÃO É POSSÍVEL CDC CORTE É POSSÍVEL

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. c/c

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Jurisprudência majoritária diz que não é possível prestar serviço a inadimplente porque ela pode acabar não cumprindo com o adimplente. Melhor interromper de que não paga do que interromper para todos. Continuidade do serviço público. Supremacia do interesse público. Situações desiguais, tratamentos desiguais, ou seja, aplica-se princípio da isonomia.

a) Emergência;

b) Dependem de prévia comunicação normas técnicas e regras de

segurança observando a segurança do serviço;

c) Inadimplemento do usuário, desde que com prévio aviso.

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

Obs: Maioria da doutrina diz que pode cortar energia do município ou estado, desde que, mantenha hospitais, logradouros públicos (em nome da segurança pública), não pode atingir outros adimplentes (coletividade).

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Direito de greve compatível com o princípio da continuidade do serviço

público:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Lei ordinária depois da EC/19 de 1998, mas tende ser específica. Não há ainda

tal lei, portanto trata-se de norma constitucional eficácia limitada segundo o

STF: É aquela pode ser, discutida, controlada e alterado por mandado de

injunção, que é o remédio cabível para se exercer direito quando há a ausência

de uma norma regulamentadora de tal direito.

Fato seguinte passou chover MI (670 / 708 / 712), STF decidiu que aplica-se a

lei do trabalhador comum lei 7.783/89 no que couber. A decisão do MI em regra

é inter partes, Contudo o STF modulou os efeitos da decisão passando a ser

erga omnes principalmente para evitar a chuva de MIs.

A lei 7.783/89 não resolve todas as peculiaridades do servidor público.

Prevalece na doutrina que a posição é de norma de eficácia limitada, embora

alguns constitucionalistas não concordem e dizem que depois do julgamento do

STF a norma ficou de eficácia contida.



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37vii

Cespe: se está em uma classificação continua na mesma classificação, não

passa de eficácia limitada para contida ou pra plena.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

A administração pode rever, fazer controle dos seus próprios atos

Cabível através de:

ATOS ILEGAIS ATOS INCOVENIENTES

Instituto da anulação (análise de legalidade).

Instituto da revogação (análise de conveniência).

Súmula 346 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS. SÚMULANº 473

A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO

EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE

ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE

CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS

ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO

JUDICIAL.

Obs: Ambas, as duas continuam válidas sendo que uma complementa a outra.

Maria Silvia di Pietro: dever de tutela com o seu próprio patrimônio, ou seja,

rever seus próprios atos. Também significa dever de zelo, dever de cuidado

com as suas coisas, com os seus interesses com os seus bens.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Pessoas da administração direta criam pessoas da administração indireta por

meio de lei.

A lei cria as pessoas jurídicas da administração indireta;

A lei estabelece a finalidade específica desta pessoa jurídica;

A lei também estabelece vinculação a esta finalidade específica a que

foram criadas;

Pode ser modificada por meio de outra lei.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=473.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas

ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

União

Estados

Municípios

Distrito federal

Autarquias

Fundações públicas

Empresas públicas

Sociedades de economia mista

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

Presunção de legitimidade leia-se: legitimidade + legalidade + veracidade.

Legitimidade, obediência as regras morais;

Legalidade, porque corresponde a lei;

Veracidade, pois corresponde a verdade.

Trata-se de uma presunção juris tantum, ou seja, aquela presunção relativa,

pode ser contestada, pode ser argüida.

Ônus da prova: normalmente quem vai contestar aqui é o administrado.

Conseqüência prática do fato que o ato goza de presunção: lei goza de

presunção relativa de legitimidade até que seja decidida pela declaração de

inconstitucionalidade a mesma tem ser cumprida. Até que se prove o contrário

o ato também goza de presunção de legitimidade sua aplicação ocorrerá de

imediato, depois se for o caso se contesta, argui ou ajuíze ação ou prove em

contrário.

Ex: Poder público exercendo poder de polícia fecha estabelecimento por

razões sanitárias, até que se prove que tudo está conforme a fiscalização a

aplicação é imediata.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Formas de prestação dos serviços públicos. Quando esse serviço é prestado

pela administração direta através de seu núcleo a isso chama-se de serviço

centralizado ou prestação centralizada.

Por vezes, esse serviço sai do núcleo e é dado para outras pessoas realizarem

este serviço. Ex: da união para a administração indireta. Ou transferir do núcleo

para o particular realizar. Trata-se de descentralização.

Quando a transferência é feita de um ente político para outro ente político

resolve-se através do direito constitucional através do instituto de

descentralização política que não se confunde com as de atividades

administrativas.

Quando ocorrer a distribuição dentro da mesma pessoa jurídica, o que ocorre é

a desconcentração, deslocamento, divisão, distribuição. Ex: criação de mais

um ministério.

Algumas diferenças:

DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO

Deslocamento para uma nova pessoa jurídica (pode ser para uma nova pessoa física também ex: permissão de serviço pode ser feita a pessoa física);

Não existe hierarquia, existe controle finalístico, fiscalização do serviço. Sem subordinação.

Deslocamento dentro da mesma pessoa jurídica;

Com hierarquia, com relação de subordinação (sempre haverá um chefe)

Formas de descentralização do serviço público:

OUTORGA DELEGAÇÃO

Por outorga transferência da titularidade + a execução do serviço. Quem vai receber a outorga é a administração indireta, mas somente a direito público (autarquias, fundações públicas de direito público) conforme posição majoritária da doutrina. Depende de lei, só pode ser realizada por meio de lei.

Por delegação de serviço público transferência somente a execução do serviço:

Delegação legal é feita

através de lei e vai para as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de direito privado;

Delegação por contrato administrativo feitas com concessionárias e permissionárias de serviços públicos (particulares); Ex: telefonia, transporte público.

Delegação constituída via ato administrativo autorização de serviço público ao particular. Ex: taxi, despachante.

Obs: O constituinte usou algumas vezes na constituição a palavra outorga de

forma vulgar no sentido de entregar de dar e não em seu verdadeiro sentido

jurídico. A CESPE usa em seus enunciados das duas formas.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Pontos importantes da matéria de administrativo. Os demais pontos serão

estudados em direito constitucional.

Como se faz a relação do estado com seus agentes.

Órgãos públicos.

RELAÇÃO DO ESTADO COM SEUS AGENTES:

TEORIA DO MANDATO

TEORIA DA REPRESENTAÇÃO

TEORIA DO ÓRGÃO OU DA IMPUTAÇÃO

A relação estado agente é mais ou menos a mesma do cliente com o advogado. O estado celebra com o agente um contrato de mandato. Quem vai na parte do estado assinar o contrato de mandato. Essa teoria não prevaleceu. O estado não tem como manifestar a sua vontade sem seu agente.

A idéia de representação é mais ou menos de tutela e curatela. Estado de sujeito incapaz depende de representação. Seu representante vai ser o agente público. Essa teoria trata o estado como sujeito incapaz e portanto não pode também prosperar porque o estado é capaz e com direitos e obrigações.

Toda atribuição do estado é feita através da transferência de poder que decorre da lei. Se o agente pratica todos esses atos é porque a lei lhe atribuiu. Quando o agente pratica os atos é como se o estado as tivesse praticando. Trata-se de uma única vontade.

ÓRGÃOS PÚBLICOS

A idéia partiu da especialidade do corpo humano, de suas subdivisões. Na

administração pública a idéia é que cada órgão trabalhe de forma

especializada, assim como no corpo humano cada órgão com a sua respectiva

função. Cada órgão se especializará em competências específicas para melhor

desempenhar suas atividades.

Conceito de órgão público: Centro especializado de competência, núcleo

especializado de competência.

Objetivo: Buscar a eficiência.

Órgãos públicos também existem na administração indireta. Ex: subdivisões

administrativas do INSS que é uma autarquia. Art. 1° da lei 9.784/99.

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no

âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à

proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da

Administração.

§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

Órgão público pode celebrar contrato?

REGRA EXCEÇÃO

Não pode realizar contrato, não pode ser parte no contrato, quem faz é a pessoa jurídica. Órgão pode fazer a gestão do contrato, a administração do contrato, pode até fazer a licitação, mas não pode ser sujeito de direitos, só pode ser feito por pessoa jurídica. Órgão público não tem personalidade jurídica. Quem responde por seus atos é a pessoa jurídica a que esse órgão pertence. Ex: Duas crianças brigam em escola pública municipal, uma delas se machuca, quem responde é a escola através do município (pessoa jurídica)

Contrato de gestão (celebração de contrato entre órgãos) até hoje não saiu do papel, é muito criticado pela doutrina e está previsto no art. 37, § 8º da CF/88.

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

Quem responde pelo prejuízo causado pelo órgão? Por exemplo uma escola

pública. Escola é órgão público. Quem responde por esta escola, ou seja, esse

órgão público não tem personalidade jurídica, por essa razão não pode ser

sujeito de direitos e obrigações. Se é escola pública municipal é a pessoa

jurídica do município que responde por esse prejuízo causado. No caso em tela

o próprio município.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37§8


CNPJ e órgão público: O órgão possui CNPJ sem ter personalidade jurídica.

Trata-se de necessidade da receita federal fiscalizar para aferir quem vai pagar

imposto de renda, pois não personalidade jurídica, mas há dotação

orçamentária e desta forma tem um cadastro. Ver instrução normativa 748 da

receita federal.

Órgão não é sujeito de direitos e em regra não tem capacidade para ir a juízo.

No processo civil, temos as quase pessoas jurídicas, o nascituro, a massa

falida, o espólio, mas excepcionalmente pode ir a juízo por prerrogativas de

funcionais (jurisprudência). Em nome de prerrogativas funcionais ele pode ir a

juízo e terá capacidade para isto. Muitos autores restringem a capacidade para

que só figure no sujeito ativo da relação processual. Ex: duodécimo.

CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS DE ACORDO COM A POSIÇÃO

ESTATAL

ÓRGÃO INDEPENDENTE

ÓRGÃO AUTÔNOMO

ÓRGÃO SUPERIOR

ÓRGÃO SUBALTERNO

É aquele que goza de independência. Chefia de cada um dos poderes, que não sofrem de qualquer relação de subordinação, não sofre de qualquer poder superior.

PE: Presidência

da republica, governadoria do estado, prefeitura municipal;

PL: Congresso

nacional, assembléias legislativas e câmaras municipais;

PJ: Todos os órgãos do poder judiciário tribunais e juízes,

São aquele que goza de autonomia, mas está subordinado aos órgãos independentes.

Ex: Ministérios, secretarias estaduais e municipais

Obs: Muitos autores incluem o MP e os tribunais de contas, Fernanda Marinela não concorda.

São aqueles que não têm independência e nem autonomia, mas ainda tem poder de decisão, mas está subordinado aos independentes e aos subordinados.

Ex: Procuradorias e gabinetes

São aqueles que são meros órgãos de execução do que foi decidido.

Ex: Almoxarifado, departamento de recursos humanos, departamentos de cópias e reproduções, zeladoria (cuida dos bens públicos).

ÓRGÃO SIMPLES E ÓRGÃOS COMPOSTOS

ÓRGÃO SIMPLES OU UNITÁRIO ÓRGÃO COMPOSTO

Não tem órgãos agregados a sua estrutura. Ex: Gabinetes.

Tem ramificações, tem desdobramentos, têm agregados. Ex: Delegacias de ensino e as escolas a ela vinculadas, hospitais e postos de saúde.

Obs: Não existe a classificação de órgão complexo. Complexo é classificação

para ato administrativo (simples, composto e complexo).

ÓRGÃO PÚBLICO DE ACORDO COM A ATUAÇÃO FUNCIONAL

Agentes que compõe esse órgão.

ÓRGÃO UNIPESSOAL ÓRGÃO COLEGIADO

Órgão unipessoal que só tem um agente.

Ex: Presidência

Ex: Juízo monocrático

Ex: Prefeitura

Órgão colegiado

Ex: Tribunais

Ex: Casas legislativas

Ex: Congresso nacional

CARACTERÍSTICAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA COMUM A TODAS AS

PESSOAS JURÍDICAS

PESSOAS JURÍDICAS DA ADM INDIRETA

CARACTERÍSTICAS COMUNS

Autarquias;

Empresas Públicas;

Fundações Públicas;

Sociedade de Economia Mista;

Consórcios públicos (lei 11.107/05).

Personalidade jurídica própria;

Patrimônio próprio;

Autonomia administrativa, técnica, financeira;

Criação e extinção por lei;

Não tem fins lucrativos;

Finalidade específica;

Sujeitas a controle.

Personalidade jurídica própria: Responde por seus atos, é sujeito de direito e

obrigações.

Receita e patrimônio próprios: Depois que o dinheiro é repassado passa

integrar seu patrimônio, sua receita independentemente da sua origem;

Autonomia administrativa, técnica, financeira: Não tem autonomia política

porque significa capacidade para legislar. Agências reguladoras não legislam,

disciplinam complementando a lei, jamais substituindo;

Criação e extinção dependem de lei: Art. 37, inciso XIX da CF/88. Lei ordinária

específica.

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de

fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de

sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

LEI CRIA

LEI AUTORIZA CRIAÇÃO

LEI EXTINGUE

Autarquia, já existe para o mundo jurídico. Fundação pública também é espécie de autarquia.

EP;

SEM;

AUTARQUIA. Registro no órgão competente depende da natureza da pessoa jurídica:

Se tiver natureza civil cartório estatuto da pessoa jurídica;

Se tiver natureza econômica é ma junta comercial registra-se o contrato social.

Paralelismo de formas. Se há lei para criar, há lei para extinguir. Se a lei autoriza a criação a lei tem de autorizar a extinção.

Lei complementar definirá a área de atuação da fundação: Trata-se de lei

abstrata para definir as possíveis finalidades desta fundação.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37xix

FUNDAÇÕES:

Criação da fundação: Preciso de lei ordinária e lei complementar serve para

definir as possíveis finalidades para a fundação, enumerar as possíveis

finalidades.

Fundação pública ou privada? Fundação de direito público e de direito privado?

Posição majoritária da jurisprudência, fundação tem dois aspectos:

Quem criou, instituiu;

Qual o regime jurídico dessa pessoa.

O que é uma fundação?

É um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica. A

doutrina chama de patrimônio especializado. Desta forma pensando no seu

instituidor divide-se em:

FUNDAÇÃO PÚBLICA FUNDAÇÃO PRIVADA

Fundação pública, quem instituiu foi o poder público. Estuda-se em direito administrativo.

Fundação privada, quem institui foi o particular e quem estuda esta é o direito civil. Ex: fundação Xuxa Meneguel, fundação Airton Senna.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Dividem-se em duas espécies:

AUTARQUIA FUNDACIONAL FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL

Fundação pública de direito público, regime público, espécie de autarquia (tudo de autarquia serve para esta fundação) também é chamada de autarquia fundacional; A lei cria.

Fundação pública de direito privado, regime privado, fundação governamental (nada mais é que uma fundação pública de direito privado) Regime híbrido ou misto (mesmo da EP ou SEM); Lei vai autorizar a sua criação.

Obs: Estas divisões são as que prevalecem tanto na doutrina quanto na

jurisprudência.

Não tem fins lucrativos: Não são criadas para o lucro, não significa que o lucro

vai aparecer. O estado não pode criar qualquer empresa ou sociedade de

economia mista. A razão da sua criação é o interesse público. Art. 173 da

CF/88.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Finalidade específica: Cada pessoa jurídica tem a sua finalidade, princípio da especialidade (vincula as pessoas da administração indireta a sua finalidade), é determinada por lei.

Estão sujeitas a controle: Administração direta controlando a administração indireta.

PODER LEGISLATIVO

PODER JUDICIÁRIO

PODER EXECUTIVO

Pode controlar a administração indireta fazendo controle.

Outro exemplo do legislativo é o tribunal de contas. Até 2005 o STF entendia que o TCU não podia controlar sociedades de economia mista.

O STF mudou o entendimento e o TCU pode controlar todas as pessoas jurídicas da administração indireta (inclusive nas sociedades de economia mista e empresas públicas).

CPI: Comissão parlamentar de inquérito Ex: CPI dos correios onde descobriu-se o “mensalão”.

Através das diversas ações judiciais.

Pode controlar através da supervisão ministerial é feita de acordo com a sua ligação de finalidade. Ex: se a autarquia está ligada a saúde o ministério da saúde irá fazer a supervisão ministerial que é controle finalístico ou controle de finalidade, é saber se estão cumprindo com seus fins. Esse controle envolve:

Verificar se estão cumprindo metas orçamentárias: Receitas e despesas.

