Caderno Ênfase Direito Constitucional 2014

Direito ConstitucionalAula 1

1Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2° andar - Tel.: (21) 2223-1327Conheça nossa loja online: www.enfaseonline.com.br

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Assuntos tratados:

1° Horário.

V Constitucionalismo / Evolução Histórica / Constitucionalismo Antigo / Constitucionalismo Medieval

2° Horário.

V Constitucionalismo Moderno / Modelo Americano

3° Horário.V Modelo Francês / Legados do Constitucionalismo Moderno /

Constitucionalismo Contemporâneo / Constitucionalismo do Futuro (ou do Porvir) / Conceitos Ligados ao Constitucionalismo / Neoconstitucionalismo / Transconstitucionalismo / Interconstitucionalismo

E-mail do Professor: [email protected]

Programa do Curso:

1. Teoria da Constituição (previsão: 3 aulas)

2. Controle de constitucionalidade (6 aulas)

3. Interpretação da constituição (1 aula)

4. Direitos fundamentais (2 aulas)

5. Organização do Estado (2 aulas)

6. Organização dos Poderes (2 aulas)

Bibliografia:

Manuais completos:

- Pedro Lenza, Direito ConstitucionalEsquematizado;

- Gilmar Mendes, Curso de Direito Constitucional.

Exigem complementação:- Daniel Mitidiero, Ingo Starlet e Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Direito

Constitucional;

C U R S O 2 01 4

ENFASE

mailto:[email protected]



A C U H S O

ENFASE


- Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional: capítulo sobre o princípioda proporcionalidade.

Perfil de Prova:

Em concursos federais, a banca mais incidente é a banca CESPE. Somente o concurso para a PFN é elaborado pela banca ESAF.

Ambas costumam basear suas questões na jurisprudência e doutrina majoritária, mas são comuns questões extraídas diretamente do texto da Constituição Federal.

Os principais temas cobrados são Controle de Constitucionalidade, Processo Legislativo, Repartição de Competências (arts. 21 a 24 e 30) e Interpretação Constitucional.

1° Horário

1. Constitucionalismo

1.1. Evolução Histórica

1.1.1. Constitucionalismo AntigoEmbora nesse período não se possa falar da existência de uma constituição

como documento jurídico, surgem diversas influências para a cultura ocidental. Dentre elas:

a) Influência judaico-cristã , de onde advém a ideia de que o homem é criado imago dei - ou seja, à imagem de Deus. Assim sendo, o homem é detentor de uma dignidade própria. Da máxima cristã "amar ao próximo como a si mesmo" surge um valor, de conteúdo moral, determinante para a formação dos direitos humanos e do próprio constitucionalismo.

b) Influência grega . A democracia ateniense inaugura a noção de governo do homem pelo próprio homem (e não por deuses ou por forças externas). Na filosofia, destaca-se a figura de Protágoras, responsável pela frase "o homem é a medida de todas as coisas: das que são enquanto são, e das que não são enquanto não são". O antropocentrismo contido em seus dizeres foi a base do Iluminismo, séculos mais tarde, na Europa.

c) Influência romana , que contribuiu para o próprio desenvolvimento do direito como um conjunto de leis (codex).



O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros

doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

1.1.2. Constitucionalismo Medieval

Encontra-se no período medieval o fenômeno do pacto, que era o acordo feito entre o rei e os nobres em que, de um lado, os nobres forneciam apoio (financeiro, bélico e de recursos humanos) ao monarca, em troca do reconhecimento de certos direitos. Tratavam-se de direitos limitadores do poder do rei, que formariam a base das constituições modernas.

Diversos foram os pactos firmados em toda a Europa medieval, mas o principal exemplo desse período é a Magna Carta da Inglaterra, de 1215. Três são os enunciados desse documento que influenciam o direito até os dias atuais:

a) No taxation without representation, segundo o qual não se pode instituir tributo sem a aprovação pelos representantes do povo.

b) The law of the land, que significa que ninguém pode ser processado, julgado e condenado senão pela lei de sua terra, que previamente considere tal fato como uma infração. Frise-se, nesse contexto, que o sistema inglês confere aos costumes força de lei.

Nos EUA, a 5- Emenda à Constituição dá outra interpretação a esse princípio, estatuindo que ninguém pode ser privado de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal (due process of law).

c) Correspondência entre pena e infração - que deu origem ao princípio mais tarde cunhado de princípio da proporcionalidade.

2° Horário

1.1.3. Constitucionalismo Moderno

É no constitucionalismo moderno que se passa a compreender a constituição como um documento jurídico, político e superior.

Dois são os contextos em que se observa o nascimento dessa era do constitucionalismo: o da independência das Treze Colônias e o da Revolução Francesa.

1.1.3.1. Modelo Americano

O processo de independência das Treze Colônias americanas em relação à metrópole inglesa fez surgir a primeira constituição moderna que conhecemos.





A Inglaterra havia estabelecido colônias de povoamento nas terras por ela conquistadas, diferente do modelo de exploração praticado pelas então potências Portugal e Espanha. Diversas revoluções internas impediam o Estado de se organizar politicamente, o que começou a mudar após a declaração de direitos conhecida como Bill of Rights (1689) e a consolidação do Parlamento.

Ocorre que a implantação tardia da exploração econômica em suas colônias encontrou grande resistência. Influenciados pelas ideias de Montesquieu (separação de poderes) e desejosos de romper completamente com o modelo político da Coroa, os colonos obtiveram sua independência e estabeleceram uma república presidencialista1. Os 13 Estados, independentes e soberanos, inicialmente se reuniram numa confederação, mas em seguida formaram uma única federação soberana.

Em resumo:

V Estabeleceu-se um Estado federativo, em oposição ao Estado unitário inglês;V Nele, havia uma clara separação de poderes, com sistema de controle

recíproco (checks and balances);V O chefe do Executivo seria eleito pelo povo, sendo o presidencialismo

oposto ao modelo parlamentarista da Inglaterra.

• Controle de Constitucionalidade

A Constituição americana estabeleceu, em seu artigo 6°, parágrafo segundo, a chamada Cláusula de Supremacia. Por ela, as leis deveriam ser elaboradas de acordo com a Constituição. Contudo, durante algum tempo, os teóricos não chegavam a um consenso acerca de quem seria o responsável por realizar o controle de inconstitucionalidade: ao juiz, faltava representatividade popular; ao legislador, faltava imparcialidade; e a concessão de poder demasiado ao presidente resvalaria numa ditadura.

Em 1803, o juiz John Marshall, da Suprema Corte Americana, vê-se obrigado a enfrentar um caso concreto de lei supostamente inconstitucional, e estabelece o controle difuso e incidental, a cargo do Judiciário.

O icônico caso Marbury vs. Madison baseava-se no inconformismo de William Marbury, que fora nomeado juiz de paz por conta de uma lei aprovada no final do governo de John Adams. Com o ingresso do novo presidente (Thomas Jefferson), pertencente ao partido opositor, os nomeados foram impedidos de tomar posse, por decisão do então secretário de Estado, James Madison. 1

1O presidencialismo é, portanto, uma invenção americana.





Chegando o pleito de Marbury à Suprema Corte, o então presidente do órgão tomou para si o julgamento. Ocorre que John Marshall havia sido secretário de Estado de Adams, e o risco de um julgamento parcial levou o presidente Jefferson a ameaçar até mesmo a sobrevivência da Corte, a depender do resultado alcançado.

Marshall divide sua decisão em três partes:

1°. Inicialmente, decide que Marbury tem direito à posse no cargo para o qual havia sido nomeado;

2°. Diante disso, Marbury tem uma ação para a proteção de seu direito;

3°. Por fim, Marshall questiona se é a Suprema Corte competente para julgar essa ação. O requerente apoiava-se numa lei que havia ampliado a competência da Suprema Corte, e não nas competências constitucionais do órgão. Essa lei, entendeu o julgador, era contrária à Constituição. As saídas possíveis eram:

(i) se o juiz não pode invalidar uma lei contrária à Constituição, então ele deve aplicar a lei. Isso significa, na prática, que a lei estaria acima da Constituição, e que o Poder Legislativo não estaria sujeito à Constituição, mas sim acima dela - em outras palavras, seria um poder acima dos demais.(ii) se o juiz aplica a Constituição, em lugar da lei, isso significa que o legislador deve obediência à Constituição. Se o legislador desobedece à Constituição, o juiz não deve acatar a lei inconstitucional, pois ela é inválida ab ovo.

Conclusões:

V Qualquer juiz pode fazer controle de constitucionalidade de lei (o controle é difuso);

V O juiz o fará na análise dos casos concretos (o controle é incidental);

V A norma contrária à constituição é nula (princípio da nulidade).

Apenas em 1920, por Hans Kelsen, passou-se a vislumbrar outro mecanismo de controle de constitucionalidade: o modelo abstrato, concentrado, europeu.

• Marcos do Constitucionalismo Americano

V Declaração da Virgínia: 1776 (12 de junho);

V Declaração de Independência: 1776 (4 de julho);

V Constituição Americana: 1787;

V Dez primeiras Emendas: 1791.





Atenção: recebe o nome de Bill of Rights o conjunto formado pelas emendas à Constituição americana que tratam de direitos individuais - não apenas as dez primeiras, mas também as seguintes que porventura dispusessem sobre o mesmo tema. Não se deve confundir com a Bill of Rights inglesa, de 1689, nem com o termo genericamente aplicado atualmente para designar quaisquer documentos que traduzam direitos individuais (o art. 5° da Constituição de 1988, por exemplo, é chamado de bill of rights brasileira).

3° Horário

1.1.3.2. Modelo Francês

Na França, diferente do que ocorreu nos EUA, já havia um Estado soberano. Teve lugar uma revolução clássica, em que o povo tomou o poder em face da opressão da monarquia absolutista e dos privilégios da aristocracia.

O modelo de separação de poderes instituído também difere do americano: para o francês, o Legislativo, composto por representantes do povo, é a principal instituição que garante a liberdade individual e o exercício da democracia. Em contrapartida, o Judiciário (que então era composto predominantemente por membros da nobreza) não gozava de tanta confiança, especialmente no que tange ao poder de invalidar leis editadas pelo parlamento.

Nesse sentido, a França não adota um controle judicial de constitucionalidade, mas sim político, a cargo do Conselho Constitucional. Esse controle é preventivo, exercido sobre os projetos de lei. O embate entre Constituição e lei, no Judiciário, leva sempre à prevalência da lei. Pode-se afirmar que a Constituição francesa, ao menos nesse primeiro momento, tem mais valor político (de declaração de valor) do que jurídico.

• Marcos

Em 1789, é feita a Declaração de Direitos do Homem2 e do Cidadão, e, em 1791, tem-se a Constituição francesa. Nos EUA, o caminho foi inverso: primeiro a Constituição, e apenas anos mais tarde, a declaração (Bill of Rights).

Observação: as emendas americanas contribuíram diretamente para a elaboração da declaração francesa. De fato, embora só tenham vindo a entrar em vigor dois anos mais tarde, já haviam sido aprovadas e serviram de base para que Thomas

2 No plano doutrinário, há quem desconsidere a Declaração da Virgínia, entendendo como a primeira declaração moderna de direitos a francesa de 1789.





Jefferson, na época embaixador na França, influenciasse a elaboração do documento fundamental francês.

Mesmo com a superveniência de outras Constituições, a França continua a adotar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Nas palavras de Canotilho, isso faz com que a declaração assuma força de norma supraconstitucional.

1.1.3.3. Legados do Constitucionalismo Moderno

Apesar das diferenças históricas entre o nascimento das constituições americana e francesa, o constitucionalismo moderno tem como manifestação central a limitação do poder. Para Canotilho, "o constitucionalismo é técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos".

A limitação do poder se manifesta através de três figuras importantes:

a. Declaração de Direitos Individuais

As declarações de direitos individuais conferem uma esfera de liberdade ao sujeito fora da ingerência estatal, limitando-a. São liberdades em relação às quais o Estado não tem domínio.

b. Separação de Poderes

É uma divisão funcional do poder. O poder político é um só, mas se manifesta através de três funções; cada uma exercida, não exclusivamente, mas de forma predominante, por um conjunto de órgãos próprios. Evita-se, assim, a concentração de poder nas mãos de uma só pessoa ou órgão.

c. Federalismo

É a forma de divisão espacial do poder. Cada Estado, sendo autônomo, exerce uma parcela do poder político. Além dos Estados, existe a União federal, que detém o poder central. Nem a União, nem os Estados, por si só, concentram todo o poder.

Na França, são reconhecidos apenas os direitos individuais e a separação de poderes. A Declaração de Direitos de 1789, em seu artigo 16, estabelece tais requisitos como conditio sine qua non para a existência de uma constituição: "qualquer sociedade em que não haja uma declaração de direitos individuais e em que não haja separação de Poderes, não tem Constituição".

Os EUA adotam os três mecanismos.



V Estados Unidos

A C U H S O

ENFASE


^- Direitos individuais ^

^França

Limitação do poder < - Separação de Poderesl J

- Federalismo

1.1.4. Constitucionalismo Contemporâneo

Características:

a. Existência de Constituições Detalhistas;Isso faz com que a Constituição se torne presente, na vida política e social, de

forma muito mais intensa que no passado - fenômeno que é designado por alguns como ubiquidade constitucional.

Adotando uma linha mais crítica, há também quem denomine esse fenômeno de totalitarismo constitucional. O totalitarismo, que é uma manifestação política do Estado, pode ser sintetizado na frase "tudo pelo Estado, tudo dentro do Estado, e nada contra o Estado". O totalitarismo constitucional, nesse sentido, seria "tudo pela Constituição, tudo dentro da Constituição, e nada contra a Constituição".

b. Estabelecimento de Objetivos a Serem Alcançados pelo Estado.

O problema dessa característica é que o constitucionalismo contemporâneo alcança patamares quase utópicos, em especial no que tange aos objetivos de cunho social. Diz-se tratar de promessas irrealizáveis. Estas acarretam, para o povo, um sentimento de descrédito: o povo que não acredita na própria constituição deixa de lutar por ela.

Em outras palavras, a existência de promessas irrealizáveis coloca em risco a efetividade da constituição.

1.1.5. Constitucionalismo do Futuro (ou do Porvir)

Características:

a. Veracidade;A constituição do futuro se propõe verdadeira, contendo normas e promessas

reais ou realizáveis.



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b. Solidariedade dos Povos;

É o estabelecimento de relações entre os povos em favor dos próprios direitos.

c. Universalidade dos Direitos Humanos;

d. Continuidade das Conquistas;O constitucionalismo do futuro não deseja romper com as boas conquistas já

obtidas no processo de evolução histórica, mas avançar para novas conquistas.

e. Integracionalidade.

Está ligada à integração dos Estados em entidades supranacionais.

1.2. Conceitos Ligados ao Constitucionalismo

1.2.1. Neoconstitucionalismo

O neoconstitucionalismo é a abertura constitucional aos influxos da moralidade crítica3. Significa uma reaproximação entre direito e moral - porém, não se trata da moral cristã, judaica ou de qualquer modo ligada a um determinado grupo; e sim da moralidade crítica, que é construída pela razão.

Assim, por exemplo, a união homoafetiva, sob o viés da moralidade cristã, não é aceitável, mas, de acordo com a moralidade crítica, não se aceita a exclusão de proteção jurídica a um grupo por conta de suas escolhas sexuais.

O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico4. Paulo Bonavides é enfático ao dizer: "ontem, o Código Civil; hoje, a Constituição".

1.2.2. Transconstitucionalismo

Fenômeno que atravessa e vai além do constitucionalismo. Para Marcelo Neves, que cunhou o termo, transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional.

Certos problemas jurídicos repercutem em ordens jurídico-constitucionais diversas, gerando dificuldade de solução e de qual ordem deva prevalecer.

3Frase definidora encontrada em questão do 26° Concurso para o MPF.


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Exemplo: a lei de anistia brasileira foi analisada pelo STF e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, tendo sido considerada válida pelo primeiro e inválida pelo órgão internacional - pois o Pacto de São José da Costa Rica veda a impunidade dos violadores de direitos humanos.

Não há, hoje, um único mecanismo para solucionar o problema. Normalmente, o sistema internacional é subsidiário ao interno, de forma que ele só atua quando o sistema interno falha. Também há o reconhecimento de litispendência entre organismos internacionais, como forma de evitar o bis in idem.

Entre as diversas propostas existentes, Marcelo Neves propõe uma relação dialógica entre as instâncias distintas. É dizer: os sistemas devem dialogar entre si para buscar soluções harmoniosas, evitando conflitos.

1.2.3. InterconstitucionalismoÉ a existência de uma rede de Constituições coexistindo no mesmo espaço

político. Dois são os casos em que isso pode acontecer:Numa federação, convivem a Constituição federal com as estaduais. O Estado

do RJ, dessa forma, sujeita-se à CRFB e à sua Constituição estadual. Nesse contexto, a solução se dá no âmbito da hierarquia, prevalecendo a Constituição federal quando em conflito com a estadual.

Numa organização supranacional, como é o caso do MERCOSUL e da União Europeia, coexistem as constituições dos diversos Estados nacionais que a compõem. Aqui também se propõe a relação dialógica entre os Estados, buscando-se uma solução harmoniosa.

4Definição encontrada em questão de prova para o MP/RN (CESPE, 2009).



A C UH S O

ENFASE


Assuntos tratados:

1° Horário.

V Teoria da Constituição (continuação) / Concepções das Constituições / Concepção Jurídica ou Positivista de Hans Kelsen / Concepção Sociológica de Ferdinand Lassalle

2° Horário.

V Concepção Política de Carl Schmitt / Concepção Concretista ou Concretizadora de Konrad Hesse / Concepção Axiológica de Ronald Dworkin / Concepção Histórico-Universal

3° Horário.

V Classificação das Constituições / Quanto ao Conteúdo / Quanto à Forma / Quanto à Origem / Quanto ao Modelo de Elaboração / Quanto à Estrutura / Quanto à Rigidez ou à Estabilidade, Alterabilidade ou Mutabilidade / Quanto à Ideologia / Quanto à Efetividade ou Classificação Ontológica ou de Karl Loewenstein

1° Horário

1. Teoria da Constituição (continuação)

1.1. Concepções das Constituições

1.1.1. Concepção Jurídica ou Positivista de Hans KelsenA Constituição nessa concepção é a lei fundamental do Estado. Isso remete à

conhecida pirâmide de normas, em que no ápice está a Constituição e todo o ordenamento inferior é considerado infraconstitucional. A Constituição tem, portanto, natureza legal, diferenciando-se das demais leis, não em razão do conteúdo, mas da forma. Seria a Constituição uma lei hierarquicamente superior às demais, sendo, porém,



ontologicamente5 igual.Se Constituição e leis são ontologicamente iguais e formalmente diferentes, não

há temas que sejam propriamente constitucionais, exatamente pela inexistência de diferença de conteúdo, porém, diferença unicamente quanto à hierarquia (forma).

O positivismo jurídico entende o direito como ciência e, para determinada matéria ser considerada ciência, depende da existência de um objeto próprio. Assim,

5 O aspecto ontológico refere-se à essência, natureza, substância. Assim, não há diferença de conteúdo entre a Constituição e a lei.





ao se afirmar que o direito é ciência jurídica, tem-se como objeto de estudo as normas jurídicas. O direito, portanto, é entendido através das normas jurídicas. Na análise, no estudo e na interpretação do direito, não é dado ao intérprete valorar a norma. Isso porque o valor é elemento externo à norma, e, com isso, fora do direito, sendo permeado por aspectos morais e filosóficos.

Ao analisar determinado dispositivo, o intérprete não poderia afirmar que a norma é justa ou injusta. Não é dado ao intérprete valorar a norma.

Pode o intérprete analisar a validade da norma. Diferentemente, analisar a legitimidade poderia acarretar valoração da norma, o que, em alguns casos, seria vedado.

Se o intérprete não pode valorar a norma, mas pode analisar a sua validade, pode, para isso, utilizar-se de qualquer critério, desde que não seja externo ao direito. A validade da norma deve ser verificada dentro do próprio direito, o que permite concluir que uma norma é válida se compatível com a norma imediatamente superior.

Constituição

Norma 1

Norma 2

Norma 2 será válida se compatível com a norma 1, que, por sua vez, deve ser compatível com a Constituição. Essa ideia é conhecida como teoria escalonada da ordem jurídica. Nesse caso, a análise do direito é autopoiesis6, pois ela ocorre dentro do próprio direito.

A validade de uma norma é analisada dentro do próprio direito e, portanto, tem-se uma análise autopoiesis, afastando-se elementos externos ao direito (elementos exógenos).

Uma hipótese típica no direito brasileiro ocorre quando se tem a Constituição, a lei disciplinando o tema e um decreto regulamentando o tema. O fundamento de validade deste é a lei, enquanto o fundamento de validade da lei é a própria

6Essa expressão pode ser utilizada nesse contexto, ou mesmo em outros, porém sempre com essa noção

de que o direito é analisado dentro de si. O Supremo, ao analisar a necessidade de formação superior para o exercício do jornalismo, entendeu que essa atividade não pode ser limitada ou controlada pelo Estado. A exigência de diploma reflete limite à liberdade de imprensa, que atinge a liberdade de informação e a própria democracia. Assim, a norma anterior à Constituição de 1988 não foi recepcionada, pois criaria limitação desproporcional. Ocorre que o Supremo não afirmou que o diploma é inútil ou não pode ser exigido, mas apenas salientou que esse diploma não pode ser imposição estatal. Com efeito, tem-se uma exigência autopoieses, pois o próprio mercado de trabalho pode exigir o diploma de formação em jornalismo, isto é, o mercado pode criar uma limitação para si.





Constituição. Se o fundamento de validade da norma está dentro do próprio direito, seria possível colocar sobre a Constituição alguma outra norma. Para Kelsen, essa norma seria a norma hipotética fundamental. Esta não é direito posto, mas pressuposto. Não é possível encontrar essa norma em um diploma normativo, mas decorre de uma pressuposição lógica.

Se não é uma norma posta, mas pressuposta, sendo decorrência lógica do sistema jurídico normativo, essa norma hipotética vai tratar de valores superiores aos demais. Violaria a teoria pura do direito afirmar que a norma fundamental trata da dignidade da pessoa humana, ou mesmo de direitos naturais, pois isso seria atribuir à dignidade da pessoa humana, por exemplo, valor superior e, com isso, haveria própria valoração da norma, fugindo à ideia da autopoieses.

A norma hipotética não pode ter conteúdo próprio. Na verdade, essa norma seria uma ordem: "cumpra-se a Constituição; cumpra-se o direito".

O documento jurídico chamado de Constituição é a constituição jurídico- positiva7. A norma hipotética fundamental é constituição lógico-ju ríd ica8.

Se a norma hipotética fundamental determina que a Constituição deve ser cumprida, o que estiver na Constituição deve ser cumprido, independentemente do seu conteúdo, ainda que essa norma seja um absurdo, pois o só fato de afirmar que a norma é absurda significa valoração.

No Tribunal de Nuremberg, os nazistas afirmaram que tudo o que foi feito no regime de exceção tinha como fundamento a própria norma. Percebeu-se que, se a norma jurídica não foi violada, alguma coisa além da norma foi. Abriu-se espaço para o entendimento de que o direito deve se movimentar no valor do homem, agora através da dignidade da pessoa humana como valor superior. Isso marca um processo de abertura do direito e de reaproximação entre direito e moral. Esse processo leva à ideia máxima de que o direito não é um fim em si, mas o epicentro do direito é o homem. Esse processo ficou conhecido como virada Kantiana do direito. Kant afirma que o homem é o fim do Estado, e não o Estado um fim em si mesmo.

Outro desdobramento do pensamento kantiano é a ideia de imperativo categórico, que é a concepção de que o homem deve se conduzir de tal forma que o seu comportamento seja elevado à máxima universal, isto é, os atos do homem devem ser universalmente aceitos e adequados. Essa ideia para o direito reflete que a máxima universal é a dignidade da pessoa humana.

7 Norma positivada, isto é, direito posto.8 Tema abordado pela banca CESPE.





Isso leva ao pós-positivismo. Ele está mais próximo a uma ideia genérica, dentro da qual existem várias concepções diferentes. Para alguns, o pós-positivismo reflete a superação do positivismo clássico.

A concepção jurídica será retomada na concepção axiológica, confrontando-as.

1.1.2. Concepção Sociológica de Ferdinand Lassalle

Para Lassalle, a essência da Constituição é a soma dos fatores reais de poder. Isso significa que a Constituição reflete a realidade política e social como ela é. Não se preocupa com o "dever ser", mas apenas com o "ser". Assim, a Constituição escrita deve representar a institucionalização dos fatores reais de poder, ou seja, a consagração da política como ela é.

Se, porventura, a Constituição deixa de institucionalizar os fatores reais de poder, ela será "mera folha de papel".

2° Horário

1.1.3. Concepção Política de Carl Schmitt

A Constituição é o conjunto das decisões políticas fundamentais. Nessa linha, Schmitt separa a Constituição em constituição formal e constituição material. A primeira seria o texto normativo propriamente dito. Por sua vez, constituição material reflete decisões políticas fundamentais.

Consideram-se decisões políticas fundamentais aquelas que tratam da organização do Estado, da organização dos Poderes e dos direitos fundamentais.

Observa-se, através do gráfico, que podem ocorrer três situações:

- normas que estão no texto da Constituição, mas não são decisões fundamentais. Exemplo: art. 242, § 2° da CRFB;

CRFB, Art. 242, § 2° - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.





- norma que está no texto da Constituição e também é decisão política fundamental. Exemplo: art. 1° da CRFB.

CRFB, Art. 1° - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:I - a soberania;II - a cidadania;III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V - o pluralismo político.Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

- norma que está fora do texto constitucional, mas é decisão política fundamental. Exemplo: os direitos humanos.

No controle de constitucioalidade, será discutido se normas fora do texto constitucional podem servir de parâmetro para o controle.

1.1.4. Concepção Concretista ou Concretizadora de Konrad Hesse

A Constituição não é só uma norma jurídica (Kelsen), tampouco corresponde somente à realidade política (Lasselle). Na verdade, a Constituição define-se pela comunicação entre realidade (fato) e norma.

Chamada por alguns de concepção hermenêutico-concretizadora.

Círculo hermenêutico: movimento de ida e vinda entre norma e fato.

No direito comparado, houve o caso Müller vs. Oregon, em que determinado advogado, amplamente conhecido na área de direitos humanos, juntou memorial ao processo, tratando das questões jurídicas a respeito da longa duração da jornada de trabalho em relação à mulher. Nas demais páginas do memorial, ele tratou das consequências práticas e fisiológicas dessa jornada de trabalho. Isso permitiu concluir que o direito deve ser interpretado pelas normas e pela realidade.

1.1.5. Concepção Axiológica de Ronald Dworkin





Afirma que a Constituição é sistema objetivo de valores de conteúdo moral. Daí Dworkin sustenta uma leitura moral da Constituição, isto é, uma interpretação desta a partir desses valores morais, buscando-se a coisa certa a ser feita. Ideia oposta a do positivismo, que entende ser vedada a valoração moral da norma.

Esses imperativos estão expostos ou revelados na Constituição através dos princípios e dos direitos fundamentais. Isso significa dizer que esses princípios e direitos formam imperativos morais. Os princípios, portanto, são tão normas jurídicas quanto as regras. O intérprete deve promover uma leitura moral da Constituição. Na solução dos casos, sobretudo dos hard cases, qual o princípio de conteúdo moral que fundameta a solução a ser adotada. Isso demanda, por parte do juiz, atividade intelectual e filosófica.

> Concepção Axiológica X Concepção Positivista

Dentro da concepção positivista, diante de um caso complexo, o intérprete verifica que existem vários caminhos a serem seguidos para a solução daquela demanda. Diante disso, dentro da ordem jurídica (moldura normativa ou quadro normativo), é possível adotar mais de uma solução juridicamente válida. Para o positivismo, se as duas posições são juridicamente válidas, qualquer uma pode ser adotada. Se o juiz usou valores que ele entende melhores, esse problema deve ser discutido fora do direito. Então, existe na interpretação elemento cognitivo (conhecer a norma) e volitivo (vontade de escolher dentre as soluções juridicamente válidas - momento de discricionariedade do intérprete). O elemento volitivo é estudado, para o positivismo, fora do direito.

A concepção axiológica, por outro lado, afasta a existência do elemento volitivo. O intérprete não poderá escolher qual das soluções juridicamente válidas, mas deverá adotar a solução que juridicamente é aplicável ao caso a partir de princípios que orientam o sistema. A solução adequada para o caso concreto, então, parte de um estudo de interpretação dos princípios constitucionais, que possuem conteúdo moral.

Há críticas a essa tese. Inicialmente, nem sempre o juiz tem tempo para pensar filosoficamente os casos. Além disso, nem sempre o juiz tem a formação adequada para pensar filosoficamente. Ademais, ao exigir do juiz pensar filosoficamente, impõe- se a ele uma tarefa além das suas forças, criando a figura do "juiz hércules". Por fim, essa tese cria a ideia de que o juiz integra uma classe especial dentro do próprio direito, formando uma elite própria, pois a última palavra passa a ser do juiz, levando a uma ditadura de juízes ou mesmo governo platônico.

1.1.6. Concepção Histórico-Universal

Afirma que a Constituição é a peculiar forma de organização de um grupo social e, por isso, em todo grupamento humano haverá forma de organização, por mais





primitivo que seja o grupo. Isso seria a Constituição do grupo, ainda que não seja escrita ou positivada.

Em todas as épocas e lugares sempre houve e sempre haverá uma forma de organização, portanto sempre houve constituição.

3° Horário

2. Classificação das Constituições

Será analisado determinado objeto dentro de determinado critério, sendo possível conjugar as classificações. Isso porque as classificações não são excludentes entre si. Dentro desse tema, há diversas classificações, sendo aboradas apenas as mais importantes.

2.1. Quanto ao Conteúdo

- Constituição material;

- Constituição formal.Materialmente constitucionais são as normas que tratam de decisões políticas

fundamentais. Por outro lado, para que as normas sejam consideradas formalmente constitucionais, basta que estejam inseridas no texto da Constituição. Dizer que a Constituição é formal não significa afirmar que inexistam decisões políticas fundamentais.

2.2. Quanto à Forma

- Constituição escrita;

- Constituição não escrita.A Constituição escrita é aquela que está registrada em um único documento. Já a

Constituição não escrita é aquela que engloba leis esparsas, jurisprudência e costumes. Um exemplo é a Constituição inglesa.

> Classificação de Paulo Bonavides

Paulo Bonavides fala em Constituição escrita e não escrita. Ocorre que a primeira pode ser codificada (formal) ou legal (não formal). A Constituição escrita codificada é aquela que está escrita em um único documento. A Constituição escrita legal é aquela que está em documentos esparsos. Nessa linha de raciocínio, a Constituição inglesa seria parcialmente não escrita e parcialmente escrita legal.

2.3. Quanto à Origem

- Constituição promulgada, democrática ou popular >> Constituição elaborada a partir da vontade do povo;



A C UH S O

ENFASE


- Constituição outorgada >> Constituição imposta;

- Constituição Cesarista >> submetida a uma consulta popular.

> Constituições Brasileiras

A doutrina aponta quatro fases do Constitucionalismo brasileiro:

- 1- fase: liberal-centralizadora - Constituição de 1824;

- 2- fase: republicana - a partir da CRFB/1891;

- 3- fase: autoritária - CRFB/1937;

- 4- fase: liberal-social - a partir da CRFB/1946.

a) Constituição de 1824 - Outorgada

Constituição da época imperialista. Características centrais:

- consagração da Monarquia;- quadripartição de Poderes: além do três tradicionais, havia o Poder

Moderador;- Estado unitário descentralizado, diante da existência de províncias com

algumas competências administrativas.

b) CEUB9/1891 - Promulgada

Em 1889, houve a proclamação da República, sendo a CRFB/1891 a primeira Constituição republicana. Características centrais, que passam a ser previstas em todas as Constituições republicanas:

- República presidencialista;

- o Estado passa a ser uma Federação;

- Tripartição de Poderes, com a extinção do Poder Moderador.

9Constituição dos Estados Unidos do Brasil.



c) CRFB/1934 - PromulgadaElaborada para superar a política do "café com leite" da República Velha, na qual

se alternavam na presidência somente candidatos dos Estados de SP e MG, em um verdadeiro abuso do Presidencialismo. Mantém, essencialmente, as mesmas características da Constituição anterior. Apresenta, porém, alguns avanços, dentre eles o estabelecimento de direito econômicos e sociais. Ela foi a primeira Constituição brasileira a consagrar direitos de natureza econômica.

d) CRFB/1937 - Outorgada





Constituição do Estado Novo, também chamada de "Constituição Polaca", por influência da Carta ditatorial polonesa. Sendo assim, os poderes do Executivo são reforçados, em detrimento do Legislativo e do Judiciário, sobrepondo-se a esses.

As características são basicamente mantidas, sendo, contudo a tripartição de Poderes uma aparência. Quanto à Federação, ocorria mais na forma que na essência, dada a intensa centralização do Poder, equivalendo a um Estado unitário. O governo do povo também era mera teoria, impondo-se, na prática, a ditadura de Vargas. Atribuiu-se, portanto, a sobreposição do Executivo sobre todos os Poderes. Estruturalmente, a federação foi mantida, mas era meramente formal, do que propriamente substantiva, em razão do elevado grau de concentração de poderes na União.

e) CRFB/1946 - Promulgada

Constituição popular que implica na redemocratização do Estado, superando o período do Estado Novo. Mantém as características, dessa vez de uma forma mais efetiva, se comparada com a Constituição anterior. Busca um reequilíbrio das relações.

f) CRFB/1967 - Outorgada

Precedida pelo golpe militar de 1964 e por essa categoria elaborada. No período militar, foram editados diversos atos institucionais. No AI-1, foi mantida a Constituição de 46, mas alterando alguns pontos específicos. Em 1967, entretanto, instituiu-se uma nova Constituição. Também mantém os valores, reforçando, entrentanto, os poderes do Executivo.

g) CRFB/1969 - Outorgada

Em 1968, o Regime Militar agrava-se com o "golpe dentro do golpe". O poder, antes ocupado por militares moderados, passa a ser ocupado por militares mais radicais. Estabelece-se o AI 5, o que leva a uma nova Constituição, em 1969.

A CRFB/1969 é, na verdade, uma emenda à CRFB de 1967, formalmente não era uma nova Constituição, mas materialmente era uma nova Constituição. Contudo, a alterou de maneira tão profunda, que passa a ser considerada uma nova, conforme o entendimento da doutrina. Pode-se referir a ela como Constituição de 67-69.

h) CRFB/1988 - Promulgada

Amplamente democrática, sendo a mais intensa em termos de participação popular. Mantém-se a organização política das demais Constituições.

Um dos seus maiores pontos de avanço é a ampliação de extenso rol de direitos fundamentais, sendo, inclusive, a primeira Constituição brasileira a utilizar o termo "direitos fundamentais", criando remédios constitucionais.

Esquema para facilitar a memorização


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10

1824 - O P - 1946

1891 - P O - 1967

1934 - P O - 1969

1937 - O P - 1988

A C U H S O

ENFASE


Questão CESPE: As CRFB de 1934 e de 1946 assemelhavam-se, pois ambasvisavam superar abusos do presidencialismo, no primeiro caso, os da República

Velha, e, no segundo caso, os abusos do Estado Novo. CERTO.

2.4. Quanto ao Modo de Elaboração

- Constituição histórica >> elaborada ao longo de um processo histórico;

- Constituição dogmática >> elaborada em um determinado momento histórico, de acordo com as concepções então dominantes.

2.5. Quanto à Estrutura

- Constituição orgânica ou Constituição estatutária ou garantia >> no conteúdo, ela se propõe a trabalhar a organização do Estado, dos Poderes e os direitos fundamentais (individuais);

- Constituição programática e dirigente >> inclui direitos sociais e objetivos;

- Constituição balanço >> é aquela que trata apenas de refletir a realidade social, sendo inspirada na Constituição sociológica.

2.6. Quanto à Rigidez ou à Estabilidade, Alterabilidade ou Mutabilidade

- Imutável

- Super-rígida

- Rígida

- Semi-rígida

- Flexível

- Transitoriamente flexívelImporta analisar, inicialmente, as Constituições rígida e flexível. Verifica-se o

processo de alteração da Constituição e o processo de elaboração da lei. Quando ambos forem iguais, trata-se de Constituição flexível. Se, contudo, o processo de





alteração da Constituição for mais rigoroso que o de alteração legislativa, ela será rígida.

A Constituição semi-rígida é parte rígida, parte flexível. Já a Constituição super- rígida é parte imutável, parte rígida. A transitoriamente flexível é aquela em que durante um tempo a Constituição será flexível, após se torna rígida.

A CRFB/88 gera certa controvérsia doutrinária sobre ser super-rígida, diante da existência das cláusulas pétras, ou rígida. Entende-se que a Constituição pátria é rígida, pois as cláusulas pétreas, na verdade, podem sofrer modificação, sendo vedada apenas a sua abolição. É possível restringir cláusula pétrea, desde que não viole o núcleo essencial.

2.7. Quanto à Ideologia

- Liberal >> focada nos direitos individuais;

- Social >> focada nos direitos sociais.Há formas diferentes de pensar a justiça. Por exemplo, pensar à luz da

meritocracia, no sentido de considerar que o sistema de cotas para negros em universidades públicas afasta o candidato mais apto, é uma forma de entender que tal sistema gera injustiça (justiça individual). Por outro lado, é possível enxergar uma exclusão histórica de negros, principalmente em cursos como o de medicina. Em razão dessa formação sócio-econômica, o sistema de cotas é visto como uma forma de reparação histórica desse processo de exclusão, em que pese a existência de problemas individuais. Trata-se de uma visão de justiça social, e não individual.

2.8. Quanto à Efetividade ou Classificação Ontológica ou de Karl Loewenstein

- Constituição normativa >> é a Constituição efetiva. Trata-se da Constituição que conforma o processo e a realidade política;

> Eficácia X Efetividade

A eficácia é a aptidão para produzir efeitos. Efetividade, porém, é a concreta e real produção de efeitos (eficácia social ou normatividade). O grau de normatividade da norma é entendido como o grau de efetividade da norma.

- Constituição nominal >> é a Constituição que tenta ser efetiva, mas não lograêxito;

- Constituição semântica >> é a Constituição que não tenta ser efetiva, sendo usada apenas como mero instrumento de dominação.


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Assuntos tratados:

1° Horário.

S Normas Constitucionais / Características Gerais das Normas Jurídicas / Características Próprias das Normas Constitucionais / Classificação / Quanto ao Conteúdo / Quanto à Finalidade / Quanto à Aplicabilidade e Eficácia / Quanto à Estrutura

2° Horário.

S Poder Constituinte / Poder Constituinte Originário / Natureza / Titularidade / Exercício / Formas de Manifestação / Características do PCO

3° Horário.

S Poder Constituinte Derivado / Poder Constituinte Derivado Reformador / Limites ao Poder de Emenda / Poder Constituinte Derivado Decorrente

1° Horário

1. Normas Constitucionais

1.1. Características Gerais das Normas Jurídicas

As normas constitucionais são normas jurídicas, e, como tais, apresentam duas características básicas:

a) Abstração: a norma regula situações ou valores hipotéticos.

Exemplos: matar alguém - pena: reclusão de 6 a 20 anos; todos são iguais perante a lei.

b) Generalidade: indeterminabilidade dos destinatários da norma. A norma se destina para qualquer pessoa que se encontre na situação hipoteticamente descrita.

Exemplo: Estatuto da Criança e do Adolescente; Estatuto do Servidor Público.

1.1.1. Características Próprias das Normas Constitucionais

A norma constitucional possui como características próprias:

a) Hierarquia superior: a norma constitucional goza de supremacia, formal e material, frente às demais normas.





Esta é uma característica relevante para fins de interpretação constitucional. A norma constitucional serve de parâmetro, modelo ou referência de interpretação para as demais - como o Código Civil, por exemplo. Já a Constituição não tem qualquer norma superior como parâmetro. Isso demonstra que a norma constitucional demanda uma metodologia de interpretação própria.

b) Conteúdo político: a Constituição trata dos temas políticos, isto é, define, estrutura, estabelece o próprio poder político.

c) Natureza da linguagem: a Constituição apresenta natureza plástica - fala-se em plasticidade, porosidade, ductilidade, vagueza ou "textura aberta" (Canotilho) da norma constitucional, ou seja, sua maleabilidade. As normas constitucionais são compostas de expressões vagas (dignidade da pessoa humana; moralidade administrativa; devido processo legal).

1.2. Classificação

Existem diversas classificações das normas constitucionais de acordo com diferentes critérios.

1.2.1. Quanto ao Conteúdo

S normas materialmente constitucionais

S normas formalmente constitucionais1

Materialmente constitucionais são as normas que tratam de decisões políticas fundamentais. Por outro lado, para que sejam consideradas formalmente constitucionais, basta que estejam inseridas no texto da Constituição.

É claro que nada impede que a norma seja formal e materialmente constitucional.

1.2.2. Quanto à Finalidade

S normas constitucionais de organização ou organizatórias

S normas constitucionais definidoras dedireitos

S normas constitucionais programáticasNormas de organização tratam da estrutura, do funcionamento, das atribuições

e das competências dos órgãos e entidades estatais estabelecidas pela Constitucionais.

A classificação remete à concepção política de Carl Schmitt - vide aula 02 deste curso.





Exemplo: competência legislativa da União, Estados e Municípios; estrutura do Poder Judiciário; atribuições do Presidente da República, etc.

As normas constitucionais definidoras de direitos estabelecem direitos fundamentais, individuais, sociais ou coletivos.

Normas programáticas, por sua vez, estabelecem um objetivo, um alvo, uma finalidade a ser alcançada - objetivo este que é, via de regra, de cunho social. Bom exemplo de norma programática é o art. 3° da CRFB.

CRFB, Art. 3° - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;II - garantir o desenvolvimento nacional;III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Existem algumas críticas às normas programáticas, que serão vistas mais adiante.

1.2.3. Quanto à Aplicabilidade e Eficácia

A depender do entendimento, podem as normas constitucionais ser divididas em duas, três, quatro ou em cinco espécies.

• Classificação Bipartida

S normas autoaplicáveis / autoexecutáveis / bastantes em si mesmas

S normas não autoaplicáveis / não autoexecutáveis / não bastantes emsi mesmas

Normas autoaplicáveis possuem todos os elementos que permitem sua aplicação imediata, sem necessidade de complementação. Já as normas não autoaplicáveis não produzem efeitos plenos desde já. Sendo assim, normas autoaplicáveis apresentam densidade normativa suficiente, o que não ocorre com as normas não autoaplicáveis.

A classificação bipartida advém da doutrina norte-americana, e entre nós é adotada por autores clássicos, como Ruy Barbosa e Pontes de Miranda. Possui boa aceitação na jurisprudência.





• Classificação Tripartida (José Afonso da Silva)

S norma de eficácia plena

S norma de eficácia contida

S norma de eficácia limitada

o de princípio institutivo o de

princípio programáticoNorma de eficácia plena tem aplicabilidade imediata (começa a gerar efeitos

desde logo) e eficácia integral (gera todos os seus efeitos). Equivale à norma autoaplicável da classificação anterior.

A norma de eficácia contida também possui aplicabilidade imediata. Alguns autores preferem a nomenclatura norma de eficácia contível ou restringível, uma vez que ela possui aplicabilidade imediata, mas pode vir a sofrer uma contenção. Tal contenção poderá ter origem em outra norma constitucional ou em uma norma infraconsttitucional.

Exemplo1: direito de reunião e estado de sítio são ambas normas constitucionais.

CRFB, Art. 5°, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:IV - suspensão da liberdade de reunião;

Exemplo2: na ausência de regulamentação legal, a atividade profissional pode ser exercida por qualquer pessoa.

CRFB, Art. 5°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Lei 8906/94, Art. 3° O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Observação: toda limitação que incida sobre direitos fundamentais deve atender ao princípio da proporcionalidade/ razoabilidade.





Por fim, a norma de eficácia limitada tem aplicabilidade mediata; precisa de complementação para que possa produzir efeitos. Subdivide-se em dois tipos:

A norma de eficácia limitada de princípio institutivo ou organizatório trata da organização do Estado.

Exemplo: a AGU foi criada pela CRFB/88, mas sua criação efetiva só pôde ser efetivamente concretizada através de leis instituidoras e regulamentadoras;

A norma de eficácia limitada de princípio programático estabelece um objetivo ou programa a ser realizado.

Atenção: Não há norma constitucional destituída de efeitos. Haverá, pelo menos, uma eficácia mínima (ou efeitos mínimos). Daí a crítica à primeira classificação: a norma "não autoaplicável" pode dar a impressão de que não produz efeitos.

São efeitos mínimos da norma constitucional: revogatório, inibitório e interpretativo.

O efeito revogatório da norma corresponde à invalidação das disposições anteriores que lhes forem contrárias.

O efeito inibitório impede a elaboração de novas normas que lhe sejam contrárias, as quais serão consideradas inconstitucionais. Em consequência, a norma constitucional de eficácia limitada, ainda que não tenha produzido a plenitude de seus efeitos, também serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Nesse sentido, a norma programática serve de parâmetro para a inconstitucionalidade, em que pese opiniões de parte da doutrina no sentido de que tais normas seriam mera intenção, incapaz de vincular o legislador.

O efeito interpretativo significa que a norma constitucional, qualquer que seja, serve como parâmetro de interpretação de outras normas.

• Classificação Quadripartida (Maria Helena Diniz)

Reproduz a classificação tripartida, embora com outra nomenclatura, acrescentando uma outra espécie.

S norma de eficácia plena

S norma de eficácia relativa restringível(equivalente àeficácia contida)

S norma de eficácia relativa complementável(de eficácia limitada)

S norma de eficácia absoluta





A norma de eficácia absoluta é aquela que gera efeito de bloqueio, ou efeito paralisante, sobre o poder reformador. Corresponde, especialmente, às cláusulas pétreas.

• Classificação Quinquipartida (Uadi Lammêgo Bulos)

S norma de eficáciaplena

S norma de eficáciarelativa restringível

S norma de eficáciarelativa complementável

S norma de eficáciaabsoluta

S norma de eficáciaexaurida e aplicabilidade esgotadaBulos reproduz a classificação quadripartida, acrescentando a norma de eficácia

esgotada e aplicabilidade exaurida. Trata-se de norma que já produziu os efeitos para os quais foi criada e que não produzirá novos efeitos.

O melhor exemplo é o art. 2° do ADCT - já ocorrido o plebiscito, não há mais efeitos a serem produzidos. As normas do ADCT em geral enquadram-se nessa classificação, pois possuem caráter transitório.

ADCT, Art. 2° - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.§ 1° - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público.§ 2° - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo.

Observação: As classificações bi e tripartida são as mais comumente adotadas pela jurisprudência.

1.2.4. Quanto à Estrutura

S princípios

S regrasEm distinção básica, os princípios revelam valores, ao passo que as regras

definem uma conduta ou situação e a sua respectiva consequência (que pode corresponder a uma sanção ou a um direito). Dessa diferença central, decorrem várias outras, que serão abordadas dentro do tema hermenêutica constitucional.



PODER

CONSTITUINTE

Derivado2,3

Decorrente

ç Institucionalizador-<

- Reformador

diferentes correntes, é de:

(direto natural que cabe ao povo de elaborar sua



2° Horário

2. Poder Constituinte

Originário

Reformador

Difuso

2.1. Poder Constituinte Originário

É o poder para elaborar uma nova constituição.

2.1.1. Natureza

Sua natureza, segundo

(i) Poder de direito constituição);

(ii) Poder de fato (sustentado pelo Min. Ayres Britto);

(iii) Poder político (que tanto agrega o fenômeno fático quanto o jurídico).

2.1.2. Titularidade

A titularidade apresenta três possíveis linhas de pensamento, podendo ser:

Na doutrina, por vezes, se fala em "poder constituinte derivado reformador" ou simplesmente "poder constituinte reformador". O problema é quando há referência pura e simples ao "poder constituinte derivado" (normalmente, refere-se ao reformador).

Há ainda quem fale em "poder constituinte derivado reformador" e "poder constituinte decorrente", estabelecendo-os como espécies autônomas, ao lado do poder constituinte originário e difuso.

(i) Divina;

(ii) Da Nação;




(iii) Do Povo - conceito que prevalece:

CRFB, Art. 1Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

2.1.3. Exercício

O exercício do PCO pode ser exercido das seguintes formas:

(i) Monocrático;

(ii) Policrático - que poderá ser:

o direto (elaboração pelo próprio povo; modelo hoje inviável); o

indireto (através de representantes); o semidireto (referendo

popular após elaboração indireta).

2.1.4. Formas de Manifestação

(i) Revolução

Observação: Revolução 2 GolpeEm comum, ambos visam à tomada do poder, de forma antijurídica. Quer se

trate de monarquia hereditária ou de eleição republicana, a revolução ou o golpe quebram com a ordem vigente.

O golpe, porém, é ilegítimo, enquanto a revolução goza de legitimidade popular.Ainda que o povo não tome as armas, haverá legitimidade quando a maioria do

povo apoie a revolução. Nesse sentido, há quem afirme que em 1964 houve uma revolução, e não um golpe, no Brasil. Em 1968, com a tomada do poder pela ala radical dos militares e o estabelecimento do AI-5, sem dúvida instalou-se a ditadura (que pode ser referido como um "golpe dentro do golpe" ou como um "golpe na revolução", a depender do ponto de vista adotado).

É certo que o movimento golpista pode elaborar uma constituição, porém esta será ilegítima democraticamente.

(ii) Processo contínuo, com ruptura apenas jurídica

Toda nova constituição representa uma ruptura jurídica com a ordem pretérita. Na revolução, a ruptura é não só jurídica, mas também política e social, e dá-se de forma abrupta.





No processo de elaboração da Constituição de 1988, foi proposta uma Assembleia Nacional Constituinte; as mudanças implementadas foram instaladas de forma gradual (exemplo: aguardou-se o fim do mandato do presidente José Sarney, que não fora eleito pelo povo, antes da instauração de eleições).

(iii) Imposição de um poder alienígena ou exógeno

A constituição, nesse caso, vem de um poder externo ao Estado. Dois são os exemplos em que isso ocorre:

o na descolonização (a exemplo do que se deu em diversos países africanos, a metrópole concede independência à colônia, mas estabelece uma constituição);

o em situação de guerra (em que o país vencedor impõe para o país vencido uma nova constituição).

A constituição elaborada por um poder alienígena é chamada de heteroconstituição, ou constituição heterônoma.

(iv) Poder supranacional

É o poder para criar entidades supranacionais - que são fruto da agregação de Estados em um processo de integração econômica e política. Exemplos: UE, Mercosul.

2.1.5. Características do PCO

a. Ilimitado

O poder constituinte originário não está sujeito a limites jurídicos (normas anteriores ou externas).

O PCO tudo pode, exceto deixar de tudo poder.

b. Inicial

O poder constituinte originário inaugura uma nova ordem jurídica.

Observação: As relações entre a nova constituição e a pretérita serão estudadas mais adiante, dentro do tema direito intertemporal.

c. Incondicionado

O poder constituinte originário não está subordinado a formalidades pré- estabelecidas nem a procedimentos pré-definidos.



4



Exemplo: não se conhece ainda o quórum de votação na assembleia constituinte e nem se haverá subdivisões, como comissões especializadas, pois tudo isso será estabelecido pelo próprio PCO.

d. Latente4

O PCO é duradouro, é permanente, mas nem sempre está ativo. Poderá ficar em estado de latência, ou de inatividade, e se manifestar a qualquer momento.

e. Espontâneo

Pode se manifestar a qualquer momento, de forma imediata. Após a elaboração da constituição, retorna ao estado de latência.

f. Inalienável

O poder é do povo e com ele permanece.

g. Específico

A manifestação dá-se tão somente para a elaboração da Constituição.

O PCO só faz Constituição e tudo que faz é Constituição.

Observações:

> Teoria das normas constitucionais inconstitucionais (Otto Bachof)

De acordo com essa teoria, de Otto Bachof, defende-se que existem na constituição determinados valores suprapositivos. Se eventualmente uma norma da constituição estiver contrária a tais valores, será considerada inconstitucional.

Importante notar a teoria das normas constitucionais inconstitucionais resgata a ideia de que norma constitucional é tanto aquela que está na constituição quanto a que é compatível com a constituição.

No Brasil, chegou-se a estabelecer uma tese no sentido de que as cláusulas pétreas seriam a expressão de valores suprapositivos, em face dos quais as demais normas da Constituição de 1988 seriam inconstitucionais. O caso foi levado ao STF

Muitos livros trazem apenas as 3 primeiras características.





através de ADIn que versava sobre o art. 45 da CRFB, que traz a regra das eleições proporcionais para deputados federais (em número de 8 a 70).

CRFB, Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.§ 1° - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

Alegou-se que pequenos Estados, vindo a eleger o número mínimo, teriam força política no Congresso Nacional proporcionalmente superior à dos grandes Estados. Isso feriria o princípio da igualdade, que é cláusula pétrea.

O STF não acolheu a tese. Cláusulas pétreas, dessa forma, não são valores suprapositivos, e não podem ser usadas como parâmetro para declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias.

> Teoria dos Limites Extrajurídicos

Sustenta que o poder constituinte originário é ilimitado apenas juridicamente, mas, na prática, dificilmente romperá com limites culturais ou sociológicos, ideológicos, institucionais ou exógenos. Por exemplo, a sociedade brasileira atual dificilmente aceitaria a abolição de direitos das mulheres, a instituição de um comunismo radical, uma monarquia absolutista, ou de um sistema que rompesse com as relações internacionais já estabelecidas.

3° Horário

2.2. Poder Constituinte Derivado

2.2.1. Poder Constituinte Derivado Reformador

A Constituição Brasileira de 88 consagra dois mecanismos de reforma do seu texto: a revisão constitucional (art. 3°, ADCT) e a emenda constitucional (art. 60, CRFB). O procedimento da revisão constitucional é menos rigoroso que de elaboração das emendas constitucionais.





Observação: As Emendas de Revisão, em número total de 6, receberam numeração paralela à das Emendas Constitucionais. Para determinar o número total de emendas à CRFB, é preciso somar as duas espécies.

• Posição do STF acerca da revisão constitucional

a. São de realização única (após realizada, não cabe nova revisão);

b. Desvinculam-se do resultado do plebiscito previsto no art. 2° do ADCT;O pretório excelso decidiu contrariamente à tese de que só caberia a revisão

constitucional se o resultado do plebiscito alterasse o modelo político até então vigente - de república presidencialista para república parlamentarista ou monarquia.

c. Sujeitam-se às cláusulas pétreas.

2.2.1.1. Limites ao Poder de Emenda

Aqui referimo-nos exclusivamente às emendas constitucionais do art. 60 daCRFB.

a. Limites Procedimentais (ou Formais)

a. 1. Iniciativa RestritaA PEC é de iniciativa restrita, só podendo ser apresentada pelas autoridades

mencionadas nos incisos I a III do art. 60.

CRFB, Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

Emenda de Revisão Emenda Constitucional

Art. 3°, ADCT Art. 60, CRFB

Quórum de maioria absoluta Quórum qualificado, de 3/5

Votação em sessão unicameral Votação em 2 turnos em cada Casa

Só puderam ocorrer até 5 anos da promulgação da CRFB/88

Não há limite temporal





II - do Presidente da República;III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

a. 2. Quórum de 2/3

a. 3. Trâmite: 2 turnos em cada Casa

Art. 60, § 2° - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

a. 4. Promulgação: Mesas das duas Casas (não há sanção presidencial)

Art. 60, § 3° - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

a. 5. Princípio da Irrepetibilidade

Art. 60, § 5° - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. c/cArt. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1° de agosto a 22 de dezembro.

b. Limites Circunstanciais

São as situações que impedem a edição de emendas.

b. 1. Estado de defesa

b.2. Estado de sítio

b.3. Intervenção federalArt. 60, § 1° - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

Observação: Questiona-se se o processo legislativo da emenda poderia se desenvolver nesses períodos. Pela redação literal da CRFB, apenas a emenda em si é proibida; contudo, há que se compreender que se tratam de períodos de exceção, que podem motivar a tomada de decisões que normalmente não seriam tomadas.





c. Limites Materiais

Correspondem às cláusulas pétreas, que podem ser:

c. 1. Cláusulas pétreas explícitasArt. 60, § 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente aabolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.

É certo que uma emenda não pode abolir um direito individual, por exemplo; mas pode tocar cláusula pétrea, restringindo direitos, desde que não viole o seu núcleo essencial.

Atenção: um novo direito individual inserido por emenda pode ser posteriormente abolido?

R.1: Não, pois se torna cláusula pétrea, em nome do princípio da vedação do retrocesso em relação às conquistas já alcançadas.

R.2: Sim. Não pode o poder reformador de hoje criar novos limites para o poder reformador de amanhã.

Ambas as posições são respeitáveis, tendo sido a última adotada pela AGU em gabarito preliminar do concurso de 2009 (posteriormente anulado em respeito à controvérsia). Frise-se, contudo, que o princípio da vedação ao retrocesso só se aplica para os direitos individuais, e não para as demais cláusulas pétreas. Ou seja: o poder constituinte derivado não pode criar nova categoria de cláusula pétrea.

c. 2. Cláusulas pétreas implícitas

o Titularidade do poder (povo) o

Vedação à dupla reformaDupla reforma significa a alteração de um limite ao poder reformador para

permitir posterior modificação do que era anteriormente vedado. Exemplo: revogação do art. 60, §4°, I (forma federativa de Estado) e posterior criação de um Estado unitário.

o Limites explícitos





Está correto afirmar que os limites explícitos (materiais, procedimentais e circunstanciais) ao poder de reforma são, eles próprios, limites implícitos. Não podem ser alterados, por uma questão de lógica e coerência.

2.2.2. Poder Constituinte Derivado Decorrente

O poder constituinte decorrente se manifesta de duas formas:

a. Poder Constituinte Decorrente Institucionalizador é o poder que um Estado- membro possui de elaborar a sua própria Constituição Estadual.

b. Poder Constituinte Decorrente Reformador consiste no poder de alterar essa mesma Constituição.

O poder decorrente é, ao contrário do PCO, limitado (pois sujeito principalmente à constituição), não inicial e condicionado.

Observação:

• Municípios

Os Municípios organizam-se através de suas Leis Orgânicas, que, para a maioria da doutrina, não é constituição. Logo, o Município não exerce poder constituinte decorrente.

Corrente minoritária entende que o Município exerce poder constituinte de 3° grau (sendo o de 1° grau o PCO e de 2° grau o dos Estados).

• Distrito Federal

O Distrito Federal organiza-se mediante Lei Orgânica peculiar, que trata tanto de matéria atinente à constituição estadual quanto de matéria de lei orgânica municipal. Sua natureza é híbrida.

A posição tradicional diz que não há poder constituinte, pois se trata de lei orgânica. Corrente mais atual surge no sentido de que há manifestação de poder constituinte pelo menos na parte que versa sobre matérias de constituição estadual.


1Acesso nosso site: www.cursoenfase.com.br


Assuntos tratados:

1° Horário.

V Poder Constituinte / Poder Constituinte Difuso / Direito Intertemporal / Relação entre Constituições

2° Horário.

V Relação entre Nova Constituição e Legislação Infraconstitucional

3° Horário.V Controle de Constitucionalidade / Conceito / Elementos do Controle de

Constitucionalidade / Parâmetro / Bloco de Constitucionalidade / Pressupostos do Controle de Constitucionalidade / Supremacia Constitucional / Rigidez da Constituição / Existência de Órgão Competente

1° Horário

1. Poder Constituinte

1.1. Poder Constituinte Difuso

Trata-se do poder para a realização da chamada mutação constitucional, sendo um processo informal de alteração da Constituição, diferentemente do poder reformador, que é um processo formal de alteração da Constituição.

Na mutação constitucional, o texto não é alterado, mas apenas o seu sentido. Essa alteração informal se opera sobretudo pelas transformações sociais e evolução do direito. Então, a realidade social muda e o debate sobre o direito evolui, permitindo alteração do sentido da Constituição.

Sabe-se que conceitos podem ser transformados ao longo do tempo, sobretudo o sentido de palavras e expressões, como ocorreu com as expressões mulher honesta, medíocre etc.. Assim, a mutação constitucional é bem recepcionada, incidindo, para tanto, sobre a interpretação da norma.

A manifestação da mutação constitucional pode ocorrer através dos grupos de pressão. Nesse caso, quando determinado grupo social se sente excluído, passando a lutar pela sua inclusão, a mutação constitucional vai permitir a tutela desse grupo pela própria Constituição.

Além disso, a mutação constitucional pode ocorre também através da construção doutrinária e jurisprudencial. Basta lembrar que a Constituição de 1891





incorporou o habeas corpus, que passou a ser desenvolvido e entendido, inicialmente, através da doutrina brasileira do HC. Tal acepção entendia que esse remédio poderia ser utilizado para a proteção de qualquer liberdade, sobretudo a de locomoção. Posteriormente, porém, com a incorporação do mandado de segurança, restou ao HC a tutela da liberdade de ir e vir e ao MS a natureza subsidiária.

Outra forma de manifestação da mutação constitucional é o tempo.

Ocorre que a mutação constitucional pode ser ilegítima. Isso acontece quando o resultado ou o novo sentido é flagrantemente contrário ao próprio texto. Por exemplo, concreto pode trazer a ideia de algo sólido, rígido, situação real ou mesmo material de obra. Esta palavra, então, pode comportar diversos significados. Não é possível, porém, atribuir a essa palavra o sentido de algo flexível e, por tal razão, o só fato da palavra possuir diversas possibilidades semânticas restringe os limites de interpretação e alteração do sentido, inviabilizado a interpretação além desse campo de possibilidades.

O art. 52, X da CRFB, por exemplo, determina a competência do Senado Federal em declarar, no todo ou em parte, a suspensão da execução da norma declarada inconstitucional pelo STF, no controle difuso. O Ministro Gilmar Mendes diz que, em razão da mutação constitucional desse dispositivo, o STF já poderia suspender a execução da norma, sem participação do Senado Federal, cabendo à resolução do Senado apenas atribuir publicidade à decisão do Supremo. Tal entendimento sofre críticas, pois há ofensa ao próprio texto da Constituição.

CRFB, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Outra hipótese de mutação ilegítima ocorre quando se atribui sentido contrário aos valores constitucionais. Nesse momento, não se analisa apenas o texto normativo, mas todo o sistema constitucional, através de uma interpretação sistemática.

Olhando-se para o todo, uma interpretação pode gerar um sentido contrário ao próprio ordenamento constitucional. Exemplificando, tem-se uma prática política (governamental) consolidada no tempo. Em razão da reiteração da conduta ilegítima, não é possível o reconhecimento da mutação constitucional, já que esta não se presta a legitimar uma conduta política reiterada que seja ilegítima na sua origem, com seria o caso do mensalão.

Outra hipótese de mutação ilegítima ocorre nas omissões. Por exemplo, art. 7°, IV da CRFB, que trata do salário mínimo nacionalmente unificado. As necessidades vitais básicas não são atendidas hoje pelo salário mínimo. É até possível afirmar que





desde o surgimento da Constituição em momento algum a finalidade do salário mínimo foi atendida.

CRFB, Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Nota-se que a norma não trata apenas da criação do salário mínimo, afirmando também a capacidade do salário de atender necessidades básicas. É evidente a omissão do Poder Público, ainda que parcial, já que o salário hoje não atende tais necessidades.

Por sua vez, essa omissão se prolongou por tanto tempo, que o próprio povo deixou de lutar pela efetividade da norma constitucional, sendo o primeiro passo para a norma se tornar inefetiva. Com efeito, quanto mais longa for uma omissão no tempo, maior será o distanciamento da realidade, levando à inefetividade do próprio texto normativo.

Nesse sentido, percebe-se que as omissões que perduram no tempo geram mutação constitucional, pois mudam o sentido do texto, torando a norma inefetiva. Essa mutação, todavia, é ilegítima.

Todas essas hipóteses de mutação ilegítima podem ser denominadas de mutação constitucional inconstitucional. Há duas possibilidades de uma norma ser constitucional: (i) quando ela é compatível com a Constituição; ou (ii) quando a norma está presente no próprio texto da Constituição. A mutação constitucional inconstitucional, porém, significa uma alteração da Constituição, porém inconstitucional.

É possível afirmar que todas as hipóteses de mutação ilegítima representam limites à mutação constitucional.

1.2. Direito Intertemporal

Analisa-se a relação da Constituição nova com todo o direito pretérito. No direito intertemporal, a relação entre a nova Constituição e a passada e a relação entre a nova Constituição e a legislação infraconstitucional (direito pré-constitucional) são estudadas.

1.2.1. Relação entre Constituições





De um lado, tem-se a Constituição anterior; do outro, a nova. Nessa relação entre as Constituições, há três situações possíveis. A primeira é a situação de revogação, sendo esta a regra, não demandando nem mesmo previsão expressa.

A segunda hipótese é o fenômeno da desconstitucionalização. A norma da Constituição anterior, que seja materialmente compatível com a nova Constituição, será mantida, porém assumindo status infraconstitucional. Esse fenômeno, para ocorrer, precisa ser expresso.

O terceiro fenômeno é o da vacatio constitutionis. É a hipótese em que a nova Constituição é promulgada, mas só entra em vigor após determinado período temporal, permanecendo, nesse ínterim, a Constituição anterior. Essa hipótese deve ser expressa. Na Constituição de 88, ela ocorreu no art. 34 do ADCT.

ADCT, Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n° 1, de 1969, e pelas posteriores.

2° Horário

1.2.2. Relação entre Nova Constituição e Legislação Infraconstitucional

Deve-se analisar se o direito pré-constitucional é, ou não, compatível com a nova Constituição. Essa compatibilidade pode ocorrer no sentido material e/ou formal. A compatibilidade material é a compatibilidade de conteúdo. Nesse caso, a norma será recepcionada pela nova Constituição.

Quando ocorre a recepção, a norma recepcionada assume novo fundamento de validade, bem como assume o status normativo exigido pela nova Constituição. Um exemplo conhecido é o CTN, que foi recepcionado pela CRFB-88, passando a ter status de lei complementar. Hoje não existe mais Decreto-Lei, assim, uma vez recepcionado, assumirá necessariamente outro status.

Se uma determinada lei nasceu inconstitucional, tendo como parâmetro a Constituição anterior, ainda que compatível com a nova ordem constitucional, ainda assim, não poderá ser recepcionada, pois o seu vício de inconstitucionalidade ocorre na origem. Assim, essa norma não poderá nem mesmo passar pelo crivo da recepção, pois nula na origem.

Há uma diferença fundamental. Não sendo uma lei recepcionada pela nova Constituição, tem-se a sua incompatibilidade com a ordem constitucional vigente,





deixando, com isso, de ser recepcionada. Por outro lado, a norma inconstitucional na origem impossibilita até mesmo a análise de recepção.

Outra situação é na hipótese de não recepção. Diante da incompatibilidade da norma, ela deixará de ser recepcionada. Isso significa que a norma é incompatível com a nova Constituição. Ocorre que , tecnicamente, a não recepção não é a consequência da incompatibilidade da norma. Uma primeira corrente entende que a consequência jurídica da norma não recepcionada é a revogação. Uma segunda corrente entende que a norma não recepcionada será considerada inconstitucional, em razão da inconstitucionalidade superveniente.

O STF adotou a primeira corrente, entendendo que a consequência da não recepção da norma é a sua revogação pela nova Constituição.

Observação: quando a norma nasce inconstitucionalidade, tem-se inconstitucionalidade originária ou genética.

Não recepção e revogação não são sinônimos. São fenômenos que andam juntos, mas distintos. A não recepção é a incompatibilidade material da norma. A revogação, contudo, é a consequência jurídica dessa situação.

Se a norma não foi recepcionada e, portanto, está revogada, não cabe controle de constitucionalidade através de ADI, isto é, não cabe ADI de norma anterior em relação à Constituição nova. Cabe, porém, ADPF em face de norma anterior, com base na nova Constituição, mas o resultado será a não recepção, já que não cabe controle de constitucionalidade sobre norma anterior à Constituição.

A incompatibilidade formal liga-se à elaboração da norma. Existem duas situações distintas, isto é, dois aspectos distintos de análise de compatibilidade formal. O primeiro é a compatibilidade formal procedimental, que diz respeito ao processo legislativo. Outra é a compatibilidade formal orgânica, que diz respeito à repartição de competências entre os entes da federação. Verifica-se, neste último caso, quem elaborou a norma, podendo ocorrer vício na competência.> Incompatibilidade Formal Procedimental

Constituição Anterior Nova Constituição Recepção

Exigia lei ordinária, adotada pelo legislador (lei elaborada

de acordo com o processo legislativo vigente)

Exige lei ordinária Sim, desde que materialmente compatível



Norma que nasce inconstitucional, seja no aspecto formal ou no material, não poderá ser recepcionada, ainda que compatível com a nova Constituição.