Pode gerar nomeação e exonerar os dirigentes: Via ato do dirigente do chefe do poder executivo. A regra é que os dirigentes sejam nomeados pelo presidente da república. Na teoria não existe relação de subordinação, embora se verifique isto na prática.

Excepcionalmente esta escolha não é livre: Banco central e agências reguladoras art. 52 da CF/88. Dependem de prévia aprovação do senado federal.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:

d) Presidente e diretores do banco central;

AUTARQUIA

Conceito: Pessoa jurídica de direito público da administração indireta. Vai

prestar atividades típicas de estado, trata-se de serviço público selecionado.

Características:

Personalidade jurídica própria;

Patrimônio próprio;

Autonomia administrativa, técnica, financeira;

Criação e extinção por lei;

Não tem fins lucrativos;

Finalidades específicas para a qual foi criada;

Sujeitas a controle, porém não sofrendo subordinação.

Regime jurídico:

Atos administrativos válidos: Gozam de presunção de legitimidade seus atos,

inclusive contratos sujeitos a licitação lei 8666/93. Art. 37, XXI da CF/88 e art.

1° da lei 8.666/93.


XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

c/c

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm

Responsabilidade civil art. 37, § 6° da CF/88. Segue como regra a teoria objetiva. A jurisprudência hoje também reconhece a responsabilidade com teoria subjetiva. Tratando-se de uma ação, de um fazer do estado a responsabilidade será objetiva. Se houver omissão a responsabilidade será subjetiva.

Ex: motorista da autarquia atropelou pedestre. Elementos necessários para a responsabilidade objetiva:

Obs: Não se fala em dolo ou culpa.

Ex: A autarquia não prestou o serviço de que deveria prestar. Omissão responsabilidade subjetiva. Elementos necessários para a responsabilidade subjetiva:

RESPONSABILIDADE OBJETIVA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Conduta;

Dano;

Nexo causal (conduta e o dano).

Conduta;

Dano;

Nexo causal (conduta e o dano);

Culpa ou dolo.

Obs: Responsabilidade em regra é objetiva e com o estado subsidiariamente pelo estado. Isto significa dizer que se houver indenização paga em ordem de preferência a autarquia e depois subsidiariamente o estado.

Obs: O fato de ser responsabilidade objetiva não exclui responsabilidade

subsidiária. Não interessa quem vai pagar se é a autarquia ou estado. Se é

responsabilidade objetiva, ou seja, ausência de dolo e culpa. Não importa se a

autarquia não tenha dinheiro, o estado arcará com isso subsidiariamente.

Bem autárquico: é bem público, o bem autárquico segue o regime de bem

público porque pertence a uma pessoa jurídica de direito público.

Bem público é:

INALIENÁVEL IMPENHORÁVEL ONERAÇÃO IMPRESCRITÍVEL

Em regra é inalienável se for de uso comum do povo ou se for de uso especial. É inalienável de forma relativa ou alienável de forma condicionada, significa dizer que preenchidos alguns requisitos legais ele pode ser sim alienável. Ex: Bens dominicais podem ser alienados se for feita licitação.

Penhora é para vender ao final do processo ele vai ser alienado em hasta pública, seja via praça, seja via leilão e o valor será transferido para pagar o credor. Em razão da alienabilidade condicionada eles também são impenhoráveis: Penhora (restrição judicial para garantia de um débito feita em uma ação de execução);

Arresto (são cautelares típicas para proteger uma futura penhora, são restrições de bens indeterminados); Seqüestro (cautelar típica para bens determinados) Obs: Perde a finalidade o arresto e o seqüestro, pois não podem ser preparativos para a penhora que também não pode ser feita. Trata-se de conseqüência.

Não podem ser objetos de direito real de garantia (penhor e a hipoteca). Penhor: garantia fora do da ação judicial. Pego no banco e o bem fica como garantia do pagamento do empréstimo. No caso do penhor para bem móvel; Hipoteca: garantia fora da ação judicial para bens imóveis. É esta a distinção entre os institutos. Obs: As garantias do penhor e da hipoteca também culminam na conversão da penhora, se não pode fazer alienação perde-se o objeto do pretendido. Trata-se também de conseqüência lógica.

Não pode ser objeto de usocapião.

Não pode ser usocapido.

O poder público pode usucapir bem de particular pelo decurso do tempo.

Diferenças entre os institutos:

PENHOR PENHORA

Direito real garantia fora do juízo para bens móveis.

Dentro do juízo para ser alienado podendo ser via hasta pública.

Débitos judiciais: art. 100 da CF/88 alterado pela EC/62, precatórios.

Documento que transitado em julgado reconhece o crédito. Tem fila

cronológica após a sua apresentação, mas é necessário ter dinheiro para o

pagamento.

Cada pessoa jurídica tem a sua fila, ou seja, cada pessoa jurídica tem a sua fila

para pagamentos de precatórios.

Os precatórios são pagos desde que constituídos até 1° de junho do ano

anterior para ingressar no orçamento do ano subseqüente se houver dinheiro.

O governo pode ainda parcelar os precatórios até mesmo de forma anual cada

parcela. Constituído até 1° de junho de 2010 paga-se no exercício financeiro

seguinte, neste caso em 2011.

Cada autarquia tem a sua fila de precatórios,

Prescrição da fazenda pública: Prescrição qüinqüenal (5 anos) a posição que

prevalece diz que aplica-se o decreto lei 20.910/32.

Privilégios processuais inerentes ao fato de ser fazenda pública:

PRAZO DILATADO REEXAME NECESSÁRIO

Prazo dilatado (art. 188 do CPC) Prazo quádruplo para a contestação e dobro para recorrer;

Reexame necessário (duplo grau de jurisdição obrigatória ou antigamente recurso de ofício) art. 475 do CPC, traz algumas ressalvas: Quando não passar de 60 salários mínimos; O pleno do tribunal já tiver decidido a matéria, torna-se desnecessário o reexame necessário.

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10352.htm#art475






§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

Obs: Consequência da ausência do reexame necessário é a falta do trânsito

em julgado, enquanto o processo não for levado ao tribunal quando deveria

ser, essa decisão não produz trânsito em julgado.

Privilégios tributários: Imunidade recíproca: é aplicável somente para os

impostos um ente político não cobra imposto de outro ente político. Se a

imunidade recíproca é para os impostos pode se cobrar para taxas e

contribuições. Art. 150, § 2°. Extensível as autarquias.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

§ 2º - A vedação do VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Obs: Se a autarquia recebeu um bem como doação e esse bem não é usado para sua finalidade específica ela terá de pagar imposto, salvo se o bem é aproveitado para sua finalidade específica.

Lei de responsabilidade fiscal e autarquia: procedimentos financeiros estão sujeitos a contabilidade pública lei 4.320/64 e a lei de responsabilidade fiscal lei complementar 101/00.

Servidores públicos das autarquias: Regime de pessoal, se atua na pessoa jurídica de direito público trata-se de servidor público necessariamente ele terá de ser servidor público. Antes havia o regime jurídico único no texto original da constituição de 1988 referia-se ao regime estatutário, era uma preferência, mas






não uma obrigação. Com a EC/19 de 1998 aboliu o art. 39 da CF aboliu o regime jurídico único da constituição federal.

A conseqüência prática foi a constituição aceitar os dois regimes ao mesmo tempo: tanto o regime celetista quanto o regime estatutário. Se a administração quiser criar cargo o regime será estatutário se quiser criar emprego público o regime será o celetista, era o chamado regime múltiplo. A partir daí passou-se a misturar os regimes entre os entes.

A matéria foi levada ao STF, pois havia um problema no processo de emenda constitucional a mesma deveria ter sido aprovada em dois turnos nas duas casas. Se uma das casas mudar o projeto tem de voltar a casa de origem o que não ocorreu tornando-se uma inconstitucionalidade formal haja vista o vício no processo legislativo de emenda constitucional. O STF reconheceu em sede de cautelar de ADIN 2135, produz efeitos ex nunc. Daqui para frente o art. 39 é inconstitucional.

Os entes que misturaram tudo com o regime múltiplo, fica restabelecido o regime jurídico único. Os entes que já haviam misturado tudo estatutários e celetistas, daqui para frente que os entes não misturem mais e ficará para o mérito a decisão final.

Conclusão: O regime é preferencialmente estatutário segundo a constituição. O regime jurídico tem de ser único e não precisa ser necessariamente estatutário. Prevalece na maioria da doutrina.

Ex: de autarquias: INCRA, INSS, universidades federais, algumas universidades estaduais.

CONSELHOS DE CLASSE

Conselho de classe: Autarquias profissionais. Ex: CREA, CREF, COREN, CRM. Originariamente foram constituídos como autarquias até a chegada da lei 9.649/99 e mudou o regime jurídico para pessoa jurídica de direito privado.

Os conselhos de classe controlam o exercício profissional da categoria. Pode inclusive punir os profissionais retirando a carteira de um mau profissional através do poder polícia.

O problema é que o poder de polícia não pode ser transferido para o particular conforme entendeu o STF na ADIN 1717. STF disse ser impossível poder de polícia nas mãos dos profissionais. O STF declarou o trecho da lei inconstitucional e restabeleceu a o regime jurídico das autarquias para pessoas jurídicas de direito público.

Se a natureza é de autarquia, o conselho de classe pode:

O conselho de classe a anuidade tem natureza tributária (tipo de contribuição) e caso não sendo pago poderá ser alvo de execução fiscal na via judicial;

Tem de ter também contabilidade seguindo as regras públicas pelo tribunal de contas;

Estará sujeita a concurso público.

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB

Fato seguinte veio a OAB e disse que a anuidade não possui natureza tributária e consequentemente não caberia execução fiscal. A jurisprudência majoritária já dizia que a OAB não estava sujeita a controle pelo tribunal de contas. A OAB também não precisava cumprir contabilidade pública. O regime de contratação da OAB era celetista, mas com prévio concurso público. Foi ajuizada a ADIN 3026 para reconhecer a interpretação conforme a constituição.

O STF decidiu que não procede a alegação de que a OAB esteja sujeita aos ditames da administração pública indireta. OAB não está incluída na classe de que se insere as autarquias especiais. A OAB não precisa de concurso público.

A natureza jurídica da OAB é segundo o STF pessoa jurídica ímpar das pessoas jurídicas existentes no direito brasileiro. A matéria pertinente a competência processual ainda não foi decidida.

OAB não está sujeita:

Ao concurso público;

A anuidade não tem natureza tributária;

Não está sujeita a execução fiscal;

Não está sujeita a contabilidade pública;

Não está sujeita ao controle do tribunal de contas (contabilidade é privada).

A alegação do STF é de que a OAB função constitucional ao acessos a justiça e por essa razão teria tais prerrogativas. Daí a autonomia que foi ofertada as demais pessoas jurídicas.

AUTARQUIAS TERRITORIAIS

Autarquias territoriais: existem na nossa estrutura, mas na verdade nada mais são do que os próprios territórios. Territórios não tem natureza de ente político. Para resolver essa situação o território ganhou essa denominação só para ter o status de pessoa jurídica de direito público. Seus objetivos, sua s finalidades nada tem haver com as autarquias. Como hoje não territórios a discussão perde seu objeto.

AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL

Autarquia de regime especial: Autarquia que traz algumas regras especiais, surgiu inicialmente para as universidades públicas. Na escolha do dirigente da universidade, o reitor. A escolha é feita através de votação. Diferentemente das autarquias as quais o dirigente é escolhida pelo presidente. A autonomia pedagógica é outro ponto que só cabe a universidade.

Hoje mais do que as universidades públicas entram nesse conceito as agências reguladoras. A partir de 1995 começam a ocorrer as privatizações, transferindo para a iniciativa privada a consecução dos serviços, em algumas situações o institui foi de concessão como meio de descentralização. A partir de 1995 deixou-se de falar em privatização para se falar em desestatização como forma de enxugar a maquina administrativa via descentralização.

As agências reguladoras passaram a existir para controlar e fiscalizar os serviços desestatizados. Esse papel de controle o estado já fazia. Com a criação da agência o nome é novo e foi copiado do direito norte americano.

Agência reguladora: é uma autarquia de regime especial goza de tudo que as demais autarquias gozam, mas com algumas peculiaridades:

Função é aquela que regula, normatiza (normas técnicas complementares a previsão legal), controla a prestação das diversas atividades, acaba tendo mais liberdade, mais autonomia do que as demais autarquias;

Dirigente de agência reguladora tem nomeação especial: O presidente da república nomeia com prévia aprovação do senado federal. A idéia é que eles estejam em consenso;

Mandato de prazo fixo ou certo, ou seja, mandato determinado para o dirigente da autarquia. O prazo não pode ser maior do que o presidente que o escolheu. Nessa idéia tem agências com 1,2,3 anos de mandato. Tem um projeto de lei tramitando no congresso nacional para alterar para 4 anos, não coincidentes com o presidente da república. Ele pode sair antes do prazo em razão de condenação em processo administrativo ou judicial, pode ainda renunciar ao cargo;

Período de quarentena, período em que ele não poderá trabalhar naquele ramo na iniciativa privada. Para que ele não use as informações privilegiadas para enriquecimento ilícito. Ele fica recebendo normalmente. A regra geral é de que o período de quarentena é de 4 meses, salvo no caso de algumas agências que tem prazo de 12 meses.

Ex de agências reguladoras serviços públicos: ANATEL (telecomunicações), ANEEL (apagão no Brasil), ANTT (transportes terrestres), ANTAQ (transportes aquaviários), ANAC (aviação civil), ANS (saúde), ANVISA (vigilância sanitária)

Ex: de agência reguladora monopólio próprio: ANP (petróleo);

Ex: de agência reguladora de bem público: ANA (água);

Ex: de agência reguladora de fomento: ANCINE (nacional de cinema) foi criada por medida provisória e não por lei.

Obs: No âmbito estadual ou municipal também podem ser criadas agências reguladoras.

PSEUDO AGÊNCIAS

Pseudo agências: Nem tudo que tem nome de agência é efetivamente uma agência reguladora.

Obs: Por enquanto a agência reguladora é chamada de Agencia Nacional, que difere das outras.

Tem nome de agência, mas não é agência: SUDAM virou a ADA E SUDENE vira ADENE. ADA E ADENE tem natureza de agência executiva.

AEBE: autarquia simples, agência espacial brasileira, nem é reguladora e nem é executora é simples.

ABIN: agência brasileira de inteligência não é autarquia é um órgão da administração direta, não tem se quer personalidade jurídica.

Agências que não tem nome de agência: CVM tem natureza de agência reguladora desde 2002.

Obs: Concurso da AGU tem de ler as leis específicas, delegado federal o conhecimento é superficial.

QUADRO SINÓTICO SOBRE AGÊNCIAS:

AGÊNCIA REGULADORA

DE SERVIÇOS PÚBLICOS

AGÊNCIA REGULADORA

DE MONOPÓLIO

PRÓPRIO

AGÊNCIA REGULADORA

DE BEM PÚBLICO

AGÊNCIA QUE NÃO RECEBE

NOME DE AGÊNCIA

PSEUDO AGÊNCIA

AGENCIA EXECUTIVA

ANATEL (telecomunicações);

ANEEL (apagão no Brasil);

ANTT (transportes

terrestres);

ANTAQ

(transportes aquaviários);

ANAC (aviação civil);

ANS (saúde),

ANVISA (vig..)

ANP (petróleo); ANA (água); CVM tem natureza de agência

reguladora desde 2002.

AEBE: autarquia simples, agência espacial

brasileira, nem é reguladora e nem é executora

é simples.

ABIN: agência

brasileira de inteligência não é autarquia é um

órgão da administração direta, não tem

se quer personalidade jurídica.

São velhas autarquias e velhas

fundações fazem plano de reestruturação,

modernização que vai buscar uma eficiência

para pessoa jurídica via contrato de

gestão com a administração publica

direta.Agência executiva status temporário

Ex: (em andamento)

INMETRO, ADA E ADENE.

AGÊNCIAS REGULADORAS E LICITAÇÕES

Licitação desta agência: regime jurídico das agências reguladoras.

Licitação deveria estar sujeita a uma regra geral lei 8.666/93. Todavia a lei 9.472/97 instituiu a ANATEL, Estabeleceu que as agências reguladoras não estariam sujeitas a lei 8.666/93 e disse mais: cada agência reguladora deverá definir o procedimento de licitação (pregão e consulta).