Exigia para determinada matéria lei ordinária e o

legislador adotou lei ordinária

Lei complementarSim, pois o que importa para

a recepção é o aspecto material.

Exigia lei complementar, mas o legislador adotou lei

ordinária, sendo a norma elaborada de forma contrária

ao processo legislativo vigente.

Lei ordinária

Essa norma não poderá ser recepcionada, pois padece de inconstitucionalidade

originária.





> Incompatibilidade Formal Orgânica

Nesta há repartição da competência entre os entes da federação. Na primeira hipótese, a Constituição anterior exige lei federal (ente maior) sobre determinada matéria, mas a nova Constituição passa a exigir lei estadual (ente menor). Será possível a recepção.

Na segunda situação, a Constituição anterior exige lei estadual (ente maior) sobre a matéria, mas a nova Constituição passa a exigir lei federal (ente menor). Não será possível, contudo, a recepção.

2. Controle de Constitucionalidade

2.1. Conceito

O controle de constitucionalidade é a verificação da compatibilidade vertical entre o ato e a Constituição, indicando a existência de hierarquia da Constituição.

2.2. Elementos do Controle de Constitucionalidade

Controle é um conceito relacional, isto é, o controle será exercido sobre algo, em relação a alguma coisa. Assim, os elementos do controle são o parâmetro e o objeto. Nesse caso, o ato será o objeto e a Constituição o parâmetro. Nesse momento, não serão estudados os objetos, que serão estudados em cada caso específico.

2.2.1. Parâmetro

Parâmetro é uma expressão que pode ser substituída por paradigma ou referência. Trata-se daquilo que servirá de modelo para o controle. Daí se falar em modelo paradigmático ou mesmo modelo paramétrico.

2.2.1.1. Bloco de Constitucionalidade

Essa expressão tem origem na França, onde não há um catágolo na Constituição de direitos humanos (em sentido genérico).

No preâmbulo da Constituição francesa de 1958, há referências aos direitos humanos, afirmando que tais direitos são aqueles previstos na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), no preâmbulo da Constituição de 1946, nos princípios das leis da República e em um determinado Tratado Internacional. Nota-se que não há um catágolo de direitos no texto constitucional, mas previsão de diversas outras normas que não estão no texto constitucional, sendo, porém, normas de direitos humanos. Essas normas, por sua vez, são consideradas materialmente constitucionais.





Na década de 70, o Conselho Constitucional Francês (realiza controle político e preventivo) analisou determinado projeto de lei que envolvia o direito de associação. Esse direito, porém, não estava previsto no catágolo. O Conselho, então, afirmou que existe o texto constitucional e, além dele, um conjunto de normas sobre direitos humanos que servem para o controle de constitucionalidade. O Conselho chamou esse conjunto de normsa de bloco de constitucionalidade.

Na França, o bloco de constitucionalidade é formado pelo texto constitucional e outras normas materialmente constitucionais. Além disso, o Conselho Constitucional decidiu que o preâmbulo constitucional possui força jurídica, diferentemente do que ocorre no Brasil.

Canotilho, analisando essa ideia de bloco de constitucionalidade, afirmou que o bloco de constitucionalidade possui duas acepções: (i) acepção restrita, em que o bloco de constitucionalidade é formado apenas pelo texto constitucional; (ii) acepção ampla, em que o texto constitucional e normas materialmente constitucionais fora do texto servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

No Brasil, o bloco de constitucionalidade é formado por:

(i) texto constitucional;

(ii) princípios implícitos;(iii) tratados internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovado na

forma do art. 5°, §3° da CRFB, possuindo equivalência com as emendas constitucionais.

CRFB, art. 5°, § 3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Debate-se, porém, se norma formalmente infraconstitucional, mas materialmente constitucional pode servir como parâmetro de controle de constitucionalidade. No Brasil, a posição tradicional é de não ser possível utilizar essas normas como parâmetro de controle.

A figura da norma que é formalmente infraconstitucional, mas materialmente constitucional, é conhecida como norma constitucional interposta (Gustavo Zagrebelsky). A posição tradicional é de que essas normas não servem como parâmetro para controle de constitucionalidade.

Observação: o bloco de constitucionalidade, na acepção ampla, é conhecido no Brasil como ordem constitucional global. Na teoria, a acepção ampla pode incluir as normas constitucionais interpostas. Ocorre que o Brasil vai um pouco além da acepção





restrita, mas não adota a acepção ampla na sua totalidade, deixando de admitir as normas interpostas, aceitando, todavia, princípios implícitos e tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5°, §3° da CRFB.

2.3. Pressupostos do Controle de Constitucionalidade

2.3.1. Supremacia Constitucional

Para que haja controle de constitucionalidade, deve haver hierarquia, sendo o controle a análise da compatibilidade vertical.

2.3.2. Rigidez da Constituição

Procedimento mais rigoroso para alterar a Constituição do que para as demais normas.

2.3.3. Existência de Órgão Competente

A expressão controle de constitucionalidade em sentido amplo significa a fiscalização. Por sua vez, controle de constitucionalidade em sentido estrito diz respeito ao controle judicial. No primeiro sentido, o controle é exercido pelos três poderes.

No controle judicial, por outro lado, há uma declaração de constitucionalidade, que só pode ocorrer pela via judicial.

Os outros poderes, incluindo-se o Judiciário no exercício das suas funções atípicas, não realizam declaração de inconstitucionalidade, mas apenas apreciação da constitucionalidade. A apreciação não é jurisdicional, podendo ser realizada por qualquer poder.

A declaração de constitucionalidade, por sua vez, é própria do Judiciário no exercício da atividade jurisdicional. O Tribunal de Contas, por exemplo, poderá apreciar a constitucionalidade de determinado ato, mas não poderá declará-lo inconstitucional.

Na ADI 211, o Ministro Moreira Alves afirma que o controle de constitucionalidade é exercido com exclusividade pelo Poder Judiciário. No Brasil, todos os poderes podem fazer controle de constitucionalidade, desde que no sentido amplo.

O controle judicial poderá ser difuso ou concentrado. Esse tema será retomado em momento oportuno.




Assuntos tratados:

1° Horário.

S Histórico do Controle de Constitucionalidade / Direito Comparado / EUA / Modelo Europeu ou Austríaco / França / Inglaterra / No Direito Brasileiro / Constituição de 1824 / Constituição de 1891 / Constituição de 1934 / Constituição de 1937 / Constituição de 1946 / Constituição de 1967/69

2° Horário1.

S Constituição de 1988 / Emendas à CRFB/88 / Modelos de Controle / Quanto ao Momento / Quanto à Natureza do Órgão / Controle Judicial / Controle Político

1° Horário

1. Histórico do Controle de Constitucionalidade

1.1. Direito Comparado

1.1.1. EUAO marco que define o controle de constitucionalidade nesse país foi o caso

Marbury vs. Madison (1803), no qual a Suprema Corte Americana entendeu que qualquer juiz, dentro do âmbito de sua competência, poderia efetuar o chamado judicial review. Trata-se de modalidade de controle difuso - pois cabe a qualquer juiz - e concreto, ou incidental - porque é discutido como questão incidental, dentro de um caso concreto.

Nesse precedente, a Suprema Corte também afirmou o princípio da nulidade da norma, ou seja, norma inconstitucional é inválida ab initio.

1.1.2. Modelo Europeu ou Austríaco

Modelo com contornos definidos por Hans Kelsen, que entendia que a declaração de inconstitucionalidade representa uma função política de legislador negativo, e não uma função propriamente jurisdicional. Sendo assim, não deveria ser exercida por um juiz comum, mas sim por um Tribunal Constitucional.

Só o Tribunal Constitucional faz controle, e faz só controle.

Com base nisso, pode-se dizer que o controle é concentrado. Ademais, é abstrato, pois o objeto do julgamento é a norma em tese, e não o caso concreto. 10

10A aula foi encerrada ao final do 2° horário, conforme comunicado no portal do aluno.





Firmou-se, nesse modelo, o princípio da anulabilidade, segundo o qual a norma inconstitucional é anulável.

Os modelos norteamericano e austríaco são os dois principais para o estudo da matéria.

1.1.3. França

A França pós-revolucionária apresentava certa dificuldade em admitir o controle feito pelo juiz, membro do Estado que não é eleito pelo povo. Assim, o controle nesse país sempre se mostrou de caráter político, sendo exercido pelo Conselho Constitucional de forma preventiva (incidência sobre o projeto da norma).

Observação: Atualmente (2009-2010), se implementou na França a chamada "questão prioritária de constitucionalidade". Em síntese grosseira, consiste em um controle repressivo e incidental realizado no âmbito da justiça administrativa ou da justiça comum (ou cível)11.

1.1.4. Inglaterra

No modelo inglês, como a constituição é considerada flexível, tradicionalmente se considera que não há um mecanismo de controle de constitucionalidade. Como se viu, um dos pressupostos do controle é a rigidez da constituição.

Observação: no âmbito da UE, se fala em um controle de comunitariedade, consistente no controle das normas internas em relação ao direito comunitário europeu.

Observação2: Há ainda quem defenda que o modelo inglês poderia ter controle de constitucionalidade no que toca aos aspectos procedimentais de elaboração da lei - ou seja, regras que permitam avaliar se a norma foi corretamente elaborada (controle de constitucionalidade formal).

1.2. No Direito Brasileiro

É dito misto ou eclético, pois conjuga, hoje, todos os modelos.

1.2.1. Constituição de 1824

11 A França adota um modelo dual de jurisdição, estranho ao nosso modelo de jurisdição una, que é inspirado na Inglaterra.





Não apresentou qualquer mecanismo de controle; apenas falava em "zelo da Constituição", especialmente atribuída aos poderes Legislativo e Moderador, mas cujo conteúdo era demasiado abstrato.


Adota o modelo americano de controle, difuso e concreto.


Trouxe quatro importantes inovações:

a. Reserva de PlenárioA declaração de inconstitucionalidade no âmbito de um Tribunal só pode ser

realizada pelo seu plenário, ou seja, pela maioria do total de membros. Regra adotada pela Constituição atual, em seu art. 97.

CRFB, Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

b. Resolução suspensiva do Senado Federal

Após declaração de inconstitucionalidade pelo Judiciário (em sede de controle concreto, com efeito inter partes), o Senado Federal, uma vez comunicado, poderia determinar a suspensão da execução da norma, dando efeito erga omnes à declaração incidental. Regra atualmente presente no art. 52, X, da CRFB/88.

CRFB, Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

c. Representação Interventiva

Ocorrida alguma das hipóteses constitucionais de intervenção federal, a lei autorizativa seria levada, mediante representação do Procurador Geral da República, para análise do STF. Este órgão diria em definitivo sobre a legitimidade ou ilegitimidade da intervenção. Norma atualmente presente, com algumas modificações, no art. 36, III, da CRFB.

CRFB, Art. 36 - A decretação da intervenção dependerá:III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal;





d. Mandado de Segurança

A constituição anterior previu o habeas corpus, mas não restringiu seu alcance apenas à proteção da liberdade de locomoção. Isso levou Rui Barbosa e diversos doutrinadores da época a entender pela ampliação do objeto do HC para tutelar qualquer liberdade (Doutrina Brasileira do habeas corpus).

Com a Constituição de 1934, o HC passou a restringir-se à liberdade de ir a vir, passando as demais liberdades individuais a serem tuteladas por meio de MS. Ao proteger as liberdades fixadas na constituição, o MS se torna relevante para o controle de constitucionalidade.

Observação: se antes o mandado de segurança era remédio subsidiário ao HC, hoje ele é subsidiário também ao HD.

Art. 5°, LXIX - conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;


Era chamada de Constituição Polaca, em razão de caráter ditatorial (assim como a constituição polonesa de inspiração fascista), o que repercutiu na disciplina do controle.

Descontente com a decisão judicial que declarasse a inconstitucionalidade de uma norma considerada relevante para o interesse da soberania nacional, o Presidente da República poderia provocar o Congresso Nacional para tornar sem efeito o ato judicial (mediante quórum qualificado de 2/3, idêntico ao então previsto para aprovação de emendas).

Se, porém, eventualmente, o Congresso estivesse em recesso ou com suas atividades suspensas - como de fato ocorreu, com a dissolução do órgão - suas atribuições passariam para o próprio Presidente, mediante a edição de decreto-lei.


Representou a redemocratização do país, restaurando o modelo de controle adotado

em 1934.

Maior novidade é trazida com a Emenda Constitucional n° 16/65, que cria a representação de inconstitucionalidade. Este instituto importava na análise, pelo STF,





da norma em tese - ou seja, introduziu o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

Observação: a representação interventiva, criada em 34, já era um mecanismo de controle concentrado, porém concreto, no âmbito da intervenção. O controle abstrato é inaugurado apenas com a Constituição de 1946.

A representação de inconstitucionalidade era de legitimidade ativa exclusiva do PGR. Levando em conta que, antes de 1988, o cargo era de confiança do Executivo, sua atuação só se dava no interesse da União (função de defesa atualmente atribuída ao AGU), e nunca contrariamente ao ente.

1.2.6. Constituição de 1967/69

Num primeiro momento, essa Carta não traz novidades, apenas mantendo o modelo de 1946. Com a EC n° 07/77, surgem duas novidades:

a. possibilidade de cautelar na representação de inconstitucionalidade (o que até então era objeto de controvérsia);

b. criação da representação para interpretação, ação proposta pelo PGR perante o STF para que este declarasse a correta interpretação da norma. Este instituto não foi reproduzido na Constituição de 88 (até porque a própria ADI ou ADC já contêm pedido de interpretação conforme a Constituição).

2° Horário


A CRFB/88 foi a que mais desenvolveu o controle de constitucionalidade, através da evolução de alguns institutos já existentes e da criação de novos.

a. Ampliação do rol de legitimados ativos da ADI;

Observação: o mesmo rol é legitimado para ADC, ADO e ADPF.

Além do PGR, que hoje goza de autonomia funcional, há hoje cerca de uma centena de legitimados, que se enquadram em uma das hipóteses listadas no art. 103 da Constituição. Como conclusão lógica, a ADI passou a ser instrumento muito mais utilizado que a representação de inconstitucionalidade, sua predecessora.

CRFB, Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:




I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Ademais, o controle abstrato passa a ter maior relevo no ordenamento brasileiro, de modo que mesmo o controle concreto passa a incorporar elementos próprios do controle abstrato. Esse fenômeno se designou de abstrativização ou objetivização do controle de constitucionalidade. No processo objetivo, não há interesse subjetivo em jogo.

b. Criação da ADPF;

Art. 102, § 1° - A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

c. Controle das omissões - ADO e MI;

A Constituição criou dois mecanismos para controle das omissões: um de caráter abstrato (ADO), e outro de controle concreto (Mandado de Injunção).

CRFB, Art. 103, § 2° - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Art. 5°, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

d. Previsão da Reclamação Constitucional;





CRFB, Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

A reclamação não foi propriamente uma novidade, pois preexistia à CRFB/88, embora apenas no plano infraconstitucional (regimento interno do STF). Após, passa a ter sede constitucional.

e. Ampliação dos remédios constitucionais;

Já existiam o habeas corpus e o mandado de segurança; foram trazidos o habeas data e o mandado de injunção.

A ação civil pública e a ação popular, que também já existiam antes de 88, foram alargadas.

1.2.8. Emendas à CRFB/88

a. EC n° 03/93: criação da ADC;

CRFB, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 3, de 1993)

b. EC n° 45/04:

S Criação da Súmula Vinculante;

CRFB, Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

S Alteração do RE e REsp (Art. 102, III, d c/c Art. 105, III, b);

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm%23art2







CRFB, Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

Redação Anterior:b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;

S Alteração da Representação Interventiva (Art. 36, III e revogação do inciso IV).

CRFB, Art. 36 - A decretação da intervenção dependerá:III - de provimento, pelo %Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal;

Redação anterior:III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII;IV - de provimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, de representação do Procurador-Geral da República, no caso de recusa à execução de lei federal.

2. Modelos de Controle

2.1. Quanto ao Momento

{ preventivo ou a priori

repressivo ou sucessivo ou posterior ou a posterioriO controle preventivo incide sobre o projeto de norma, enquanto o repressivo

incide sobre a norma em si.







2.2. Quanto à Natureza do Órgão

judicial

político ou não judicialEm regra, o controle judicial é repressivo, enquanto o não judicial (conceito que

se alcança por exclusão) é preventivo; mas há exceções, a serem analisadas em momento oportuno.

2.2.1. Controle Judicial

(i) Sob o Aspecto Orgânico (Competência)

a. difusoÉ permitido ao órgão realizar o controle de constitucionalidade desde que a

matéria constitucional surja dentro de um processo de sua competência regular. Exemplo: um juiz trabalhista, competente para julgar uma reclamação trabalhista, pode julgar matéria constitucional surgida nesse processo.

b. concentrado

O controle concentrado é aquele cuja competência é originária e exclusiva, fixada em razão de a matéria ser constitucional.

(ii) Sob o Aspecto Processual (Matéria)

a. abstrato

A matéria constitucional é o pedido.

b. concreto ou incidentalA matéria constitucional não é o pedido, mas a causa de pedir. É questão

incidental, e não principal, no processo.

O controle abstrato é em regra concentrado, enquanto o concreto é difuso; porém há exceções, que serão estudadas mais adiante.

2.2.2. Controle Político12

(i) Pelo Poder Executivo

São três a situações de controle que se destacam:

12

Referimo-nos, aqui, ao controle em sentido amplo, que significa a fiscalização da norma perante a constituição. O controle em sentido estrito é aquele exclusivo do Judiciário.




a. veto presidencial com motivação jurídica (veto por inconstitucionalidade)

CRFB, Art. 66, §1° - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

Trata-se de exemplo de controle preventivo, pois incide sobre o projeto de lei.

Observação: a motivação do veto pode ser política, quando o Presidente entende que a norma é contrária ao interesse público. Este não nos interessa para o momento.

b. legitimidade ativa para a ADI, ADC, ADO e ADPF

CRFB, Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:I - o Presidente da República;V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

c. determinação de inaplicação de norma inconstitucional

Não há previsão constitucional; a possibilidade nasceu de uma construção doutrinária e jurisprudencial. O chefe do Executivo pode determinar aos seus órgãos subordinados (e só a estes) a não aplicação de uma norma por considerá-la inconstitucional.

Essa forma de controle era plenamente aceita antes de 1988, quando não havia legitimidade do chefe do Executivo para propor ação de controle de constitucionalidade. A doutrina hoje critica essa possibilidade, que, no entanto, é aceita pelo STF (vide ADI 221).

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida provisória. Revogação. Pedido de liminar. - Por ser a medida provisória ato normativo com força de lei, não e admissível seja retirada do congresso nacional a que foi remetida para o efeito de ser, ou não, convertida em lei. - Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos e da competência exclusiva do poder judiciário. Os poderes executivo e legislativo, por sua chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados





que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais. (...)ADI 221 MC/DF. Rel Min Moreira Alves, julg em 29.03.1990.

(ii) Controle Político do Legislativo

a. rejeição do veto presidencial

CRFB, Art. 66, § 4° - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.

b. atuação da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça)

Essa comissão analisa, dentre outros aspectos, a constitucionalidade dos projetos de lei.

c. análise de medida provisória

Dentre os vários motivos para a rejeição da MP, está o entendimento do Legislativo pela sua inconstitucionalidade.

Observação: a MP não é lei, porém possui força de lei. Dessa forma, esse controle político é excepcionalmente repressivo.

d. sustação de lei delegada que exorbite os limites da delegação

CRFB, Art. 49 - É da Competência exclusiva do Congresso Nacional:V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Também é hipótese de controle político repressivo.

e. legitimidade ativa para ADI, ADC, ADO e ADPF

CRFB, Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;




f. determinação de inaplicação de lei inconstitucional

O chefe do Legislativo poderá determinar aos seus subordinados a não aplicação da lei que entenda inconstitucional. Vide ADI 221. Também é objeto de crítica diante da legitimidade para propor as ações de controle de constitucionalidade.

g. revogação da lei inconstitucional

Verificando que uma determinada lei é inconstitucional, não cabe ao Legislativo a declaração de sua invalidade, pois esta é exclusiva do Judiciário. Porém, é possível fazer uma nova lei substituindo a anterior.

h. resolução suspensiva do Senado Federal

CRFB, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

• Tribunal de Contas

O Tribunal de Contas pode apreciar a constitucionalidade das normas. Apreciação não se confunde com a declaração - esta, frise-se, é atribuída exclusivamente ao Judiciário.

É certo que essa forma de controle não é propriamente legislativa, já que o Tribunal de Contas é órgão autônomo, não subordinado ao Legislativo. No máximo, é possível falar que há uma relação de vinculação, já que o TC presta auxílio àquele poder.




Assuntos tratados:

1° Horário.

V Modelos de Controle / Controle Judicial Preventivo / Tipologia de Inconstitucionalidade / Inconstitucionalidade Material e Inconstitucionalidade Formal

2° Horário.

V Inconstitucionalidade Total e Inconstitucionalidade Parcial /Inconstitucionalidade por Ação e Inconstitucionalidade por Omissão /Inconstitucionalidade Direta e Inconstitucionalidade Indireta / Inconstitucionalidade Simples e por Arrastamento / Inconstitucionalidade Originária e Superveniente

1° Horário

1. Modelos de Controle (continuação)

1.1. Controle Judicial Preventivo

O controle judicial, em regra, é repressivo, pois incide sobre a norma já existente. O controle judicial preventivo, por sua vez, é situação excepcional. Há, neste caso, uma situação de violação ao devido processo legislativo constitucional.

O devido processo legislativo constitucional constitui, para o parlamentar, direito líquido e certo. Em razão disso, havendo violação a esse direito, pode o parlamentar impetrar mandado de segurança. O objeto deste remédio constitucional será o ato da mesa que dá sequência ao projeto de lei ou à proposta de emenda à Constituição. A competência para o processamente e julgamento será do STF.

Quando se analisa os tipos de inconstitucionalidade existentes, destacam-se a inconstitucionalidade formal e material. Esta diz respeito ao conteúdo da norma. Aquela, por sua vez, refere-se à elaboração da norma impugnada.

Quando um parlamentar questiona a constitucionalidade de um projeto de lei ou de uma proposta de emenda à Constituição, a inconstitucionalidade questionada será formal, já que supostamente há violação na forma de elaboração. Em se tratando de mandado de segurança contra tramitação de proposta de emenda à Constituição, será possível analisar também a inconstitucionalidade material, na hipótese em que a PEC ofende os limites de reforma à Constituição, previstos no art. 60, §4° da CRFB (cláusulas pétreas).

CRFB, art. 60, § 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:





I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.

O mandado de segurança para a defesa do direito do parlamentar ao devido processo legislativo constitucional analisado pelo STF é controle difuso. Isso porque o critério de fixação de competência é ratione personae (em razão da pessoal). Além disso, esse controle é concreto, de sorte que o mandado de segurança tem como pedido a proteção ao direito líquido e certo, sendo a inconstitucionalidade questionada na causa de pedir.

Cada Casa legislativa pode estabelecer regras específicas do processo legislativo, através de normas próprias contidas no seu regimento interno. Se um determinado projeto de lei viola regras do regimento interno da Casa, não será cabível mandado de segurança. Assim, regimento interno não pode ser usado como parâmetro, por se tratar de matéria interna corporis, sob pena de violação à Separação de Poderes.

Se o regimento interno apresenta regra contrária à Constituição, pode o controle de constitucionalidade envolvê-lo. Neste caso, ele será o próprio objeto de controle, e não o parâmetro. Viu-se, porém, que o regimento interno não pode servir de parâmetro para o controle, o que não o isenta de ser objeto, quando afrontar norma constitucional.

O controle judicial pode ser concentrado ou difuso. Pode ser, ainda, abstrato ou concreto. Além disso, como regra, ele será repressivo, sendo possível, excepcionalmente, o controle judicial preventivo.

O controle judicial repressivo pode ser concentrado ou difuso; abstrato ou concreto. Se, porém, for preventivo, será necessariamente difuso e concreto (mandado de segurança para a defesa de direito parlamentar ao devido processo legislativo constitucional).

2. Tipologia da Inconstitucionalidade

2.1. Inconstitucionalidade Material e Inconstitucionalidade Formal

A inconstitucionalidade material (substancial) diz respeito ao conteúdo da norma. É possível afirmar que, neste caso, o legislador disse algo que não deveria, na medida que ocorre excesso do poder de legislar.

O excesso representa violação ao princípio da proporcionalidade.

A inconstitucionalidade formal se divide em procedimental, orgânica e por violação a pressupostos constitucionais específicos. A primeira representa a hipótese



1



de violação ao processo legislativo propriamente dito. A segunda (inconstitucionalidade formal orgânica) atinge a repartição de competências entre os entes da Federação.

Exemplo: o art. 61, §1° da CRFB trata dos projetos de lei cuja iniciativa é privativa do Presidente da República. Dentre as diversas matérias, há o regime jurídico de servidor público. Imaginemos que parlamentar apresenta projeto de lei sobre regime jurídico de servidor público, sendo aprovado pelo Congresso e encaminhado ao Presidente da República, que resolve sancioná-lo. A sanção do Presidente da República não convalida o vício de inconstitucionalidade1. Esse vício de inconstitucionalidade será procedimental, e não orgânico.

CRFB, art. 61, § 1° - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;II - disponham sobre:a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

Se, em outra situação, o Estado do Rio de Janeiro edita norma vedando a cobrança de estacionamento em shopping, a inconstitucionalidade, segundo o STF, será formal orgânica, pois viola competência da União para legislar sobre aquela matéria. O Rio de Janeiro disse que a lei versava sobre direito do consumidor, que, por sua vez, é de competência legislativa concorrente. O STF, todavia, entendeu que a matéria envolvia direito civil.

O vício no processo legislativo (inconstitucionalidade formal procedimental) pode ser subjetivo (vício de iniciativa) ou objetivo (após a iniciativa). Imaginemos um projeto de lei sem vício de iniciativa, mas que, no curso do processo legislativo, é aprovado com vício de quórum. Ressalta-se que nem sempre o STF, quando analisa a inconstitucionalidade formal, especifica qual a modalidade de inconstitucionalidade.

A sanção presidencial não convalida vícios de inconstitucionalidade.





A inconstitucionalidade por violação a pressupostos constitucionais objetivos ocorre quando, por exemplo, uma medida provisória não observa os requisitos de relevância e urgência.

Cabe controle judicial dos pressupostos da medida provisória, desde que a análise do STF não seja valorativa e política, devendo ocorrer análise objetiva da relevância e da urgência da medida.

2° Horário

2.2. Inconstitucionalidade Total e Inconstitucionalidade Parcial

Na inconstitucionalidade total, toda a norma é inconstitucional. Na inconstitucionalidade parcial, é possível que a inconstitucionalidade incida sobre palavras ou expressões.

Para que haja inconstitucionalidade parcial, questionando não todo o texto normativo, mas parte dele, há duas condições:

(i) não haja a inversão do sentido da norma;

Exemplo: a norma diz: "não é possível fumar em lugares fechados" - não será possível declarar inconstitucional somente a palavra "não".

O juiz não pode agir como legislador positivo, o que sustenta essa primeira condição.

(ii) ao se retirar a parte do todo, na inconstitucionalidade parcial, a parte não impugnada deve manter o seu sentido. Dessa forma, a parte remanescente independe da parte impugnada.

O STF já deixou de conhecer de uma ADI por ausência de impugnação de todo o complexo normativo. Isso significa que não cabe a impugnação parcial, em razão de uma das condições analisadas acima. A legitimidade da impugnação parcial deve ser analisada em cada caso.

2.3. Inconstitucionalidade por Ação e Inconstitucionalidade por Omissão

Na inconstitucionalidade por ação, o poder público faz o que não deveria. Na inconstitucionalidade por omissão, o poder público não faz o que deveria.

A omissão pode ser total ou parcial. Na primeira, há um estado de ausência. Na parcial, por sua vez, há o estado de insuficiência (incompletude), ou seja, o poder público fez, mas não tudo o que deveria ter feito.





Destaca-se que, no caso da omissão parcial, ela pode ser vista também como uma inconstitucionalidade por ação. É possível ingressar com uma ADI por Omissão ou mesmo com uma ADI, alegando que a lei violou o princípio da isonomia, por exemplo, por ter deixado de contemplar o servidor inativo, quando concedeu determinado benefício ao servidor ativo. Diante disso, há fungibilidade entre a ADI e a ADI por Omissão, no caso da inconstitucionalidade parcial.

Só há omissão se houver um dever de agir, de forma que, se não há dever de fazer, não há omissão. A omissão, então, demanda a análise do dever constitucional de agir (obrigação de fazer).

Há obrigação constitucional definida e obrigação constitucional indefinida (obrigação genérica; vaga). Naquela, é possível identificar o titular, o objeto e o destinatário da obrigação.

Exemplo: a Constituição determina que é direito de todos e dever do Estado a educação. A Constituição determina, ainda, que é direito das crianças de 0 a 5 anos o atendimento em creches e pré-escolas, sendo obrigação do Município. Neste segundo caso, a obrigação é definida. No primeiro exemplo, indefinida.

Se a obrigação é indefinida, a caracterização da omissão se torna mais dificultosa. Em 2010, o STF foi decidiu acerca da omissão do Poder Federal em promover a educação, concluindo que não há omissão. Entendeu-se que a educação é direito social diferido no tempo. O Ministro Marco Aurélio foi vencido, por considerar que a educação está aquém do razoável. Na verdade, uma análise qualitativa da educação é muito difícil de ser feita por um órgão do Judiciário, já que o juiz analisaria o mérito das escolhas públicas.

2.4. Inconstitucionalidade Direta e Inconstitucionalidade Indireta (reflexa ou oblíqua)

A inconstitucionalidade direta atige atos normativos primários. A inconstitucionalidade indireta atinge o ato normativo secundário. O ato normativo primários é aquele que detém autonomia, isto é, o ato se vincula diretamente à Constituição, sendo esta o seu fundamento de validade. Ao contrário, o ato normativo secundário não se vincula diretamente à Constituição, existindo entre eles uma norma (que é o próprio ato normativo primário). Portanto, a existência autonomia é o que define o ato normativo primário e o secundário.

Constituição

^ Ato normativo primário

Ato normativo secundário





Esse tema será retomado no estudo da ADI. O ato normativo secundário não pode ser objeto desta ação. Assim, o STF não admite a inconstitucionalidade reflexa, oblíqua ou indireta.

Em regra, cabe ao decreto regulamentar uma lei. Neste caso, o decreto não pode ser objeto de ADI. Há exceções, que serão estudadas em outro momento.

2.5. Inconstitucionalidade Simples e por Arrastamento (por Atração, Consequencial, por Derivação, Ricochete)

Não há maiores discussões quanto à inconstitucionalidade simples. Na inconstitucionalidade por arrastamento, há duas normas, sendo que uma, necessariamente, depende da outra. Assim, se uma norma é inconstitucional, a outra também será.

Exemplo: norma "A" prevê a vitaliciedade para procurador do Estado. A norma "B" prevê a ação civil para a perda do cargo de procurador do Estado. Se a primeira norma é declarada inconstitucional, por arrastamento, a outra também será.

Observação^ o STF pode declarar a inconstitucionalidade da norma "B", mesmo que não haja pedido. O STF entende que essa hipótese não viola o princípio da adstrição, apenas mitigando-o.

Observação2: a inconstitucionalidade por arrastamento pode ser declarada no mesmo processo ou em processo autônomo.

Observação3: não é possível propor ADI em face de decreto que regulamenta lei. Como o decreto só existe em função da lei, se esta for declarada inconstitucional, por arrastamento, o decreto também será. Essa hipótese é chamada de inconstitucionalidade por arrastamento vertical.

2.6. Inconstitucionalidade Originária (Congênita ou Genética) e Superveniente

Na inconstitucionalidade originária, a norma nasceu inconstitucional. Na inconstitucionalidade superveniente, a norma se torna inconstitucional, em razão do advento de nova norma constitucional, que pode ser nova Constituição ou mesmo emenda à Constituição.

O STF não admite a inconstitucionalidade superveniente.

Observação: a doutrina apresenta a hipótese da inconstitucionalidade superveniente por força da mutação constitucional. O STF receonhece a inconstitucionalidade neste caso, mas não usa a nomeclatura inconstitucionalidade superveniente.

! Para a prova, não existe inconstitucionalidade superveniente.

Próxima aula: controle difuso de constitucionalidade


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Assuntos tratados:

1° Horário.

V Controle Difuso e Incidental / Quanto ao Sujeito / Quanto ao Processo / Quanto ao Momento / Quanto ao Objeto / Quanto ao Parâmetro / Características do Controle Incidental / Procedimento / Reserva de Plenário / Súmula Vinculante n° 10 / Possibilidade de Manifestação Perante o Plenário ou Órgão Especial

2° Horário.

V Dispensa da Reserva de Plenário / Efeitos da Decisão / Atuação do Senado

Federal 3°

Horário.V Casos Específicos / Mandado de Segurança / Ação Civil Pública / Ação

Declaratória Incidental / Ação Rescisória

1° Horário 13

13 Controle Difuso e Incidental

No controle difuso, a arguição de inconstitucionalidade será incidental. Isso significa que a matéria constitucional é mera causa de pedir, e não pedido.

1.1. Quanto ao Sujeito

Quem pode arguir a inconstitucionalidade:

(i) partes;

(ii) terceiros intervenientes;

(iii) MP;

(iv) juiz de ofício.

1.2. Quanto ao ProcessoA arguição incidental de inconstitucionalidade pode ocorrer em qualquer tipo de

processo, por exemplo, mandado de segurança, habeas corpus, ação ordinária etc..

1.3. Quanto ao Momento

A arguição de inconstitucionalidade incidental pode ocorrer em qualquer fase processual, ressalvado o prequestionamento em recurso extraordinário. A matéria constitucional não pode ser ventilada de forma originária neste recurso, sendo imprescindível o prequestionamento.





1.4. Quanto ao Objeto

Podem ser objeto de controle incidental de inconstitucionalidade:

(i) lei federal;

(ii) lei estadual;

(iii) lei municipal;

(iv) lei distrital.