Esta regra acabou sendo objeto de controle de inconstitucionalidade na ADIN 1668. O STF decidiu que todas as regras da lei 9.427/97 que afastam a lei 8.666/93 são inconstitucionais e por essa razão disse o STF que as agências reguladoras estão sim vinculadas a lei 8.666/93. Apesar de reconhecer a obediência da lei de licitação disse ser constitucional o pregão e a consulta.

Em 1997 não existiam no Brasil o pregão e a consulta. Em 2000 o pregão foi instituído no Brasil para união via medida provisória 2026/00. Em 2002 virou lei e para todos os entes lei 10.520/02. Hoje o pregão é largamente utilizado, todos os entes fazem pregão.

Hoje a modalidade licitatória específica da agência reguladora é a consulta. Embora a consulta ainda não tenha sido implementada no Brasil, falta a norma.

REGIME DE PESSOAL DA AGÊNCIA REGULADORA

Eles tentam de todas as formas fugir do concurso público.

Logo que foi definida a lei 9.986/00 norma geral das agências reguladoras. Estas lei estabeleceu que o quadro de pessoal da agência seria de regime de emprego com contratação temporária da CLT (sem prestação de concurso).

Conclusão a matéria foi objeto de ADIN 2310 argüindo que o regime não pode ser CLT (regime de emprego, tem de ser cargo estatutário) e a necessidade não é temporária. Em sede de cautelar o STF disse que os contratos não válidos, pois os servidores estão no quadro permanente das agentes. Os contratos eram inconstitucionais e continuariam válidos até o termino dos contratos e foi o prazo que as agências tinham para fazer o concurso público.

Enquanto tramitava a ADIN 2310 foi editada a MP 155/03 para a criação de cargos. A MP foi convertida na lei 10.871/04. A ADIN 2310 foi extinta sem julgar o mérito porque perdeu seu objeto haja vista a criação de cargos. Antes de vencer o prazo dos temporários o presidente através de MP prorrogou os contratos e nova ADIN ajuizada 3678. Essa situação se repetiu 3 vezes desde 2003.

Até hoje Prorrogam-se os contratos de temporários inconstitucionais.

Regime de pessoal nas agências reguladoras do Brasil é cargo lei 10.871/04 com regime estatutário. Licitação deve ser a da lei 8.666/93 e segundo STF se faz na modalidade de consulta, embora ainda não se tenha lei.

AGENCIAS EXECUTIVAS

Lei 9.649/98.

Plano estratégico de reestruturação:

Planejamento;

Mais recurso;

Autonomia.

Agências executivas: São velhas autarquias e velhas fundações fazem plano de reestruturação, modernização que vai buscar uma eficiência para pessoa jurídica via contrato de gestão com a administração publica direta. O contrato de gestão vai dar: mais autonomia e mais recurso público.

Contrato de gestão vai dar mais autonomia do que a lei que as criou?

Trata-se de contrato que dá mais poderes do que a própria lei que a instituiu. A doutrina critica, pois se há ineficiência já há equívoco.

Agência executiva status permanente ou temporário?

Agencias executiva ostenta status temporário, só vai ser agência enquanto tiver em vigor o contrato de gestão.

Ex: agências executivas em andamento INMETRO, ADA E ADENE. Estão com contrato de gestão em andamento...encerrado o contrato volta a ser autarquia, volta a ser fundação, perde o status de agências executivas.

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Empresa pública: pessoa jurídica de direito privado.

Finalidade da empresa pública: pode ser criada com dois objetivos:

1- Prestação de serviço público (regra);

2- Explorando atividade econômica.

Capital: O nome empresa pública vem do capital: exclusivamente público, não precisa ser de uma mesma pessoa jurídica. Ex: união e um estado como sócios. O capital é que tem de ser exclusivamente público.

Modalidade empresarial: Exige-se constituição de qualquer modalidade empresarial, ou seja, empresa pública Ltda, admite-se até na forma de S.A. desde que seja de capita fechado.

Competência art. 109 da CF/88, justiça federal. (só na federal) se for EP estadual a competência será estadual.

Sociedade de economia mista: pessoa jurídica de direito privado.

Finalidade da sociedade de economia mista:

1- Prestação de serviço público; 2- Exploração de atividade

econômica.

Capital: o nome está associado ao capital, capital misto (parte privada e parte pública) a maioria do capital votante tem de estar nas mãos do poder público. A idéia é que o poder público tenha o “comando” desta sociedade.

Modalidade empresarial: necessariamente é S.A.

Competência justiça estadual, não está no rol do art. 109 da CF/88. (só na federal) se for SEM estadual a competência será estadual.

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E SUAS FINALIDADES:

O regime é híbrido, misto, contudo dependendo da finalidade pode pender mais para um lado que outro.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Tende a ter regime mais público que privado;

Tende a ter o regime mais privado do que público.

Obs: Estado explorando a atividade econômica, isto será possível de acordo com art. 173 da CF/88. Excepcionalmente desde que EP ou SEM e Imprescindível a segurança nacional e relevante interesse coletivo.


§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)









§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Obs: Haverá sempre um mix, nunca deverá ser totalmente público ou privado o regime.

Obs: EP e SEM tem regime: híbrido ou misto, ora prevalecem as regras públicas, ora permanecem as regras do regime privado

Obs: Nem toda empresa que o estado tem é empresa pública ou sociedade de economia mista. Para que tenha este status tem de ter o regime próprio.

Obs: A razão a finalidade da EP e SEM tem finalidade pública, seja na prestação de serviços públicos ou na prestação de atividade econômica.

EP E SEM FALÊNCIA

Está sujeita ao regime falimentar?

ANTES DA LEI 11.101/05 DEPOIS DA LEI 11.101/05

Distinção da finalidade (doutrina):

Prestação de serviço público (não cabe falência);

Exploração de atividade econômica (cabe falência)

Hoje com a nova lei 11.101/05, EP e SEM, independentemente da sua modalidade não está sujeita a falência. Celso Antônio Bandeira de Melo ainda faz distinção sobre modalidade. Posição majoritária não cabe falência.

EP E SEM LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI 8.666/93

Está sujeito a licitação?

Deveria ser aplicada a regra geral acima citada que são as normas gerais até que saia a lei trazendo estatuto próprio.



Na prática essas pessoas escapam da licitação. O dever de licitar encontra-se no art. 37, XXI remeta a lei 8666/93, Art. 1°.

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O art. 173 da CF, § 1°, III, diz que elas podem sim através de estatuto próprio. O problema é que até hoje não veio a lei específica com estatuto próprio então deve seguir a norma geral de licitações lei 8.666/93..


§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A própria lei 8.666/93 traz, dispensas ou inexigibilidades e nesse caso não precisam licitar.

Ex: dispensa com percentual, com limite dobrado art. 24, parágrafo único da lei 8.666/93

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art24i.

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

EP E SEM NA ATIVIDADE FIM

A administração realiza licitação para escolher a melhor proposta para assim proteger o interesse público.

Se a licitação prejudicar a atividade fim desta empresa (prestação de serviço público,) estará prejudicando o interesse público se estiver prejudicando a exploração econômica estará prejudicando a segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

A doutrina diz que a competição se torna inviável e a licitação torna-se inexigível. Competição inviável porque está prejudicando o interesse que se propõe.

O rol do art. 25 da lei 8.666/93 é meramente exemplificativo.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm#art24ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art24p.

EP E SEM E PRIVILÉGIO TRIBUTÁRIO



Se for prestadora de serviço público aplica-se o art. 150 § 3°.

Estas pessoas jurídicas não terão privilégios se o custo do tributo estiver repassado para o consumidor.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

EBCT: de acordo com a jurisprudência goza de imunidade recíproca, pois tem monopólio do serviço público.


§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Se no privado tiver privilégio tributário elas terão se não tiverem elas não

terão.

EP E SEM E RESPONSABILIDADE CIVIL



Tende a ter regime mais público que privado;

Teoria objetiva: Aplica-se somente as prestadoras de serviço público, aplicando-se a teoria objetiva,


§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Teoria subjetiva: Excepcionalmente admite-se a responsabilidade subjetiva. No caso também aplica-se a responsabilidade subsidiária ao estado tendo em vista ser de natureza de serviço público, o estado será responsável em 2° momento subsidiária.

Tende a ter o regime mais privado do que público.

Aplica-se o direito civil.

Se for atividade econômica não está sujeita a responsabilidade objetiva, desta feita aplica-se o direito civil, o direito privado que tem como regra geral a responsabilidade subjetiva (pode excepcionalmente ser objetiva quando a lei disser ex: CDC responsabilidade objetiva).

Tratando-se de atividade econômica a posição majoritária é que o estado não responde, portanto não há de se falar em responsabilidade subsidiária.



BEM DE EP E SEM

PENHORÁVEL IMPENHORÁVEL

Regra é o regime privado (penhoráveis)

Se for de pessoa jurídica de direito privado só será bem público se estiver ligado diretamente a prestação de serviço público. Princípio da continuidade do serviço público

Bem de empresa pública empresa pública é penhorável?

Seguem como regra o regime privado, são alienáveis, são penhoráveis, podem servir como garantia.

Bem público: pessoa jurídica de direito público. Ex: união, autarquia.

Bem de empresa pública prestadora de serviço público é penhorável?

São penhoráveis aqueles bens que não estejam diretamente ligado ao serviço público. Só será impenhorável se retirado o bem descontinua o serviço, fala-se em bem público desta forma.

EBCT: Ganhou tratamento de fazenda pública em razão do serviço postal ADPF 46, STF, mesmo tratamento de autarquia. Os seus bens serão impenhoráveis independentemente do bem estar ligado ao serviço.

REGIME DE PESSOAL E EP E SEM

SERVIDORES PÚBLICOS

SERVIDORES DE ENTES GOVERNAMENTAIS DE DIREITO

PRIVADO

São aqueles que só existem na pessoa jurídica de direito público.

Não são servidores públicos. São servidores de entes governamentais de direito privado. Na verdade são empregados, seguem regime da CLT.

Equiparam-se aos servidores públicos (BANCO DO BRASIL, CAIXA, PETROBRAS, EBCT):

1- Concurso público; 2- Teto remuneratório, salvo quando esta pessoa jurídica não receber

dinheiro para custeio (manutenção); 3- Sujeitos ao regime de não acumulação; 4- Respondem por improbidade administrativa lei 8.429/92; 5- Art. 327 do CP conceito de funcionário público para fins penais; 6- Estão sujeitos sim a remédios constitucionais (MS, ação popular, MI).

Obs: Se for para dispensar este servidor de ente governamental de direito privado, a dispensa não se equipara ao servidor público. TST que é o tribunal competente para julgar editou a súmula 390 do TST. Completa a súmula a OJ 247 do TST. Os empregados (EP e SEM) não gozam de estabilidade do art. 41 da CF/88. Consequentemente já que não tem estabilidade a dispensa pode ser imotivada.

Fato seguinte a OJ 247 foi alterada, a nova redação da súmula deu tratamento de fazenda pública a EBCT:

Qualquer bem da EBCT É impenhorável;

Está sujeita a regime de precatórios;

Goza de imunidade recíproca igual de autarquia, portanto não paga imposto;

O STF já julgou em repercussão geral, empregado a dispensa é imotivada, salvo empregado da EBCT, empregado tem dispensa motivada.

Obs: Na ADPF n° 46 o STF reconheceu o monopólio para o serviço postal (correspondências pessoais), EBCT ganhou tratamento de fazendo pública igual de autarquia.

PETROBRAS

Petrobras sociedade de economia mista, poderá ter estatuto próprio através de

uma lei específica (para todas as empresas e não só para Petrobras), até hoje

não veio.

A lei 9.478/97 que estabeleceu a ANP, também estabeleceu procedimento

simplificado de legislação que vai ser definido pelo presidente da república por

meio de decreto.

O TCU não concordou e disse que a Petrobras deve estar sujeita a lei de

licitação 8.666/93. Diante disso a Petrobras impetrou mandado de segurança

diante do STF MS 25888.

Em sede de liminar o STF manifestou-se que o TCU aplicando a súmula 347

do STF que diz que o tribunal de contas pode analisar a constitucionalidade de

um ato determinado e não de uma lei. Não pode o TCU fazer controle de

constitucionalidade concentrado e reconheceu a própria súmula.

Até que seja julgado o mérito do MS 25878 o STF deu como válido

procedimento simplificado. Até fevereiro de 2009 já eram 7 MS no STF e até o

MS 27837 em sede liminar o procedimento simplificado continua como válido

para Petrobras aplicando a lei 9478/97, até o julgamento do mérito.

CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Surgiram a partir da lei 11.107/05

Reunião de entes políticos (união, estados, municípios e DF) buscando objetivo

comum celebram contrato de consórcio. Que nada mais é do que um contrato.

Deste contrato de consórcio surge uma nova pessoa jurídica que não se

confunde com os entes e é chamada de associação.

A natureza jurídica do consórcio pode ter o regime público (espécie de

autarquia, de acordo com a doutrina) e o regime de direito privado (regime

híbrido, muito próximo ao da EP e da SEM) a própria lei traz o regime híbrido.

De acordo com a doutrina majoritária os consórcio públicos, ou melhor, a

associação que nasce do consórcio ela está na administração indireta e faz

parte da estrutura da administração indireta.

Ex: consórcios públicos na área de proteção ambiental. Todos têm de proteger,

é obrigação de todos os entes a proteção do meio ambiente.

Crítica: é o regime privado.

AGENTES PÚBLICOS

Conceito: é todo aquele que exerce função pública, seja ela temporária ou

permanente, seja de forma remunerada ou não. Ex: jurado, mesário. Trata-se

de expressão mais ampla do direito. Daí vem às classificações.

Agentes políticos: São aqueles que estão no topo de cada um dos poderes,

aquele que constitui a vontade do estado. Ex: todos os membros do legislativo,

magistrados + membros do MP, chefes do poder executivo, auxiliares

imediatos do executivos (ministros de estado, secretário de estado, secretário

municipal).

Obs: Há divergência na doutrina no que diz respeito a inclusão de magistrados

e membros do MP haja vista não serem escolhidos de forma política e sim via

concurso. Acontece que a maioria da doutrina diz que pelo papel que eles

exercem e pelo poder eles tem de ser incluídos nesta classificação, assim

como o STF considera desde 2002.

Agente político segue o regime estatutário?

Com certeza são estatutários, não significa estar sujeito a lei 8.112/90. Seus

direitos e deveres decorrem de uma lei ou na constituição diz-se que é o

regime legal ou estatutário aquele que é titular de cargo, que só existe em

pessoa jurídica de direito público, mas se os direitos do trabalhador estiverem

em um contrato o regime é o contratual, CLT, ele terá um emprego e esse

regime é possível tanto em pessoa jurídica de direito público quanto de direito

de privado.

REGIME LEGAL OU ESTATUTÁRIO REGIME CONTRATUAL

Cargo, estatuto LOMAN Pessoa jurídica de direito público.

Emprego, CLT Pessoas jurídicas de direito público e privado.

Servidores estatais: Servidor que atua no estado. Existe na administração

direta, existem na indireta também.

SERVIDOR PÚBLICO

SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL

Servidor público pessoa jurídica de direito público: Administração direta (U, E, M DF), autarquias, fundações públicas de direito público. Preferencialmente diante da constituição de 1988 foi adotado RJ único. Acabou prevalecendo o estatutário (mais vantagens) nos estados e na união, nos municípios não (celetista, menos vantagens). EC/19 de 1998 admitiu o regime múltiplo (cargo - estatuto ou empregos – CLT). Se a lei criar cargo, regime estatutário. Se a lei criar emprego o regime era CLT. ADIN 2135 inconstitucionalidade formal (no procedimento de emenda, não teve aprovação nas duas casas em dois turnos com 3/5 em cada turno), STF decidiu em sede de cautelar (ex nunc, não retroage) retornar ao regime jurídico único na mesma pessoa jurídica, mas não exigi-se estatutário, apenas que seja um só regime, que na maioria vai ser estatutário, mas não necessariamente é obrigação. Para os entes que já misturaram o STF irá decidir no mérito da questão quando julgar a ADIN 2135. Conclusão: O STF restabeleceu o RJU para os servidores, retornando ao texto original de 1988. Na União o regime escolhido foi estatutário, lei 8.112/90. Funcionário público é o servidor público titular de cargo, esta expressão foi abolida pela constituição de 1988. Servidor público titular de emprego é chamado de empregado público.