Sabe-se que não cabe ADI - controle abstrato - tendo como objeto lei municipal. Por outro lado, é perfeitamente possível o controle incidental de lei municipal.

1.5. Quanto ao Parâmetro

Tanto a Constituição da República quanto a Constituição Estadual podem servir de parâmetro para o controle incidental ou concreto.

Se o parâmetro é a CRFB, o objeto pode ser lei federal, lei estadual ou lei municipal. Se o parâmetro é a Constituição Estadual, neste caso, o objeto só poderá ser lei estadual ou lei municipal.

Se, eventualmente, lei federal e Constituição Estadual estiverem em situação de oposição, as duas serão controladas perante a Constituição da República. Isso porque, provavelmente, houve invasão de competência por um ente federado e, com isso, houve afronta à CRFB.

1.6. Características do Controle Incidental

As duas principais características do controle incidental são:

(i) anterioridade >> significa que a matéria constitucional é logicamente anterior à matéria principal.

(ii) superordinação >> contrariamente à subordinação, a matéria constitucional condiciona a questão principal.

1.7. Procedimento

a) Primeira Instância

No âmbito da primeira instância, é importante destacar que os juizados especiais e as turmas recursais não são órgãos do Poder Judiciário, consoante dispõe art. 92 da CRFB, que trata dos órgãos do Poder Judiciário. O órgão do Judiciário é o juiz. O restante é organização judiciária. Portanto, ao tratar do controle de constitucionalidade na primeira instância, contemplam-se turmas recursais e juizados especiais.





Art. 92 - São órgãos do Poder Judiciário:I - o Supremo Tribunal Federal;I-A - o Conselho Nacional de Justiça;II - o Superior Tribunal de Justiça;III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;VI - os Tribunais e Juízes Militares;VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Na primeira instância, a arguição incidental de inconstitucionalidade não gera qualquer mudança no procedimento. Isso significa que o procedimento seguirá o seu rito normal.

Nesse momento, a questão constitucional será analisada nos fundamentos dadecisão.

b) Tribunais

No âmbito dos Tribunais, contudo, há uma modificação com base no art. 97 da CRFB. Esse dispositivo prevê a reserva de Plenário. O art. 97 deve ser combinado com o art. 93, que dispõe quais Tribunais podem possuir Órgão Especial.

Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.

1.7.1. Reserva de Plenário

CPC, Art. 480 - Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.Art. 481 - Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único - Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.





Art. 482 - Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.§ 1° O Mistério Público e as pessoas jurídicas responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento interno do Tribunal.§ 2° Os titulares do direito de propositura referidos no Art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.§ 3° O Relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitur, por despacho irrecorrível, a manifestação de outro órgãos ou entidade.

Um processo, ao chegar ao Tribunal, pouco importando se por via originária ou recursal, será distribuído para um órgão fracionário (Turmas ou Câmaras). Diante de arguição incidental ou de ofício, deve o relator levar a questão à análise do órgão fracionário. Este, entendendo que a norma é inconstitucional, deverá levar essa matéria específica para o Plenário ou Órgão Especial, onde houver. Como somente a matéria constitucional é levada à análise, a doutrina chama o fenômeno de cisão funcional da competência em plano horizontal14.

Após sua decisão, o Plenário / Órgão Especial devolve os autos para o órgão fracionário, o qual decidirá o caso concreto com base na solução constitucional dada.

Da decisão do Plenário sobre a matéria constitucional, não cabem RE e RO, nem mesmo embargos infringentes, uma vez que ainda não terá havido o julgamento completo. Da decisão do órgão fracionário, decidindo o caso concreto com base na solução constitucional do Plenário, são inadmissíveis embargos infringentes sobre a matéria constitucional. Somente serão cabíveis RE ou RO, eventualmente, da decisão do órgão fracionário que completa o julgamento do feito.

STF, Súmula 513 - A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.

STF, Súmula 293 - São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais.

14 Por ocorrer entre órgãos do mesmo Tribunal e da mesma instância.





STF, Súmula 455 - Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos infringentes quanto a matéria constitucional.

A reserva de Plenário se aplica em qualquer Tribunal, inclusive no STJ, no julgamento dos seus processos. Eventualmente, até mesmo um REsp pode envolver questão constitucional; essa não será a razão da interposição desse recurso, mas, durante a sua análise, pode o STJ suscitar questão constitucional de ofício. Se isso ocorrer, também esse Tribunal deverá obedecer a reserva de Plenário.

1.7.1.1. Súmula Vinculante n° 10

STF, Súmula vinculante 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Há declaração implícita de inconstitucionalidade, se o órgão fracionário simplesmente afasta a aplicação de lei no caso concreto. A hipótese, portanto, representa violação à reserva de Plenário.

Dentro da interpretação constitucional, há o princípio da interpretação conforme a Constituição, isto é, interpretar a lei conforme o texto constitucional. O pressuposto para se adotar essa interpretação é a norma ser plurissignificativa (norma polissêmica ou plurívoca). Diante disso, o intérprete percebe que existem dois sentidos possíveis de interpretação: um constitucional e outro inconstitucional.

Se a norma só possui ^dois sentidos, sendo um constitucional e outro inconstitucional, o órgão fracionário deverá observar a reserva de plenário. Por outro lado, o órgão fracionário poderá adotar interpretação conforme, desde que da sua decisão não haja declaração implícita de inconstitucionalidade da norma, quando, por exemplo, existem duas interpretações constitucionais e duas interpretações inconstitucionais.

1.7.1.2. Possibilidade de Manifestação Perante o Plenário ou Órgão Especial

Podem participar do debate:

- a pessoa jurídica de direito público da qual emanou a norma;

- o MP;

- os legitimados ativos da ADI (art. 103 da CRFB); e

- o amicus curiae.Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:I - o Presidente da República;





II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV -a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DistritoFederal;V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

2° Horário

1.7.1.3. Dispensa da Reserva de Plenário

a) órgão fracionário entende que a norma é constitucional, em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das normas;

b) há decisão anterior do Plenário do Tribunal, com fundamento nos princípios da economia processual e da razoável duração do processo;

c) há decisão anterior do Plenário do STF.

Observação: no terceiro caso, a decisão, para afastar a reserva de plenário, tem que ser do Plenário do STF, independentemente de ter sido proferida no controle abstrato ou concreto.

O Regimento Interno do STF permite que uma Turma julgue Recurso Extraordinário. Por sua vez, se a Turma entender que a matéria é relevante, poderá submetê-la ao Plenário. Assim, a reserva de plenário no âmbito do STF, sobretudo em RE, sofre mitigação.

> Existe reserva de Plenário no controle abstrato? Há incidente deinconstitucionalidade no controle abstrato?

Resposta: os institutos da reserva de Plenário e do incidente de inconstitucionalidade não se confundem. Quando se fala em reserva de plenário, a declaração de inconstitucionalidade só pode ser feita pela maioria do Tribunal ou Órgão Especial, onde houver. Dessa forma, a reserva de plenário se aplica no controle concreto e no abstrato. Por sua vez, o incidência de inconstitucionalidade se aplica apenas no controle concreto (cisão funcional no plano horizontal).

1.8. Efeitos da Decisão

(i) efeito subjetivo >> inter partes;




(ii) efeito temporal >> ex tunc (a norma inconstitucional é nula na origem).

Em caso de controle concreto, o STF entendia que não cabia modulação temporal dos efeitos. Hoje, contudo, se admite.

A modulação temporal refere-se à atribuição de efeito ex nunc ou pro futuro à decisão, ou mesmo efeito retroativo em parte. Ela se fundamenta no princípio da segurança jurídica e do excepcional interesse social.

O princípio da nulidade das normas, segundo o qual normas inconstitucionais são nulas desde a origem, pode entrar em conflito com os princípios da segurança jurídica e do excepcional interesse social. Diante de princípios constitucionais em conflito, o problema é solucionado através da técnica da ponderação, razão pela qual a modulação temporal torna-se legítima.

Assim, a modulação temporal é resultado de uma ponderação entre esses princípios e tem como base normativa o art. 27 da lei 9.868/99.

Lei 9.868/99, Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

1.9. Atuação do Senado Federal

Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O STF, ao proferir decisão definitiva de declaração de inconstitucionalidade, comunica essa decisão ao Senado Federal, que poderá determinar a suspensão da execução da norma, através de resolução (resolução suspensiva). Essa atuação do Senado Federal só faz sentido no controle concreto, já que no controle abstrato a decisão do STF já tem efeito erga omnes.

A resolução proferida pelo Senado representa a atribuição de efeito erga omnes à decisão do STF.

Observação^ a resolução proferida é ato de natureza política e discricionária. Sendo assim, o Senado não está obrigado a suspender a execução da norma.

Não pode o Senado abarcar parte não contemplada pelo STF ou extravazar a decisão de inconstitucionalidade. Se toda a lei for declarada inconstitucional, toda ela será objeto da resolução; se, por outro lado, somente parte dela for entendida como inválida, a mesma parte poderá ser englobada pela resolução. Isso porque a decisão do





Senado é considerada como uma extensão da decisão do STF. Assim, há discricionariedade na suspensão, mas não na sua abrangência.

Contra a resolução do Senado que teve abrangência inferior à decisão do STF, foi proposta ADI, sendo admitida pelo STF.

Observaçã02: o Senado pode suspender a execução de lei federal, estadual e municipal.

Observação3: a resolução do Senado Federal é irretratável.

! Posição do Ministro Gilmar Mendes

O Ministro Gilmar Mendes entende que a resolução do Senado fundamenta-se em uma concepção ultrapassada / vetusta de separação de Poderes, visto que esse instituto foi originado quanto o STF ainda não podia proferir decisões com efeito erga omnes.

O controle de inconstitucionalidade brasileiro foi incorporado pela Constituição Republicana de 1891, tendo como modelo o controle americano do stare decisis et non quieta movere (o que está decidido não tem que ser modificado), que fundamenta o precedente vinculante. Para o sistema, esse modelo apresenta estabilidade das decisões. Ocorre que o Brasil não adotou o stare decisis, de forma que a decisão do STF não gerava efeito vinculante.

A partir da EC 16/65, surgiu a representação de inconstitucionalidade, dando ao STF a competência para proferir decisões erga omnes, o que foi ampliado pela CRFB/88.

Levando-se em consideração que a atividade intelectual e interpretativa do STF e que o STF é o último intérprete da Constituição, não faz sentido que a decisão tenha efeito apenas inter partes, ficando na dependência do Senado para que sua decisão tenha efeito erga omnes. Sendo assim, o Ministro entende que hoje o STF, mesmo no controle concreto, poderia atribuir às suas decisões efeito erga omnes, não ficando adstrito ao controle abstrato.

Para ele, a resolução do Senado seria ato de mera publicidade da decisão do STF. Entende ter havido, quanto a essa regra, um processo de mutação constitucional.

O Ministro Sepúlveda Pertence discordou do Gilmar Mendes, considerando seu entendimento "um projeto de decreto de mutação constitucional", em um tom claramente sarcástico, dando a entender se tratar de uma imposição do STF.

Sepúlveda Pertence concorda com o fato de ser a resolução do Senado um instituto ultrapassado, mas ressalva que o STF não poderia realizar interpretação contra o próprio texto da norma. Entende esse Ministro que o constituinte





reformador, sensível ao problema, criou o instituto da súmula vinculante, dispensando a atuação do Senado.

3° Horário

1.10. Casos Específicos

1.10.1. Mandado de Segurança: Súmula 266 do STF

STF, Súmula 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

A análise de lei em tese constitui controle abstrato, para o qual não é o mandado de segurança a ação idônea. Além disso, esse mandado de segurança implicaria em usurpação da competência do STF, com um juiz realizando controle abstrato. Por tal razão, não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Observação^ cabe arguição incidental no mandado de segurança. Neste caso, o controle de constitucionalidade não será a questão principal.

Observação2: cabe mandado de segurança contra lei de efeito concreto. A leide efeito concreto não tem abstração (regular situações hipotéticas), característica essencial de toda norma.

Exemplo: lei que modifique o nome de uma via pública; que cria uma rádio pública etc..

1.10.2. Ação Civil Pública

Aplica-se a mesma lógica do mandado de segurança, pelos mesmos argumentos. Portanto, cabe arguição incidental de inconstitucionalidade. Não cabe, porém, contra lei em tese.

Nesse âmbito, mesmo o controle incidental suscitou uma controvérsia doutrinária. Questionou-se se a ACP, como ação coletiva, poderia envolver controle de constitucionalidade, uma vez que a decisão proferida também teria efeitos gerais. O STF manifestou-se no sentido de permitir o controle, quando realizado incidentalmente, uma vez que o efeito geral é atribuído ao dispositivo da decisão, enquanto a questão constitucional é enfrentada nos seus fundamentos.

1.10.3. Ação Declaratória Incidental

CPC, Art. 469. Não fazem coisa julgada:I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da partedispositiva da sentença;II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.





Art. 470 - Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5° e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

Sabe-se que uma decisão judicial é, em geral, composta por relatório, fundamentos e dispositivo. Quando há, no processo, uma determinada questão incidental, esta é resolvida nos fundamentos, não sendo abarcada pela coisa julgada (limite objetivo).

Diante disso, permite-se às partes provocar o juiz para que essa questão incidental faça coisa julgada, o que é feito através da ação declaratória incidental.

Se, porém, a questão incidental prejudicial for matéria constitucional, não será cabível a ação declaratória incidental. Essa vedação fundamenta-se no fato de que o juiz efetuaria um controle de lei em tese, o que constitui controle abstrato, já que a arguição seria analisada como questão principal. Com efeito, a ação declaratória incidental não é meio idôneo para controle abstrato, tampouco tem o juiz competência para realizá-lo.

1.10.4. Ação Rescisória

Suponha-se que um juiz, em caso concreto, entenda que determinada norma seja constitucional, transitando em julgado a decisão proferida. Posteriormente, o STF declara essa mesma norma, que serviu de fundamento àquela decisão, inconstitucional.

É cabível ação rescisória para atacar coisa julgada inconstitucional, quando o STF declara determinada norma inconstitucional, em relação aos casos anteriormente decididos com base na lei invalidada. Trata-se de interpretação ampliativa do art. 485, inciso V do CPC.

CPC, Art. 485 - A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:V - violar literal disposição de lei;

O STF entende que, se a violação de lei é fundamento para o cabimento de ação rescisória, com muito mais razão será essa cabível diante de violação da Constituição.

Naturalmente, se houver modulação de efeitos, deverá essa ser observada no momento da interposição da ação rescisória.

Sobre o tema, cabe ainda observar a súmula 343 do STF.





STF, Súmula 343 - Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Se a decisão rescindenda tomou por base texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, não será cabível ação rescisória com base no art. 485, V do CPC.

O caso não gira em torno de mera divergência doutrinária, mas de controvérsia no âmbito dos Tribunais. A priori, diante de legítima controvérsia, ambas são passíveis de serem adotadas pelo juiz. Ora, se há questão controvertida, a decisão do juiz não ensejará, naturalmente, violação de disposição literal e, por esse motivo, não cabe ação rescisória.

Supondo-se, por outro lado, que a controvérsia diz respeito à constitucionalidade de uma lei e, no caso concreto, o juiz entendeu que a norma é constitucional, sendo ela posteriormente invalidada pelo STF, caberá acão rescisória, afastando-se a súmula 343, conforme entendimento do STF.

Vale ressaltar, então, que a súmula 343 do STF só se aplica no âmbito de controvérsia infraconstitucional. Caso contrário, ela é afastada com base no princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e da força normativa da Constituição.

O prazo para a ação rescisória é de dois anos, ainda que com fundamento em declaração de inconstitucionalidade pelo STF, contando-se da decisão do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Entendimento contrário violaria a segurança jurídica.

Na doutrina, há entendimento considerando que, mesmo após o prazo de 2 anos do trânsito em julgado, seria possível desconstituir coisa julgada, ainda que por querella nulitatis, quando a matéria envolver direitos fundamentais.

• Entendimento da PFN

Por exemplo, no caso concreto, o juiz entende que determinada lei tributária é inconstitucional. Posteriormente, o STF entende que a lei é constitucional. Para a PFN, da decisão do Supremo para frente, a Fazenda pode cobrar o tributo, mesmo sem rescisória.




Assuntos tratados:

1° Horário.

V Controle Abstrato / Abstrativização do Controle Concreto / Ações do Controle Abstrato / Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI / Competência / Parâmetro / Objeto / Lei ou Ato Normativo Anterior à Constituição /

2° Horário.

V Ato Normativo para Fins de ADI / Impugnação Parcial / Dever de Especificação /

3° Horário.

V Revogação ou Modificação do Objeto / Modificação do Parâmetro

1° Horário 15

15 Controle Abstrato

O controle de constitucionalidade é a questão principal, fazendo parte do próprio pedido. Isso permite concluir que a natureza do processo é objetiva, já que o processo se caracteriza pela ausência de interesse / direito subjetivo (poder jurídico de exigir algo de alguém). O conceito de interesse remete a outros conceitos, como, por exemplo, o conceito de lide, isto é, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma das partes e pela resistência da outra. Pretensão é a intenção de subordinação do interesse alheio ao próprio. Como não há interesse subjetivo em jogo, não há lide, nem pretensão subjetiva.

No processo objetivo, não há partes. Na ADI, eventualmente aparece a expressão "autor", mas aqui se entende como legitimado ativo. Por sua vez, não existe réu na ADI.

Além disso, não há impedimento / suspeição do juiz, já que esses instituto buscam assegurar a imparcialidade do julgador. Ocorre que no processo objetivo não há interesse, nem partes, razão pela qual não há aqueles institutos.

Algumas situações foram enfrentadas pelo STF acerca do impedimento e da suspeição, destacando-se:





(i) membro do Executivo >> enquanto membro do Executivo, o sujeito participou da elaboração da norma. Posteriormente, é nomeado Ministro do STF, momento em que a norma é impugnada no STF. Não há impedimento / suspeição. Entende-se que o sujeito agiu nos interesses do governo;(ii) Ministro do TSE , que, eventualmente, também seja Ministro do STF >> Resolução elaborada pelo TSE é objeto de ADI. Os Ministros do TSE, que participaram da elaboração da norma, podem participar do julgamento da ADI;(iii) PGR >> existem duas situações que precisam ser analisadas. Na primeira, após a elaboração de ADI no STF, o PGR emite o seu parecer. Posteriormente, sendo nomeado Ministro do STF, ele estará impedido, tendo em vista que a sua manifestação é livre, razão pela qual já consta posicionamento oficial nos autos. Na segunda hipótese, o particular, tendo em vista a sua ausência de legitimidade ativa para propositura de ADI, representa ao PGR para a propositura da ação constitucional. Em resposta, o PGR fundamenta a negativa de representação do particular. Posteriormente, sendo nomeado Ministro do STF, o PGR estará impedido para particular do julgamento desta ação, pelo ^mesmo raciocínio apresentado anteriormente;

Outra característica do processo objetivo é que, como não há interesse subjetivo em jogo, não há que se falar em execução ou cumprimento de sentença. Por isso, não se fala em ação cautelar (ação autônoma). Não confundir, porém, com a possibilidade de medida liminar dentro da ação de controle de constitucionalidade.

Além disso, como não há interesse em jogo, o efeito é erga omnes.

1.1. Abstrativização do Controle Concreto

A Constituição de 1988 fortaleceu o controle abstrato no ordenamento jurídico brasileiro. Diversos institutos deste controle influenciaram o controle concreto, o que ficou conhecido como abstrativização do controle concreto, destacando-se:

(i) modulação dos efeitos temporais;

(ii) possibilidade de amicus curiae;

(iii) repercussão geral no RE >> a matéria transcende o interesse das partes, atingindo toda a sociedade, sendo uma forma de objetivar o RE;

(iv) criação da súmula vinculante >> como a decisão no controle abstrato já possui efeito erga omnes e vinculante, a súmula vinculante é criada para o próprio controle concreto, surgindo de reiteração de decisões.



y e lei 9.868/99

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1.2. Ações do Controle Abstrato

r- ADI: art. 102, I, a, da CRFB; "

ADC: art. 102, I, a, da CRFB;

ADO: art. 103, § 2°, da CRFB;

ADPF: art. 102, § 1°, da CRFB e lei 9.882/99;

ADI estadual: art. 125, § 2°;

Representação interventiva: art. 36, III, da CRFB e lei 12.562/11.Art. 36 - A decretação da intervenção dependerá:III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal;Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;§ 1° - A argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.Art. 103, § 2° - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.Art.125, § 2° - Cabe aos Estados a instituição de representação deinconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

A ação que fornece a base para as demais é a ADI.

O tema será analisado seguindo-se o seguinte roteiro, com relação a cada uma dessas ações:

a) competência;

b) parâmetro;

c) objeto;

d) participantes;

e) cautelar;

f) decisão final.





1.2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI

1.2.1.1. Competência

O STF julga as seguintes ações: ADI, ADC, ADO, ADPF e RI.

Os TJs, por sua vez, têm competência para julgar a ADI estadual.

1.2.1.2. ParâmetroO parâmetro é a ordem constitucional, o que inclui o texto da CRFB, os princípios

constitucionais implícitos e os tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5°, § 3°.

Art. 5°, § 3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Observação: o tema da vigência do parâmetro será estudada em conjunto com a vigência do objeto.

1.2.1.3. Objeto

Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

A ADI tem com objeto Jei ou ato normativo federal ou estadual.

Em relação à lei ou ato normativo municipal, portanto, não há a possibilidade de ADI. Já a lei ou ato distrital pode tanto equivaler a uma lei ou ato estadual quanto municipal, em razão da cumulação de competências por esse ente; no primeiro caso, será cabível a ADI, ao contrário do segundo. Súmula 642 do STF.

STF, Súmula 642 - Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do distrito federal derivada da sua competência legislativa municipal.

Observação: pode lei municipal ser objeto de controle em face da Constituição da República. Tal controle, porém, não ocorrerá por ADI, mas, por exemplo, por ADPF ou por controle concreto.

1.2.1.3.1. Lei ou Ato Normativo Anterior à Constituição

O tema foi trabalhado dentro do direito intertemporal. Sabe-se que não cabe ADI contra lei ou ato normativo anterior à Constituição. Tal ato será objeto de recepção pela nova Constituição. Por outro lado, a não recepção acarreta a revogação





da norma. Isso porque o Supremo não admitiu a tese da inconstitucionalidade superveniente.

1.2.1.3.2. Norma Constitucional Originária

Não cabe controle em face do conflito entre normas constitucionais originárias. A solução para o problema ocorrerá através da interpretação constitucional, dentre elas a ponderação de valores.

Norma constitucional derivada pode alterar norma constitucional originária. Não poderá, porém, violar os limites ao poder reformador. Se a norma constitucional derivada contrariar norma originária, que é limite ao poder de reforma, caberá controle de constitucionalidade.

Sabe-se que o parâmetro da ADI é a ordem constitucional global. Ocorre que, para caber ADI contra a EC, o parâmetro não será toda a ordem constitucional, mas apenas as normas originárias que servem de limites ao poder reformador.

2° Horário

1.2.1.3.3. Ato Normativo para Fins de ADI

Ato normativo pode ser primário ou secundário. Por sua vez, o ato normativo primário pode ser entendido como formal ou material. Da mesma forma, o ato normativo secundário pode ser assim entendido.

O ato normativo formalmente primário será aquele contido no art. 59 da CRFB. Esse dispositivo fala nas emendas constitucionais, que serão analisadas mais adiante, e em:

CRFB, Art. 59 - O processo legislativo compreende a elaboração de:I - emendas à Constituição;II - leis complementares;III - leis ordinárias;IV - leis delegadas;V - medidas provisórias;VI - decretos legislativos;VII - resoluções.

Quando se diz que o ato normativo é primário, significa que o ato pode inovar na ordem jurídica. Isso significa que ele pode criar direitos e obrigações.

O ato normativo materialmente primário, por sua vez, apresenta as seguintes características:




- generalidade;

- autonomia.

Abstração e generalidade são características de toda norma, mesmo ato normativo secundário.

A abstração é a regulação de situações hipotéticas que perduram no tempo (exemplo: "matar alguém"). A tendência é a continuidade dessa norma, até que haja uma alteração.

Já a generalidade, também presente em toda norma, tem como principal aspecto a indeterminabilidade dos sujeitos destinatários. Isto é, a norma não individualiza o sujeito a que se destina, aplicando-se a qualquer pessoa que venha a se encontrar naquela situação jurídica.

Exemplo: lei que trata do regime jurídico do servidor público tem generalidade. Não define o sujeito destinatário específico, aplicando-se a qualquer pessoa que esteja naquela situação jurídica.

Quanto à autonomia, essa é uma característica própria dos atos normativos materialmente primários. Corresponde à vinculação direta da norma à Constituição Federal, buscando seu fundamento de validade, ou, em outras palavras, entre a norma e a CRFB não há outra interposta.

Um ato normativo formalmente secundário é aquele que, por exclusão, está fora do art. 59 da CRFB. Alguns exemplos: decreto presidencial, portaria de um Ministro, edital de um concurso.

Um ato materialmente secundário é aquele que não possui autonomia.

A regra é que um ato normativo primário seja formal e materialmente primário. Da mesma forma, tem-se como regra que um ato secundário é formal e materialmente secundário.

Por outro lado, há situações excepcionais, em que o ato será formalmente secundário, mas materialmente primário, isto é, o ato não está previsto no art. 59 da CRFB, mas possui autonomia, vinculando-se diretamente à CRFB.

O objeto da ADI é o ato normativo primário. Agora, o ato normativo formalmente secundário, mas materialmente primário, também pode ser objeto de ADI, sendo esta uma situação excepcional.

> Situações Especiais

a) A CRFB é regulamentada por lei, que é regulamentada por um Decreto





Não cabe controle de constitucionalidade do decreto em face da Constituição. O que há é um controle de legalidade. A hipótese seria de inconstitucionalidade indireta / reflexa / oblíqua, o que não é admitido pelo STF.

b) a Constituição é regulamentar por Lei, que é regulamentada por Decreto, mas este vai além da regulamentação

Não cabe controle de constitucionalidade sobre a parte do decreto que vai além da lei. A hipótese é de controle de legalidade.

c) a Constituição exige lei regulamentadora, mas o decreto, que deveria regulamentar a lei, regulamenta diretamente a Constituição, suprindo a falta daquela

Cabe controle de constitucionalidade. O Decreto em questão é conhecido como decreto indevidamente autônomo. Ele será declarado formalmente inconstitucional, por não ser o instrumento adequado para a regulamentação normativa.

d) Decreto se vincula, de forma legítima, diretamente à Constituição >> Decreto Autônomo

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República:VI - dispor, mediante decreto, sobre:a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Nessa hipótese, cabe controle de constitucionalidade do Decreto. Existe na doutrina controvérsia sobre a existência, ou não, desse decreto, mas a questão é abarcada pelo direito administrativo. Para o direito constitucional, deve-se saber que é possível controle de constitucionalidade do decreto autônomo.

Sabe-se que a ADPF é regida pelo princípio da subsidiariedade. Por este motivo, não cabe essa ação contra atos normativos formalmente secundários, mas materialmente primários, pois, neste caso, cabe ADI.

Eventualmente, a lei pode ser elaborada sem abstratação. É o caso da chamada lei de efeito concreto. Trata-se de lei na forma, mas que, materialmente, equivale a um ato administrativo.

Exemplo: lei que tenha como finalidade alterar o nome de um aeroporto não regula situação hipotética. Na verdade, aplica-se a uma situação concreta e se esgota imediatamente.

Com isso, em regra, não cabe ADI contra lei de efeito concreto.





Observação: a lei orçamentária é uma lei de efeito concreto. Tradicionalmente, o STF inadmitia ADI contra essa lei, salvo no caso de inconstitucionalidade formal, pois, nesse caso, há vício no processo legislativo.

Ocorre que, na ADI 4048, o STF mitigou esse entendimento, passando a admitir ADI contra lei orçamentária. Gilmar Mendes pontuou que, certas leis, independentemente de apresentarem abstração ou não, possuem alta relevância política e jurídica.

Por vezes, mesmo a lei de efeito concreto apresenta incidência sobre elevado número de situações jurídicas e a lei orçamentária enquadra-se em ambos os aspectos. Diante da sua peculiaridade, portanto, o STF admitiu essa ADI.

STF, ADI 4048EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. (...) II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...)

Portanto, não cabe ADI contra lei de efeito concreto, mas, no que toca as leis orçamentárias, cabe ADI, em razão da elevada relevância jurídica e política destas.

1.2.1.3.4. Impugnação Parcial

É possível a impugnação parcial de uma norma, mas ela deve incidir sobre todo o complexo normativo. Não confundir complexo normativo com diploma normativo. É possível impugnação parcial do diploma, mas deve ocorrer impugnação de todo o complexo normativo.

Exemplo1: Normas A e B se relacionam, em um mecanismo decomplementação. Há entre elas relação de interdependência. A parte restante de uma norma não sobrevive sem a parte impugnada. Isso significa que as duas juntas formam um complexo normativo, razão pela qual deve ocorrer impugnação sobre o todo, sob pena de não conhecimento da ação.

Exemplo2: Normas X possui sentido próprio. Ocorre que norma Y depende da norma X para ser compreendida, razão pela qual há relação de acessoriedade / dependência de uma norma em relação a outra. É possível impugnar a norma X sem





impugnar a Y. Agora, se a inconstitucionalidade é reconhecida, por arrastamento, a norma Y será declarada inconstitucional, já que ela é mera consequência da norma X.

1.2.1.3.5. Dever de Especificação

O STF entende que o objeto deve ser especificado, ou seja, detalhado. Não cabe, portanto, impugnação genérica.

Assim, não basta afirmar que a norma é inconstitucional, devendo detalhar os dispositivos do ato impugnado. Se, em determina situação, toda a lei é inconstitucional, é prescindível impugnar todos os artigos, bastando a impugnação dos principais dispositivos que formam a base normativa, afastando-se o detalhamento daqueles que são acessórios. O STF afirma que não é preciso o cotejo analítico de todos os dispositivos da norma.

O dever de especificação diz respeito ao objeto e ao parâmetro.

Observação: em que pese a existência do dever de especificação, pode o STF analisar o objeto com base em parâmetro diferente daquele que foi apresentado. Trata-se da causa de pedir aberta, que vale tanto para o controle abstrato, quanto para o difuso. O julgador, então, pode usar fundamento diverso daquele apresentado na impugnação.

O fato de a causa de pedir ser aberta no controle de constitucionalidade não exclui a necessidade de fundamentação da impugnação. A decisão não será ultra petita ou extra petita, já que o parâmetro será analisado na fundamentação da impugnação, o que não ofende o princípio da adstrição, que diz respeito à vinculação do julgado ao pedido da ação.

3° Horário

1.2.1.3.6. Revogação ou Modificação do Objeto

Exemplo: ADI interposta, em 2011, em face de lei de 2010. Em 2013, surge nova lei, que revoga ou altera a lei anterior.

Ocorrendo a revogação superveniente (intercorrente) do objeto, a ADI perderá seu objeto e ficará prejudicada. Já em caso de modificação superveniente, deve-se analisar se esta é substancial ou não.

Se a modificação for substancial, a ADI também ficará prejudicada, visto que seu objeto deixará de existir. Sendo a modificação, no entanto, não substancial, a norma continuará existindo e, portanto, não haverá prejudicialidade, devendo haver, se for o caso, o aditamento da inicial.



1



Desse modo, a ADI ficará prejudicada somente em caso de revogação ou de alteração substancial superveniente da norma.

Se a lei, posteriormente revogada, gerou efeitos residuais concretos, por exemplo, lei tributária, a ADI, ainda assim, fica prejudicada, o que não retira dos titulares atingidos o direito de questionamento dos efeitos sobre eles produzidos. Isso, contudo, deverá ser feito em sede de controle concreto.

Na ADI, o objeto deve estar em vigor quando do seu julgamento. Já no controle concreto, no qual se discutem situações subjetivas concretas, a revogação ou modificação substancial não gera prejudicialidade, pois o indivíduo tem o direito a uma prestação jurisdicional de tutela dos seus direitos. Nesse caso, como houve uma violação concreta, pouco importa a subsistência da norma no momento do julgamento.

Se a lei revogadora estiver em período de vacatio, não haverá prejudicalidade da ADI em face da lei anterior. Além disso, se o julgamento da ADI já começou, ainda que a lei impugnada seja revogada, o STF poderá concluir o julgamento.

Além disso, o STF entende que não há prejudicialidade, se for percebida fraude processual, isto é, se a lei anterior foi revogada tão somente com a finalidade de gerar a prejudicialidade da ADI, com vistas a burlar a jurisdição do STF. Normalmente, na fraude processual, a nova lei possui o mesmo conteúdo da lei anterior revogada.

Sendo proposta ADI em face de lei estadual, posteriormente revogada, há prejudicialidade da ADI. Ocorre que, em um caso concreto, a lei revogadora surgiu logo após a propositura da ADI. O autor aditou a ação, antes mesmo da manifestação dos interessados, afirmando que a lei posterior tratava da mesma matéria da lei revogada. Neste caso, o STF aceitou o aditamento e permitiu o julgamento da ADI, mitigando a regra anterior da prejudicialidade.

1.2.1.4. Modificação do Parâmetro

Exemplo: lei de 2010 é impugnada por ADI, mas em 2013 EC revoga supervenientemente o parâmetro.

A revogação superveniente do parâmetro gera a prejudicialidade da ADI. Da mesma forma, há prejudicialidade se a modificação do parâmetro for substancial, o que não ocorre quando a modificação não é substancial1. Isso significa dizer que o parâmetro tem que estar vigente à época do julgamento da ação, ou mesmo não pode ter sofrido modificação substancial, de forma que não cabe controle abstrato de parâmetro revogado.

Nota-se que a ideia é a mesma da alteração superveniente do objeto.



Lei municipal



Havendo ação no controle concreto, surgindo EC modificativa do parâmetro da ação, não haverá prejudicialidade da ação, sendo que, no caso, o parâmetro a ser analisado é aquele vigente à época em que a lei objeto de controle foi elaborada. Isso significa dizer que é possível controle concreto com parâmetro revogado.

Em síntese, revogação ou modificação substancial do objeto ou do parâmetro não prejudica o controle concreto, mas prejudica o controle abstrato. Alguns, em razão disso, afirmam que no controle abstrato há o princípio da dupla vigência (tanto parâmetro quanto objeto devem estar em vigor no momento do julgamento da ação).

Exemplo: foi elaborada lei estadual, que estabelecia contribuição de aposentados e pensionistas, antes da EC 41, o que era vedado pela Constituição. Foi proposta ADI em face dessa lei. O STF concedeu cautelar, para determinar a suspensão da eficácia da norma. No curso da ação, surgiu a EC 41, permitindo a contribuição de aposentados e pensionistas. Essa emenda modificou substancialmente o parâmetro, o que, a princípio, prejudicaria a ADI proposta e, por consequência, a liminar. Se isso ocorresse, a norma impugnada voltaria a produzir seus efeitos e isso geraria o que o STF chamou de aparente validade, já que os efeitos retornariam a partir da EC 41, momento em que houve modificação do parâmetro.

Para evitar o fenômeno da aparência de validade, tendo em vista que a norma é inconstitucional na origem, o STF manteve a ação e apreciou a ADI, julgando-a com base no parâmetro anterior à emenda.

A lei estadual era patentemente inválida e, desse modo, o STF excepcionou seu entendimento para impedir que essa lei produzisse efeitos. Com base na segurança jurídica, visou o STF a evitar que lei nula viesse a produzir efeitos.

> situações específicas

a) ADI Estadual e ADI genérica

Lei federal pode ser objeto da ADI, tendo como parâmetro da CRFB,competindo o julgamento ao STF;

pode ser objeto da ADI estadual, tendo como parâmetro a constituição estadual, competindo ao TJ o julgamento.





A lei estadual pode ser objeto da ADI e da ADI estadual. Neste caso, esta ação fica sobrestada para o julgamento pelo STF da ADI genérica. Se o STF diz que a lei é inconstitucional, a ADI estadual perderá objeto, ocorrendo a sua prejudicialidade. Se o STF diz que a lei estadual é constitucional, a ADI estadual será retomada, podendo o TJ declarar a lei inconstitucional, tendo como parâmetro a Constituição do Estado. Por outro lado, se o parâmetro na ADI estadual for idêntico ao da ADI genérica, na hipótese em que a norma da Constituição do Estado é de repetição obrigatória, a ADI estadual estará prejudicada pela decisão do STF, ainda que pela constitucionalidade da norma.

b) Constituição Estadual apresenta norma de repetição obrigatória

Se a ADI é proposta tendo como parâmetro norma de reprodução obrigatória presente na Constituição Estadual, o TJ estará, ao final, realizando controle abstrato com base na Constituição da República. O STF determinou, porém, que não há usurpação de sua competência, cabendo, dessa decisão do TJ, Recurso Extraorinário.

STF, Reclamação 383EMENTA: Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados- membros. - Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente.

Vale ressaltar que não cabe recurso da decisão do TJ no julgamento de ADI estadual. Será cabível RE, porém, quando a norma da Constituição Estadual é de reprodução obrigatória. Essa hipótese é de controle abstrato e difuso, sendo o processo de natureza objetiva, exceção à regra de que o controle abstrato é sempre concentrado. A decisão do STF, no caso, terá efeito erga omnes, ainda que em RE.




Assuntos tratados:

1° Horário.

S Controle de Constitucionalidade / Ação Direta de Inconstitucionalidade / Legitimados Ativos / Capacidade Postulatória / Litisconsórcio Ativo / Partido Político com Representação no Congresso Nacional / Confederação Sindical / Entidade de Classe de Âmbito Nacional / Legitimados Passivos

2° Horário.

S Procurador-Geral da República / Advogado-Geral da União / Amicus Curiae / Admissibilidade / Atuação / Natureza / Audiência Pública / Peritos

3° Horário.

S Medida Cautelar / Finalidade / Efeitos / Procedimento Célere ou Abreviado / Petição Inicial

1° Horário

1. Controle de Constitucionalidade

1.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

1.1.1. Legitimados ativos^ Universais ou neutros (I, II, III, VI, VII e VIII): Presidente da República, Mesa do Senado

Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e Partido Político com representação no Congresso Nacional.

Os legitimados ativos universais não precisam demonstrar pertinência temática.^ Especiais (IV, V e IX): Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do

Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal e Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional.

Os legitimados ativos especiais precisam demonstrar pertinência temática. A pertinência temática é a relação de afinidade entre a matéria que será discutida na ADI e os objetivos institucionais do autor.

CRFB, Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;








III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.§ 1° - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.§ 2° - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.§ 3° - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

1.1.2. Capacidade postulatória

^ Apresentam capacidade postulatória própria (I ao VII): Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

Não precisam constituir advogado para propositura da ADI. Essa capacidade postulatória diz respeito ao agente político e não à pessoa.

^ Não apresentam capacidade postulatória própria (VIII e IX): Partido Político com representação no Congresso Nacional, sindicato e entidade de classe.

Precisam constituir advogado para propor ADI. Na procuração deve conter poderes específicos para a propositura da ADI.

1.1.3. Litisconsórcio ativo

É possível litisconsórcio ativo em ADI.









Importante! Se houver litisconsórcio ativo entre um legitimado universal e um legitimado especial, ainda assim o legitimado especial precisará demonstrar pertinência temática, sob pena de ser excluído do polo passivo.

1.1.4. Partido Político com Representação no Congresso Nacional

Com representação no Congresso Nacional significa que o partido político deve ter pelo menos um Deputado ou um Senador para propor a ADI.

A perda superveniente na representação congressual não implica perda de legitimidade ativa, pois a legitimidade ativa se verifica no momento da propositura da ADI.

Somente o Diretório ou a Executiva Nacional do partido político é que podem propor a ADI. Diretório ou Executiva Regional não podem propor ADI.

1.1.5. Confederação Sindical

O STF entende que a Confederação Sindical deve ser definida na forma da CLT. O assunto está disciplinado do artigo 533 ao artigo 535 da CLT.

Confederação Sindical é a entidade que está no topo da hierarquia sindical. Federação é a reunião de sindicatos e Confederação é a reunião de federações.

Portanto, sindicatos ou federações, ainda que nacionais, não possuem legitimidade para propositura de ADI. Somente as Confederações Sindicais possuem legitimidade ativa.

Para a propositura da ADI, a Confederação Sindical deve comprovar registro no Ministério do Trabalho.

As Centrais Sindicais não são entidades sindicais dentro dessa estrutura própria da CLT. As Centrais Sindicais são forma de representação paralela à representação sindical. Não possuem legitimidade para propositura da ADI.

CLT, Art. 533. Constituem associações sindicais de grau superior as federações e confederações organizadas nos termos desta Lei.

Art. 534. É facultado aos Sindicatos, quando em número não inferior a 5 (cinco), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação.

§ 1° - Se já existir federação no grupo de atividades ou profissões em que deva ser constituída a nova entidade, a criação desta não poderá reduzir a menos de 5 (cinco) o número de Sindicatos que àquela devam continuar filiados.




§ 2° - As federações serão constituídas por Estados, podendo o Ministro do Trabalho, Industria e Comercio autorizar a constituição de Federações interestaduais ou nacionais.

§ 3° - É permitido a qualquer federação, para o fim de lhes coordenar os interesses, agrupar os Sindicatos de determinado município ou região a ela filiados; mas a união não terá direito de representação das atividades ou profissões agrupadas.

Art. 535. As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República.

§ 1° - As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregadores denominar-se-ão: Confederação Nacional da Indústria,Confederação Nacional do Comércio, Confederação Nacional de Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional de Transportes Terrestres, Confederação Nacional de Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional das Empresas de Crédito e Confederação Nacional de Educação e Cultura.

§ 2° - As confederações formadas por federações de Sindicatos de empregados terão a denominação de: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres, Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade, Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito e Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura.

§ 3° - Denominar-se-á Confederação Nacional das Profissões Liberais a reunião das respectivas federações.

§ 4° - As associações sindicais de grau superior da Agricultura e Pecuária serão organizadas na conformidade do que dispuser a lei que regular a sindicalização dessas atividades ou profissões.

1.1.6. Entidade de Classe de Âmbito Nacional

Para o STF, classe significa homogeneidade (única classe) e categoria profissional ou econômica. Significa representação do todo e não de parte da classe.

Se a entidade representa parte da classe, não possui legitimidade ativa para propor ADI. Para ter legitimidade, precisa representar toda a classe.

Exemplo: AMB representa toda categoria de Magistrados do Brasil. Já a AJIFE representa os Magistrados Federais, ANAMAGES representa os Magistrados Estaduais e a ANAMATRA representa os Magistrados do Trabalho.





A Constituição Federal não diz o que significa "âmbito nacional". O STF faz uma aplicação analógica da Lei dos Partidos Políticos. É necessário que tenha presença em 9 (nove) Estados da Federação (1/3).

Associação de associações é uma entidade de âmbito nacional que agrega outras associações menores da mesma classe. Hoje o entendimento do STF é que associação de associações possui legitimidade ativa.

1.1.7. Legitimados passivos

São órgão(s) ou autoridade(s) da qual (dos quais) emanou a norma.

São responsáveis pela prestação de informações a respeito da elaboração danorma.

Não é possível a mudança do polo ativo para o polo passivo.

2° Horário

1.1.8. Procurador-Geral da República

O Procurador-Geral da República deverá ser ouvido em todas as ADI, pois atua como custos legis.

Portanto, o PGR pode ser legitimado ativo (art. 103, VI) e também pode atuar como custos legis (art. 103, §1°).

Como custos legis, atua com base na sua autonomia funcional, ou seja, em seu parecer pode se manifestar pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, pela procedência ou improcedência da ADI.

O PGR deve se manifestar na ação que ele mesmo propôs. Inclusive, o PGR pode se manifestar pela improcedência da ADI que ele mesmo propôs.

CRFB, Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:VI - o Procurador-Geral da República;§ 1° - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

Observação: princípio da indisponibilidade. Não cabe desistência da ação.

Lei 9.868/99, Art. 5° Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.




1.1.9. Advogado-Geral da União

O Advogado-Geral da União será citado para se manifestar na ADI a favor da norma, como curador da presunção de constitucionalidade da norma.

O AGU atua como defensor legis. Essa é uma atividade vinculada.

O AGU vai defender a Lei ou Ato Normativo Federal ou Estadual.

CRFB, Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:§ 3° - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

É uma atividade vinculada, mas pode ser mitigada, excepcionada, como o STF já fez.A mitigação pelo STF já ocorreu na ADI 1616. O AGU não é obrigado a defender a norma

se sobre a matéria o STF já declarou a inconstitucionalidade.

STF, ADI 1616. EMENTA: (...) 4. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3.°) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade (...).

Importante! O AGU não está obrigado a defender a norma quando esta for contrária ao interesse da União. Por isso, cabe uma interpretação sistemática, podendo o AGU opinar pela inconstitucionalidade da norma. A função primordial do AGU é defender a União.

1.1.10. Amicus Curiae

O amicus curiae será uma entidade ou um órgão que é admitido no processo. A finalidade da admissão é a pluralização ou democratização do debate constitucional.

Amicus curiae significa amigo da corte.

Atenção! Amicus curiae está no singular, no plural fica amici curiae.

Segundo o Ministro Celso de Mello, amicus curiae é um fator de legitimação social das decisões do STF em atendimento ao postulado democrático.

Lei 9.868/99, Art. 7°. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.§ 2° - O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.





Admissibilidade:

^ Pressupostos: relevância da matéria e representatividade do postulante. ^ Juízo de

admissibilidade: será feito pelo relator.

^ Despacho de indeferimento: cabe recurso.

^ Momento: até a data da remessa dos autos à mesa para julgamento. Atuação:

^ Pode fazer sua manifestação por escrito ou oral.

^ Pode solicitar audiência pública ou designação de perito.

^ Não pode ampliar o objeto da demanda.

^ Não pode recorrer da decisão final.

Natureza:

^ 1- corrente entende que é intervenção de terceiros. Este é oposicionamento que prevalece.

^ 2- corrente entende que tem uma natureza própria, pois não há parte.

Também cabe Amicus Curiae:

^ ADC / ADO / ADPF / ADI Estadual.

^ Processos de interesse do CADE ou da CVM.

^ Análise da repercussão geral no RE.

^ Processo da Súmula Vinculante.

^ Incidente de Inconstitucionalidade (Reserva de Plenário).

^ RE oriundo de turma recursal.

1.1.11. Audiência Pública / Peritos

Circunstâncias de fato (situações fáticas) em uma ADI podem fazer com que o STF tenha necessidade de ouvir especialistas sobre a matéria.

O STF pode pedir a prestação de informações adicionais ou pode designar uma audiência pública com peritos ou comissão de peritos, para ouvir especialistas sobre a matéria.

Pessoa física não é admitida como amicus curiae.

Lei 9.868/99, Art. 9o. Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.





§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.§ 2o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

3° Horário

1.1.12. Medida Cautelar no âmbito da ADI

A finalidade da medida cautelar é a suspensão da eficácia da norma.

Apesar do nome, prevalece o entendimento de que a medida cautelar em ADI tenha natureza de tutela antecipada (suspender, até o julgamento da ação, a eficácia da norma atacada).

A medida cautelar tem efeito ex nunc (diferente da decisão final), mas é cabível a modulação temporal da decisão.

Quanto ao aspecto subjetivo, em relação ao sujeito, tem efeito erga omnes e vinculante.

Efeito vinculante: são afetados os demais órgãos do poder judiciário e a administração pública direta e indireta, da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Não são afetados o STF e o Legislativo (na função legislativa).

Para os afetados, se houver a vinculação do efeito vinculante, cabe Reclamação Constitucional (para o próprio STF).

Cabe Reclamação contra decisão judicial ou contra o ato da administração pública que viola a decisão do STF. O STF cassará a decisão judicial, determinando ao juiz uma nova decisão, ou anulará o ato da administração pública, determinando o refazimento do ato.

Da decisão do STF que nega a cautelar não há efeito vinculante, ou seja, se o juiz entender de forma contrária, isso não enseja Reclamação.

Cabe efeito represtinatório, salvo expresso entendimento contrário. Ou seja, em regra, a lei revogada será restaurada se a lei revogadora for suspensa por cautelar.





Lei 9.868/99, Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

1.1.13. Procedimento Célere ou Abreviado

Para que haja o procedimento célere, deve haver o pedido de cautelar, e ainda, devem estar presentes os seguintes pressupostos: relevância da matéria e especial significado para a ordem social e a segurança jurídica.

Lei 9.868/99, Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

A análise dos pressupostos será feita pelo relator. O legitimado passivo terá um prazo de 10 dias para se manifestar, enquanto que o SGU terá 5 dias e o PGR também 5 dias para se manifestarem.

Após, o relator submete a matéria ao plenário. O plenário terá a faculdade de ao invés de analisar o pedido cautelar, analisar diretamente o mérito e decidir definitivamente.

1.1.14. Petição Inicial

Do recebimento da petição inicial, com pedido de cautelar, pode o relatoroptar:

^ Pelo procedimento curto: com prazo de 5 dias para que o legitimado passivo se manifeste e prazo de 3 dias para que o PGR e o AGU se manifestem. O PGR e o AGU só se manifestarão se o relator considerar indispensável. No caso e extrema urgência, o legitimado passivo também pode ser dispensado da manifestação.

^ Pelo procedimento célere ou abreviado: com prazo de 10 dias para manifestação do legitimado passivo e prazo de 5 dias para o AGU e o PGR.





O relator analisa a inicial com pedido cautelar, e pode abrir o procedimento curto, para analisar apenas a cautelar, ou pode estabelecer o procedimento abreviado, pelo qual o plenário terá a faculdade de analisar diretamente o mérito. No primeiro ou no segundo caso, após analisar os pressuposto e optar pelo procedimento, o relator envia ao Plenário.

Se a inicial for sem pedido de cautelar ou após a apreciação da cautelar, a ADI seguirá o procedimento normal para decisão final. Legitimado passivo terá 30 dias para manifestação, enquanto que o AGU e PGR terão 15 dias cada um para apreciar.


Direito Constitucional Aula 10O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Assuntos tratados:

1° Horário.

S Ação Direta de Inconstitucionalidade / Decisão Final / Efeitos da Decisão / Efeito Vinculante

2° Horário.

S Efeito Temporal da Decisão / Efeito Repristinatório da Decisão / Decisão Bivalente / Técnicas de Decisão / Modulação de Efeitos / Afastamento do Efeito Repristinatório / Declaração de Inconstitucionalidade Sem Pronúncia de Nulidade / Declaração de Inconstitucionalidade Parcial Com Redução de Texto

3° Horário.

S Declaração de Inconstitucionalidade Parcial Sem Redução de Texto / Processo de Inconstitucionalização / Declaração de Inconstitucionalidade Ortodoxa ou Heterodoxa / Recurso da Decisão Final

1° Horário

1. Ação Direta de Inconstitucionalidade

1.1. Decisão Final

A decisão final da ADI é tomada por maioria absoluta, desde que esteja presente, no mínimo, 2/3 dos Ministros (8 Ministros).

1.2. Efeitos da Decisão

1.2.1. Efeito Vinculante

No aspecto subjetivo (quanto às pessoas), o efeito será erga omnes e vinculante.Estão afetados pelo efeito vinculante: os demais órgãos do Poder Judiciário e a

Administração Pública direta e indireta.Não estão afetados pelo efeito vinculante: o STF e o Legislativo (na função de legislar).Para aqueles que estão afetados pelo efeito vinculante do STF, se agirem contra o

efeito vinculante, será cabível Reclamação Constitucional. A Reclamação não é recurso, não tem natureza recursal.



Ao julgar procedente a Reclamação Constitucional, o STF determina a cassação da decisão judicial ou anulação do ato da administração pública.

Cabe Reclamação para o STF se o juiz não aplicar a decisão vinculante do STF ou se o juiz aplicar a decisão do STF fora do que deveria ter aplicado.

Não cabe Reclamação Constitucional contra norma, mas se for proposta, a Reclamação não deve ser conhecida. Porém, é possível que caiba conversão em ADI. Para que caiba conversão é necessário que os requisitos da ADI estejam satisfeitos.

^ Tese da Eficácia Transcendente

O limite subjetivo da coisa julgada são as partes, e o limite objetivo da coisa julgada é a parte dispositiva da decisão.

Entretanto, há uma tese que defende que o efeito vinculante da decisão também é um limite objetivo da coisa julgada. Trata-se da Tese da Eficácia transcendente. Por ela, os fundamentos vão além da norma impugnada

Por exemplo, se for proposta uma ADI em face de uma lei do Rio de Janeiro e esta lei for julgada inconstitucional, outra lei de São Paulo, que seja idêntica, também será inconstitucional, cabendo Reclamação Constitucional.

Por causa da eficácia transcendente dos fundamentos determinantes, a decisão passa a abranger não apenas a lei do Rio de Janeiro, mas também todas as leis idênticas.

^ Tese do Ministro Gilmar Mendes

Para o Ministro Gilmar Mendes cabe Reclamação, ainda que não se admita a eficácia transcendente, em razão do simples direito de petição.

A Reclamação Constitucional tem origem pretoriana, ou seja, jurisprudencial. Se o STF tem o poder para decidir determinada matéria, ele também tem o poder de exigir que essa decisão seja cumprida. Um poder é inerente ao outro. Trata-se da teoria dos poderes implícitos: a todo o dever há poderes instrumentais para plena consecução desse dever.

Mais para frente, a Reclamação Constitucional foi prevista no Regimento Interno do STF, com status de Lei Ordinária.

Com a CRFB de 1988, a Reclamação Constitucional passou a ter previsão constitucional.

CRFB, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:



l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

Hoje, existe discussão sobre a natureza jurídica da Reclamação Constitucional.

Pela tese original, a Reclamação Constitucional tem natureza de direito de petição. Já a tese predominante, adotada por Gilmar Mendes, acredita que a Reclamação Constitucional tem natureza jurídica de Ação Constitucional (natureza cível de rito sumário).

A Reclamação tem como finalidade a defesa da ordem constitucional global. É integrada não apenas pelo texto constitucional, mas também por outros aspectos. Para Gilmar Mendes, é integrada pela interpretação constitucional do STF, pois o STF é o último intérprete.

Nenhuma das duas é a tese do STF. A primeira tese até já foi aceita pelo STF, mas não é comum esse entendimento. A segunda, apesar de ser o entendimento do Ministro Gilmar Mendes, nunca foi aceita pelo STF.

2° Horário

1.2.2. Efeito Temporal da Decisão

A lei, uma vez declarada inconstitucional, gera efeito ex tunc. Pelo princípio da nulidade, norma declarada inconstitucional é norma nula, nula na origem.

Mas o princípio da nulidade pode entrar em conflito com o princípio da segurança jurídica e o excepcional interesse social. Esse conflito é resolvido através da ponderação, podendo ocorrer a modulação dos efeitos temporais.

Pela modulação dos efeitos temporais, pode-se ter: efeito ex nunc; efeito pro futuro (declaração de inconstitucionalidade com ablação diferida ou datada); efeito ex tunc limitado no tempo.

1.2.3. Efeito Repristinatório da Decisão

Se uma lei é inconstitucional, a norma é nula, nula desde a origem, então seus efeitos também são nulos. Por isso, quando uma lei é revogada por outra, e a lei revogadora é declarada inconstitucional, ocorre o efeito repristinatório automaticamente.

Exemplo: lei "a" foi revogada pela lei "b", mas a lei "b" foi declarada inconstitucional. Com isso, ocorre automaticamente o efeito repristinatório.



É preciso ter cuidado para não confundir com repristinação. Efeito repristinatório é diferente de repristinação.

Repristinação é a restauração da lei anterior pela revogação da lei revogadora (Lei "a" - revogada pela lei "b" - revogada pela lei "c"). Quando a restauração ocorre entre leis, a repristinação deve ser expressa.

Por outro lado, o efeito repristinatório ocorre automaticamente, pela inconstitucionalidade da lei revogadora.

Se a lei revogada e a lei revogadora padecem da mesma inconstitucionalidade, o STF entendia que a ADI deveria ser proposta contra as duas, sob pena de não conhecimento da ação. Isso para evitar a repristinação indesejada (a lei revogadora seria declarada inconstitucional, ocorrendo o efeito repristinação com relação a lei revogada, também inconstitucional).

Hoje, se a ação for proposta contra a lei atual (revogadora), o STF reconhece também a inconstitucionalidade da lei revogada, de forma incidental (de ofício pelo julgador). O STF determina expressamente o afastamento do efeito respristinatório.

Se a lei revogada for anterior a 1988, e a lei revogadora posterior, ambas inconstitucionais, quando da propositura da ADI em face da lei revogadora, pode o STF declarar que a lei revogada não foi recepcionada pela CRFB. Tudo para evitar o efeito repristinatório indesejado, que ocorre quando a lei anterior também é inconstitucional.

1.3. Decisão Bivalente

A decisão na ADI é bivalente. Se a ação for julgada procedente, significa que a norma é inconstitucional; se for julgada improcedente, a norma é constitucional.

Isso significa que a ADI e a ADC são ações com sinais trocados, pois a procedência de uma equivale a improcedência da outra.

1.4. Técnicas de Decisão

1.4.1. Modulação de Efeitos

Para ocorrer a modulação de efeitos, a decisão deve ser tomada por 2/3 dos Ministros.

1.4.2. Afastamento do Efeito Repristinatório



Para afastar o efeito repristinatório, a decisão também deve ocorrer por 2/3 dos Ministros.

1.4.3. Declaração de Inconstitucionalidade Sem Pronúncia de Nulidade

Significa declarar que a norma é inconstitucional, mas não é nula, continua aplicável na ordem jurídica, pois a ausência da norma é pior que a própria norma.

Como exemplo, pode-se dizer que o valor fixado para o salário mínimo é inconstitucional, pois não serve para atender todas as necessidades. Porém, pior que o valor fixado para o salário mínimo é não fixar nenhum valor.

1.4.4. Declaração de Inconstitucionalidade Parcial Com Redução de Texto

Não pode implicar a inversão do sentido do texto ou a atribuição de um novo sentido, pois o STF não pode criar norma.

3° Horário

1.4.5. Declaração de Inconstitucionalidade Parcial Sem Redução de Texto

A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto significa que a inconstitucionalidade incide sobre determinado sentido ou hipótese de aplicação sem que o texto normativo seja atingido.

Para melhor compreensão, é preciso entender também a interpretação conforme a Constituição. A interpretação conforme consiste na definição, dentre os vários sentidos possíveis, daquele(s) harmônico(s) com a CRFB.

Uma mesma norma pode ser interpretada de várias formas. A plurissignificatividade da norma é pressuposto para a interpretação conforme a Constituição.

Pode o intérprete, o STF, analisar e esgotar todos os sentidos, mas pode o intérprete analisar e esgotar apenas alguns sentidos.

A interpretação conforme a Constituição pode levar a uma declaração de constitucionalidade (atribuição do sentido constitucional) ou pode levar a uma declaração de inconstitucionalidade (exclusão do sentido inconstitucional).

Interpretação conforme a Constituição e declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto não são a mesma coisa, mas a interpretação conforme



pode levar a uma declaração sem redução de texto e a declaração sem redução de texto é feita para promover a interpretação conforme.

Portanto, a interpretação conforme é causa e finalidade da declaração sem redução de texto.

Há quem diga que interpretação conforme é a mesma coisa que declaração sem redução de texto. Há também quem diga que são completamente diferentes. O STF prefere ficar no meio termo, pois um instituto leva ao outro.

1.4.6. Processo de Inconstitucionalização

Também conhecido como Declaração de Norma ainda Constitucional ou Inconstitucionalidade Progressiva ou Declaração de Norma Constitucional em Trânsito para a Inconstitucionalidade ou Declaração de Constitucionalidade Provisória.

A análise em tese da norma implicaria o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. No entanto, determinada situação fática (que tende a ser precária) confere legitimidade à norma (ao menos enquanto a situação perdurar).

1.4.7. Declaração de Constitucionalidade Ortodoxa ou Heterodoxa

Ortodoxa é a declaração tradicional, ou seja, uma norma inconstitucional é nula ab ovo. Com relação aos estados perfeitos da norma, ou a norma é plenamente constitucional ou absolutamente inconstitucional.

Por outro lado, heterodoxas são as situações imperfeitas, ou ainda, são decisões intermediárias. Situações imperfeitas são todas as situações em que a declaração não é ortodoxa. Decisão intermediária é aquela que está no caminho entre duas situações perfeitas.

1.5. Recurso da Decisão Final

A decisão final na ADI é irrecorrível, com exceção dos embargos de declaração, quando ocorrer contradição, omissão ou obscuridade.

O posicionamento do STF é o de não admitir legitimidade para o amicus curiae opor embargos de declaração.

Atualmente, o STF admite embargos de declaração para suscitar o questionamento sobre a modulação dos efeitos temporais. Se o STF declara a inconstitucionalidade de uma norma e nada fala nada sobre a modulação dos efeitos



temporais, não há omissão alguma, porém, cabem embargos de declaração em razão da segurança jurídica.

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Assuntos tratados: 1° Horário.

V Controle de Constitucionalidade (continuação) / Ação Declaratória de Constitucionalidade 2° Horário.

V Ação Direta de Inconstituticionalidade por Omissão / Representação Interventiva

3° Horário.

V ADPF / ADI Estadual

1° Horário

1. Controle de Constitucionalidade (continuação)

1.1. Ação Declaratória de Constitucionalidade

- Previsão legal: Art. 102, I, "a" da CRFB e Lei 9.868/99.

CRFB, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:I - processar e julgar, originariamente:a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

a) competência: STF;

b) parâmetro: ordem constitucional, incluindo-se não apenas o texto escrito, mas também princípios implícitos e tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados na forma do art. 5°, §3° da CRFB;

CRFB, art. 5°, § 3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

c) objeto: lei ou ato normativo federal;

Viu-se que a ADI abrange lei ou ato normativo federal ou estadual. Diferentemente, a ADC abarca apenas lei ou ato normativo estadual.



Todas as demais observações analisadas sobre o objeto na ADI valem para aADC.

Observação: a finalidade da ADC é a confirmação da constitucionalidade da norma, ratificando-a.

Alguns autores afirmam que a finalidade da ADC é converter a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta. Ocorre que esse comentário não é o mais técnico, pois, quando o STF declara a norma constitucional, esta declaração não gera efeito preclusivo, o que significa dizer que a norma uma vez declarada constitucional poderá voltar a ser questionada e, eventualmente, ser declarada inconstitucional.

Se toda norma nasce com presunção de constitucionalidade, não haveria sentido propor uma ação para confirmar uma característica que ela já possui, ainda que de forma presumida. Diante disso, tem-se como pressuposto de admissibilidade da ADC a presença de relevante controvérsia judicial sobre a matéria. Ressalta-se que essa controvérsia deve ter um alcance significativo, abarcando controvérsia entre órgãos do Judiciário ou mesmo entre o Judiciário e a Administração Pública.

Observação: não basta a simples controvérsia doutrinária.

O art. 14, III, da Lei 9.868, determina que a petição inicial deve indicar a presença de controvérsia judicial relevante, como pressuposto de admissibilidade da ação.

Lei 9.868, Art. 14. A petição inicial indicará:III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

Além da garantia de segurança jurídica, evitando-se decisões contraditórias, existe um argumento favorável ao pressuposto da relevante controvérsia judicial para a propositura da ação. Assim, caso não existisse tal requisito, o Judiciário representaria órgão de mera consulta.

A ADC foi criada pela EC n° 3/1993. Essa emenda foi questionada quanto à sua constitucionalidade. Um dos argumentos utilizados em favor da ADC foi o fato de que esta ação só deveria ser proposta diante de controvérsia judicial significativa, buscando-se uniformizar entendimento sobre a matéria e prestigiando a segurança jurídica.

Outro argumento favorável é a natureza dúplice da ADC e da ADI, de maneira que estas ações possuem sinais trocados. Dessa forma, a procedência da ADI equivale à improcedência da ADC.

d) participantes:



- os legitimados ativos da ADC são os mesmos da ADI, ou seja, aqueles elencados no art. 103 da CRFB.

CRFB, Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)I - o Presidente da República;II - a Mesa do Senado Federal;III - a Mesa da Câmara dos Deputados;IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;VI - o Procurador-Geral da República;VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Quando a EC n° 3/1993 foi elaborada, previu como legitimados ativos da ADC o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República (art. 103, §4° da CRFB e art. 13 da Lei n° 9.868/99).

Aconteceu que a EC n° 45/2004 revogou aquele parágrafo do texto constitucional e igualou o rol de legitimados da ADC com o da ADI. Por consequência, o art. 13 da Lei 9.868 sofreu revogação tácita pela EC n° 45.

Lei 9.868, Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal: (Vide artigo 103 da Constituição Federal)I - o Presidente da República;II - a Mesa da Câmara dos Deputados;III - a Mesa do Senado Federal;IV - o Procurador-Geral da República.

As demais observações analisadas na ADI valem para a ADC.

- os legitimados passivos na ADI são os órgãos ou autoridades que elaboraram a norma. Como a ADC não é ação de impugnação, mas de confirmação da constitucionalidade do ato normativo, não há legitimado passivo.

As regras aplicadas ao Procurador-Geral da República na ADI são as mesmas naADC.

O AGU, na ADI, desempenha o papel de curador da norma. Nesse sentido, na ADC, como a ação busca confirmar a constitucionalidade da norma, não haveria necessidade de defesa pelo AGU. O Ministro Marco Aurélio, em voto vencido, entendeu que, se a ADC for julgada improcedente, a norma seria reconhecida como inconstitucional e, por tal razão, a defesa do AGU seria importante ao caso.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm%23art103.






- amicus curiae, perito e audiência pública: aplicam-se as mesmas regras daADI.

O art. 18 da Lei 9.868 veda a intervenção de terceiros na ADC, repetindo o previsto no art. 7° deste diploma. Ocorre que os seus parágrafos foram vetados. Não há previsão literal do amicus curiae na ADC. O STF, porém, entende perfeitamente possível, aplicando-se a regra da ADI.

Lei 9.868, Art. 18. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade.

O STF poderá requisitar informações aos tribunais acerca da controvérsia, buscando subsidiar a decisão que será proferida.e) cautelar : na ADI, a finalidade da cautelar é suspender a eficácia da norma. Na ADC, por outro lado, a cautelar busca suspender os processos em curso, nos quais a matéria seja objeto de discussão (art. 21 da Lei 9.868).

Lei 9.868, Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.

Na ADC, diferentemente da ADI, há um prazo para a manutenção da cautelar, que será de 180 dias (parágrafo único).

Não há no texto normativo previsão acerca da prorrogabilidade deste prazo, mas na prática o STF por vezes estende-o.

Na ADI, discute-se a natureza desta medida, isto é, se seria de fato medida cautelar ou medida liminar em antecipação de tutela. Na ADC, este problema não existe, já que a finalidade da ADC é confirmar a constitucionalidade da norma, enquanto a cautelar busca apenas suspender os processos em curso. De fato, essa medida é mera acauteladora de eficácia da decisão final.

f) decisão final

Deve haver a presença mínima de 8 Ministros, sendo que o quórum de aprovação é de maioria absoluta dos membros. Havendo empate na decisão ou mesmo diante da impossibilidade de maioria absoluta, o julgamento será suspenso até que a composição do Tribunal esteja completa, para que o julgamento da ação seja


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retomado. Obtendo-se, porém, maioria absoluta, ainda que o tribunal não esteja completo, a decisão será válida.

O efeito da decisão é erga omnes, vinculante e ex tunc, sendo possível, ainda, modulação temporal, se a ADC for julgada improcedente. Por outro lado, sendo julgada procedente, a posição tradicional é no sentido de não ser possível modulação temporal dos efeitos desta decisão1. No plano doutrinário, todavia, há questionamentos sobre essa afirmativa, visto que o pressuposto de admissibilidade da ação é a existência de relevante controvérsia judicial, o que significa que há decisões contrárias à constitucionalidade da norma.

Basta imaginar a situação em que um indivíduo ingressa com uma ação, almejando não pagar um tributo, sob o argumento da inconstitucionalidade da norma. Transitando em julgado a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da norma, o contribuinte deixa de pagar o tributo. Posteriormente, o STF declara a norma constitucional. Ocorre que o contribuinte não está efetuando o pagamento do tributo. Havendo efeito retroativo, este indivíduo poderia ser atingido e demandado a pagar o tributo não recolhido. Segundo essa tese, o STF poderia declarar a norma constitucional e, verificando que o efeito retroativo dessa declaração de constitucionalidade poderia afetar eventuais interessados de boa-fé, seria possível a modulação dos efeitos da decisão, em nome da segurança jurídica.

Em relação às técnicas decisórias estudadas na ADI, todas são aplicadas também na ADC.