Servidor de ente governamental de direito privado: São aqueles que atuam na:

EP

SEM

Fundações públicas de direito privado;

Não é servidor público (pessoa privada), mas se equipara em algumas regras: São titulares de emprego (CLT), deve se evitar a expressão empregado público, pois é usado para as pessoas de direito público, a confusão é geral, inclusive na jurisprudência.

1- Concurso público; 2- Teto remuneratório, salvo

quando esta pessoa jurídica não receber dinheiro para custeio (manutenção);

3- Sujeitos ao regime de não acumulação;

4- Respondem por improbidade administrativa lei 8.429/92;

5- Art. 327 do CP conceito de funcionário público para fins penais;

6- Estão sujeitos sim a remédios constitucionais (MS, ação popular, MI).

Obs: Se for para dispensar este servidor de ente governamental de direito privado, a dispensa não se equipara ao servidor público. TST que é o tribunal competente para julgar editou a súmula 390 do TST. Completa a súmula a OJ 247 do TST. Os empregados (EP e SEM) não gozam de estabilidade do art. 41 da CF/88. Consequentemente já que não tem estabilidade a dispensa pode ser imotivada, exceto para EBCT dispensa tem de ser motivada, regime de fazenda pública.

Particular em colaboração: é aquele que não perde a qualidade de particular,

mas em um dado momento ele exerce função pública.

REQUISITADOS VOLUNTÁRIOS CONCESSIONÁRIA

PERMISSIONÁRIA DELEGAÇÃO DE

FUNÇÃO

PARTICULAR EM

COLABORAÇÃO: AQUELES QUE

PRATICAM ATOS OFICIAIS

Ele é obrigado, tem de ir. Ex: mesário, jurado, conscrito.

Também conhecidos por particulares em “sponte própria” ou agentes honoríficos (Hely Lopes Meireles). Ex: médicos, amigos da escola.

Concessionárias e permissionárias de serviço público. Ex: aqueles que efetivamente prestam o serviço público, melhor exemplo é o motorista de ônibus.

Delegados de função art. 236 da CF/88, particulares em colaboração. Serviço notarial. Ex: Concursos auxiliares de cartório. Ganha comissão pelo serviço prestado.

Aqueles que praticam atos oficiais, aqueles que estão no serviço de saúde ou de ensino. Tanto o estado presta quanto particular presta assim por ter sido autorizado pela constituição. Por essa razão está sujeito a mandado de segurança.

É possível ajuizar mandado de segurança em face de uma universidade

privada ou hospital privado?

Particular em colaboração: Aqueles que praticam atos oficiais, aqueles que

estão no serviço de saúde ou de ensino. Tanto o estado presta quanto

particular presta assim por ter sido autorizado pela constituição. Por essa razão

está sujeito a mandado de segurança.

Ver súmula 373 do STJ no que se refere a recursos.

STJ Súmula nº 373 - 11/03/2009 - DJe 30/03/2009

Legitimidade - Exigência de Depósito Prévio para Admissibilidade de

Eecurso Administrativo

É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso

administrativo.

ACESSIBILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Brasileiros;

Estrangeiros na forma da lei.

Obs: Existem alguns cargos estabelecidos na constituição que somente são

acessível aos brasileiros natos.

Condição de acessibilidade: Regra é o concurso público, tanto para brasileiros

como para estrangeiros.

Exceções ao concurso público:

Mandato eletivo: Escolha política;

Cargo em comissão: É de livre nomeação e livre exoneração, é aquele cargo

que antigamente, antes de 1988 se chamava de cargo de confiança.

Exoneração ad nutum, não precisa de qualquer explicação;

CARGO EM COMISSÃO FUNÇÃO DE CONFIANÇA

Cargo é aquela estrutura que dá ao servidor conjunto de atribuições + responsabilidade + um lugar no quadro da administração “posto”. Cargo em comissão, livre nomeação e exoneração:

Serve para direção;

Chefia;

Acessoramento. Em tese qualquer pessoa pode ocupar o cargo em comissão. Obs: Deve se garantir percentual mínimo a servidores de carreira, constituinte fez para evitar o prejuízo ao princípio da continuidade do serviço público. O servidor de carreira se afasta do primeiro para assumir o segundo, não exerce os dois e nem recebe pelos dois, ele ganha e exerce apenas um.

Função é conjunto de atribuições e responsabilidades. Não Há lugar no quadro, estrutura da administração, não há “posto”. O constituinte só admitiu uma função, a função de confiança, a qual só pode ser dada a quem já tem um cargo efetivo na administração, pois este já possui um lugar no quadro da administração. Continua com o cargo efetivo e ganha mais atribuições e responsabilidade, consequentemente ganha pela função de confiança uma gratificação. A gratificação nada mais é do que um acréscimo remuneratório. Se a função for retirada a remuneração retorna a do cargo efetivo. Função de confiança serve para:

Direção;

Chefia;

Acessoramento.

Contrato temporário: Deve acontecer em caráter excepcional, a regra é o

concurso público, embora a prática nem sempre se revele assim. Deve ter

condições previstas em lei específicas, temporários não se tornam efetivos com

o passar do tempo, tramita no congresso o projeto de lei do trem da alegria que

daria estabilidade aos temporários com mais de 10 anos;

Qual é a natureza jurídica do contrato temporário?

ADIN 3395 discutiu essa relação após a EC/45 que alterou o art. 114 da CF/88.

ESTATUTÁRIO CELETISTA

Lei regime jurídico administrativo. Quem julga o conflito é a justiça comum. Se estadual justiça estadual, se federal justiça federal.

Vínculo contratual quem vai decidir é a justiça do trabalho.

O STF decidiu em sede de repercussão geral a relação de contrato temporário

tem uma lei específica, lei própria. Esse é um vínculo legal, contrato temporário

foi chamado pelo STF de regime jurídico administrativo especial. A

competência para julgar essa relação será da justiça comum, quem decide é a

justiça comum.

Hipóteses Constitucionais, não prestam concurso:

Regra do quinto constitucional, sujeito vira magistrado vindo do MP, ou

vindo da OAB. Trata-se de nova carreira sem a passagem de novo

concurso da magistratura;

Ministros do STF também não prestam concurso;

Ministros do STJ;

Ministros e conselhos do tribunal de contas TCU;

Há outras previsões constitucionais.

Art. 198 da CF/88 foi alterado pela EC/51, agentes comunitários de saúde e

agentes de combate as endemias. Foi regulamentado pela lei 11.350/08. Esses

agentes antes já exerciam essas funções, mas a constituição exigia processo

seletivo de provas e provas e títulos. Para a doutrina não deixa de ser concurso

público. Os administradores não concordam e fazem de tudo para evitar o

concurso público.

REQUISITOS PARA CONCURSO PÚBLICO

Exigência de acordo com a função a ser exercida, atribuições do cargo;

Tem de estar previsto na lei da carreira;

Exame psicotécnico: diz a doutrina, “quem garante que o examinador é mais

maluco que o próprio candidato”..., “quem garante que o exame avalia o que se

pretende avaliar”.

O exame psicotécnico tem de ter critérios objetivos;

Têm de estar previsto na lei da carreira.

Prova física: A barra para homens e mulheres distinta não viola o princípio da

isonomia. Os desiguais devem ser trados como desiguais na medida da sua

desigualdade.

PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO NO BRASIL Até 2 anos (não precisa ser de 2 anos); É possível prorrogação desde que previsto no edital por igual período e por uma única vez (decisão discricionária do administrador, ou seja, se ele entender conveniente e oportuno ele pode prorrogar de acordo com o interesse público). Hoje na doutrina ele deve motivar porque prorrogou ou não. Para a jurisprudência a prorrogação deve estar expressa no edital do concurso, não basta estar previsto somente na constituição. A mesma idéia vale para o contrato administrativo, ou seja, prorrogar concurso ou contrato administrativo fora do prazo é ato nulo, se for feito deve ser feito dentro do prazo. Ex: concurso realizado 30/06/2007 (2 anos) vencimento em 30/06/2009. Em março, 30/03/2009 o administrador resolveu publicar o ato que irá prorrogar o concurso para 30/06/2011. Fato seguinte o administrador pode revogar a prorrogação?

Trata-se de decisão discricionária, enquanto houver conveniência e oportunidade ele pode revogar a prorrogação. Para o STF não se pode revogar ato que produz direito material, ou seja, ato que produz direito adquirido. Se o prazo da prorrogação já iniciou não pode revogar. O administrador só poderia revogar o ato até 30/06/2009, passada esta data fala-se na jurisprudência em direito adquirido. Durante o prazo de validade do concurso ou durante a realização do concurso, é possível realizar um novo concurso com um ainda válido?

Ex: Concurso realizado em 30/04/2005, primeiro prazo até 30/04/2007 e a prorrogação vai até 30/04/2009. A lei 8112/90 trazia a proibição expressa. A EC/19 altera esta disposição mesmo que válido o concurso desde que se respeite a ordem de classificação do concurso anterior. Primeiro tem de se

exaurir a ordem do concurso 1 para depois se iniciar a ordem do concurso 2. Se houver ainda aprovados até a data de vencimento do concurso e estes não foram nomeados, pode se nomear os novos aprovados do concurso 2.

Candidato aprovado a concurso dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação?

Candido preterido a ordem de classificação súmula de n° 15 tem direito a nomeação. Antes tratava-se de mera expectativa de direito.

STJ e STF Se a administração realizava vínculos precários com o fim de fugir da nomeação tendo concurso ainda válido com candidatos aprovados e há dinheiro, haverá direito subjetivo a nomeação dos candidatos aprovados em concurso ainda válido. Gera obrigação à nomeação. Ex: a justiça eleitoral era toda emprestada da administração municipal.

No final de 2007 o STJ diz reconhecer direito a nomeação desde que o candidato seja aprovado dentro do número de vagas e o concurso ainda válido ele tem direito a nomeação RMS 20718 (marco inicial) reconhece para todas as situações e não só para vínculos precários.

”...a partir do momento que o administrador coloca no edital tantas vagas necessárias o ato passa a ser vinculado, a administração uma vez que estabeleceu isto em edital terá de nomear...” Obs: Por outro lado decidiu o STJ recentemente que os aprovados que estão fora do número de vagas, ainda que os primeiros não queiram as vagas, não terão direito subjetivo a nomeação.

Obs: O STF decide a questão na primeira turma RE 227480. Também reconhece. Ainda não é posição consolidada no STF, mas está se caminhando para isso.

Obs: O STF decidiu que o advento de uma lei nova permite alterar o edital, no que tange as regras antes da homologação do concurso. Obs: STF direito a nomeação não é um direito absoluto, diz a corte que se surgir nova situação que modifique o contexto é possível não nomear mesmos os aprovados dentro do número de vagas. O poder judiciário pode controlar o gabarito em concursos público? A jurisprudência diz que não pode o poder judiciário controlar gabaritos, não pode julgar o conteúdo dos enunciados ou das respostas. O judiciário pode sim fazer controle de legalidade quando os gabaritos tratarem de questão não solicitada via edital.

Pode o concurso público realizar exigências tais como peso, altura, idade?

Pode sim desde que previstos na atribuição do cargo e se estão na lei da carreira.

Para a polícia federal o exame psicotécnico é muito questionado. A doutrina critica a elaboração dos exames psicotécnicos, teria de ser feitos com critérios objetivos. Há muita possibilidade de subjetivismo. Para que o exame psicotécnico exista tem de estar presente na lei da carreira. Súmula 686 do STF.

Súmula 686

SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO. STF Súmula nº 683 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5. Limite de Idade - Inscrição em Concurso Público - Natureza das Atribuições do Cargo a Ser Preenchido

O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. STF Súmula nº 684 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5. Constitucionalidade - Veto Não Motivado à Participação de Candidato a Concurso Público

É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

STJ Súmula nº 266 - 22/05/2002 - DJ 29.05.2002 Concurso Público - Posse em Cargo Público - Diploma ou Habilitação Legal para o Exercício – Exigência

O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

AQUISIÇÃO DE ESTABILIDADE NO BRASIL

1) Aprovação prévia em concurso público;

2) Nomeação (hipótese de provimento, é atribuir cargo público a um servidor estatutário efetivo) Tem 30 dias para tomar a posse;

3) Posse (aceitar, concordar, forma-se a relação jurídica denominada investidura) se não tomar posse o ato perde o efeito; Obs: Ver súmula 390 do TST;

4) 3 anos de exercício (da posse para entrar em exercício pela lei 8.112/90, 15 dias, caso contrário ocorrerá hipótese de exoneração de ofício (desinvestidura);

5) Avaliação especial de desempenho lei 11.784/08 alterou alguns dispositivos da lei 8.112/90, essa avaliação de desempenho vai depender da lei carreira. Se a carreira não traz esta norma, ainda sim o servidor alcançará independentemente a estabilidade.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)















Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 -Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2

Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001).

Obs: Essa súmula é anterior a EC/19, não vai ter estabilidade após 1998. Hoje nenhum dos dois incisos é aplicável a estabilidade do art. 41 da CF/88. Empregado seja de pessoa pública, seja de pessoa privada não goza de estabilidade de acordo com o STF.

PERDA DA ESTABILIDADE

1- Processo administrativo assegurado contraditório e ampla defesa; 2- Processo judicial, com trânsito em julgado; 3- Avaliação periódica de desempenho (se ele não for eficiente) 4- Excesso de quadros, racionalização da máquina administrativa, art. 169

da CF/88.

ESTÁGIO PROBATÓRIO ESTÁGIO PROBATÓRIO 24 MESES ESTÁGIO PROBATÓRIO 3 ANOS

CF/88 texto original estabilidade 2 anos de exercício; Lei 8.112/90, art. 20 estágio probatório será de 24 meses; Fato seguinte o STJ julgou o MS 9373 e diz que estabilidade e estágio probatório são institutos distintos, portanto não se confundem os prazos. A lei 8.112/90 foi recepcionada pelo novo texto constitucional e o estágio probatório é de 24 meses. No TST reconheceu para os servidores da justiça do trabalho, lá há vantagem remuneratória quando se atinge o final do estágio probatório em 24 meses. O TST revogou a resolução e editou uma nova 1187 estabelecendo então o prazo de 36 meses. Em 2007 o presidente da república editou a medida provisória 431 para alterar o art. 20 da lei 8.112/90, o prazo do estágio probatório para 36 meses. Esta MP foi convertida na lei 11/784/08 este dispositivo não foi convertido em lei, voltando ao seu texto original. O congresso nacional disse também que estágio probatório e estabilidade são institutos distintos.

EC/19 de 1998 alterou o art. 41 da CF/88, estabelece que daqui em diante dependerá de 3 anos de exercício. Qual o prazo então do estágio probatório? A AGU manifestou-se com efeito vinculante estabelecendo que não teria sido recepcionada a lei 8.112/90 em relação ao estágio probatório julgou então AC17/04 estabelecendo que o estágio probatório será de 3 anos. Os institutos são dependentes. Posteriormente o STJ mudou recentemente de posicionamento afirmando ser de 3 anos. O CNJ também adota a postura de 3 anos. STF em algumas decisões monocráticas têm afirmado que é de 3 anos. Qual o prazo do estágio probatório para delegado da PF no Brasil? Hoje há jurisprudência muito forte indicando que o prazo de estágio probatório seja de 3 anos e os institutos se confundem tanto o estágio probatório quanto a estabilidade, trata-se de segurança jurídica, os institutos são dependentes.

SISTEMA REMUNERATÓRIO

Duas modalidades:

VENCIMENTOS OU REMUNERAÇÃO

SUBSÍDIO PARCELA ÚNICA

Uma parte fixa (base) mínimo;

Outra parte variável (gratificação, adicionais) dependem de condições especiais de cada servidor.

Obs: O termo “vencimento” é sinônimo de salário base e “vencimentos” no plural é o mesmo que remuneração.

Com a EC/19 de 1998 foi criado o subsídio.

Críticas:

O que significa parcela?

A doutrina critica dizendo que é o todo e não parcela.

Subsídio no latim significa ajuda de sobrevivência.

Obs: Somente duas verbas ficam fora da parcela única (subsídio):

1) Verbas de natureza indenizatória:

Diária de servidor recebe pelo deslocamento, pagamento de taxi, hotel, serve para custear o deslocamento;

Ajuda de custo em caso de remoção por interesse público (3 vezes a remuneração);

2) Garantias inerentes ao art. 39, § 3° c/c art. 7° da CF/88:

13° salário;

1/3 Férias;

Horário extraordinário;

Adicional noturno.