O STF pode julgar procedente a ADC para determinar, por exemplo, que o texto normativo seja aplicado de acordo com determinada interpretação. Trata-se de aplicação direta da técnica de interpretação conforme a Constituição. O STF pode também julgar procedente a ADC para declarar a inconstitucionalidade de determinada interpretação, hipótese em que ele afirma que a norma é constitucional, mas determinada interpretação seria inconstitucional.

Não cabe recurso da decisão final, ou mesmo ação rescisória, salvo possibilidade de embargos de declaração.

2° Horário

1.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Entendimento já abordado em prova.



- disciplina normativa: Lei 9.868/99, com alteração conferida pela Lei 12.063/2009.

a) Competência: STF;

b) Parâmetro: norma constitucional que impõe dever de agir (obrigação).

Essa obrigação imposta pela norma constitucional pode ser definida ou indefinida. Por exemplo, o Estado tem o dever de promover a educação, sendo esta uma obrigação indefinida. Cabe ao Município promover educação para crianças de 0 a 5 anos, sendo esta uma obrigação definida.

Quando a obrigação é muito genérica, torna-se difícil caracterizar a omissão do Poder Público.

c) objeto: pode ser uma omissão total ou parcial, administrativa ou legislativa.

d) participantes:

- legitimados ativos: mesmos da ADI;

Observação: não pode propor ADO o responsável pela edição do ato.

- legitimados passivos: os responsáveis pela omissão;

- PGR: idem ADI;

- AGU: tradicionalmente, o STF entendia que o AGU não atuava na ADO. Ocorre que a Lei 9.868 determinou a possibilidade do relator solicitar sua manifestação.

- amicus curiae: idem ADI;

Observação: os demais legitimados ativos poderão se manifestar na ADO.

e) cautelar:

(i) suspender a eficácia da norma, em caso de omissão parcial;

(ii) suspender processos judiciais ou administrativos em curso;

(iii) outra providência a ser fixada pelo Tribunal (art. 12-F da Lei 9.868).Lei 9.868, Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar- se no prazo de 5 (cinco) dias.§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.



§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

f) decisão final

- presença de 8 Ministro para o julgamento e quórum de maioria absoluta para aprovação.

- efeito: Na forma do art. 12-H, §1° da Lei 9.868, a decisão dará comunicação ao órgão competente. Sendo administrativo, dar-se-á o prazo de 30 dias, ou outro razoável, para a edição do ato (art. 103, §2° da CRFB).

Lei 9.868, Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

CRFB, art. 103, § 2° - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

1.3. Representação Interventiva

A representação interventiva está prevista no art. 36, III da CRFB e Lei 12.562/2011.

CRFB, Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.


b) parâmetro:

- princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VIII da CRFB);CRFB, art. 34, VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;



b) direitos da pessoa humana;c) autonomia municipal;d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde

- dever constitucional de executar lei federal;

c) objeto : ato normativo, administrativo ou concreto, ou ainda omissão.

Lei 12.562/2011, Art. 3o A petição inicial deverá conter:I - a indicação do princípio constitucional que se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das disposições questionadas;II - a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omissão questionados;III - a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal;IV - o pedido, com suas especificações.Parágrafo único. A petição inicial será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter, se for o caso, cópia do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Atenção: é possível representação interventiva diante de omissão, no caso de recusa pelo Estado à execução de lei federal.

d) participantes:

- legitimidade ativa exclusiva do PGR;

- legitimidade passiva: idem ADI;

- Há participação do PGR e do AGU;

- cabe amicus curiae;

- cabe designação de perito e audiência pública.

e) cautelar:Lei 12.562, Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na representação interventiva.§ 1o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de 5 (cinco) dias.§ 2o A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer



outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva.

- suspensão de processos;

- suspensão de efeito de decisões judiciais ou administrativas;

- qualquer medida relacionada à matéria.

f) decisão final

- presença mínima de 8 Ministros e quórum de aprovação de 6 Ministros.

- comunicação aos legitimados passivos;

- sendo julgada procedente a ação, o Presidente do STF leva-lo-á ao conhecimento do Presidente da República, que poderá editar um decreto de suspensão do ato que ensejou a intervenção, caso seja suficiente, ou então poderá editar decreto de intervenção.

Observação: o decreto de suspensão do ato não passa pela apreciação do Congresso Nacional.

Lei 12.562, Art. 11. Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 (quinze) dias, dar cumprimento aos §§ 1o e 3o do art. 36 da Constituição Federal.Parágrafo único. Dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, a parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

- a decisão é irrecorrível e não admite rescisória (idem ADI).

3° Horário

1.4. ADPF

A ADPF está no art. 102, §1° da CRFB e Lei 9.882/1999.

CRFB, art. 102, § 1.° A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.




b) parâmetro:

- preceito fundamental. Na medida cautelar na ADPF n° 33, definiu-se o conceito de preceito fundamental, contemplando:

(i) princípios fundamentais (arts. 1° ao 4° da CRFB);

(ii) direitos fundamentais;

(iii) princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII da CRFB);

(iv) cláusulas pétreas (art. 60, §4° da CRFB).

Comparando o parâmetro da ADPF com o da ADI, é possível concluir que esta possui o parâmetro mais amplo, já que abarca toda a ordem constitucional global.

c) objeto:

Existem dois tipos de ADPF: ADPF direta (autônoma) e ADPF indireta (incidental). A primeira é a mais comum, servindo apenas para diferenciar as duas espécies.

Por sua vez, se em determinado processo há uma questão incidental que envolve questionamento sobre constitucionalidade, abarcando preceito fundamental, essa matéria poderia ser destacada do caso concreto e levada ao STF através de ADPF incidental. Nesta ação, o STF exercerá controle abstrato, mesmo sendo a questão incidental, já que qualifica a origem da matéria. Essa hipótese é denominada de cisão funcional da competência em plano vertical.

A grande novidade da ADPF incidental seria permitir que as partes no processo fossem legitimadas ativa para a propositura dessa ação. O problema é que o dispositivo da lei que previa tal legitimidade foi vetado. Por isso, os legitimados ativos da ADPF são os mesmos da ADI.

Diferentemente, a ADPF direta ou autônoma não é proposta com base em processo anterior, ainda que existam processos discutindo a mesma matéria.

Entende-se que o objeto da ADPF direta é o caput do art. 1° da Lei 9.882, contemplando ato do Poder Público. Por sua vez, o art. 1°, parágrafo único, do mesmo diploma, abrange a ADPF indireta, sendo o objeto lei ou ato normativo da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal, incluindo anteriores à Constituição de 1988.

Lei 9.882, Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:



I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

Entende-se como ato do Poder Público:

(i) ato normativo ou administrativo;

(ii) ato posterior ou anterior à CRFB-88;

(iii) ato da Administração Pública Indireta;

(iv) ato revogado;

(v) interpretação judicial emanada de várias decisões;

(vi) ato infralegal.

A ADPF possui como pressuposto o princípio da subsidiariedade (art. 4°, §1° da Lei 9.882). Entende-se como "mecanismo eficaz" aquele que possui a mesma amplitude, efetividade e imediaticidade que a ADPF teria. Se, por exemplo, cabe Recurso Extraordinário de determinada matéria, ainda assim caberá ADPF, já que aquele não possui o mesmo alcance que esta ação. Dessa forma, em regra, esse mecanismo eficaz possui natureza objetiva, de forma que a existência de um mecanismo subjetivo não afasta a ADPF. Ocorre que mecanismos subjetivos podem afastar ADPF, excepcionalmente, se for demonstrado que o resultado prático seria o mesmo.

Lei 9.882, Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

d) participantes

- Legitimados ativos, passivos, PGR, amicus curiae, perito audiência pública, pedido de informações adicionais: idem ADI.

e) cautelar: art. 5°, §3° da Lei 9.882;

Lei 9.882, Art. 5°, § 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.



- suspensão do ato questionado;

- suspensão de processos;

- suspensão de decisões judiciais, sem trânsito em julgado;

- outra medida adequada.

Observação: se há um processo relacionado diretamente com norma que teve sua eficácia suspensa em sede de cautelar na ADI, o processo será suspenso, em que pese não ser efeito direto da cautelar na ADI a suspensão de processos.

f) decisão final

- idem ADI, ressalvando o caso em que a norma é anterior à Constituição, hipótese em que haverá declaração de não recepção.

1.5. ADI Estadual

a) competência: TJ Estadual;

b) parâmetro: Constituição estadual;

c) objeto: lei ou ato normativo estadual ou municipal;

d) participantes:- legitimado ativo: o art. 125, §2° da CRFB veda a atribuição da legitimidade ativa a um único órgão ou autoridade, competindo à Constituição Estadual determinar os legitimados.

CRFB, art. 125, § 2° - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Não há simetria com a ADI genérica. O rol da legitimidade ativa, então, da ADI estadual pode ser maior ou menor do que aquele da ADI genérica.

- legitimado passivo: idem ADI;

- PGR (ADI genérica) >> PGJ;

- AGU (ADI genérica) >> Procurador-Geral do Estado ou Advocacia-Geral do

Estado;

e) cautelar: idem ADI;

f) decisão final: idem ADI.



Assuntos tratados:

1° Horário.

S Interpretação Constitucional / Princípios e Regras / Quanto ao Conteúdo / Quanto à Aplicação

2° Horário.

S Quanto à Função / Quanto à Finalidade / Métodos de Interpretação Constitucional / Método Jurídico / Peculiaridades das Normas Constitucionais

3° Horário.

S Método Científico-espiritual / Método Tópico-problemático / Método Normativo-estruturante / Método Hermenêutico-concretizador / Método Comparativo

1° Horário

1. Interpretação Constitucional

As palavras interpretação e hermenêutica, em alguns casos, são utilizadas de forma equivalente, em outros, há uma distinção.

Interpretação é a atividade intelectual empreendida na definição do sentido e do alcance do texto normativo.

A doutrina clássica entendia que interpretação era uma forma de extrair da norma um sentido e um alcance. Entedia que o sentido estava na norma e o intérprete apenas identificaria na própria norma qual o sentido dela. Com o tempo percebeu-se o seguinte: o sentido da norma, ou de um texto, ou mesmo de uma palavra, não é dado pela própria palavra, mas pelo intérprete.

Hermenêutica é a ciência da interpretação, ou ainda, é o estudo das técnicas e dos métodos utilizados na interpretação.

Pela definição romana, quando a norma é clara, não há interpretação.

Entretanto, essa é uma ideia hoje considerada ultrapassada, pois para cada norma se atribui um sentido. Não há norma que não seja interpretada. Toda e qualquer norma demanda interpretação, até mesmo para dizer que ela é clara.

1.1. Princípios e Regras



Hoje se aceita que as normas podem ser princípios ou as normas podem ser regras. Porém, já houve época em que os princípios não eram considerados normas.

1.1.1. Quanto ao Conteúdo

Os princípios são valorativos, relevam valores; não descrevem uma conduta, apenas revelam valores.

As regras são descritivas (descrevem uma conduta ou um fato e a conseqüência jurídica dessa conduta); possuem antecedentes (conduta ou fato descrito) e consequentes (consequência jurídica dessa conduta).

Toda norma jurídica possui abstração e generalidade.

Generalidade significa que a norma não apresenta destinatários identificados (determinação para quem vale a norma). A norma vale para qualquer pessoa que se enquadre na situação. Enquanto que abstração é uma regulação hipotética.

Regras e princípios apresentam abstração, porque toda norma apresenta abstração, mas há uma diferença de intensidade na abstração. Os princípios apresentam maior grau de abstração.

A abstração da norma e a concretização dessa norma (a realização prática) são relações inversamente proporcionais. Quanto maior o grau de abstração, menor a densidade da norma.

Os princípios apresentam alto grau de abstração e baixa densidade.

As regras apresentam menor grau de concretização e alta densidade.

1.1.2. Quanto à aplicação

Não há uma única situação na qual não há incidência do princípio.

Para que os princípios possam ser aplicados sobre o fato, sobre situações concretas (sobre a realidade), é necessária a mediação concretizadora. É a aplicação de um princípio sobre uma situação fática, sem que haja uma lei, uma norma, determinando a aplicação de um princípio naquela situação, daquela forma.

A aplicação direta dos princípios pelos juízes é muito complexa. Até porque, como os princípios tem alto grau de abstração, eles são muito vagos. Quando mais abstrato é o princípio, maior é a incerteza do conteúdo dele.

Como o princípio é muito vago, cada juiz poderia fazer uma interpretação totalmente diferente sobre um mesmo princípio. O risco que isso traz é um risco de insegurança jurídica.



Por outro lado, se eu afirmo que os juízes não podem aplicar os princípios (ou que os juízes para aplicar os princípios precisam de uma medida concretizadora - essa medida concretizadora estabelecida em uma lei ou norma infraconstitucional),

Se o juiz só puder aplicar os princípios de acordo com normas ou leis infraconstitucionais, isso significaria subverter a hierarquia constitucional. Os princípios estariam sujeitos à lei (colocaria os princípios abaixo da própria lei).

Se de um lado concordar ou permitir a aplicação direta de princípios pelos juízes gera um grau de incerteza, de insegurança jurídica muito grande. Por outro lado, negar ao juiz a possibilidade de aplicar princípios, é negar a própria supremacia constitucional.

Se os dois lados apresentam críticas contundentes, qual a solução? Não há solução, pois não há um critério único, seguro, certo, para resolver todos os problemas.

Há autores que tendem para um lado e autores que tendem para o outro lado. É um problema aberto.

Em uma prova objetiva, é mais plausível adotar a corrente que admite a aplicabilidade, isso em nome da supremacia constitucional.

Há uma situação prática, em que o CNJ fez uma Resolução, que vedava a prática do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário. Houve um questionamento se o CNJ teria poder normativo suficiente para negar essa prática. A questão foi parar no STF através de uma ADC

A vedação da pratica do nepotismo é algo que se extrai diretamente dos princípios da moralidade, da impessoalidade, e eficiência. São princípios que regem a Administração Pública.

Se a prática do nepotismo viola esses princípios, poderia essa prática ser vedada mesmo que não houvesse lei alguma nesse sentido? O STF entendeu que sim.

Quando o CNJ faz a Resolução vedando a prática, estaria apenas dando uma expressão a uma vedação que já seria decorrência imediata de princípios constitucionais. Podendo, inclusive, essa prática ser vedada apenas em decorrência do princípio.

É possível a aplicação direta de princípios constitucionais pelo judiciário.

Foi a partir desse julgado que o STF proferiu a Súmula vinculante n° 13.

Essa decisão judicial gerou para o poder publico uma decisão de obrigação de não fazer.



Se a decisão judicial gerasse para o poder publico uma obrigação de fazer com repercussão pecuniária, a situação seria muito mais complexa, por causa da reserva do possível.

2° Horário

Com relação às regras, ou a regra se aplica para aquele fato ou ela não se aplica. Uma regra exclui a outra.

As regras possuem aplicação tudo ou nada. E havendo o antagonismo entre regras, ou seja, havendo a contrariedade entre regras constitucionais, haverá exclusão (uma regra exclui a outra). Quando há duas regras contrárias na mesma situação, uma exclui a outra.

Para isso, aplicam-se os critérios de solução das antinomias:

1° Hierárquica: a norma superior prevalece sobre a superior.

2° Especialidade: a norma específica prevalece sobre a geral.

3° Cronológico: a norma posterior prevalece sobre a norma anterior.

Já os princípios apresentam múltiplas formas de aplicação. Não são aplicados pela ideia do tudo ou nada.

Havendo a colisão entre dois princípios, resolve-se através da ponderação de valores. A ponderação é o sopesamento dos valores em jogo no caso concreto.

É possível a ponderação de regras e de princípios? Quando a aplicação de uma regra se apresenta contrária à aplicação de princípios?

Sim, é possível ponderar uma regra em relação a um princípio. É uma situação delicada, mas há uma tendência em se admitir.

1.1.3. Quanto à Função

As regras tem uma função descritiva; descrever uma conduta e a consequência jurídica. Já os princípios são multifuncionais.

Funções dos princípios:

^ Normogenéticas: influencia a criação de novas normas. H

^ Hermenêutica: o princípio influencia a interpretação de outras normas



^ Integrativa: o princípio auxilia na integração do sistema (colmatação de lacunas)

^ Sistêmica: auxiliam na harmonização do sistema normativo.

1.1.4. Quanto à Finalidade

Os princípios possuem como finalidade a promoção da justiça. E as regras possuem como finalidade a segurança jurídica (previsibilidade e a objetividade do ordenamento jurídico).

Previsibilidade é entender que as regras do jogo devem existir antes do jogo começar.Objetividade significa que quanto mais clara, mais imediata, for a compreensão da

norma, maior a segurança jurídica.Portanto, quanto maior o grau de previsibilidade e objetividade, maior a segurança

jurídica.

1.2. Métodos de interpretação constitucional

1.2.1. Método Jurídico

O primeiro método é o jurídico ou hermenêutico clássico, e tem como referência Ernest Forsthoff.

O entendimento é que a Constituição e lei são ontologicamente iguais.

É o estudo do ser da essência da natureza (significa que na natureza ou na essência, Constituição e leis são iguais). A única diferença entre Constituição e lei não é uma diferença substantiva, material, de essência, é uma diferença formal, que é a hierarquia.

São ontologicamente iguais (na essência são a mesma coisa), sendo diferentes apenas na hierarquia.

Se são materialmente iguais, isso leva à tese da identidade da interpretação da constituição e das leis.

A interpretação da Constituição é a mesma que a interpretação da lei, e vice- versa. Há uma única interpretação, um único método de interpretação.

Critérios tradicionais de interpretação:

^ Literal (ou gramatical ou textual): buscar entender a norma de acordo com o que as palavras significam.



^ Histórico: entender a norma de acordo com o contexto histórico em que ela foi elaborada;

^ Sistemático (ou lógico): entender a norma dentro do conjuntonormativo, de acordo com outras normas.

^ Teleológico: buscar entender a norma de acordo com as suasfinalidades.

1.2.2. Peculiaridades das normas constitucionais

Há outros métodos que entendem que a norma constitucional tem certas peculiaridades que as demais normas jurídicas não tem. E essas peculiaridades das normas constitucionais levariam a adoção de algum método de interpretação que seria diferente do método de interpretação das leis comuns.

Peculiaridades das normas constitucionais: hierarquia superior; conteúdo político e específico (porque a norma constitucional e estabelece o próprio poder político e porque alguns temas são propriamente constitucionais); plasticidade da linguagem (é a ductilidade da norma constitucional; textura aberta; a linguagem constitucional é vaga; quanto maior for o conteúdo principiológico da Constituição, mais vaga ela é, maior é a sua plasticidade).

3° Horário

1.2.3. Método Científico-espiritual

Também conhecido como método sociológico, tem como referência Rudolf Smend.

O direito é uma ciência do espírito.

O direito não está dissociado da dinâmica (do dinamismo) da realidade social, porque o direito é uma ciência social. Realidade social influenciando o direito.

A interpretação de uma norma constitucional é uma interpretação fluida, flexível; não é uma interpretação exata, fechada, porque está sujeita a transformações.

O interprete deve promover a integração, entre os valores sociais e o própriodireito.

Nessa linha, a Constituição é a ordenação integradora do Estado.



1.2.4. Método Tópico-problemático

Tem como referência Theodor Viehweg.

Subverte (inverte) a lógica usada no método tradicional (jurídico).

No método tradicional usa-se a lógica do silogismo, da premissa maior, premissa menor e conclusão.

O método tópico-problemático usa a indução, ou seja, parte do específico para o geral. Parte do problema e busca para o problema a solução ideal. A solução ideal é aquela que melhor se adéqua ao auditório (auditório é o conjunto das pessoas afetadas pela decisão). É um método problematicamente orientado (orientado ao problema).

Para chegar à solução ideal, o interprete vai utilizar argumento (ponto de vista).

O interprete analisa o problema, analisa os argumentos, para chegar à conclusão. A norma é mais um, dentre vários argumentos existentes.

A base de sustentação é que a norma, sobretudo a norma constitucional, é fragmentária, é aberta. Isso faz com que o interprete, para buscar uma decisão, precisa priorizar o problema. Já que a norma aberta não dá a solução do problema.

É interessante que haja uma pluralidade de interpretes, pois quanto mais interpretes ouvir, mais perto da solução ideal.

A grande vantagem é o fato de que esse método valoriza o problema. Entende que não há solução que possa ser obtida sem a consideração do problema.

Este método rompe com o método tradicional. Chega-se a afirmar que este método é o único propriamente constitucional.

Entretanto, sendo a norma mais um argumento, dentre vários, o método confere primazia do problema sobre a norma. O método termina enfraquecendo a própria força normativa da Constituição (é o poder de se impor).

1.2.5. Método Normativo-estruturante

Tem como referencia Friedrich Müller.

Norma é diferente de texto normativo.

O texto normativo é o enunciado. O texto normativo é apenas uma parcela do fenômeno jurídico, mas não é a norma ainda. Para entender a norma, há o programa normativo (que é o enunciado descrito), e o domínio normativo (é a parcela da realidade prevista no programa). O interprete deve analisar o programa normativo e o domínio normativo e daí extrair a norma.



Portanto, a norma é o ponto de chegada, é resultado da interpretação.

1.2.6. Método Hermenêutico-concretizador

Tem como referência Konrad Hesse.

Há quem entenda que este método é uma compilação de vários outros métodos, ou ainda, há quem entenda que é a mesma coisa que o método normativo- estruturante, mas dito de forma diferente.

A Constituição não pode ser entendida somente como norma. A Constituição é norma, mas não só norma. A Constituição não pode ser entendida somente como fato. Na verdade há uma comunicação entre norma e fato, onde a norma influencia a interpretação do fato e vice-versa, gerando a ideia de círculo hermenêutico.

A ideia de círculo hermenêutico é que o todo não pode ser entendido sem a parte e a parte não pode ser entendida sem o todo.

O interprete faz o movimento de ida e vinda, analisando a norma e partindo para o fato, podendo o fato influenciar a norma.

Analisa a norma e parte para o fato, mas o fato pode influenciar a norma.

Dois elementos importantes:

^ Pré-compreensão: é um juízo prévio e abstrato que o interprete faz sobre a norma. O próprio interprete influencia a interpretação.

^ Problema: as situações fáticas que envolvem o problema.

A norma não se compreende abstratamente, mas deve ser entendida de acordo com o problema, com o fato, com as circunstancias de fato.

1.2.7. Método Comparativo

Tem como referência Peter Habeale.

Usa como base o direito comparado na formulação de parâmetros, de paradigmas.

Significa utilizar aspectos do direito comparado para formular certos parâmetros, certos critérios, na solução dos problemas.

Observação: Sociedade de Intérpretes.

Sociedade fechada: são os intérpretes formais da interpretação (participam oficialmente). São os três poderes, e especialmente o juiz. Composta por intérpretes em sentido estrito.



Sociedade aberta: é formada pelos agentes conformadores da Constituição (dão forma à Constituição - são aqueles que participam da realidade constitucional). Composta por intérpretes em sentido amplo. São pré-intérpretes.

Isso influencia no controle de constitucionalidade, nas figuras de amicus curiae e de audiência pública.



Assuntos tratados:

1° Horário.

S Interpretação Constitucional / Interpretativismo / Não interpretativismo / Princípios Instrumentais da Interpretação Constitucional / Princípio da Supremacia Constitucional / Princípio da Presunção de Constitucionalidade / Princípio da Interpretação Conforme a Constituição / Princípio da Prevalência da Constituição / Princípio da Conservação de Normas / Princípio da Vedação de Interpretação Contra Legem

2° Horário.

S Princípio da Unidade da Constituição / Princípio da Concordância Prática / Princípio da Correção Funcional / Princípio do Efeito Integrador / Princípio da Força Normativa da Constituição / Princípio da Máxima Efetividade / Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade / Origem / Elementos

3° Horário.

S Aplicação / Natureza da Proporcionalidade / Manifestação / Diferença entre Proporcionalidade e Razoabilidade

1° Horário 16

16 Interpretação Constitucional

1.1. Interpretativismo

Para entender o posicionamento do interpretativismo é preciso entender que sua principal preocupação é com a democracia. Portanto, a democracia é, na prática, o principal ponto de interesse do interpretativismo.

Existe no plano doutrinário um debate entre a jurisdição constitucional e o legislador.

A jurisdição constitucional é o órgão ou conjunto de órgãos que realizam o controle de constitucionalidade e a interpretação constitucional. Os membros não são eleitos pelo povo (não eletividade; déficit de representatividade.

Já o legislador é eleito pelo provo, ou seja, é composto de representantes do povo. Os representantes do povo tem, dentre as suas funções, a função de elaborar leis. Portanto, é fruto da vontade majoritária, da vontade do povo.



Quando a jurisdição constitucional realiza o controle de constitucionalidade e declara a inconstitucionalidade, a declaração de inconstitucionalidade vai atingir os representantes do povo, surgindo um questionamento sobre a legitimidade democrática da jurisdição constitucional. Pode dizer, então, que a jurisdição é uma força contra majoritária, ou seja, vai contra a maioria quando declara a inconstitucionalidade de uma lei.

Além disso, a jurisdição constitucional é o último interprete da Constituição; não é o único, mas é o último. Portanto, a última palavra sobre a interpretação das normas constitucionais cabe à jurisdição constitucional.

Contra esses dois pontos, há uma contra-argumentação que entende que apesar da jurisdição constitucional não ter seus membros eleitos pelo povo, os membros são escolhidos pelos representantes do povo. É um bom argumento, mas isso não resolve o problema, pois o fato de serem escolhidos por representantes do povo não muda o fato de eles não serem escolhidos pelo povo.

Além disso, pode o legislador, na função de poder constituinte reformador, fazer uma emenda para mudar a Constituição de modo a superar o entendimento do STF. É um argumento interessante, mas que não resolve o problema, porque as próprias emendas da constituição estão sujeitas ao controle de constitucionalidade. Portanto, a última palavra continua sendo sempre o Supremo.

Para o intrepretativismo, a jurisdição constitucional deve manter-se adstrita ao texto constitucional, não podendo a jurisdição constitucional se valer de valores substantivos na interpretação da Constituição. Valores substantivos são valores dotados de conteúdo próprio, são valores materiais, ou seja, morais, éticos, políticos.

Ao interpretar a Constituição, usando valores morais para isso, a jurisdição constitucional está se afastando do próprio texto constitucional. Ao se afastar do texto constitucional, a jurisdição constitucional corre o risco de violar a democracia, corre o risco de ser uma força antidemocrática. Para não ser antidemocrática, a jurisdição não pode adentrar nas escolhas substantivas do legislador (nas escolhas éticas, morais, políticas).

1.2. Não Interpretativismo

O não interpretativismo entende que a Constituição é, na verdade, um projeto constituinte, porque a Constituição não é uma imposição dos mortos sobre os vivos. A Constituição não é patrimônio da geração passada, a Constituição é uma obra viva, que está em constante construção pela geração atual.



Cada nova geração está construindo o sentido da Constituição, através da utilização de valores substantivos, através dos seus próprios valores morais, éticos, políticos.

Para o não interpretativismo, pode a jurisdição constitucional adentrar nas escolhas substantivas do legislador, porque as escolhas substantivas (morais, éticas, políticas) do legislador não podem estar em contraposição aos valores morais, éticos e políticos da liberdade de justiça que a Constituição consagra.

Portanto, para o não interpretativismo, a Constituição apresenta expressões vagas, abertas, justamente para permitir uma atualização dessas normas através dos valores substantivos de cada geração.

Ao comparar o interpretativismo e o não interpretativismo, percebe-se que o interpretativismo apresenta uma postura mais conservadora, enquanto que o não interpretativismo apresenta uma postura mais ativista.

1.3. Princípios Instrumentais da Interpretação Constitucional

1.3.1. Princípio da Supremacia Constitucional

Pelo princípio da supremacia constitucional, a norma constitucional é hierarquicamente superior às demais normas.

Essa supremacia constitucional se traduz de duas maneiras:

^ Supremacia no sentido material: o conteúdo da norma constitucional é superior ao conteúdo de qualquer outra norma;

^ Supremacia no sentido formal: o texto constitucional não pode ser alterado por uma norma comum, a não ser por um processo específico e rigoroso.

1.3.2. Princípio da Presunção de Constitucionalidade

Por este princípio, as normas são presumivelmente constitucionais.

Essa presunção de constitucionalidade é relativa, tanto é que as normas podem ser objeto de controle de constitucionalidade, e eventualmente, declaradas inconstitucionais.

A declaração de constitucionalidade pelo Supremo não gera efeito preclusivo, porque a mesma norma pode voltar a ser objeto de controle, inclusive, pode ser declarada inconstitucional.



1.3.3. Princípio da Interpretação Conforme a Constituição

Todas as normas devem ser interpretadas de acordo com a Constituição.

Se uma mesma norma apresentar várias interpretações possíveis, sendo algumas inconstitucionais e outras constitucionais, deve o intérprete salvar aquelas que são constitucionais.

Três princípios estão relacionados ao princípio da interpretação conforme a Constituição.

1.3.3.1. Princípio da Prevalência da Constituição

Nada mais é do que o princípio da supremacia da Constituição.

1.3.3.2. Princípio da Conservação de Normas

Significa que se houver mais de uma interpretação possível, sendo pelo menos uma legítima, a norma deve ser preservada.

1.3.3.3. Princípio da Vedação de Interpretação Contra Legem

O intérprete deve buscar o máximo possível uma interpretação compatível com a Constituição, buscando com isso salvar a própria norma. Mas não pode o intérprete dar ao texto normativo um sentido contrário ao próprio texto.

É um limite à própria interpretação conforme a Constituição. Significa que o intérprete deve ficar adstrito às possibilidades semânticas do texto.

2° Horário

1.3.4. Princípio da Unidade da Constituição

Significa que a Constituição é única, é um único sistema normativo. A Constituição forma um todo, em que as normas devem ser harmônicas entre si; o intérprete, ao buscar interpretar a Constituição, deve evitar ou solucionar os conflitos entre as normas constitucionais.

1.3.5. Princípio da Concordância Prática

É também chamado de princípio da harmonização.



Se houver uma colisão entre bens constitucionalmente tutelados, deve haver uma ponderação, de modo que a preponderância de um não importe o sacrifício total do outro.

1.3.6. Princípio da Correção Funcional

Também conhecido como princípio da justeza ou conformidade funcional.

O intérprete deve manter ou não deve alterar o esquema organizatório- funcional estabelecido pelo constituinte originário. Ou seja, não cabe ao intérprete atribuir funções aos órgãos que não são próprios ou adequados aquelas funções.

1.3.7. Princípio do Efeito Integrador

Visa evitar ou superar os conflitos entre os diversos grupos sociais.

Exemplo: cotas raciais para universidades públicas. Isso porque os negros sofreram um processo de exclusão no passado que se perpetua até hoje, gerando todo um prejuízo econômico atual para a população negra. Trata-se de um mecanismo de compensação que é a cota.

1.3.8. Princípio da Força Normativa da Constituição

Significa que a Constituição tem o poder de conformação do processo político. Conformar é dar a forma. Processo político é a manifestação e o exercício do próprio poder político.

1.3.9. Princípio da Máxima Efetividade

É uma decorrência do princípio anterior.

Significa que se a norma constitucional apresenta mais de um sentido possível, deve ser atribuído aquele que promova o maior grau de concretização. Concretização é a realização prática, é a realização concreta.

Nesse sentido, é importante diferenciar eficácia de efetividade. Eficácia é a mera aptidão para produzir efeitos. Efetividade é a concreta produção de efeitos (resultado). Eficácia também é chamada de eficácia jurídica ou normativa; efetividade também é chamada de eficácia social da norma.

Portanto, o princípio da máxima efetividade busca o resultado concreto da norma. Se a norma constitucional apresenta dois sentidos possíveis deve o intérprete



escolher aquele sentido com maior grau de efetividade, ou seja, com maior grau de concretização prática.

1.3.10. Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade

1.3.10.1. Origem

S Alemanha

Na Alemanha, surgiu no âmbito do Direito Administrativo, mais especificamente no estudo do Poder de Polícia.

Poder de Polícia é o poder para limitar a liberdade individual em favor da coletividade.

O Poder de Polícia migrou do Direito Administrativo para o Direito Constitucional, sobretudo pós 2- Guerra Mundial.

No Direito Constitucional a fundamentação para o principio da proporcionalidade está dividido em duas correntes:- O fundamento é o estado de direito: é o Estado regido e limitado por normas jurídicas. Por esta corrente, o princípio da proporcionalidade visa impedir o excesso, visa impedir o abuso, impedir que o Estado vá além do que deveria ou poderia.

- O fundamento são os direitos fundamentais: o Estado não pode, na sua atuação, invadir abusivamente a esfera de liberdade do indivíduo.

As duas correntes são fortes e bastante utilizadas na Alemanha. Seja por uma corrente seja pela outra, chega-se na mesma ideia de que o princípio da proporcionalidade é um princípio próprio do Direito Constitucional, é um princípio de natureza constitucional

S EUA

Nos EUA não se fala em princípio da proporcionalidade, mas em princípio da razoabilidade.

O fundamento constitucional está no princípio do devido processo legal, pelo qual ninguém será privado da sua vida, liberdade, propriedade, sem o devido processo legal.

Ainda nos EUA, o devido processo legal se divide em:

- Devido processo legal substantivo (ou material): analisa o conteúdo da

norma.



Devido processo legal procedimental (ou formal): analisa a aplicação da

norma.

No Brasil, o princípio da proporcionalidade é um princípio implícito, que se fundamenta no princípio do devido processo legal substantivo.

1.3.10.2. Elementos

^ Adequação: fim. Meios eficazes para alcançar a finalidade.

^ Necessidade / Exigibilidade: meio. Escolher o meio menos oneroso.

^ Proporcionalidade em sentido estrito: situação. As vantagens da medida devem superar as desvantagens.

3° Horário

1.3.10.3. Aplicação

^ Restrições aos direitos fundamentais: princípio da convivência das liberdades.O direito fundamental pode ser restringido, mas não de forma absoluta. O poder para

restringir os direitos fundamentais é um poder limitado.Das restrições aos direitos fundamentais surge a teoria dos limites dos limites, que trás

quatro elementos: dignidade da pessoa humana, reserva legal, núcleo essencial, princípio da proporcionalidade.

Portanto, o princípio da proporcionalidade pode ser restringido, desde que essas restrições não sejam abusivas.

^ Parâmetro de controle de constitucionalidade material: análise do conteúdo da norma.

1.3.10.4. Natureza da Proporcionalidade

^ Primeira corrente: entende que proporcionalidade é um princípio instrumental. Este é o entendimento majoritário.