Quem recebe subsídio no Brasil:

CHEFES DO EXECUTIVO

AUXILIADORES IMEDIATOS DO

PODER EXECUTIVO

MEMBROS DO

LEGISLATIVO

AGU / MAG / PROC / DEF /

MIN TC E CONSELHEIROS

POLICIAS CARGOS DE CARREIRA

Presidente.

Governador.

Prefeito.

Incluindo os vices.

Ministros de

Estado.

Secretários

Estaduais.

Secretários

Municipais.

Deputados

federais

Deputados

estaduais

Senadores

Vereadores

Procuradores municipais

estão fora.

Toda a carreira da polícia, ressalvada a guarda municipal que não recebe, ver súmula vinculante n° 6.

Todos os demais cargos organizados em carreira (nada mais é do que cargo com ascensão funcional na própria carreira).

A remuneração deve ser necessariamente fixada por lei:

REGRA EXCEÇÃO

A iniciativa para apresentar o projeto de lei é de cada poder. O orçamento de cada poder é separado.

Terão de vir por meio de lei em função da ordem constitucional:

Deputados estaduais;

Governador do estado;

Prefeito.

Excepcionalmente não será fixada por lei, o congresso nacional vai fixar por decreto legislativo a remuneração do:

Presidente da república e do vice;

Ministros de estado;

Senadores;

Deputados federais.

Decreto legislativo é deliberação normativa em que não há a participação do chefe do poder executivo, não há sanção e veto.

A câmara municipal fixa também por decreto legislativo a fixação dos vereadores.

TETO REMUNERATÓRIO

Regra do teto remuneratório inclui todas as remunerações. Ninguém no Brasil hoje pode ganhar mais do que os ministros do STF.

A matéria precisava de regulamentação e veio a lei 11.143/05. Hoje o teto é de R$ 26.723,13 aproximadamente após dois aumentos sucessivos que sofreram pelas alterações da lei 12.041/09 (2009 5% e 2010 3,88% em fev 2010). A EC/41 afasta a regra da EC/19 e dá a iniciativa ao próprio STF.

Hoje a lei é de iniciativa do STF não é de iniciativa conjunta.

Além do teto geral temos o sub teto remuneratório EC/41 de 2003:

UNIÃO ESTADO MUNICÍPIO

União (ministro do STF).

Ministro do STF sem estar exercendo a presidência ou exercendo justiça eleitoral ou sem que o mesmo esteja aposentado que daria 20% a mais.

Executivo (governador).

Legislativo (deputado estadual);

Judiciário (desembargador no Max. 90,25% do ministro do STF).

Obs: Este teto também serve para:

Os membros do MP

Procuradores de estado;

Defensores públicos.

Obs: Os demais quadros, os servidores da procuradoria, defensoria e o MP estão ligados ao poder executivo por essa razão tem como referência o teto do governador do estado.

Municipal (teto vai ser o do prefeito).

Obs: Essa matéria foi levada ao STF sobre o teto de 90,25%, alegando que o judiciário é um só e os magistrados passam a querer o mesmo teto do ministro do STF. Foi julgada a ADIN 3854, o STF resolveu, interpretação conforme a constituição no sentido de que deve ser o teto da remuneração enquanto desembargador 90,25% do ministro do STF. Esse percentual é teto para as funções somente de desembargador, se ele vier a desempenhar outra função pode alcançar o teto de ministro do STF. Ex: Se estiver desempenhando funções da justiça eleitoral ou for professor ele pode chegar ao teto do ministro do STF.

ACUMULAÇÃO DE CARGO EMPREGO OU FUNÇÃO

No Brasil vale o regime da não acumulação. Excepcionalmente ela é possível.

1) O regime no Brasil é da não acumulação; 2) Excepcionalmente é possível em 2 (cargos ou empregos públicos); 3) Não atinge a iniciativa privada; 4) Atinge a administração direta e indireta (inclusive EP e SEM).

Regras da acumulação:

1) Atividade + atividade:

Exige-se horário compatível;

Não pode alcançar o teto remuneratório dos ministros do STF;

Hipóteses:

2 cargos de professor;

1 professor + 1 técnico ou científico;

2 cargos de saúde regulamentados em lei.

Obs: Necessariamente precisa-se dos 3 requisitos art. 37, inciso XVI e XVII e 38 da CF/88. Duas aposentadorias podem ser somadas?

2) Aposentadoria + aposentadoria: Se era possível na atividade ele pode sim aposentar-se nos dois, desde que, uma das hipóteses citadas. As mesmas hipóteses permitidas na atividade. Auditor da receita aposentado faz concurso e passa para o MP. Ele pode receber pelos dois? O mesmo auditor resolve ser presidente ele pode receber como aposentado como auditor? Se for ministro de estado pode acumular cargo em comissão?

3) Aposentadoria + atividade ou mandato eletivo: Nas mesmas hipótese servem para aposentadoria + atividade. Obs: Até 1998 essa proibição não existia. A partir da EC/20 de 1998. O que aconteceu com quem já era aposentado e exercia outra atividade? Poderia continuar acumulando sendo anterior a esta EC/20 de 1998. Regra do art. 11 da EC/20, não está no texto constitucional, dá-se direito adquirido aqueles anteriores.

Art. 11. A vedação prevista no Art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o Art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo. obs.dji.grau.1: Art. 37, § 10, Disposições Gerais e Art. 40 e § 11, Servidores Públicos - Administração Pública - Organização do Estado - Constituição Federal - CF - 1988

4) Atividade + atividade (mandatos eletivos art. 38 da CF/88)

Mandatos Federais:

Presidente;

Senadores;

Deputados federais. Mandatos Estaduais:

Governadores;

Deputados estaduais. Mandato distrital:

Governador distrital;

Deputados distritais. Obs: Nesses três casos não é possível, pois ele deve se afastar do 1° e exercer o 2°. Não há opção de escolha, ele perceberá a maior remuneração. Prefeitos: Se afasta do 1° e exerce o 2° e nesse caso ele pode escolher a remuneração. Vereador: Se o horário for compatível ele exerce os dois e ganha pelos dois, se não for compatível aplica-se a regra do prefeito. Atividade + atividade sendo este mandato eletivo, quando é possível acumular? Somente como vereador em horário compatível.

http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf037a038.htm#p-10-37

http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cf039a041.htm#Art. 40




APOSENTADORIA

RGPS RPPS

Se o sujeito é RGPS vai cuidar dos empregados (cargo em comissão de livre nomeação e livre exoneração e empregados da administração tanto direta quanto indireta ou até mesmo empregados privados) no direito previdenciário é quem mantém é o INSS. Direito previdenciário

Obs: Cargo em comissão, apesar de ser cargo ele vai se aposentar pelo RGPS.

RPPS (regime próprio de previdência social, art. 40 da CF/88) aplicável para titular de:

Cargo efetivo

Cargo vitalício.

Direito administrativo.

A constituição sofreu três emendas: EC/20, EC/41 e EC/47.

A constituição em seu texto original só mencionava tempo de serviço.

Depois a EC/20 de 1998 o requisito tempo de serviço foi substituído pelo limite de idade + tempo de contribuição. Instituiu o regime contributivo de aposentadoria, não adianta trabalhar sem contribuir.

A constituição reconhece a contagem recíproca (princípio da reciprocidade), ou seja, ele pode aproveitar os dois tempos tanto do RGPS para o RPPS e vice versa. O que ele contribuiu em um aproveita para o outro.

A emenda 41 e a 47 não alterou os requisitos da EC/20 (limite de idade + tempo de contribuição).

Requisitos para o servidor se aposentar pelo RPPS:

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

APOSENTADORIA COMPULSÓRIA

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA

APOSENTADORIA ESPECIAL

Trata-se de invalidez

permanente.

Se ele se torna inválido a regra geral é receber proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Se a sua invalidez decorre do serviço, moléstia grave, contagiosa ou incurável ele vai receber proventos integrais.

Atingindo o limite de 70 anos de idade tanto para homens quanto para mulheres.

A regra é receber proventos

proporcionais.

Entretanto se atingir o tempo de contribuição + tempo de serviço os proventos serão integrais.

Proventos integrais, após 10 anos de serviço público + 5

anos no cargo.

Se ele for homem 60 anos de idade + 35 anos de

contribuição.

Se for mulher 55 anos de idade e 30 anos de

contribuição.

Proventos proporcionais ao tempo de

contribuição.

Se for homem vai precisar de 65 anos

de idade;

Se for mulher 60 anos de idade.

Serve para prestigiar aqueles entraram mais tarde no serviço público.

Na CF/88 a previsão era para o professor com

todos os requisitos.

A EC/47 institui outras aposentadorias especiais, entre

elas:

Deficientes físicos; Atividade de risco (insalubridade ou

periculosidade).

Essas situações dependem de regulamentação legal para

disciplinar.

Muitos servidores quiseram se aposentar nessas condições, então “ajuizaram” mandados de injunção MI 721 e

758.

O STF decidiu que enquanto não vier a lei específica aplica-se a lei do RGPS. Mandado de injunção com

efeito constitutivo.

Professor só tem direito a especial em se tratando de proventos integrais com 55 anos para homens e 30 anos de contribuição e para mulheres 50 anos de idade e mais 25 de contribuição.

Obs: Professor só vai ter especial no ensino infantil, ensino fundamental e ensino médio. Professor universitário ficou fora dessa situação, vai seguir a regra geral da aposentadoria voluntária.

Obs: Exclusividade de magistério: tinha de ser exclusivo da sala de aula. Hoje no âmbito federal o STF já resolveu que a exclusividade de magistério reconhece as atividades dentro da escola (professor, coordenação, direção).

A cada emenda constitucional se estabeleceu uma regra própria para os que já haviam atingido os requisitos:

Cenários:

Os servidores que entraram depois da emenda constitucional regra nova;

Já estavam no serviço e já preenchiam os requisitos aplicava-se a regra anterior. Direito adquirido;

Já estavam no serviço e não preenchiam os requisitos cada emenda constitucional constituiu uma regra de transição (meio termo, nem tão boa quanto a velha e nem tão ruim quanto a nova). A regra de transição é facultativa, ou seja, ou a regra de transição ou a regra nova. Não podem escolher somente a regra velha.

EC/20 Abono de permanência: Dado aqueles que já atingiam os requisitos para se aposentar e continuavam a trabalhar poderiam ter isenção da contribuição previdenciária.

Em 2003 o governo federal apresenta nova emenda constitucional com outros elementos, outro foco incluindo a contribuição dos inativos. A EC/41 de 2003 ela alterou vários aspectos da aposentadoria, dos quais são citados os mais importantes:

Revogou o princípio da integralidade, que foi substituído pelo princípio da média da vida laboral, ou seja, o servidor irá se aposentar com a média de tudo o que ganhou ao longo da vida;

Revogou também o princípio da paridade ou espelho (garantias do inativo, o que era dado a atividade era dado ao inativo). Foi substituído pelo princípio da preservação do valor real, manutenção do poder de compra, mas não ganha os aumentos do servidor ativo;

Instituiu o teto de proventos (diferente de teto de remuneração) vai ser o mesmo do RGPS. Vai ser aplicado aos servidores depois que for aplicado o regime complementar. O teto do RGPS, portaria interministerial de n° 407 de 15/07/2011 era de R$ 3.691,74.

Contribuição previdenciária dos inativos, mesmo depois da aposentadoria o servidor aposentado vai continuar contribuindo. Discutiu-se na ADIN 3105 o STF declarou constitucional o princípio da solidariedade conforme declarou ministro do STF. Alíquota de no mínimo 11% (estados e municípios podem estipular alíquotas maiores para os inativos), independentemente se o servidor já era aposentado ou não. A base de cálculo da alíquota incide sobre a diferença entre que ele ganha menos o teto do RGPS. O que sobrar é a base de calculo para incidir a alíquota. Não é sobre o todo, apenas para o que ultrapassar o teto.

Regra de transição da EC/41, art. 6° da emenda constitucional 41. Além de criar a sua regra de transição, mas também revogou a regra de transição da emenda constitucional EC/20 em seu art. 8°, e estabeleceu o artigo 2° da EC/41. Cenários:

REGRA VELHA

REGRA NOVA

REGRA DE TRANSIÇÃO

Regra velha – jê preenchia os requisitos, direito adquirido;

Regra nova – após a EC/41;

Transição – art. 6° da EC/41 (serve para quem entrou antes de 2003).

O art. 8° da EC/20 (serve para quem entrou antes de 1998), foi revogada pelo art. 2° da emenda constitucional EC/41 (transição da emenda constitucional da EC/20, para quem entrou antes de 1998).

O art. 2° da EC/41 é pior do que a EC/20. Ela retirou a integralidade e a paridade.

Obs: Não há direito adquirido em face do regime legal. A lei e a constituição podem ser modificados a qualquer tempo de acordo com o STF.

O constituinte não revogou o art. 2° da EC/41 com a EC/47, mas trouxe nova alternativa para servidores.

A EC/47 em seu art. 3° deu nova alternativa para os servidores que entraram antes de 1998 (o servidor passou a ter duas regras de transição para o servidor escolher). Instituiu duas grandes alterações:

Aposentadoria especial Deficiente físico e atividade de risco;

Aposentadoria com nova regra de transição para quem entrou no serviço público antes de 1998.

Obs: Se o servidor mudar de cargo. Para manter o direito de transição ele não pode interromper, não pode parar, sair de um cargo para entrar em outro. A constituição não admite interrupção. A maioria dos autores doutrinários entende que o vínculo começa com a posse no novo cargo. A nomeação não seria suficiente.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)












b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 4º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)



















§ 6.º As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 7º - Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)














§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15 - Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
















§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Concurso de delegado é o texto do art. 40 da CF/88.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO OU PODERES ADMINISTRATIVOS

Os dois pontos mais importantes são:

Poder de polícia;

Decreto regulamentar autônomo.

Ex: Multa de trânsito é ato administrativo, poder de polícia é a prerrogativa para perseguir interesse público.

A prerrogativa se perfaz se materializa com a prática de atos administrativos. As prerrogativas são instrumentos para a persecução do interesse público.

Ex: Na avenida beira mar o gabarito para construções civis é de até 6 andares, trata-se de poder de polícia.










Poderes da administração são diferentes de poderes do estado:

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PODERES DO ESTADO

Poder de policia;

Poder disciplinar;

Poder regulamentar;

Poder hierárquico.

São elementos organizacionais do estado:

Legislativo;

Executivo;

Judiciário.

O exercício do poder é obrigatório, verificada a prática da infração ele deve instaurar o processo administrativo, comprovada a culpa do servidor é poder dever aplicar a penalidade. Não se confunde com mera faculdade.

A prerrogativa é irrenunciável, não pode dispor, não pode o administrador abrir mão do poder da administração. Trata-se de função pública. O administrador de hoje não pode comprometer a administração futura lei de responsabilidade fiscal.

Limites da lei, quanto a competência e dentro dos limites desta competência. Adequação e necessidade, a medida tem dês ser adequada na dose certa. Ex: Passeata tumultuosa, pode o administrador dissolver tal passeata, sim ele pode, mas deve agir na dose certa.

Responsabilidade administrativa, Caso a não seja feita na dose certa pode ser responsabilizado tanto penalmente tanto na ação quanto na omissão. Pode inclusive responder por improbidade administrativa se for o caso. Abuso de poder:

EXCESSO DE PODER

DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE

A autoridade extrapola seu limite de competência.

Ex: Ordem de prisão nas mãos do delegado e além de prender resolve dar uma surra. Trata-se de algo a mais no exercício do ato.

Ex: Durante a blitz policial age com excesso de poder expondo ao ridículo o condutor automotivo.

Significa vício ideológico, vício subjetivo, defeito na vontade.

Ex: Delegado recebe em mão ordem de prisão de inimigo capital, decide prender o sujeito na hora do casamento.

Embora competente para praticar o ato ele queria submeter o inimigo a constrangimento vexatório, ou prender bem na hora da posse de concurso público. Muito difícil de ser demonstrado na prática haja vista a aparência de legalidade do ato, entretanto há vício de vontade no ato.

PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO

Celso Antonio Bandeira de Melo diz que tal classificação não tem pertinência, pois ora é vinculado ora é discricionário. Não é o poder que é discricionário e sim o ato administrativo que surge no exercício deste poder.

A doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) trabalha com a classificação de poder discricionário e poder vinculado:

PODER VINCULADO PODER DISCRICIONÁRIO

Não tem conveniência e oportunidade, não tem liberdade o administrador, não tem juízo de valor, preenchido os requisitos legais o administrador deve realizar o ato.

Ex: Servidor completou todos os requisitos de aposentadoria, a concessão da aposentadoria é ato vinculado.

Ex: Construção de casa, licença para construir, o poder público não pode negar a licença para construir.

Ex: Após 18 anos de idade e preenchido os requisitos o administrador tem de praticar o ato, ou seja, carteira de habilitação ao final do processo.

Obs: “Estritamente aplicar a lei” dá idéia que o administrador seja um boneco executor. Ainda que o ato seja vinculado pode carregar certa discricionariedade. Ex: Na aplicação do ato vinculado ainda pode haver o critério temporal, ou seja, flexibilidade temporal, ele pode ter 10 dias para praticar o ato.

Com conveniência e oportunidade, juízo de valor, sempre nos limites da lei. Quem estabelece a liberdade é a lei e não o administrador.

Ato praticado fora dos limites da lei é ato arbitrário e não discricionário.

Ex: Abertura de bar, locação de imóveis e instalação das mesas na calçada que é bem público. Permissão de uso de bem público, juízo de valor do administrador, se a rua não é tranqüila ele não permite.

Ex: Caminhões mais longos que o dito normal. Dependerá de autorização, conveniência e oportunidade do administrador ele deve apreciar o horário e o itinerário.

Ex: Administração pode fazer limite de velocidade nas ruas e avenidas da cidade.

PODER HIERÁRQUICO

Para Celso Antônio Bandeira de Melo trata-se de poder do hierarca.

A administração tem a prerrogativa do estado, organizar, escalonar estruturar, hierarquizar a administração. Quem é o superior e quem é o subordinado.

Pelo exercício do poder hierárquico constitui-se a hierarquia:

Dar ordens e receber ordens;

Também aparece nos atos de fiscalização e controle dos subordinados;

Revisão dos atos dos subordinados, revoga, corrige, anula os atos dos subordinados;

Delegar e avocar função;

Aplicar penalidade significa poder disciplinar também.

Obs: De acordo com a doutrina o poder disciplinar decorre do poder hierárquico, trata-se de conseqüência do poder hierárquico.

PODER DISCIPLINAR

Poder disciplinar é a possibilidade de aplicar sanção em razão de infração funcional. Atinge aqueles que estão na intimidade da administração pública.

É conseqüência do poder hierárquico. O chefe pode aplicar sanção, apenar a prática de infração funcional do subordinado.

Quem pode ser atingido pelo exercício do poder disciplinar?

Não pode atingir um particular. Para existir infração funcional tem de estar em uma função pública. Se não tem função pública não há infração funcional. Se o particular estiver no desempenho das funções públicas ele poderá ser atingido pelo poder disciplinar.

Infração funcional: O poder disciplinar aplica-se aquele que está na intimidade da administração pública.

O exercício do poder disciplinar é discricionário?

DOUTRINA TRADICIONAL DOUTRINA MODERNA

Hely Lopes Meireles O poder disciplinar é sim em regra discricionário.

Se verificada a pratica de uma infração funcional a administração deve, tem a obrigação de instaurar o processo administrativo disciplinar, que é o mesmo que investigar. Trata-se de decisão vinculada o administrador não tem liberdade para decidir se vai ou não investigar a prática ou não da infração funcional.

Infrações funcionais previsão legal lei 8.112/90 (servidores públicos federais). Os conceitos por vezes são vagos e indeterminados.

Ex: Infração funcional, conduta escandalosa, servidora resolve trabalhar de micro saia e micro top. Tem de avaliar o caso concreto, pois não há verbo e não há conduta objetiva tal como no direito penal. Portanto a autoridade terá de fazer juízo de valor, tal decisão terá natureza discricionária.

Para definir se a infração ocorreu ou não a decisão é discricionária. Uma vez verificada a infração funcional a escolha da sanção, penalidade é vinculada a lei. O administrador não pode escolher a penalidade, haja vista a predeterminação legal.

Em resumo:

DEFINIÇÃO DA INFRAÇÃO

INSTAURAR PROCESSO

APLICAR SANÇÃO

Decisão discricionária. Decisão vinculada. Decisão vinculada.

PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO

É possível decreto regulamentar autônomo no Brasil?

Poder regulamentar: Alguns autores chamam de poder normativo (Maria Silvia di Pietro).

Finalidade: Disciplinar, regulamentar, normatizar, complementar buscando a sua fiel execução da lei.

Lei 10.520/02 cria a modalidade licitatória no Brasil para aquisição de bens e serviços comuns (DECRETO 3555).

Bem comum na lei 10.520/02: É aquele que pode ser definido no edital.

Vem ato (regulamento) para complementar a lei, listando bens e serviços comuns. Ex: Cadeira, lápis, copo de plástico, filtro de água, água, arroz...

No direito penal a norma penal em branco é complementada por portaria do ministério da saúde no caso da lei de drogas 11.343/06, no que tange a definição de substâncias entorpecentes.

Espécies de regulamentos (Ex: de atos no exercício regulamentar):

Regimento;

Regulamento;

Resolução;

Instrução normativa;

Portaria;

Deliberações.

Decreto nada mais é do que a forma. No conteúdo é um regulamento.

DECRETO REGULAMENTO

Forma ou formato do ato, é o decreto. Conteúdo que traz regulamento do decreto.

Obs: Os autores mais rigorosos só falam em decreto regulamentar, pois para eles é necessário que o conteúdo do decreto traga a normatização, pois nem todo o decreto é regulamentar (decreto que nomeia servidor não contém regulamento).

Regulamento: Chefe do poder executivo.

DECRETO LEI

Chefe do poder executivo. Casas legislativas;

Mais procedimentos sujeitos (duas casas, deliberações);

Mais segurança jurídica.

Previsão constitucional precisa de mais esclarecimentos, surge então a lei disciplinando a matéria. Desta feita no final surge o regulamento.

REGULAMENTO EXECUTIVO REGULAMENTO AUTÔNOMO

É aquele que complementa a previsão legal buscando a sua fiel execução.

É aquele que vai disciplinar uma regra nova que não está prevista em lei. Portanto ele irá disciplinar inovando a ordem jurídica, o seu fundamento de validade não é a lei e sim a constituição. Exerce o papel de uma lei. Compromete a segurança jurídica.

Obs: Crítica de Celso Antônio Bandeira de Melo diz ser suicídio dar tais poderes ao chefe do poder executivo. O decreto autônomo é cometer suicídio em democracia que não é madura tal como a nossa. Não pode decreto autônomo nunca! Contudo não é o que prevalece.

Obs: Para Hely Lopes Meireles é possível de forma livre o decreto autônomo.

Obs: Posição do STF e da doutrina majoritária já reconhece o decreto autônomo no Brasil sim, no caso do art. 84, VI. Após a EC/32 é possível ainda que perigoso para a democracia. Trata-se de medida de natureza excepcional.

O art. 84, inciso VI da CF/88, se a criação é por meio de lei a extinção deveria ser por meio de lei, paralelismo de formas. Entretanto não neste caso.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) em concursos esta alínea é a que mais cai!

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art84vi






PODER DE POLÍCIA

Ex: Multa de trânsito, licença para construção de edificação respeitando o gabarito estabelecido pela prefeitura. As cidades históricas têm suas limitações administrativas. Brasília tem sua limitação administrativa.

O poder de polícia vem para compatibilizar interesse privado com interesse público, bem estar social. O poder de polícia refere-se à liberdade e a propriedade, pois devem ser exercidos os direitos fundamentais com certa regra, certa norma, sem deixar que os cidadãos sejam cerceados do seu direito.

Não se admite direito a indenização, pois trata-se de organização social para que todos possam exercer seus direitos de forma organizada e sem atingir o bem estar social.

A partir do momento em que há abuso do poder de polícia há dever de indenizar. Do abuso decorre o direito a indenização.


NÃO É PODER DE POLÍCIA É SUPREMACIA ESPECIAL

PODER DE POLÍCIA OU SUPREMACIA GERAL

Decorre de um vínculo jurídico anterior.

Ex: Não é poder de polícia: servidor público que pratica infração funcional, administração aplica sanção ao servidor infrator. Entre o servidor do estado e o estado há vínculo jurídico.

Ex: Concessão de serviço público, concessão de transporte de linhas de ônibus que não oferece o serviço de forma pontual. São conseqüências que decorrem da existência de vínculo anterior. Descumprimento do contrato de concessão.

Ex: Aluno matriculado na escola pública estadual resolve colocar bomba em escola municipal. Não se trata de poder de polícia.

Decorre do exercício de supremacia geral, é aquela atuação do poder publico que independe de vínculo jurídico anterior.

Ex: Vigilância sanitária notifica restaurante no que tange a higiene.

Ex: Multa de trânsito.

Ex: Controle de pesos e medidas em balanças.

Ex: Controle alfandegário.

Exercício do poder da policia administrativa, bem estar social diferente da polícia judiciária (contenção do crime, aplicação da lei penal).

Poder de polícia pode ser de:

FORMA PREVENTIVA

FORMA FISCALIZADORA

FORMA REPRESSIVA

Limitação de velocidade em via pública, colocação de placas indicando a velocidade máxima. Estabelecimento de regras sanitárias (normatização).

O poder público pode fiscalizar as normas instituídas.

Ex: Fiscalização sanitária para verificar seu fiel cumprimento. Radar de trânsito.

Uma vez ultrapassada a velocidade permitida, aplica-se a multa. Embargar a obra, demolir a obra, ou em caso de descumprimento de regras instituídas aplicar multa.

Pode ser exercido:

VIA ATO NORMATIVO VIA ATO PUNITIVO

Regras sanitárias normatizadas. É também exercício de poder regulamentar

Após serem desrespeitadas as regras normatizadas previamente. Ex: demolição de obra, multa de trânsito, embargo de obra, apreensão de mercadoria.

Poder de polícia também significa fiscalização. Ex: Controle alfandegário, pesos e medidas, regras sanitárias, lombada eletrônica com redução de velocidade.

Poder de polícia é em regra negativo?

Sim o poder de polícia é negativo na maioria das vezes. A doutrina usa esta expressão para mencionar características:

Abstenção: É o não fazer, é evitar o prejuízo maior, evitar dano via abstenção;

Poder de polícia pode ser delegado ao particular?

DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

ATOS MATERIAIS DE POLÍCIA

Conselhos de classes. Dar ao particular o poder de polícia é imprudência. STF diz que não é possível transferir, delegar poder de polícia ao particular. Em nome da segurança jurídica não se pode delegar ao particular o poder de polícia. ADIN 1717.

Pode contratar o particular para fazer o ato preparatório do poder de polícia?

A doutrina e a jurisprudência permitem a delegação de atos materiais de polícia.

Ex: Contratar particular para colocar e bater as fotos para multa de trânsito.

Administração contrata empresa privada para executar a implosão de uma parte da obra que foi devidamente autuada pelo poder de polícia.

Os atos materiais ou atos preparatórios ao poder de polícia podem ser dados antes ou depois da atuação do poder de polícia via administração pública.

Definição de poder de polícia está no código tributário nacional taxa de polícia.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)

Taxa de polícia: É um tributo vinculado, tem de estar presente a contraprestação estatal que é o valor da diligência (é o quanto custa para o poder público fazer a diligência para verificar o cumprimento das condições).

Atributos do poder de polícia não se confundem com atributos do ato administrativo:

ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Poder de polícia é discricionário (não é regra absoluta). Ex: Poder de polícia vinculado licença para construir é decisão vinculada exercício do poder de polícia vinculado.

Ex: Autorização significa decisão discricionária e licença significa decisão vinculada.

Poder auto-executável, autoexecutoriedade (possibilidade de praticar o ato independentemente do poder judiciário). Doutrina divide em:

Exigibilidade significa decidir sem o judiciário. Todo ato administrativo tem exigibilidade. Realizar esta decisão é autoexecutoriedade. Meio de coerção indireto.

A executoriedade (fazer sem o judiciário) nem todo ato tem só acontece se há previsão legal ou tratar-se de ato urgente. Meio de coerção direto.

Todo poder de polícia tem autoexecutoriedade?

Não. Tem exigibilidade (exigir), mas nem sempre tem executoriedade (executável). Ex: sanção pecuniária.

O formalismo é exigível?

Autoexecutoriedade nada tem haver com formalismo.

Coercibilidade (obrigatoriedade, imperatividade). Ex: fechar estabelecimento porque não foram observadas as regras da administração.

Presunção de legitimidade (legitimidade + legalidade + veracidade) moral, lei, verdade.

Presunção júris tantum, presunção relativa, pode se discutir o ato, o ônus da prova. Normalmente quem contesta é o administrado, é ele que não se conforma com a multa de trânsito, com o fechamento do estabelecimento comercial.

Consequência prática da presunção de legitimidade, até que se consiga uma decisão em sentido contrário ele vai ser praticado de forma imediata. Aplicação imediata.

Autoexecutoriedade o administrador não precisa, não depende do poder judiciário. Mas se a parte quer contestar o poder judiciário pode controlar este ato.

Ex: Fechar estabelecimento comercial, o agente público pode pedir o acompanhamento da polícia para realizar o ato, não é de presença obrigatória, pode ou não aparecer.

Ser auto-executável dispensa a presença do judiciário, mas não dispensa o formalismo.

Imperatividade: Significa que os atos obrigatórios, são coercitivos, são impostos e o particular vai ter de cumprir.

Tipicidade: Maria Silvia Zanela di Pietro foi pioneira, cada ato adm vai ter aplicação determinada. Ex: demissão é para sanção grave, remoção não penalidade.

ATOS ADMINISTRATIVOS

Basicamente o que a administração faz é aplicar atos administrativos.

Pontos a serem abordados:

Elementos do ato;

Efeitos do ato;

Revogação e anulação dos atos.


FATO FATO JURÍDICO

FATO ADMNISTRATIVO

Acontecimentos do mundo em que vivemos.

Ex: chuva, sol, fenômenos da natureza.

Acontecimentos que tem reflexos no ordenamento jurídico.

Ex: Nascimento, casamento, óbito.

São fatos que tem repercussão no direito administrativo.

Ex: Falecimento de servidor público, vacância do cargo.


ATO ATO JURÍDICO

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO

Manifestação de vontade Particular querendo comprar uma casa.

Manifestação de vontade com repercussão no ordenamento jurídico. Celebração de contrato de compra e venda.

Podem ser de regime público ou privado.

Atos da administração regime privado;

Atos administrativos regime público quem pratica é a administração; Estado manifestando sua vontade desapropriando

Atos administrativos que estão fora da administração, mas o regime é publico. Ex: Concessionárias e permissionárias.

Obs: Diógenes Gasparini atos ajurídicos são fatos administrativos. São aquelas condutas que não manifestam vontade. Ex: Secretária digitando oficio na administração, trata-se de mera conduta preparatória para o ato, atos materiais sem manifestação de vontade, são condutas desprovidas de vontade. É o motorista da ambulância conduzindo a viatura. Apesar de não ter efeito específico jurídico como ato gera direito as meras condutas dos fatos administrativos. Ex: Motorista conduzindo a ambulância atropela pedestre.

Conceito de ato administrativo: Manifestação de vontade praticada pelo estado ou pelo seu representante (de quem lhe faça às vezes) que vai: Criar, modificar ou extinguir direitos protegendo o interesse público. Está sujeito ao regime jurídico público como regra e é complementar e inferior a lei e está sujeito a controle do poder judiciário (controle de legalidade).

Distinção de Hely Lopes Meireles:

ATO ADMINISTRATIVO AMPLO ATO ADMINISTRATIVO ESTRITO

Manifestação de vontade praticada pelo estado ou pelo seu representante (de quem lhe faça às vezes) que vai: Criar, modificar ou extinguir direitos protegendo o interesse público. Está sujeito ao regime jurídico público como regra e é complementar e inferior a lei e está sujeito a controle do poder judiciário (controle de legalidade).

Tudo que compõe o ato amplo mais duas regras:

Unilateral;

Concreto.

ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Lei 4.717/65 lei de ação popular, elementos ou requisitos para o ato administrativo ser válido de acordo com a doutrina majoritária:

Competência;

Forma;

Objeto;

Motivo;

Finalidade.

Obs: Celso Antônio Bandeira de Melo trata os elementos de maneira diferente dos demais autores doutrinários e não se espera que a CESPE faça tal cobrança. O autor divide em pressupostos de existência e validade.

Obs: Prevalece na doutrina majoritária elementos, embora alguns doutrinadores mencionem requisitos.

Competência ou sujeito: Servidor, agente público, tem de estar no exercício de uma função pública, mas tem de ser competente. A competência tem de estar prevista na lei ou na constituição. Normalmente vêm da lei a competência.

Características da competência:

Obrigatória (trata-se de exercício obrigatório ou encargo);

Indisponível (não pode renunciar, não pode abrir mão);

Imodificável (imodificável, não pode ser modificada pelo administrador);

Intransigivel (não pode ser objeto de transação ou acordo);

Improrrogável (autoridade incompetente continua incompetente ainda que não alegado pelas partes, diferente do processo civil);

Imprescritível (ainda que o administrador não o faça em tempo hábil);

Delegação (transferir a competência) e avocação (chamar para o núcleo de responsabilidades) art. 11 a 15 da lei 9.784/99. Excepcionalmente é possível desde que devidamente justificável. Contudo a lei proíbe a delegação em três situações:

1) DELEGAÇÃO EXCLUSIVA; 2) DELEGAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ATO NORMATIVO; 3) DELEGAÇÃO PARA DECISÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO.

Forma: Deve ser a forma prevista em lei. Para haver ato é necessária a exteriorização da vontade. Ex: No ato de desapropriação de imóvel.

Tem de atender formalidades especificas de acordo com a lei.

Tem de ser praticado por escrito, excepcionalmente pode ser praticado de forma gesticulada ex: guarda de trânsito, pode ser de forma verbal, pois a lei de licitações autoriza art. 60, parágrafo único da lei 8.666/93 (pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4.000,00).

No ato administrativo tem de estar presente o princípio da solenidade.

Processo administrativo prévio se atingir a órbita de outrem tem de estar presente o contraditório e ampla defesa. Ex: Anulação de concurso público.

Motivação deve estar presente como condição de forma para praticar ato administrativo. Há diferença entre motivo e a motivação.

MOTIVO MOTIVAÇÃO

Fato e o fundamento jurídico que levam a prática do ato. É o acontecimento que leva a prática do ato.

É o raciocínio lógico, é a fundamentação entre os elementos do ato e a previsão legal, trata-se da coerência. Em regra é obrigatória tem de acontecer antes ou durante a prática do ato. Há divergências, mas o STF já se manifestou no sentido de ser obrigatória a motivação.

Motivo: Fato e o fundamento jurídico que levam a prática do ato.

Ex: Fábrica poluente que gera danos ambientais e a saúde pública. O ato administrativo é o fechamento da fábrica poluente e o motivo é a poluição.

Ex: Demissão de servidor por infração grave, o motivo é a infração grave.

O motivo precisa ser legal. O ato administrativo tem de cumprir a legalidade do motivo. Ele precisa de três condições:

a) Tem de ser verdadeiro; b) Compatível com a lei (para aplicar pena de demissão tem de ter infração

grave, infração leve não é compatível com a demissão); c) Compatível com o resultado do ato (demitir servidor porque praticou

infração grave, se o ato atinge José, o motivo tem de ser compatível com José).

Teoria dos motivos determinantes: Uma vez declarado o motivo do ato administrativo, o administrador vai ter de cumprir este motivo, este motivo tem de ser observado, o administrador está vinculado a este motivo. Ex: Administrador que decide exonerar servidor para enxugar a máquina administrativa ele depois não pode querer contratar novamente. Obs: Se a exoneração for ad nutum ele não precisa de motivo haja vista o cargo ser de livre nomeação e livre e exoneração. Se o administrador por ventura quiser dar motivo aí ele estará vinculado a ele.

Obs; Em desapropriação há exceção, poderá haver mudança de motivo, exceção a teoria dos motivos determinantes. TRÉDESTINAÇÃO. Se ao invés de fazer o hospital resolve se fazer escola é possível, desde que, haja interesse público.

Objeto: Resultado prático. É o que ato faz em si mesmo.

Resultado prático do ato em si mesmo.

Precisa ser lícito (direito público), tem de estar previsto em lei; diferentemente do direito civil (direito privado) lícito é tudo o que a lei não proíbe.

Possível Ex: Remover ou promover servidor falecido, somente no âmbito militar. Não é faticamente possível;

Determinado é aquele claro, preciso.

Finalidade: Se o ato não cumpre a finalidade ou interesse público haverá desvio de finalidade. Tem cara de legalidade, tem cara de interesse público, mas há vício de finalidade.

O defeito no motivo pode também interferir na finalidade do ato.

ATO VINCULADO ATO DISCRICIONÁRIO

Não tem liberdade, não tem juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade, preenchido os requisitos legais o administrador é obrigado a praticar o ato.

Ex: Concessão de aposentadoria, licença para construir, carteira de habilitação para dirigir.

É aquele que tem liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade. Sempre nos limites da lei. Se for praticado fora da lei ele é arbitrário.

Ex: Permissão de uso de bem público, autorização para transporte de veículos acima do peso e tamanho “normal”.

Diferenças nos elementos do ato administrativo:

ELEMENTOS ATO VIINCULADO ATO DISCRICIONÁRIO

COMPETÊNCIA Vinculado Vinculado

FORMA Vinculado Vinculado MOTIVO Vinculado Discricionário

OBJETO Vinculado Discricionário

FINALIDADE Vinculado Vinculado

Ex: Concessão de aposentadoria ser servidor público. Ato vinculado.

MOTIVO (REQUISITOS) OBJETO

Servidor público;

60 anos de idade;

35 anos de contribuição.

Deferimento da aposentadoria.

Ex: Permissão de uso de bem público. Ato discricionário.

MOTIVO OBJETO

Rua tranqüila;

Rua perigosa.

Deferimento do pedido

Indefiro o pedido.

O que é mérito do ato administrativo?

É o juízo de valor, é a liberdade do administrador é a discricionariedade. O endereço do mérito está localizado no motivo e no objeto, mas não se confunde com os mesmos. Mérito é conveniência e oportunidade.

Poder judiciário pode rever ato administrativo?

Sim pode fazer controle de legalidade do ato administrativo, controle de lei e de regras constitucionais. Legalidade em sentido amplo (lei + regras constitucionais ou princípios). Acaba refletindo por vias tortas o mérito, mas desde que seja controle de legalidade.

Não pode rever o mérito do ato administrativo se o mesmo estiver perfeito e acabado, mas se o motivo for ilegal ele pode sim. Novamente fala-se em controle de legalidade.

Lei 4.717/65 lei de ação popular, elementos ou requisitos para o ato administrativo ser válido de acordo com a doutrina majoritária:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Presunção de legitimidade (legitimidade = moral + legalidade = lei + veracidade = verdade).

Presunção júris tantum, presunção relativa, pode se discutir o ato, o ônus da prova. Normalmente quem contesta é o administrado, é ele que não se conforma com a multa de trânsito, com o fechamento do estabelecimento comercial.

Consequência prática da presunção de legitimidade, até que se consiga uma decisão em sentido contrário ele vai ser praticado de forma imediata. Aplicação imediata.

Autoexecutoriedade o administrador não precisa, não depende do poder judiciário. Mas se a parte quer contestar o poder judiciário pode controlar este ato.

Ex: Fechar estabelecimento comercial, o agente público pode pedir o acompanhamento da polícia para realizar o ato, não é de presença obrigatória, pode ou não aparecer.

Ser autoexecutável dispensa a presença do judiciárionada tem haver com o formalismo. Pode ser revisto pelo poder judiciário.

Imperatividade significa que os atos obrigatórios, são coercitivos, são impostos e o particular vai ter de cumprir.

Todo ato administrativo goza de imperatividade?

Só aparece em atos que constituem obrigação. Seja ela de fazer, não fazer, tolerar que se faça. Se o ato não traz obrigação não há de se falar em imperatividade, entretanto é regra.

Introduzido por Maria Silvia di Pietro (hoje reconhecido por toda a doutrina), tipicidade cada ato administrativo vai ter uma correspondente figura definida pela lei. Ex: Demissão serve para infração grave, anulação serve para quando existir uma ilegalidade, revogação quando o ato não for mais conveniente e oportuno, remoção serve para atender interesses da administração de falta de pessoal.

Entretanto em algumas situações a lei usa denominações iguais para institutos diversos.

PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA

É admissível que o ato seja perfeito, inválido e eficaz?

PERFEITO VÁLIDO EFICAZ

Perfeição: Trata-se de ciclo de formação do ato. É a trajetória do ato, é aquele que conclui a trajetória.

Simples = 1 manifestação de vontade;

Composto = 2 manifestações (mesmo órgão em patamar de desigualdade);

Complexo = 2 manifestações (2 órgãos distintos e mesmo patamar de igualdade).

Ex: Nomeação de dirigente de agência reguladora. Senado federal aprova e depois o presidente da república nomeia.

Obs: A nomeação só vai ocorrer quando se concluir o ciclo de formação.

Válido, se cumprir todos os requisitos o ato será válido.

Obs: O ato, entretanto pode ser inválido e vir a produzir efeitos.

Ex: Nomeação de cargo público, fato seguinte descobre-se que o concurso era fraudulento, até ele ser declaro inválido ele produziu efeitos. Embora inválido ele produziu efeitos.

Eficaz, é aquele ato administrativo que está pronto para produzir efeitos.

Obs: Ex: Contrato administrativo que não foi publicado art. 61, parágrafo único da lei 8.666/93 condição de eficácia do contrato. Contrato de entrega de merenda escolar com início após a publicação do contrato. O contrato será válido, Entretanto não irá ser eficaz.

Obs: Pode-se mexer com elementos, menos com a perfeição do ato onde a doutrina não admite tal possibilidade. Poder ser:

Perfeito / válido / eficaz;

Perfeito / inválido / eficaz;

Perfeito / válido / ineficaz;

Perfeito / inválido / ineficaz;

Obs: Contrato administrativo celebrado sem licitação quando a mesma deveria licitar, o contrato é inválido. Além de não licitar a administração não publica o contrato (ineficaz) para omitir a falta de licitação quando a mesma era devida. Desta forma o ato é perfeito, inválido e ineficaz.

EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

EFEITOS TÍPICOS EFEITOS ATÍPICOS Típicos São os efeitos esperados pelo ato administrativo.

Ex: Desapropriação, o que se espera é a própria desapropriação, ou seja, adquirir

a propriedade.

Ex: Nomeação de servidor para cargo público

Também conhecido por secundários.

Dividem-se em:

Atípicos reflexos;

Efeito atípico preliminar ou prodrômico.

Ex: Desapropriação de imóvel de José

que está alugado a Maria.

O que vai acontecer com o contrato de

locação?

Não era isso que o estado queria quando desapropriou, atingir terceiro estranho, ou seja, efeito atípico reflexo. Atingir terceiro

estranho a relação principal.

Efeito preliminar ou prodrômico:

Nomeação de dirigente de agência reguladora, o senado aprova e o presidente da república nomeia. Neste momento o ato concluiu sua formação,

neste momento ele é perfeito.

O que acontece antes do aperfeiçoamento do ato é chamado de efeito preliminar, pois antecede o momento de formação do ato administrativo. Depois de senado aprovar o presidente da república pode se

manifestar sobre a aprovação do senado.

Trata-se de efeito atípico preliminar e para Celso Antônio Bandeira de Melo é chamado de efeito prodrômico.

É aquele que acontece antes do aperfeiçoamento do ato administrativo, aparece nos atos administrativos compostos ou complexos porque eles dependem de duas manifestações de

vontade.

Consiste na obrigação da segunda autoridade se manifestar depois que a primeira manifestou-se. Efeito prodrômico

é contemporâneo, enquanto o ato está sendo emanado.

Classificação dos atos quanto a sua vontade:

ATO SIMPLES ATO COMPOSTO ATO COMPLEXO

Ato simples uma manifestação de vontade

Ato composto duas manifestações de vontade dentro do mesmo órgão que estão em patamar de desigualdade, a primeira é principal e a segunda é secundária.

Ato complexo duas manifestações de vontade que acontecem em órgãos diferentes, mas elas estão em patamar de igualdade.

Ex: Nomeação de dirigente de agência reguladora. Senado e presidente.

Nomeação de servidor: Serve para provimento de cargo público;

Anulação de ato administrativo: Serve para retirara do ordenamento ato administrativo ilegal.

Revogação do ato administrativo: Serve para retirar o ato administrativo quando não houver mais conveniência e oportunidade.

EXTINÇÃO, RETIRADA OU DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO

ANULAÇÃO REVOGAÇÃO

Retirada de um ato administrativo do ordenamento jurídico em função de ilegalidade;

Administração pode reconhecer a ilegalidade dos seus atos quando produzirem efeitos favoráveis (prazo de 5 anos lei 9.784/99, art. 53 e seguintes) além do judiciário de acordo com a doutrina e a jurisprudência (STJ);

Efeitos em regra ex tunc (retroativo, desde a sua origem). Celso Antônio Bandeira de Melo diz que nem sempre e STF já começa a reconhecer esta possibilidade.

Ex1: Ato 1 e ato 2. Servidor pede gratificação e adm defere esta gratificação, ato 1. Meses depois descobrem que o ato era ilegal e servidor não tem direito. Anulação de ato, a adm pratica o ato 2, anulação.

Consequentemente o servidor terá de devolver o que recebeu a mais ou é melhor ser daqui em diante?

Ex2: Servidor pede gratificação e adm via ato 1 indefere. Meses depois o ato 2 anula o ato anterior. Se ele não é responsável pelo ato ilegal a administração não deve penalizar o servidor.

Em razão de inconveniência de outro ato revogação.

A administração revoga seus atos. O poder judiciário não faz controle judicial, mas o judiciário faz controle administrativo em sede de seus próprios atos administrativos.

A revogação só produz efeitos ex nunc (daqui em diante)

Revogação não há limite temporal, não há prazo, pode ser feito a qualquer tempo. Entretanto tem limite material, não pode ser feito quando em razão do seu conteúdo, Ex:

a) Já produziu direito adquirido;

b) Já exauriu seus efeitos; c) Ato vinculado; d) outros.

Atos administrativos se preenchem requisitos ele é válido. Se houver vício poderão ocorrer duas hipóteses:

VÍCIO SANÁVEL VÍCIO INSANÁVEL

Normalmente o vício sanável está na:

Forma;

Competência.

Ele pode ser convalidado.

Ato nulo;

Conseqüência deste ato é a anulação.

Obs: Jurisprudência diz (STJ) apesar da anulação proteger a legalidade do ato, quando essa anulação é mais prejudicial (segurança jurídica e boa-fé) do que benéfica, deve se deixar o ato da forma como ele está (estabilização de efeitos do ato, deixar como está mesmo que seja ilegal) e isto não significa convalidação (consertar os vícios sanáveis do ato).

Caso concreto: 12 servidores foram nomeados depois de 1988 sem prestar concurso público. O STJ disse que depois de quase 20 anos não é caso de se mandar embora. Em nome da segurança jurídica eles serão mantidos no cargo.

Obs: A legalidade não é um princípio absoluto, deve ser ponderado com os

demais princípios, pois pode colocar em risco a segurança jurídica e a boa-fé.

O dever é de legalidade, mas também é de boa-fé e segurança jurídica,

portanto de acordo com a jurisprudência do STJ, passados 5 anos do ato, em

nome da segurança jurídica é melhor estabilizar o ato.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A responsabilidade civil é aproveitada pelas bases do direito civil, mas para o

estado é mais rigorosa, mais exigente.

Hoje o estado responde como sujeito responsável, tanto no Brasil como no

mundo, contudo por muitos anos o estado foi sujeito irresponsável.

A fiscalização do estado é mais impositiva, o particular tem de tolerar! O estado

age independente do particular concordar ou não.

Responsabilidade civil do estado garante a vítima uma proteção maior, por esta

razão os princípios são próprios, embora a base seja o direito civil:

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O princípio que fundamenta a responsabilidade civil do estado é o princípio da legalidade se a conduta for ilícita.

Ex: Delegado que cumpre a ordem de prisão e dá uma surra no preso.

A administração resolve construir um presídio em vizinhança de casas.

O fato da construção do presídio é lícito, contudo gera responsabilidade de indenizar, pois afetou o valor patrimonial das casas, assim como a construção de um cemitério ou de um viaduto como o minhocão em São Paulo.

Se a sociedade ganha e um particular perde, trata-se do princípio da isonomia.