É um princípio instrumental porque não é um princípio material, não tem conteúdo próprio, é um princípio que se apresenta apenas como instrumento para entender outras normas.



^ Segunda corrente (Humberto Ávila): entende que proporcionalidade é um postulado normativo aplicativo. Entende que os princípios, para serem considerados princípios, precisam ter um conteúdo próprio. Portanto, a proporcionalidade não é algo dotado de conteúdo próprio, é algo que se usa para avaliar outras normas

Os três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito formam a estrutura de pensamento utilizada para a aplicação da proporcionalidade.

A proporcionalidade não é alvo de ponderação, não é ela a ponderada. A proporcionalidade é usada na ponderação.

Os princípios são dotados de um conteúdo próprio e por isso os princípios podem ser ponderados. Se a proporcionalidade não é dotada de um conteúdo próprio, portanto, não é objeto de ponderação, a proporcionalidade não pode ser considerada princípio.

Postulado é uma estrutura de pensamento que permite o conhecimento do entendimento de outros objetos.

Paulo Bonavides entende que trata-se de princípio instrumental, porque não é dotado de conteúdo próprio, mas é um instrumento. Isso se assemelha com o entendimento de Humberto Ávila. Mas Humberto Ávila entende que não há como chamar de princípio algo que não é dotado de conteúdo próprio.

Virgílio Afonso da Silva prefere chamar de "a máxima da proporcionalidade", sob o argumento de que a expressão, que tem origem na Alemanha, não tem tradução para o português. Embora a maior parte da doutrina tenha traduzido como princípio da proporcionalidade, não é exatamente este o sentido da expressão em sua origem.

1.3.10.5. Manifestação

Tem duas formas de se manifestar:

^ Princípio da vedação de excesso: visa evitar o abuso pelo Poder Público.

^ Princípio da vedação de proteção insuficiente: visa evitar que o Poder Público fique aquém do necessário.

Para concluir, o Poder Público tem que agir na justa medida.

1.3.10.6. Diferença entre Proporcionalidade e Razoabilidade



É muito comum, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, utilizar proporcionalidade e razoabilidade como sinônimas.

Nem a doutrina nem a jurisprudência são seguras ao afirmar uma diferença entre proporcionalidade e razoabilidade. Portanto, não é unânime o entendimento de que há diferença entre elas.

Para aqueles que entendem que as expressões são diferentes, a diferença é a seguinte: a proporcionalidade é utilizada sempre no âmbito objetivo, enquanto que a razoabilidade é utilizada sempre no âmbito subjetivo.



Assuntos tratados:

1° Horário.

S Direitos Fundamentais / Classificação dos Direitos Fundamentais em Gerações / Primeira Geração / Segunda Geração

2° Horário.

S Terceira Geração / Quarta Geração / Quinta Geração / Críticas 3°

Horário.S Características dos Direitos Fundamentais / Universalidade / Historicidade /

Indisponibilidade / Inalienabilidade / Imprescritibilidade / Relatividade / Indivisibilidade / Verticalidade e Horizontalidade / Eficácia dos Direitos Fundamentais / Eficácia Positiva e Eficácia Negativa / Eficácia Vertical e Eficácia Horizontal / Eficácia Direta e Eficácia Indireta / Eficácia Subjetiva e Eficácia Objetiva

1° Horário

1. Direitos Fundamentais

Direito fundamental é diferente de Direitos Humanos.

Os direitos fundamentais são os direitos reconhecidos no âmbito interno e sua proteção é interna, ou seja, estão no plano Constitucional.

Os direitos humanos são reconhecidos no âmbito internacional e sua proteção é internacional, ou seja, estão nos Tratados e nas Declarações Internacionais de Direitos Humanos.

Neste momento, somente os direitos fundamentais serão estudados.

1.1. Classificação dos Direitos Fundamentais em Gerações

O termo geração pode levar ao entendimento de que a nova geração torna a geração anterior ultrapassada.

Na verdade, uma nova geração acrescenta novos direitos, mas não há uma relação de sucessão.

Por isso, parte da doutrina prefere o termo dimensões dos direitos fundamentais ao invés de gerações dos direitos fundamentais.



Em que pese tal crítica, o termo gerações dos direitos fundamentais continua sendo bastante utilizado.

1.1.1. Primeira Geração

Surgiu entre o século XVIII e o século XIX.

Neste momento são formados os chamados direitos negativos ou direitos de defesa, pois esta geração gera para o Estado um dever de abstenção, um dever de não agir, são obrigações de não fazer.

O princípio que fundamenta esta geração é o princípio da liberdade.

São exemplos de primeira geração: as liberdades; a propriedade; a segurança.

Apesar de ter como fundamento o princípio da liberdade, a propriedade foi o grande destaque desta geração, pois garantiu a propriedade privada do homem.

Formam os direitos civis e políticos.

A primeira geração também é conhecida como Direitos Civis e Políticos (no Direito Internacional esta expressão é bastante utilizada), ou ainda, como Liberdades Públicas (liberdades do indivíduo em face do poder público), ou também, como Direitos Individuais Clássicos.

Os principais documentos da primeira geração são: as dez primeiras Emendas Constitucionais Americanas (em 1971); a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (em 1790, na França)

O titular dos direitos de primeira geração é o indivíduo.

1.1.2. Segunda Geração

Surgiu no final do século XIX e início do século XX.

São direitos positivos ou prestacionais, pois são direitos que apresentam uma eficácia positiva, geram obrigações positivas. Ou seja, são obrigações que levam o Estado a fazer, trata-se do dever de fazer, de prestação.

O princípio que fundamenta a segunda geração é o princípio da igualdade (efetiva).A primeira geração já falava em igualdade, mas a igualdade era meramente formal

(meramente declarada), não era uma igualdade efetiva. Nem todos eram tratados com igualdade na primeira geração.

São exemplos de segunda geração: saúde, educação, moradia.



Formam os direitos econômicos, sociais e culturais.

Os principais documentos da segunda geração são: Constituição do México (1917), Constituição de Weimar (1919).

A primeira Constituição brasileira a prever os direitos econômicos, sociais e culturais foi a Constituição de 1937.

O titular dos direitos de segunda geração também é o indivíduo.

2° Horário

Observação^ Bipolaridade Eficacial. Significa que os direitos fundamentais apresentam simultaneamente uma eficácia positiva e uma eficácia negativa. Ou seja, tanto os direitos de primeira geração quanto os direitos de segunda geração tem dupla eficácia.

Os direitos de primeira geração são preponderantemente negativos, mas também positivos. Os direitos de segunda geração são preponderantemente positivos, mas também negativos.

Observação2: Justiciabilidade dos Direitos Sociais. Significa exigibilidade judicial. Encontra dificuldades em razão da separação dos poderes; direitos de outros ou da coletividade; repartição de competências; dotação orçamentária; escassez de recursos; reserva do possível; relativa indeterminabilidade do direito.

São formas para tentar solucionar o problema: teoria liberal (defende o mínimo existencial - o Estado deve agir de modo a garantir o mínimo existencial - são as necessidades básicas); teoria da necessidade (o Estado atenderá se o indivíduo não tiver condições de alcançar o seu direito por recursos próprios ou se o bem necessário não estiver disponível no mercado).

1.1.3. Terceira Geração

São os direitos transindividuais, os direitos coletivos lato sensu, ou seja, são os direitos coletivos e os direitos difusos.

Coletivos são os direitos transindividuais de um grupo de pessoas determinadas ou determináveis.

Difusos são os direitos transindividuais de um grupo de pessoas indeterminadas.


A C U R SO

ENEASE

Formam humanidade, o consumidor.


o direito ao desenvolvimento, o direito à proteção do patrimônio da direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e o direito do

Atenção! O consumidor individual é protegido pelo direito do consumidor, mas o consumidor também tem uma proteção coletiva. Portanto, o direito do consumidor pode ser concebido como direito individual, mas também como direito transindividual.

O maior desafio dos direitos de terceira geração é a tutela jurisdicional coletiva. O Brasil está bastante avançado no assunto, pois há várias ações coletivas sobre o assunto.

1.1.4. Quarta Geração

São direitos relativos à bioética, à biotecnologia e as questões éticas que envolvem esses direitos.

São questões relacionadas à inseminação artificial, reprodução humana assistida, engenharia genética, clonagem, etc.

1.1.5. Quinta Geração

São os direitos virtuais, relacionados à tecnologia da informação, à inclusão digital, à proteção do indivíduo dentro do ciberespaço.

Questões relacionadas à privacidade, à intimidade, à realidade virtual,

1.1.6. Críticas

A quarta e a quinta gerações dos direitos fundamentais sofrem críticas. As três primeiras gerações são aceitas, mas as duas últimas são bastante criticadas.

A primeira crítica sobre a quarta e a quinta gerações é a de que estas não são, a rigor, novos direitos. São os mesmo direitos das gerações anteriores, apenas com uma nova roupagem.

O que é novo não é o direito, mas a forma como esses direitos podem ser afetados.A segunda crítica é sobre a inflação do rol dos direitos fundamentais, que acaba

vulgarizando os direitos fundamentais. Se todos os direitos passam a ser fundamentais, nada mais é fundamental.



Paulo Bonavides entende que há uma quarta e uma quinta geração, mas que nada tem a ver com esta classificação apresentada.

Para Paulo Bonavides, a quarta geração é a democracia, o direito ao pluralismo e o direito à informação. Enquanto que a quinta geração é o direito à paz.

3° Horário

1.2. Características dos Direitos Fundamentais

1.2.1. Universalidade

Significa que todas as pessoas, independentemente da própria condição jurídica ou da condição jurídica do local em que se encontre, são titulares de direitos fundamentais.

Universalidade versus Relativismo Cultural (ou Culturalismo): relativismo cultural significa que os direitos fundamentais apresentam uma matriz cultural, ou seja, existe uma fonte cultural que influencia o reconhecimento de quais são os direitos fundamentais e o que eles significam.

O relativismo cultural admite a ideia de que os direitos fundamentais tem uma matriz cultural. Portanto, são direitos culturalmente situados, ou seja, que se situam dentro de determinada cultura.

1.2.2. Historicidade

Os direitos humanos são direitos históricos, ou seja, são direitos que foram construídos ao longo de um processo histórico.

Ao longo do processo histórico, novos direitos são incorporados, os direitos são transformados. Significa que são historicamente situados.

Ao contrário desta tese estão os direitos naturais. Para o jusnaturalismos, os direitos naturais são atemporais, não estão sujeitos ao tempo, não são históricos.

1.2.3. Indisponibilidade

Pela indisponibilidade, significa que os direitos fundamentais não estão à livre disposição do indivíduo.

1.2.4. Inalienabilidade



Pela inalienabilidade, significa que os direitos fundamentais não podem ser alienados.

1.2.5. Imprescritibilidade

Pela imprescritibilidade, significa que os direitos fundamentais não sofrem prescrição.

1.2.6. Relatividade

Os direitos fundamentais são relativos, portanto, podem ser objeto de restrições. Não são absolutos, podem ser restringidos.

1.2.7. Indivisibilidade

Também conhecida como integralidade.

Deve-se adotar uma visão integral ou indivisível dos direitos fundamentais, pois não podem ser compartibilizados

Os direitos fundamentais devem ser vistos como um todo, como único.

1.2.8. Verticalidade e Horizontalidade

A verticalidade significa que os direitos fundamentais incidem nas relações entre o poder público e o particular.

A relação é vertical porque o Estado se encontra em uma posição de maior força do que o particular.

Horizontalidade é a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas. Há de um lado um particular e de outro lado outro particular.

A relação é horizontal porque as duas partes estão em igualdade de condições.

Quando entre o direito fundamental e a relação privada houver alguma lei específica, concretizando o direito fundamental nessa relação privada, haverá uma eficácia indireta dos direitos fundamentais.

Porque o direito fundamental se aplica na relação privada de acordo com uma lei específica, elaborada para isso.

Na eficácia indireta, o Estado intervém na relação privada mesmo na ausênciada lei.



Vulnerabilidade de um dos polos: ocorre quando a relação é privada, é baseada na autonomia das vontades, mas uma das partes tem uma posição inferior de força. Nesses casos, cabe uma maior intervenção do poder público.

1.3. Eficácia dos Direitos Fundamentais

1.3.1. Eficácia Positiva e Eficácia Negativa

A eficácia positiva gera obrigação de fazer.

Enquanto que a eficácia negativa gera obrigação de não fazer.

1.3.2. Eficácia Vertical e Eficácia Horizontal

Eficácia vertical é a mesma coisa que verticalidade dos direitos fundamentais.

Eficácia horizontal é a mesma coisa que horizontalidade dos direitos fundamentais

1.3.3. Eficácia Direta e Eficácia Indireta

Significa que os direitos fundamentais Incidem independentemente de lei específica ou incidem na forma de lei.

1.3.4. Eficácia Subjetiva e Eficácia Objetiva

O mesmo assunto também é estudado como dimensão subjetiva e dimensão objetiva.Pela eficácia subjetiva, entende-se que os direitos fundamentais são direitos subjetivos,

ou seja, os direitos fundamentais como direitos subjetivos.Direito subjetivo é o poder jurídico de exigir uma prestação (seja uma prestação

positiva, seja uma prestação negativa).A eficácia objetiva verifica os direitos fundamentais como valores, ou seja, os direitos

fundamentais apresentam um conteúdo principiológico.O Estado tem um dever geral de tutela do direito fundamental. O Estado tem que

defender o direito fundamental independentemente de quem seja o sujeito.

Se o direito fundamental é um valor, esse valor deve ser parâmetro de interpretação para outras normas. É uma função hermenêutica.


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Assuntos tratados:

1° Horário.

S Introdução / Restrições dos Direitos Fundamentais / Direitos Fundamentais em Espécie / Direito Fundamental à Vida

2° Horário.

S Direito

Fundamental à Igualdade 3° Horário.S Direito Fundamental à Legalidade / Direito Fundamental à Liberdade de

Manifestação de Pensamento / Direito Fundamental à Liberdade Religiosa

1° Horário

1. Introdução

O assunto cobrado na presente aula em Direito Constitucional envolve temas ligados às restrições e espécies de Direitos Fundamentais.

2. Restrições dos Direitos Fundamentais

2.1. Fundamentos para a restrição dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais podem ser restringidos e os fundamentos de tais restrições podem ser de três ordens:

- Restrição por outro direito fundamental: é o caso, por exemplo, do direito à vida que restringe o direito à liberdade religiosa.

- Restrição em razão do princípio da convivência das liberdades: uma liberdade não pode dar azo para a violação de outra, isto é, para prejudicar outra liberdade.

- Restrição em razão do interesse público: para análise dessa restrição é necessário distinguir o interesse público primário do secundário. O interesse público primário é o interesse da coletividade, - propriamente dito, ao passo que, o interesse secundário é o interesse da administração pública. A restrição que se legitima, como fundamento, é a do interesse propriamente dito e não da administração.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal se manifestou que as razões governamentais, isto é, de Estado, não podem restringir direitos fundamentais, de



maneira que, aqui se entende, como restrição em razão do interesse público secundário, ou seja, da administração pública.

Nos dois casos, tanto no interesse público primário, como no caso do interesse público secundário, é realizada uma ponderação de valores, com o objetivo de sopesar qual dos valores deve prevalecer.

Ou seja, essa questão, em matéria de concurso não é uma questão pré- determinada, pois sempre haverá a ponderação no caso concreto, verificando quais as circunstâncias fáticas do caso concreto e os princípios envolvidos, para ao fim e ao cabo, definir qual deles deverá prevalecer.

2.2. Teoria dos Limites dos Limites: Critérios para impedir uma restrição a um direito fundamental que ultrapasse certos limites

A possibilidade de restringir um direito fundamental não é uma possibilidade absoluta, o que leva à "Teoria dos Limites dos Limites", sendo necessário elencar os critérios para impedir uma restrição a um direito fundamental que ultrapasse certos limites. São elas:

a) Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1°, III, CF/88): o princípio da dignidade da pessoa humana continua servindo de parâmetro para nortear todo o ordenamento jurídico.

b) Reserva Legal (Art. 8°, II, CF/88): ninguém é obrigado a fazer o que não se encontra em lei.

c) Núcleo essencial: conjunto de características sem as quais o próprio direito deixa de existir.

d) Princípio da Proporcionalidade: esse princípio vai impedir as restrições abusivas, sendo uma vedação de excesso e uma de proteção insuficiente.

Desses quatro limites, o princípio na proporcionalidade, vigora, na prática, como o mais relevante e como chave para a solução do problema da restrição, para que, em última análise, o intérprete verifique se essa restrição é legítima ou não.

3. Direitos Fundamentais em Espécie

Os Direitos Fundamentais em Espécie se volta a destacar os que, de forma geral, mais caem em concursos públicos. O art. 5° da Constituição Federal 1988 engloba muitos direitos fundamentais, alguns que, inclusive, são aplicados em diversas matérias distintas como direito penal e direito civil, como o direito à vida.


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3.1. Direito Fundamental à Vida

O direito fundamental à vida é assegurado no art. 5° e o conceito de "vida" está diretamente ligado à vida cerebral. Se, na prova, destacar que houve paralisação da atividade cerebral, ou seja, morte cerebral, não há mais vida.

Exemplo: Eventual desligamento de aparelho, quando não há maisfuncionamento cerebral, não há crime, pois já cessou a atividade cerebral.

3.1.1. Eutanásia

A eutanásia significa "morte suave" e, na verdade, a eutanásia é a cessação da vida (morte), para fins de abreviar o sofrimento e não é admitida no direito brasileiro ainda que a pessoa queira a morte.

Exemplo: Alguém está em situação de extremo sofrimento, perdeu a vontade de viver e quer morrer. Isso não é permitido no direito brasileiro.

Aquele que gerou a morte está praticando homicídio, em razão do não reconhecimento da eutanásia no direito brasileiro.

3.1.2. Distanásia

Um outro conceito importante é a distanásia que é o prolongamento artificial da vida. Exemplo: a pessoa está em situação gravíssima, se submete a um determinado tratamento, que gera um prolongamento artificial da vida, porém, que apenas prolonga, porque não melhora a condição da pessoa.

É uma sistemática muito complicada, porque se esse prolongamento não gera melhora na qualidade da vida ou do sofrimento da pessoa é possível o não tratamento? Se não receber o tratamento, vai viver mais dois meses. Poderia, nessa situação, ser alegado o direito à autonomia da vontade e da própria liberdade de que não se quer se submeter a esse tratamento? Atualmente, têm se admitido essa possibilidade.

Alguns têm chamado isso de ortotanásia ou eutanásia passiva, que seria não submissão ao tratamento artificial. Em razão da ética médica já têm se admitido essa possibilidade.

3.1.3. Suicídio assistido


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O suicídio assistido, no caso, é a prática do suicídio, contudo, pra não gerar uma debilidade ou consequência pior, a pessoa tem assistência. Existe essa figura na área médica.

3.1.4. Liberdade religiosa

Outra questão interessante que pode ser abordada aqui, é a questão da liberdade religiosa que é uma situação em que, eventualmente, a pessoa em nome da religião e não quer receber assistência médica.

Exemplo: Transfusão de sangue. É possível, no caso de testemunha de jeová que não quer receber a transfusão de sangue, o médico deve realizar assim mesmo em nome do direito à vida, ou o médico deve respeitar a liberdade religiosa da pessoa?

Essa pessoa por causa da condição religiosa dela foi ensinada a não receber sangue. Se essa pessoa for forçada a receber sangue, sem sua vontade, essa pessoa, por engano, colocou a salvação que ela acredita, e dentro de seu grupo social ela se obriga a honrar sua própria vontade. Caso essa pessoa continue viva, ela vai viver dentro de uma condição miserável, já que ela não se sente mais parte daquele grupo social religioso.

Para o Direito não importa qual é a verdade, ou seja, se exista céu ou inferno. O que importa, na verdade, o que cada um acredita. Se se impõe à pessoa um tratamento que ela não quer, é algo contrário à autonomia da pessoa, até porque está pressupondo que, sendo testemunha de jeová, acredita no céu, e se recusa a transfusão de sangue em nome da fé, é melhor morrer do que continuar vivo.

A doutrina mais atual têm tido entendimento, nesse caso, no sentido de dar maior peso à autonomia da pessoa, desde que a manifestação seja livre e consciente.

3.1.5. Interrupção da gravidez

A interrupção da gravidez é outro aspecto a ser discutido. No Código Penal existem as hipóteses legítimas para a interrupção da gravidez, que é a chamada gravidez terapêutica (há risco à vida da gestante) ou gravidez decorrente de estupro.

A gravidez decorrente do estupro legitima do estupro legitima a interrupção independente das questões biológicas ou psicológicas. Biologicamente, está saudável.

Quer dizer, então, que a saúde não se reduz ao conceito biológico mas também psicológico, de modo que, permanecer com a gravidez decorrente de grave violência como o estupro, a saúde psicológica na mulher vai ficar agravada, daí porque, em



nome da dignidade da mulher, se entende que a mulher não deveria ser submetida a esse sofrimento desproporcional.

A anencefalia também é bem discutida atualmente, e em razão da vida inviável, permite que a mulher interrompa a gravidez. O Supremo Tribunal Federal na ADPF n° 54 têm entendido no sentido de interrupção do feto anencéfalo.

3.1.6. Células-tronco embrionárias

A última questão sobre esse assunto, abordando o direito à vida, se refere às células-tronco embrionárias.

Existem células-tronco embrionárias que mais facilmente se adapta em espaço de utilização do que outras que não são embrionárias. Na verdade, pós fecundação se prega à parede do útero, onde começa nas primeiras ramificações nervosas. Nesse ponto há uma controvérsia de quando, exatamente, começa a vida: se começa na fecundação ou na nidação (quando começa a haver os impulsos nervosos).

Ora, as células-tronco utilizadas para pesquisa é congelada no quinto dia pós fecundação, sendo, então, que para quem defende que a vida começa com a nidação não há violação a vida, porque ainda não existe vida. O problema aqui é aqueles que entendem que a vida começa na fecundação, e assim, as células-tronco já têm vida, assim sendo, utilizar as células-tronco embrionárias seria violar a vida.

As células-tronco embrionárias que ficam congeladas, o aproveitamento para fins de gravidez é de no máximo três anos, porque depois de três anos de congelamento essas células-tronco não serão mais úteis para a gravidez, mas será útil para a pesquisa.

O art. 226,§7 da Constituição Federal de 1988 fala sobre o planejamento familiar como livre decisão do casal. É, pois, um direito constitucional. O planejamento familiar envolve usar métodos para planejar quantos filhos eu quero ter. Mas, o planejamento familiar também significa o direito de TER filhos, de modo que posso me valer dos métodos científicos para NÃO TER filhos, como também, para TER filhos.

Se entender que a célula embrionária já é vida, deixar passar os seis anos de congelamento vai gerar a cessação da vida. Então, precisa ser utilizada nesses seis anos para gravidez. Na prática, haverá uma sobra de material: ou você elimina essa sobra, ou deixa congelado eternamente ou usa em benefício de outras vidas para a pesquisa científica. Dentre essas três possibilidades, a melhor é a última. Assim sendo, o STF entendeu que é legítima a utilização de células-tronco para pesquisa científica.


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2° Horário

3.2. Direito fundamental à igualdade

3.2.1. Conceito relacional

O conceito de igualdade é sempre um conceito relacional, isto é, relaciona-se duas coisas e compara-se.

Exemplo: Homens e mulheres são iguais. Verdade ou não? Nesse exemplo, estão sendo comparados dois gêneros (homens e mulheres). No entanto, essa afirmativa está correta? Não, porque não se sabe qual o critério de comparação (fisiológico ou outro). Caso se esteja referindo ao critério da dignidade da pessoa humana, aí sim, nesse caso, são iguais. Caso se fale no sentido fisiológico, homens e mulheres não são iguais.

3.2.2. Tipos de igualdade

a) Igualdade Formal: é uma igualdade reconhecida.

b) Igualdade Material ou Substancial: é uma igualdade concreta. Nesse caso, por vezes, tratar de forma igual várias pessoas pode ser uma violação da igualdade.

Exemplo: Alguém possui dois filhos: um de 15 e um de 5 anos. Não se pode tratar os dois da mesma forma, em termos de amadurecimento e capacidade cognitiva, tudo isso legitima um tratamento diferenciado. É natural que se exija mais responsabilidade de um filho de 15 anos do que um de cinco anos.

O princípio da igualdade legitima ou pode legitimar o tratamento diferenciado que é aquela máxima que diz: "A igualdade consiste em tratar os iguais igualmente e os desiguais, desigualmente". Só que tratar os desiguais na medida e proporção em que ele se desiguala.c) Igualdade Pluralista: é o direito à igualação (direito de ser igualado). Então, é, na hipótese em que a diferença é fator de prejuízo, o direito de ser diferente, no caso da diferença ser fator de identidade.

Exemplo: Quando a lei cria um tratamento benefício para determinado grupo, ao perceber que a diferença desse grupo é fator de prejuízo ou desvantagem.

Um outro exemplo muito claro é o seguinte: não é possível uma pessoa comum, ingressar no Supremo Tribunal Federal de bermuda, boné, camiseta e chinelo, isso não é possível. No entanto, quando o STF foi julgar a questão das reservas indígenas, os índios foram lá pintados, com cocar e tudo. Ou seja, porquê os índios



puderam ingressar no recinto dessa forma diferenciada? Porque a forma deles se vestirem e se pintarem é uma forma de identificação do próprio grupo. Essa diferença é o que dá aquele grupo a identidade do grupo, tendo, pois, o direito de ser diferente, isso é igualdade pluralista.

É possível o tratamento diferenciado desde que legítimo, caso seja ilegítimo poderá ser considerado uma discriminação ou um privilégio. Então, o tratamento diferenciado ilegítimo pode ser considerado uma discriminação prejudicial ao grupo.

Se for para beneficiar demais um determinado grupo aí será um tratamento que se torna um privilégio em favor de determinado grupo só que de forma excessiva.

3.2.3. Critérios de comparação para comparar o tratamento diferenciado

Devem ser verificados alguns critérios para o tratamento diferenciado:

a) Critérios de comparação: cabe analisar quais os critérios utilizados para comparar.

b) Finalidade do tratamento diferenciado: finalidade a que se destina.

c) Proporcionalidade: tratar os iguais igualmente e os desiguais, desigualmente, na

medida e proporção em que se desigualam.

Exemplo: Concurso para juiz, e o edital determina que todas as vagas devem ser destinadas para as mulheres. Legítimo ou não? Não. Há a comparação entre as mulheres, para preenchimento de cargo público. Separar o cargo só para mulher ou só para homem se justifica ou é proporcional?

Se o concurso fosse para a penitenciária feminina, só para mulheres, as vagas seriam só para mulheres, aí, nesse caso seria legítima.

Estabelecimento de critério de altura, é legítimo? Depende da finalidade e da proporcionalidade. Pode ser legítimo para a polícia mas não para o escrivão, por exemplo. Ser baixinho ou muito alto não é relevante para o exercício burocrático de uma função, razão pela qual depende da análise do caso concreto.

3.2.4. Discriminação

A palavra discriminação ou o ato de discriminar pode ser usada só no sentido de diferenciar. Agora, também pode assumir um sentido negativo na hipótese em que o tratamento diferenciado é legítimo e aí ele é feito para prejudicar um grupo, sendo um tratamento discriminatório, sendo ilegítimo.



A discriminação neutra ou indireta é um processo aparentemente neutro, não sendo atentatório, nem violando nada, mas, na prática, o resultado é discriminatório e prejudica um determinado grupo.

Durante um período da história, houve a discriminação racial, também chamada de segregação racial, separando os brancos e os negros que não poderiam sentar nos mesmos lugares. Logo, os negros vieram de uma condição de vida e de estudo inferior à dos brancos, exigindo uma medida diferenciada.

A questão das cotas, portanto, é uma medida necessária, pois os negros, na hora que disputarem uma vaga, nitidamente estarão em situação de flagrante desvantagem. Então, o tratamento é uma medida aparentemente neutra é uma forma de manter a discriminação em prejuízo do negro.

Aparentemente é uma medida neutra, mas o resultado é discriminatório.

E a discriminação positiva é legítima e é o tratamento dado a um grupo historicamente e socialmente prejudicado. A discriminação positiva é conhecida por outro nome, também: ações afirmativas.

Há quem diga que a discriminação positiva e ações afirmativas não sejam as mesmas coisas. Alguns dizem que as diferenças entre elas são tão sutis, que, na verdade, seriam a mesma coisa.

Em prova nunca caiu sobre eventual distinção, eis que nem a doutrina brasileira procura aprofundar o debate sobre eventuais distinções entre elas, razão pela qual, tais expressões devem ser entendidas aqui como sendo a mesma coisa.

As ações afirmativas são o conjunto de medidas aos grupos sociais ou historicamente vulneráveis. Tais grupos não precisam ser minorias no sentido exclusivo de numericamente inferior.

É possível que um grupo que não seja numericamente inferior, seja um grupo historicamente prejudicado, - como é o caso das mulheres -, já que as mulheres tiveram diversos percalços na história (não tinham direito ao voto, etc). Não se pode dizer que a mulher é minoria no sentido numérico. Então, o conceito de minoria não é um conceito numérico mas um conceito sociológico.

Outro termo que caiu em desuso, - além do aspecto numérico - é o termo "vitimizados", vêm sendo substituído, como sinônimo de vulnerável, pois poderia emitir uma interpretação de rebaixar a pessoa da violação da dignidade da pessoa humana. Atualmente, a expressão que vêm sendo mais utilizada é a de "grupos vulneráveis". A vulnerabilidade não é porque a pessoa é mais ou menos digna, mas por estar em uma situação que gera maior vulnerabilidade.



As ações afirmativas podem se manifestar em grupos de diversas maneiras: quando se diz que a maternidade é protegida pelo Poder Público significa que não se pode prejudicar a mulher por engravidar. Mesma situação é o caso de pessoas com deficiência inseridas no mercado de trabalho.

As cotas para negros e pardos são outro tema que têm gerado mais debate, em concursos públicos. Atenção: as cotas não são sinônimo de ação afirmativa, mas são um tipo de ação afirmativa.

Os argumentos contrários são:

a) Definição de negro no Brasil: em razão da miscigenação do Brasil é difícil definir o que é negro no Brasil. Um caso sobre o assunto, é de dois irmãos gêmeos, e um deles entrou como negro e o outro não. Um dos critérios para verificar se é negro ou não, seria o critério genético, pelo qual se verificaria a predominância da carga genética. Um outro critério seria o reconhecimento pelo negro da própria condição, sem que isso gere um sentimento de prejuízo.

b) Discriminação social: A discriminação no Brasil é uma discriminação social e não racial. O brasileiro discrimina não o negro, mas o pobre. É um argumento.

c) Fomento do preconceito: na verdade a cota viria para aumentar e estimular o preconceito. Assim, a pessoa beneficiada pela cota sofreria um preconceito dentro do próprio mercado de trabalho.

d) Diminuição da qualidade de ensino: esse argumento se justifica pelo motivo de o negro não ter uma formação de base adequada, na hora que chegar ao ensino superior, o déficit educacional que ele têm na bagagem, haverá uma dificuldade na faculdade, ocupando um padrão diminuído. Para compensar o déficit seria traçar um paralelo de reforço, sobretudo, em alguns cursos em que é nítido o déficit como a matemática em relação à engenharia.

e) Meritocracia: as cotas são contrárias à meritocracia, porque,eventualmente, uma pessoa que não é negra, poderia ter tido uma nota mais alta, e o cotista, com a nota inferior conseguiu a vaga em razão do preenchimento como cotista. As cotas violariam a justiça individual, causando prejuízo para os contrários às cotas.

Os argumentos favoráveis são:

a) Processo de abolição não inclusivo: o negro não é incluído no mercado de trabalho, no processo educacional, e, sobretudo, naquele período foi uma discriminação efetiva onde o negro foi excluído do mercado negro, gerando



o empobrecimento de toda a população negra, agora liberta, que gera um ciclo vicioso que perpetua a exclusão.

b) Perpetuação da exclusão: a tendência é que o jovem termine o ensino médico e comece a trabalhar para ajudar a família, mas a tendência é que ele não consegue terminar e se profissionalizar. Posteriormente, vai constituir sua própria família e quando o filho deve chegar ao ensino médio vai passar pela mesma situação, gerando um ciclo vicioso e a perpetuação da exclusão.

c) Discriminação racial: o argumento aqui é que existe uma discriminação racial. Comparando o Brasil com os Estados Unidos, ainda hoje a relação entre negros e brancos é latente. No Brasil ainda haveria uma discriminação racial.

d) Dados estatísticos: números que comprovam que os outros três argumentos são verdadeiros. De forma geral, todos os dados ligados aos aspectos econômicos, educacionais e sociais são muito prejudiciais para os negros. Exemplo: Média salarial da população negra é metade da média salaria dos brancos. Não poderia haver isso, mas ocorre. Se a população negra passou por um processo não inclusivo, obviamente a dificuldade de remunerar maior, essa dificuldade é maior por causa dessa exclusão histórica. Então, natural que a média salarial fique abaixo da média salarial dos brancos.

*Um outro aspecto, - não é todos que aceitam -, é o da temporariedade. A cota deve ser utilizada por um certo tempo para que o negro possa ser inserido.

3° Horário

4. Direito fundamental à legalidade

O princípio da legalidade se encontra no art. 5°, II da Constituição Federal de 1988, e é um princípio basilar do Estado de Direito. O próprio princípio da legalidade se sujeitaria e se subordinaria ao princípio da constitucionalidade, que se refere à manifestação da legalidade ao indivíduo ou à administração pública.

4.1. Indivíduo x Administração Pública



Para o indivíduo, o princípio da legalidade se encontra no art. 5°, II, CF/88, ao passo que, para a administração pública, o princípio da legalidade se encontra no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988.

O princípio da legalidade para o indivíduo possui um entendimento diferenciado, pois para o indivíduo ele só pode ser obrigado ou impedido se houver lei.

A Sumula 686 do STF, por exemplo, afirma que só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Assim, é preciso uma lei.

Já para a administração pública só pode agir quando e como a lei determinar. É uma regra diferente. Não pode a administração pública agir fora da lei. Aí cabe um comentário: mesmo a discricionariedade está dentro da legalidade, porque há uma liberdade de ação conformativa dentro dos parâmetros legais, e não se confunde com arbitrariedade que é a ação fora do parâmetro legal pré-definido.

4.2. Reserva legal

O princípio da reserva legal é uma exigência de lei formal, daí porque o princípio da legalidade, exige normas jurídicas lato sensu, já a reserva legal é mais específico porque exige lei formal (ordinária, complementar, etc.).