A doutrina e a jurisprudência dizem que para haver o reequilíbrio deverá ser feita a indenização pela sociedade ao particular prejudicado.

Evolução da responsabilidade civil:

TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE

TEORIA SUBJETIVA DA CULPA DO AGENTE

TEORIA SUBJETIVA DA CULPA DO SERVIÇO

TEORIA OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE

A primeira teoria no Brasil e no mundo teoria da irresponsabilidade do estado.

O monarca era quem dizia a verdade, ele dizia a verdade.

O rei não errava nunca (le roi ne peut mal faire).

O estado saiu da teria da irresponsabilidade passou a ser responsável de forma gradativa.

Em casos específicos, em situações pontuais.

O Código civil de 1916 já reconhecia a teoria subjetiva. Se uma vítima for atropelada por um carro do estado, a vítima para ser indenizada deveria demonstrar em uma ação de quatro elementos:

Conduta (ação do estado);

Dano (indenização sem dano é enriquecimento ilícito);

Nexo (entre a conduta e o dano deve haver o nexo causal);

Elemento subjetivo (culpa ou dolo).

Em um primeiro momento a vítima tinha de demonstrar no processo o dolo e a culpa e mostrar quem era o agente culpado.

Ex: Muro de arrimo que foi construído pela administração caiu nas casas vizinhas e as vítimas tinham de procurar e apontar a culpa ou dolo do agente.

Com a evolução do estado a responsabilidade evolui e passa a da teoria da culpa do agente para a teoria subjetiva da culpa do serviço.

A vítima não tem que demonstrar mais a culpa do agente, basta que a vítima demonstre que o serviço não foi prestado ou foi prestado de forma ineficiente ou até mesmo de forma atrasada.

Não é mais preciso apontar quem foi o agente responsável. A responsabilidade da culpa do serviço também é chamada de responsabilidade da culpa anônima, pois não é mais preciso mostrar quem foi o agente.

Trata-se de teoria francesa da origem do serviço falte du service.

A responsabilidade civil subjetiva só era possível se a conduta fosse ilícita.

Nesta época a construção de presídio, cemitério ou viaduto não gerava a responsabilidade civil, pois estas condutas são lícitas.

Para excluir a responsabilidade subjetiva, basta a ausência de qualquer um dos elementos:

Conduta;

Nexo;

Dano;

Elementos subjetivos (culpa ou dolo).

A responsabilidade civil do estado evolui no Brasil a partir da constituição de 1946 quando o estado passou a adotar a teoria objetiva do estado.

Elementos (só depende de três elementos):

Conduta (conduta do estado);

Dano (sem dano há enriquecimento ilícito);

Nexo (entre a conduta do estado e o dano causado).

A responsabilidade civil objetiva tanto pode ser aplicada na conduta lícita como na ilícita.

Hoje, tanto na construção de presídios, cemitérios, viadutos e na conduta ilícita a surra do delegado de polícia no preso.

Excluem-se a responsabilidade civil objetiva com a ausência de qualquer um dos elementos.

Teoria do risco administrativo: O estado não tem como escapar, causou dano, o estado vai ter de indenizar.

Teoria do risco administrativo: É a regra no direito administrativo hoje. Admitem excludentes com ausência de qualquer um dos elementos:

Conduta;

Dano;

Nexo.

Teoria objetiva da responsabilidade:

TEORIA DO RISCO INTEGRAL

TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO

O estado não tem como escapar, causou dano, o estado vai ter de indenizar.

Ex: Sujeito resolve praticar suicido e se joga em usina nuclear.

Ex: Armazém de material bélico;

Ex: Substância nuclear;

Ex: Dano ambiental.

Prevalece na jurisprudência, embora alguns doutrinadores discordem.

É a regra no direito administrativo hoje. Admitem excludentes com ausência de qualquer um dos elementos:

Conduta;

Dano;

Nexo.

Ex: De excludentes. Culpa exclusiva da vítima. Suicida se atira em carro do estado.

Obs: Motorista dirigia de forma perigosa e suicida resolve pular na frente do carro. Culpa concorrente. Não exime a responsabilidade. Neste caso a jurisprudência admite uma redução na indenização e quando não for mensurável a conduta de casa um deve se dividir igualmente.

Ex: Caso fortuito.

Ex: Força maior.

Teoria objetiva CF/88, doutrina e jurisprudência:

CF/88 2004 / 2005 JURISPRUDÊNCIA

2009 EM DIANTE JURISPRUDENCIA

No Brasil aplica-se a teoria objetiva. independente de ser ação ou omissão.

Ex: O motorista do estado que atropela (conduta comissiva);

Ex: O estado que não presta segurança (conduta omissiva).

A teoria se dividia em duas para a doutrina e a jurisprudência.

A teoria objetiva serviria para as condutas comissivas.

A teoria subjetiva deveria ser aplicada nos caos de omissão do estado.

Mudança de jurisprudência ganha força e as decisões mais recentes aplicam-se tanto na conduta comissiva quanto na omissiva a teoria objetiva, retornado ao que ocorria com o advento da constituição de 1988.

Obs: Contudo o tema não está consolidado

Elementos definidores da responsabilidade:

Celso Antonio bandeira de Melo chama de elementos capitais.

Fundamento da responsabilidade civil do estado está no art. 37 §6° da CF/88.

Art. 37 § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,

nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra

o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Obs: A responsabilidade do estado é extracontratual, ou seja, a indenização é

feita independente de haver contrato. Se houver relação contratual não se

aplica o art. 37 §6° da CF/88.

Obs: Sacrifício de direito (a doutrina chama a desapropriação de sacrifício de

direito). Não se aplica o art. 37 §6° da CF/88. A indenização vem pela retirada

do bem, é feita para recompor.

Em responsabilidade civil o estado não quer retirar nada de ninguém

especificamente, por essa razão o dano causado é pelo bem da coletividade.

Sujeito da responsabilidade:

Art. 37 § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,

nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra

o responsável nos casos de dolo ou culpa.

PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO

Administração direta:

União;

Estados;

Municípios;

DF.

Administração indireta:

Autarquias;

Fundações públicas de direito público.

Desde que prestadora de serviço público.

EP (prestadora de serviço público);

SEM (prestadora de serviço público);

Concessionárias de serviços públicos;

Permissionárias de serviço público;

Autorizatária de serviço público.

Obs: STF repercussão geral a responsabilidade da prestadora de serviço

público é a mesma seja usuário de serviço público ou não a responsabilidade é

objetiva do estado. Não importa as pessoas jurídicas de direito privado, seja

usuário ou não a responsabilidade será objetiva, seja passageiro de ônibus ou

não.

Conduta que gera a responsabilidade (ação e omissão):

AÇÃO OMISSÃO Conduta comissiva a responsabilidade a responsabilidade é objetiva.

É aplicada na conduta lícita e o fundamento é o princípio da isonomia.

Ex: Cemitério, presídio, construção do viaduto.

Ex: Requisição administrativa de automóvel, a conduta é licita. Pagamento é feito através de precatório.

Ex: Revista de mulher nua, detalhes para esconder as partes principais. Se a editora não colocou o adereço, pode o poder público apreender a revista através do poder de policia e mandar destruir o material.

Ocorre que não foi feito o contraditório e ampla defesa no procedimento gerando a ilicitude no feito, aplica-se o princípio da legalidade há responsabilidade civil do estado objetiva.

Ex: O estado tinha o dever de prestar:

Educação;

Saúde;

Segurança.

Prevalecia de 2005 até 2009 em função da posição de Celso Antonio Bandeira de Melo e a jurisprudência encapava tal teoria de que a responsabilidade do estado tinha de ser subjetiva. Só acontece na ilicitude.

Onde está a ilicitude no comportamento omissivo?

A ilicitude está no descumprimento de um dever legal.

Ex: Carro subtraído na frente do curso. Fala-se em dano evitável dentro da prestação normal do estado (policial não é salvador universal, não é anjo da guarda). O estado não responde!

É diferente se dois policias estivessem de braços cruzados e não fizessem nada, o estado tem de ser chamado a responder por essa omissão.

Ex: Caso verídico, preso resolveu praticar suicídio com a roupa do colega. O preso está sob custódia do estado, o dano dentro do padrão normal não era evitável. Não há de se indenizar.

Diferentemente do preso que resolve se suicidar com arma que entrou no bolo.

No mínimo, esse dano poderia ser evitável dentro do padrão normal (princípio da reserva do possível, o estado vai prestar dentro do que é possível) combinado com os direitos mínimos que devem ser observados (princípio do mínimo existencial); ADPF 45.

Atividade de risco:

De acordo com Celso Antonio Bandeira de melo, em alguns casos o estado

assume um risco maior que o necessário.

AÇÃO OMISSÃO

Ex: Colocação de um sinal de trânsito é o estado que faz. A colisão por defeito semafórico é responsabilidade do estado;

Ex: Armazenagem do material bélico

Ex: Dano nuclear.

O estado está criando o risco, essa é tida por ação, fala-se em responsabilidade objetiva.

Ex: Preso resolveu fugir do presídio e entrou na casa vizinha, roubou tudo, mata duas pessoas e levou o carro. A responsabilidade deve ser objetiva.

O estado criou o risco ao colocar o presídio em bairro residencial ou mesmo em permitir que o bairro residencial construísse em torno do presídio.

Ex: Preso fugiu do presídio e a 100 km de distância assaltou uma casa e matou duas pessoas.

O estado assume a responsabilidade não em função do risco, mas em função da omissão, pois a custódia do preso é de responsabilidade do estado.

É possível a responsabilidade do estado com outro fundamento que não a atividade de risco e sim de omissão. O estado pode ser responsabilizado na teoria subjetiva.

Ex: Preso resolve matar outro dentro do presídio. Há responsabilidade, pois o estado tem dever de segurança do presídio. O estado não cuidou da segurança, portanto, prevalece que não é criação do risco e sim omissão do estado.

Obs: Contudo há mudança de posicionamento da jurisprudência em função do fenômeno da superlotação dos presídios, pois de acordo com os tribunais o estado ao colocar em uma cela que cabem 8 presos coloca 50 estaria criando o risco. Na ação a responsabilidade é objetiva, pois há a criação da atividade é de risco.

Dano:

Dano financeiro e jurídico: Para haver responsabilidade civil do estado não

basta o dano financeiro, tem de ser um dano jurídico, significa dizer lesão a

direito.

Ex: A administração resolveu mudar o transito do local e agora ninguém mais

passa pela loja de rua. O estado não responde neste caso.

Ex: Restaurantes e lojas no entorno de um museu, administração resolve retirar

o museu de lá e colocar em outro prédio. O estado não responde neste caso.

O dano deve ser certo:

Determinado;

Determinável.

Se a conduta for lícita, para ocorrer o dano é necessário duas exigências:

Anormal;

Especial.

Ex: A administração para construir uma obra muda o trânsito da cidade inteira.

a poeira, o mal transito gerado pela obra, a poluição é o padrão normal, o

estado não responde, pois o dano causado pela obra é normal.

Ex: Dano especial é aquele dano particularizado, a vítima dever ser clara.

Ação de responsabilidade civil:

STF STJ

Prevalece na jurisprudência que a ação tem de ser ajuizada contra o estado, contra a pessoa jurídica de acordo com o STF. A ação deve ser vítima – estado. Teoria objetiva.

O STJ reconhece ser possível em face do agente, a vítima sabe o que é melhor para ela. É possível ajuizar ação direto com agente. Ex: ajuizar ação contra motorista do estado.

Ação de regresso em face do causador do dano: A constituição diz que o

agente só responde se ele agiu com culpa ou dolo. Aplica-se a teoria da

responsabilidade subjetiva. Responsabilidade por regresso.

Poderia o estado denunciar a lide em face do agente e trazer o mesmo para

processo?

Art. 70 do CPC.

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação

regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

ADMINISTRATIVISTAS STJ

Não pode denunciar a lide, vai apresentar um fato novo, vai atrasar, procrastinar o feito.

A denunciação a lide não só é possível como é aconselhável.

Depende do estado, pois se o estado chama o agente ele se diz responsável.

O estado está assumindo a sua responsabilidade, é economia, é celeridade de acordo com o STJ.

Contudo se o estado não quiser denunciar a lide ele não fica com o seu direito de regresso prejudicado, trata-se de decisão facultativa do estado. O direito de regresso se mantêm e será discutido em ação autônoma.

Prescrição da ação de reparação:

Prevalecia que no Brasil que o prazo prescricional em ação de reparação de

danos era de 5 anos, aplicava-se o decreto 20910/32. Muitos autores

defendem 5 anos. A partir do novo código civil art. 206 (prazo prescricional é de

3 anos).

DECRETO LEI 20910/32 STJ

Prevalecia que no Brasil que o prazo prescricional em ação de reparação de danos era de 5 anos, aplicava-se o decreto 20910/32.

Muitos autores defendem 5 anos.

Obs: STF decide nos dois sentidos tanto 3 como 5 anos.

STJ fez raciocínio impecável em uma de suas decisões, o decreto lei 20910/32 apesar de estabelecer que a prescrição é de 5 anos, em seu art. 10 que diz que salvo se não houver no ordenamento um prazo mais benéfico para o estado. Para o estado o prazo de 3 anos do particular ajuizar ação é mais benéfico para o estado.

José dos Santos Carvalho Filho.

Professora Marinela.

Obs: Ação de regresso do estado para com o agente é imprescritível de acordo

com art. 37 § 5° da CF/88.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por

qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas

as respectivas ações de ressarcimento.

MECANISMOS DE CONTROLE OU SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Trata-se de controle da atividade administrativa, não é controle político.

Quem pode rever esse ato, quem pode controlar esse ato?

SISTEMA DO CONTENCIOSO SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA

Também chamado de sistema francês. Os atos praticados serão controlados e revistos pela própria administração (poder executivo):

a) Controladorias; b) A própria administração

revendo os atos. A regra é a administração excepcionalmente o poder judiciário discute. O poder judiciário vai aparecer quando:

a) Houver atividade pública de caráter privado;

b) Quando a ação estiver relacionada ao estado e a capacidade das pessoas

c) Repressão penal; Controle será feito pelo legislativo:

a) Tribunal de contas TCU; b) CPI; c) Art. 49, V sustar atos

normativos que exorbitem o poder regulamentar.

Também chamado de sistema inglês. Quem decide é o poder judiciário sempre que houver lesão ou ameaça de lesão. A regra é o judiciário. Também há julgamento pela administração, mas pode ainda ser controlada pelo judiciário. O Brasil tem como prática a jurisdição única.

Tipos de controle:

CONTROLE FINALÍSTICO CONTROLE HIERÁRQUICO

Quando a administração direta controla a administração indireta não há hierarquia existe tão somente controle de finalidade, controle finalístico.

Ele é feito por supervisão ministerial (cada ministério vai controlar a sua pasta).

Controle hierárquico: controle que se baseia na hierarquia que é exercido pelo poder hierárquico, nada mais é do que o chefe controlando os seus subordinados, fiscalizando os atos dos subordinados.

Fiscalização hierárquica: é o meio pelo qual se faz o controle hierárquico.

Controle interno e controle externo:

CONTROLE INTERNO

CONTROLE EXTERNO

CONTROLE EXTERNO POLUPLAR

Controle feito dentro da própria estrutura, dentro do próprio órgão.

Recurso administrativo;

CNJ e o CNMP são órgãos de controle administrativo apesar da sede ser no STF ele não compõe o poder judiciário.

Tribunal de contas

Controladorias

Quem está revendo é o povo.

Vem através das:

Denuncias;

Audiência pública;

Representações;

Ações populares.

Controle em relação ao momento do ato:

CONTROLE PRÉVIO CONTROLE CONCOMITANTE

CONTROLE REPRESSIVO

Também chamdo de controle preventivo. Controle realizado antes da prática do ato.

Ex: Audiências públicas;

Ocorre durante a execução da licitação ou do contrato.

Ex: Contrato já em andamento e o TCU pede para verificar o processo.

Controle corretivo, repressivo, subseqüente.

Ex: Servidor nomeado com nomeação ilegal, a revisão do ato vem após a prática do ato.

Controle de legalidade e mérito:

CONTROLE DE LEGALIDADE CONTROLE DE MÉRITO

Controle em relação a anulação. Conveniência e oportunidade. Um importante instrumento é a revogação, análise de conveniência e oportunidade do ato.

Documents

Caderno de Direito Administrativo Prof Fernanda Marinela Lfg Delegado Federal 2010