A reserva legal pode ser absoluta ou relativa. No caso da reserva legal relativa, há uma exigência de lei formal, mas a lei abre espaço para normas infralegais. É o caso, por exemplo, de lei que regula a saúde, e existem portarias que regulamentam o tema, o que acontece é que, há uma complementaridade entre elas. Já a reserva legal absoluta não abre espaço para a legislação infralegal.

5. Direito fundamental à liberdade de manifestação de pensamento

Esse direito fundamental pode englobar tanto a liberdade cultural quanto religiosa, mas é preciso cuidado com a liberdade religiosa que não deixa de ser uma liberdade de manifestação de pensamento.

Essa liberdade vai incluir dentro dos regramentos dela:

a) Liberdade de informação: a informação é elemento essencial da democracia. Não há democracia se não houver livre acesso à informação, incluindo a liberdade de informar e de ser informado. Por meio dessa liberdade, é necessário haver mecanismos de controle do livre fluxo da informação, se não houver, é violador da democracia. Se o Estado buscar



controlar o conteúdo e o fluxo da informação, então haverá uma violação clara da democracia.

b) Liberdade de imprensa: Se controlar a informação e o conteúdo é uma forma de violar a democracia, da mesma forma o controle estatal sob a imprensa também viola a democracia, porque a imprensa está diretamente ligada à liberdade de informação. A imprensa pode ser analisada de duas formas: numa análise subjetiva (ou orgânica) a imprensa é o conjunto de órgãos, entidades e pessoas que atuam na atividade de comunicação social e, em uma análise objetiva, a imprensa é a própria atividade de comunicação social. Então, a imprensa que atua no âmbito dessa atividade de imprensa obviamente que essa empresa será constituída juridicamente de forma normal. A liberdade de imprensa enfoca no aspecto subjetivo e objetivo. O STF já decidiu que a lei de imprensa não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, porque fazia uma tipificação penal impondo ao profissional de imprensa um rigorismo mais grave ou exacerbado em relação à sociedade comum. Então, é uma forma de intimidar a atividade de imprensa, violando a democracia. Se o jornalista prestar informação inverídica ele vai responder como qualquer pessoa da sociedade comum, na atividade da imprensa. Não pode estar sujeito a um regramento mais grave, pois se estará submetendo o profissional a um procedimento de intimidação no exercício da profissão. No mesmo caminho, o Supremo Tribunal Federal entendeu que um decreto que exigia o diploma para o jornalista para o exercício da função, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Então, não pode o Estado exigir o diploma de jornalista para o exercício da função, porque o Estado termina por impor limites para o exercício da circulação da informação. O STF disse que o Poder Público não pode impor essa exigência e não que o diploma não pode ser exigido. Quando uma coisa é criada dentro de si mesma é denominada como "autopoiese". Assim, o Poder Público não pode impor exigência, mas o mercado público pode exigir, mas essa exigência não pode ser imposta pelo Estado.

c) Vedação à censura: não pode o estado censurar a sociedade e, nesse caso, a biografia não autorizada deve depender da autorização da família, é, pois, uma forma de censura, porque impede o livre fluxo da manifestação do pensamento e da informação.

d) Vedação ao anonimato: a denúncia anônima, a priori, entra em conflito com a vedação ao anonimato. Assim, de um lado o anonimato e de outro promove a segurança pública. A tendência é a seguinte: pode ser usada



como um elemento informativo para uma verificação preliminar da informação. Mas, não pode ser utilizada para fins de persecução penal como único elemento de prova. Um outro aspecto é que, no caso de jornalista, é possível resguardar a sua fonte.

*Além das liberdades mencionadas, pode ser destacada a liberdade artística, que deve ser interpretada da forma mais ampla possível, e o artista desempenha manifestações culturais livreis: peça publicitária ou vídeo também está abarcado pela liberdade de manifestação do pensamento.

6. Direito fundamental à liberdade religiosa

O direito fundamental à liberdade religiosa engloba a liberdade de credo e liberdade de culto. A liberdade de credo é a adesão à uma opção religiosa.

Exemplo: O direito de qualquer pessoa escolher ser budista, espírita, agnóstico, ateu, católico, adventista, etc.

Ou seja, o direito fundamental à liberdade religiosa engloba o direito de crer e de não crer (ateu e agnóstico).

Ao passo que, a liberdade de culto é a celebração da fé.

Exemplo: Rezar no local destinado para o culto.

A liberdade religiosa decorre do princípio da laicidade do Estado, que reconhece que o Estado não adota uma única religião, ou seja, adota uma posição equidistante e não se confunde com o Estado Ateísta. O Estado Laico não é indiferente à religião. Pode o Estado adotar medidas para beneficiar um determinado grupo, sim, como é o caso de religião que guarda o sábado para orações e, no caso de vestibulares que são ao sábado, aqueles membros dessa religião podem exigir outro dia e horário. É a faculdade de ser diferente.

É uma postura do Estado que, admite que aquele grupo possui direito à diferença, pois poderia gerar prejuízo a ele e ao grupo caso não seja obedecida essa diferença.

O Estado pode adotar um regime de colaboração, conforme o art. 19 da Constituição Federal de 1988.

Além disso, o Estado reconhece o fenômeno religioso no preâmbulo da religião, ao destacar "... sob a proteção de Deus". Na cultura brasileira como um todo, diminuiu a adesão do Estado cristão.

Por fim, destaca-se que o art. 50 trata da imunidade tributária em templos.

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À C U R S O

ENFftSE

1° Horário

2.


Assuntos

tratados: 1°

Horário.S Introdução / Conceito de Estado / Elementos do Estado / Formas de Estado /

Tipos de Federação / Forma de Governo / Sistema de Governo / Regime Político

2° Horário.

S Federação Brasileira 3° Horário.

S Intervenção

1. Introdução

O assunto cobrado na presente aula em Direito Constitucional envolve temas ligados à organização do Estado, estudando o contexto geral e a teoria geral do Estado, temas relevantes para a prova e federação brasileira.

Conceito de Estado

O conceito de Estado é a corporificação de um grupo em determinado território sob um poder de comando. Existem outros conceitos de Estado, como a compreensão do Estado como sociedade politicamente analisada.

3. Elementos do Estado

Desse conceito inicial se extrai os elementos que integram o Estado: elemento humano, elemento espacial e elemento formal.

3.1. Elemento humano

O elemento humano é o povo. Não se confunde o elemento "povo" com população e nação. São três conceitos distintos. A população é um conceito demográfico,

iiAcesso nosso site: www.cursoenfase.com.br

e é um conceito de "habitantes"!. Nação é um conceito sociológico ou cultural, isto é, nação é o conjunto de pessoas que apresentam uma entidade. Pode ser, por exemplo, a mesma língua, mesma etnia ou a mesma religião.


À C U R S O

ENFftSE

Alguns entendem que "nação" é um conceito sociológico e que o Estado é um conceito jurídico-político, assim, a nacionalidade, portanto, é um conceito jurídico-


Um problema é referente à palavra "nação", que em certos sentidos se confunde com a palavra chave, mas,

tecnicamente, não é a mesma coisa. Exemplo: Estado-Nação. O conceito clássico de Estado, do século 17 e 18, era de que cada Nação, ou seja, cada grupo de Estado com a mesma identidade formaria um Estado. Essa ideia ficou tão imbricada que passou a se utilizar o termo Estado-Nação como equivalente. Contudo, por vezes o Estado, dentro de vários grupos e entidades e distintas entre si, então quando se fala de Estados são de várias nações, isto é, Estados Plurinacionais, então, Estado que são integrados por várias nações, só que "essas varias nações", essas "nações" não no sentido político, mas no sentido de grupos sociológicos dotados de identidade própria.

Nessa mesma noção, o Brasil é um Estado que apresenta uma unidade em termos de Nação ou é um Estado Plurinacional? Nesse sentido é um Estado Plurinacional, pois não possui uma cultura dominante, existem grupos com identidades próprias: comunidades indígenas, quilombolas, entre outros grupos que formam o conceito de nação mas, não no sentido político de nação como Estado, mas no sentido sociológico e/ou cultural. Então, o Estado brasileiro é um Estado Plurinacional.

E, ainda, se pode utilizar de forma mais específica, o Estado Pluriétnico caracterizado pela convivência de várias etnias.

Povo é o conceito jurídico político pelo qual o Estado atribui a indivíduos a condição de nacional. O membro do Estado, o indivíduo que integra o Estado, é nacional daquele Estado. A razão é que, antigamente o Estado era uma Nação, então, daí a palavra nacional.

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político.

Existem situações extemporâneas como invasão e de guerra que o Estado pode ficar destituído de seu território. O Estado sem território é uma situação extemporânea.

3.2. Elemento espacial

O elemento espacial é o território. Abrange a porção de terra, as águas interiores, o mar territorial (doze milhas, contados também da costa temos 200 milhas que é chamada de zona de exploração econômica exclusiva). Essas 200 milhas não conta depois do mar territorial. Não é 12 + 200. Dessas 200 milhas, as 12 primeiras são o mar territorial.

3.3. Elemento formal

O elemento formal é a soberania do poder político.



A soberania pode se dar de duas formas: plano interno (autodeterminação) e no plano internacional (independência). Ou seja, são dois conceitos, conforme o plano em que se inserir: nacional ou internacional.

4. Formas de Estado

Existem várias formas de Estado.

4.1. Estado Simples ou Unitário

Existe uma única pessoa jurídica, que toma todas as decisões políticas e pode ser dividido em Estado Simples Centralizado e Estado Simples Descentralizado. O descentralizado é aquele que é dividido com competências administrativas, mas não formam pessoas jurídicas de direito público. Ao passo que, o Estado Unitário Centralizado não é dividido, é uma única tomando as decisões. O Brasil Império era um Estado Simples Descentralizado.

4.2. Estado Composto

O Estado Composto pode se dividir em:

a) Federação: Os Estados-Membros da Federação gozam de autonomia.Configuram pessoas jurídicas nesse público interno. E, portanto, gozam de autonomia

e não de soberania. Na Federação existe a indisponibilidade do pacto federativo. Outro aspecto importante acerca da Federação. Se dá por meio de Constituição.

*O Brasil e os Estados Unidos são uma Federação. O art. 18 trata da organização política. Todos os Estados são autônomos.

b) Confederação: Os Estados-Membros da Confederação gozam de soberania.

Já qi os Estados-Membros são soberanos, possuem o direito de secessão, isto m sair dessa Confederação. Se dá por meio de Tratado Internacional.

5. Tipos de Federação que existem

Existe uma questão terminológica, pois existem expressões que são usadas com sentidos completamente diferentes.

5.1. Quanto à origem e formação

Por agregação: é aquela onde os Estados Soberanos criando uma Federação.

Por segregação: é aquela onde o Estado Unitário se convertendo em uma Federação.


ncipais


5.2. Quanto ao modelo de organização

O modelo de organização da União deve ser reproduzido no âmbito do Estado. Se sim, será organização simétrica.

Se o modelo de organização for diferente, será denominado como modelo de organização assimétrica. O modelo que temos hoje é de organização simétrica, de modo que, o modelo geral de organização têm que ser simétrica.

6. Forma de Governo

As duas formas de governo são: República e Monarquia. As pri diferenças entre as duas formas de governo são:

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7. Sistema de governo

PresidencialismoO chefe de Estado (representanta internacionalmente) e de Governo (nacional)

são uma única pessoa: o Presidente da República. Assim, no Presidencialismo há unidade do Poder Executivo e separação de poderes.

O Presidente da República pode ser responsabilizado pelos seus atos, desde que sejam atos infracionais, razão pela qual há irresponsabilidade política. O Congresso Nacional não pode retirar o Presidente sob o único argumento que o Presidente da Republica não está agindo mais no interesse do povo.

República Monarquia

Os governantes são eleitos pelo povo.Os governantes são eleitos na forma de hereditariedade.

São eleitos para exercer um mandato, sendo que, posteriormente, haverá uma renovação. Há, pois, periodicidade.

Não há periodicidade, mas vitaliciedade.

ResponsabilidadeNão respondem por atos de irresponsabilidade.


À C U R S O

ENFftSE


7.2. Parlamentarismo

No Parlamentarismo, o Chefe de Estado pode ser Presidente da República ou um Monarca. O Parlamentarismo pode existir em uma República ou em uma Monarquia. Se for uma República Parlamentarista, na República existe o Presidente da República, ele será o chefe de Estado. Mas, se o chefe do Estado for de uma Monarquia, será um Monarca. O Chefe de Governo é o Primeiro Ministro.

Há dualidade de Poder Executivo e colaboração entre os Poderes.

Se o Primeiro Ministro perde a confiança do Parlamento, o Parlamento poderia destituí-lo, e isso se chama de "responsabilidade política". Por outro lado, se o Parlamento age de maneira a praticar atos que frustrem a vontade do povo, o Primeiro Ministro poderia determinar a dissolução do Parlamento.

[..... .O Primeiro Ministro, aqui, não precisa praticar um crime para ser destituído, basta a simples perda da confiança.

*O Brasil, portanto, é uma República Federativa. Forma de Estado, é, portanto, Federação. Forma de Governo? República. Sistema de Governo? Presidencialismo.

*República Presidencialista, República Parlamentarista ou Monarquia Parlamentarista: Todas as opções possíveis.

A CF do Império não consagrava explicitamente o Parlamentarismo, mas, se adotava, na prática um modelo parlamentarista, então, houve um período assim no Brasil. Em 61, época de Jânio Quadros, se estabelece um período de parlamentarismo que dura até o início 63, um dos Ministros foi Tancredo. Foi feito um plebiscito para o povo escolher Presidencialismo ou Parlamentarismo. Houve, dois períodos de parlamentarismo e dois plebiscitos sobre isso.

8. Regime político

8.1. Não democrático

Totalitarismo: tudo no Estado tudo pelo Estado, nada fora do Estado. Essa frase resume o regime totalitário, que é o Estado que domina todo o cenário político e social.

Autoritarismo: alguém ou um grupo impõe sua vontade.8.2. Democrático

Democracia: A democracia pode ser dividida em direta, indireta(representativa) e semidireta (participativa). A democracia direta o próprio povo toma as decisões políticas. A democracia indireta o povo escolhe seus representantes e estes


À C U R S O

ENFftSE

2° Horário


tomam as decisões em nome do povo. E na democracia participativa é um misto das duas: o povo escolhe os

representantes e estes tomam as decisões em nome do povo.Mas, por vezes, existem formas de participação direta do povo. É uma tentativa de

permitir as possibilidades de aproximar o povo do exercício dos seus direitos.O art. 1°, parágrafo único e artigo 14, I, II e III trata sobre as formas como o

plebiscito. Há no texto constitucional várias situações que permite que o cidadão participe diretamente da administração pública, é o caso por exemplo da ação popular. Outro exemplo é a possibilidade do cidadão peticionar perante seu parlamentar, entre outras situações que permitem o exercício da democracia participativa.

9. Federação Brasileira

O art. 18 a 36 da Constituição Federal de 1988 desenvolve as principais características sobre a Federação Brasileira. V:.'

9.1. Quadripartida

A Federação Brasileira é quadripartida, isso significa dizer que a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, todos são autônomos, mas, no entanto, o Distrito Federal tem o que se chama de autonomia parcialmente tutelada, porque o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Polícia Militar, polícia Civil e bombeiro militar é organizado e mantido pela União. A lei que trata da Polícia Civil e Militar e bombeiro militar é lei federal e não estadual.

Por isso se diz então que o DF possui autonomia parcialmente tutelada, pois têm serviços organizados e mantidos pela União. O Município não tem Poder Judiciário. Havia uma controvérsia se o Município seria ou não autônomo. Continua havendo entendimento na doutrina que o município não seria autônomo, no sentido financeiro, mas o posicionamento majoritário o município é autônomo.

kObservaçãoi: O território federal não é ente da Federação.

9.2. Criação, modificação, extinção do Estado

Existe um Estado. Parte desse Estado se separa, é o que se chama de desmembramento, para anexação em outro Estado, criação de novo Estado ou para formação de território federal.


C U RS OENFf

tSE

A criação se dá pela figura da lei complementar, bem como, por meio de


Assim, o desmembramento pode servir para essas três hipóteses. Esse território federal pode gerar três

situações: novo Estado, voltar ao Estado de origem, ou incorporado por algum Estado.Então, têm-se a hipótese em que o Estado A deixa de existir e ocorre uma cisão,

isto é, ocorre a subdivisão em B e C.

Outra situação é a seguinte: dois Estado (A e B) se juntam para que um deles continue existindo (A continua existindo). Nesse caso, têm-se o fenômeno da incorporação.

Terceira hipótese é o caso de dois Estados (A e fundam um terceiro Estado. Nesse caso, têm-se o fenômen

9.3. Requisitos para a criação de EstadosOs requisitos para a criação de Estados envolvem:

elaboração de leicomplementar e plebiscito com a população diretamente interessada.

possui uma controvérsia. Pois, se o Estado A vai ser desmembrado, a população diretamente interessada vai ser da área desmembrada ou a população territorial?

O art. 235 da CF estabelece que os primeiros anos da criação de um novo Estado, a União vai suportar financeiramente vários gastos. Assim, tanto a área desmembrada e arrematante vai ser afetada.

A população diretamente afetada será via plebiscito e a população indireta se manifesta via congresso nacional pela lei complementar. Interesse direto, prestação direta, e interesse indireto, prestação indireta.

9.4. MunicípiosDesmembramento de municípios: cisão, fusão e incorporação.Requisitos de criação: emenda constitucional 45/96. A criação se dá por meio de lei

estadual, envolverá também, uma lei complementar federal que estabelecerá prazos e condições, estudo de viabilidade municipal e plebiscito. Constar o art. 18, §4 também.

O Congresso Nacional, na EC 57 inseriu no art. 96, a convalidação dos atos de criação de municípios até a data de 2006. Assim, todos os municípios criados antes foram validados.



Pode uma EC convalidar uma norma ou ato anterior que seja inconstitucional?Não, não há convalidação.

Antes da EC 45, os requisitos de criação dos municípios, em sua redação original eram, na realidade, a criação por lei estadual (igual ao atual), forma de lei complementar estadual (e não complementar federal como a atual), destacada a continuidade também, e estabelecia tal como a atual, o plebiscito.

A EC 45, portanto, passou a exigir lei complementar federal e o estudo de viabilidade municipal.

Esse requisito da lei complementar federal foi exigido após a EC 45/96, que é feita pelo Congresso Nacional. O CN fez a EC 45 impondo essa exigência, criando uma barreira, isto é, uma defesa para que os Estados criem municípios. Ou seja, primeiro há uma omissão constitucional do Congresso, razão pela qual, os estados fizeram municípios, por omissão do CN que não fez o que deveria ter feito. Aí veio a EC 57 que destacou a convalidação desde que os atos tenham sido elaborados conforme lei complementar estadual.

9.5. Características após a EC 45

a) Características de constituição (essenciais)- Autonomia: A autonomia se subdivide em três blocos: auto-organização (capacidade

de elaborar a própria constituição ou leis orgânicas), autogoverno (é a capacidade de expor seus próprios agentes políticos e Poderes, lembrando que o município não possui Poder Judiciário e o do DF é mantido e organizado pela própria União) e autoadministração (é a capacidade da União de prestar atividade administrativa, tais como os serviços públicos). Há quem coloque ainda uma quarta característica que é o autofinanciamento, que nada mais é que a capacidade de retirar e gerir recursos próprios. Ainda, há quem coloque a auto legislação de elaborar suas próprias leis.

- Bicameralismo: o Bicameralismo quer dizer que o Poder Legislativo Federal é exercido por duas Casas Legislativas: Câmara de Deputados (Povo) e Senado Federal (Estado).

- Repartição de competências: o art. 21-26 e art. 30 da Constituição Federal de 1988 trata sobre o assunto. E se divide em: competência exclusiva, privativa, comum, concorrente, residual e municipal. A competência exclusiva trata das competências da União e é uma competência administrativa indelegável e a privativa é legislativa. A competência privativa é legislativa e é delegável.

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ENFASE

só há

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Ou seja, a União autoriza os Estados a legislar sobre matérias específicas e essa autorização se dá mediante lei complementar. Exemplo: LC 103.

A competência comum é de competência da União, Estados, Municípios e do DF. Ao passo que a competência concorrente, em que a União foca em normas gerais a respeito da matéria e os Estados formam normas complementares sobre normas específicas. Na ausência de norma geral, os Estados passam a exercer competência legislativa plena. Atenção: A superveniência da lei geral da União, acarreta a perda da eficácia na parte em que for contrária. Então na lei estadual que for contrária a nova lei geral da União essa parte da lei estadual fica suspensa.

Não houve revogação porque são leis diferentes (estadual e f revogação se fosse estadual x estadual ou federal x federal.

A competência comum e concorrente envolve, também, a repartição verifica, ao passo que a exclusiva e privativa possui repartição horizontal.

Seguindo, a competência residual, se encontra no art. 25, §1°, CFL/88 e é uma competência dos Estados, que podem legislar, bem como a União.

A competência municipal se encontra no art. 30, II, CF/88 que diz que os municípios podem legislar por lei complementar.

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b) Características de conservação

- Limites ao Poder Reformador: Art. 60, §4, I, engloba as clausulas pétreas e o pato federativo.- Limites ao Poder Constituinte Decorrente: é o poder designado para a elaboração das respectivas Constituições. Se trata de um poder limitado, e os Estados deverão respeitar a Constituição Federal e suas disposições.

*rw- Controle de Constitucionalidade:

Intervenção: o interesse atual é medida temporária excepcional que seitação da autonomia com a finalidade de restabelecer a normalidade.

3° Horário

10. Intervenção

10.1. Características

As características da intervenção são duas:

ENFASE

O

ativa de Estado (total

10.6. ntervençãoe V

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a) Excepcional: o princípio da proporcionalidade se encontra aqui (adequação e necessidade).

b) Temporária: durará por um certo período.

10.2. Atribuição

A lógica aqui é que a União (art. 34) intervém nos Estados e os Estados (art. 35) nos Municípios. De regra, a União não pode intervir diretamente nos municípios, mas é possível o município se tornar território federal.

10.3. Abrangência da intervenção

A abrangência da intervenção abrange atividade administ ou parcial).

10.4. Pressupostos materiais (art. 34 e 35)

Os pressupostos materiais se encontram no art. 34 e 35 da Constituição Federal de 1988.

10.5. Pressupostos for is (art. 36 da CF/88)

Os pressupostos materií se encontram no art. 36 da Constituição Federal de1988.

- Espontânea: O Presidente da

República decreta a intervenção. (Art.

34, I, II, III F/88)- Provocada: pode se dar de várias formas. No caso de provocação por solicitação, o Presidente da República depende da provocação de terceiros para decretar a intervenção federal para a defesa dos Poderes Executivo ou Legislativo locais. Caso a coação recaia sobre o Poder Legislativo ou Executivo, a decretação da intervenção dependerá de solicitação do Poder Legislativo ou Executivo coacto ou impedido. Tal previsão se encontra acerca da provocação por solicitação está no art. 36, I c/c art. 34, IV. Sendo provocação por requisição, há a hipótese A em que a coação recai sobre o Poder Judiciário, impedindo seu livre exercício nas unidades da federação



(art. 34, IV e art. 36, II, segunda parte da CF/88). No caso de requisição do STF, STJ ou TSE é para caso de desobediência à ordem ou decisão judicial (art. 34, VI da CF/88).

Uma observação interessante é que o Supremo Tribunal Federal pode requisitar intervenção não só nas hipóteses de descumprimento de suas próprias decisões como também nas hipóteses de descumprimento de decisões da Justiça Federal, Estadual, do Trabalho ou da Justiça Militar.

10.7. Representação Interventiva A representação interventiva nada mais é que a intervenção federal na autonomia

política dos estados federados, quando estes violem algum princípio da Constituição Federal, que se encontram listados no art. 34, VII, da CF/88. Poderá ser proposta apenas pelo Procurador-Geral da República, tendo no polo passivo os órgãos estaduais que

tenham editado o ato questionado. É interessante observar os casos de recusa à execução de lei federal (c/c art. 34, Cf/88).

AC U R5 0

ENFA5E



Assuntos tratados:

1° Horário.

S Organização dos Poderes / Atribuições 2°

Horário.S Comissões Parlamentares / Poder de Investigação e Fiscalização

do Poder Legislativo / Comissão Parlamentar de Inquérito / Poderes e limites da CPI

3° Horário.

S Conclusão da Investigação / CPI Estadual /Tribunal de Contas

1° Horário

1. Organização dos Poderes

O art. 2°, da CRFB consagra o modelo típico da tripartição dos poderes. Não há relação de predominância ou de hierarquia entre os poderes. No entanto, há um sistema de controle recíproco entre os poderes, o chamado de sistema de freios e contra pesos.

Art. 2° São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Cada um dos poderes exerce suas funções típicas e atípicas, e significando que o exercício das funções não são por exclusividade, mas sim por preponderância.

Exemplo: Tribunal elaborar seu regimento interno. O poder executivo expedir um decreto.

O poder legislativo exerce uma função legislativa preponderantemente, mas também pode exercer função administrativa e judicante, como por exemplo, o Senado Federal julgar o Presidente da República por crimes de responsabilidade.

O poder executivo exerce a função administrativa preponderantemente e exerce a função típica de legislar. Porém, há o questionamento se este poder exerce função jurisdicional. No entanto, a maioria da doutrina entende que o poder executivo não exerce função jurisdicional, pois essa função "jurisdicional administrativa" não seria propriamente jurisdicional, uma vez que não possui as características da jurisdição, como a inércia, substitutividade e definitividade.



É importante salientar que o poder é uno e indivisível. O poder político é um só. Por tanto, seria mais adequada a expressão de "tripartição de funções". Pois o poder é um só dividindo-se em três funções.

1.1. Poder Legislativo (art.41 ao 75, da CRFB)

O poder legislativo na esfera federal é composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal.

A Câmara dos Deputados é composta por representantes do povo, enquanto que o Senado tem representante do Estado.

O sistema de eleição para deputados é o proporcional, enquanto para eleição de senador o sistema é majoritário simples.

Existe um limite mínimo de oito deputados e máximo de 70 deputados a depender de cada Estado. Já no Senado o numero é de três senadores por Estado, o número de senadores são iguais, pois todos os Estados dentro da federação são tratados de forma igual. (art. 44, 45, 46 e 47da CRFB)

O território federal elege o numero fixo de quatro deputados.

Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.§ 1° - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.§ 2° - Cada Território elegerá quatro Deputados.

Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário.§ 1° - Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos.§ 2° - A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços.§ 3° - Cada Senador será eleito com dois suplentes.



Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

A duração do mandato dos deputados é de quatro anos, já para os senadores o mandato será de oito anos.

A legislatura dos deputados e senadores é de quatro anos para renovação dos membros da casa. A renovação na Câmara dos Deputados é total, porém no Senado Federal a renovação é parcial, uma vez que ora se elege 1/3 ora se elege 2/3.

1.1.1. Atribuições

O art. 48, da CRFB dispõe sobre a atribuição do Congresso Nacional com sanção do Presidente da República, ou seja, trata-se de matérias de lei, ordinária ou complementar.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:I - sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas;II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado;III - fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas;IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento;V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União;VI - incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas;VII - transferência temporária da sede do Governo Federal;VIII - concessão de anistia;IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 69, de 2012) (Produção de efeito)X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)XII - telecomunicações e radiodifusão;XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;XIV - moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal.










XV - fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4°; 150, II; 153, III; e 153, § 2°, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41,19.12.2003)

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;VI - mudar temporariamente sua sede;VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4°, 150, II, 153, III, e 153, § 2°, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4°, 150, II, 153, III, e 153, § 2°, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão;XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;XV - autorizar referendo e convocar plebiscito;XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.

No art. 49, 50 e 51, da CRFB não é exigido a sanção do Presidente da República, por tanto não se trata de matérias de lei.









O art. 49, da CRFB trata de decreto legislativo (em regra) e nos art. 50 e 51 trata de resolução.

Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n° 2, de 1994)§ 1° - Os Ministros de Estado poderão comparecer ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu Ministério.§ 2° - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n° 2, de 1994)

O art. 51, IV, da CRFB faz referência à iniciativa de lei. E o art. 52, da CRBF trata da atribuição do Senado Federal.

Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;II - proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa;III - elaborar seu regimento interno;IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)V - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 23, de 02/09/99)II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm%23art52i



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm%23art50%C2%A72

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm%23art50%C2%A72

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm%23art50

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm%23art50



Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;c) Governador de Território;d) Presidente e diretores do banco central;e) Procurador-Geral da República;f) titulares de outros cargos que a lei determinar;IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;XII - elaborar seu regimento interno;XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)XIV - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003)Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com







AC U R5 0

ENFA5E



inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.

2° Horário

Observação: A sessão legislativa começa no dia 2 de fevereiro e termina no dia 22 de dezembro, mas é dividida em duas partes. A primeira parte vai do dia 2 de fevereiro a 17 de julho, e a segunda parte vai do dia 1° de agosto a 22 de dezembro. (art. 57, da CRFB)

Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1° de agosto a 22 de dezembro. (Redação dada pela Emenda Constituicional n° 50, de 2006)§ 1° - As reuniões marcadas para essas datas serão transferidas para o primeiro dia útil subsequente, quando recaírem em sábados, domingos ou feriados.§ 2° - A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias.§ 3° - Além de outros casos previstos nesta Constituição, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta para:I - inaugurar a sessão legislativa; fII - elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas;III - receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República;IV - conhecer do veto e sobre ele deliberar.§ 4° Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1° de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para0 mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)§ 5° - A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.§ 6° A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)1 - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da República;II - pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante, em todas as hipóteses deste









inciso com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)§ 7° Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8° deste artigo, vedado o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)§ 8° Havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)

1.1.2. Comissões Parlamentares (art. 58, da CRFB)

A comissão pode ser da Câmara, do Senado ou mista.

As comissões podem ser permanentes ou temporárias, de acordo com o regimento interno de cada casa.

O art. 58, §2°, da CRFB dispõe sobre comissões temáticas. O art. 58, §2°, I, da CRFB institui o processo legislativo "abreviado".

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.§ 1° - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.§ 2° - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.§ 3° - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo







suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.§ 4° - Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.

Existe a comissão mista para análise de medida provisória, na forma do art. 62, §9°, da CRFB.

Art. 62, [...] § 9° Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)

O art. 72 c/c 166, §1°, da CRFB dispõe sobre comissão mista orçamentária.

Art. 72. A Comissão mista permanente a que se refere o art. 166, §1°, diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários.§ 1° - Não prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a Comissão solicitará ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matéria, no prazo de trinta dias.§ 2° - Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comissão, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação.

Art. 166. [...] § 1° - Caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados:I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República;II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.

1.1.3. Poder de Investigação e fiscalização do Poder Legislativo

Essa investigação pode ser financeiro-orçamentária ou político-administrativa.

Trata-se de uma função típica de investigar e fiscalizar, uma vez que a função de investigar e fiscalizar são inerentes ao poder. É um poder instrumental ao próprio poder de legislar.


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A investigação financeiro-orçamentária é feita com o auxílio do Tribunal de Contas.

A investigação político-administrativa é feito através da CPI.

1.1.4. Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) (art. 58, §3°, da CRFB)

A Constituição Federal traz expressamente a CPI, porém se não estivesse previsto poderia existir, uma vez que o poder de investigação é inerente a função legislativa. Pois, trata-se de uma projeção orgânica e por mera questão de funcionalidade, as funções podem ser divididas, fracionadas.

A competência da CPI se restringe a competência da casa, pois nela se expressa.

Art. 58, [...] § 3° - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

A CPI possui três requisitos para sua instauração. São eles:

- Requerimento de 1/3 dos membros:

Observação: Direito das Minorias consiste na possibilidade de impetração de mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo de instauração de CPI das minorias dos parlamentares.

- Fato determinado: situação específica, singularizada.

Segundo o STF, pode-se ampliar o fato não previsto inicialmente mediante aditamento do ato constitutivo da CPI, desde que esse fato seja conexo, interligado a situação específica inicial, ao fato determinado.- Prazo certo: o STF entende que há possibilidade de prorrogações, desde que não ultrapasse a legislatura (4 anos).

1.1.4.1. Poderes e limites da CPI

Tem o poder de convocação para depoimento e o convocado tem o dever de comparecimento, sob pena de condução coercitiva.



Na hipótese do convocado não tiver recursos para comparecer não será conduzido coercitivamente e casa providenciará recursos para o seu depoimento.

O juiz só poderá ser convocado para depor sobre suas atividades meio, e nunca atividade fim, jurisd icional.

No caso do índio, a sua convocação para depoimento para CPI não poderá ocorrer fora de suas terras, por aplicação analógica do art. 231, §5°, da CRFB, segundo entendimento do STF.

Art. 231, [...] § 5° - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

3° Horário

O convocado pela CPI tem o privilégio da não auto-incriminação, tem o direito ao silêncio. E tem direito de ser assistido.

Com relação à testemunha, aplica-se subsidiariamente o Código de ProcessoPenal.

Há possibilidade de impetração de habeas corpus preventivo para obter salvo conduto de modo a não responder as indagações da CPI.

A CPI tem poder para determinar a quebra de sigilo de dados. São dados fiscais, bancários e telefônicos. E para quebra destes sigilos são necessários quatro requisitos, segundo o STF. São eles:

(i) Fundamentação;

(ii) Necessidade absoluta da medida;

(iii) Delimitação pessoal;

(iv) Delimitação temporal.

Observação: A CPI pode determinar a quebra de sigilo telefônico e não determinar interceptação telefônica, pois esta trata de reserva de jurisdição.

A CPI é limitada pelo princípio da colegialidade, ou seja, as medidas são determinadas pela maioria. E limitada também pelo princípio da legalidade e reserva de jurisdição (busca domiciliar, interceptação telefônica e a prisão, salvo prisão em flagrante, previsto no art. 5°, XI, XII e LXI, da CRFB).



Art. 5°, [...]:XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;[...]LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

A CPI não possui poder de cautela, não se trata de medida investigatória as medidas de natureza cautelar.

1.1.5. Conclusão da Investigação

O investigado tem acesso as informações, salvo as que estão em formação.

O STF vem estendendo a aplicação da súmula vinculante n° 14 à CPI.Súmula Vinculante 14:É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Chegando a conclusão da investigação, a CPI enviará o conteúdo para o Ministério Público Federal ou Estadual dependendo da matéria envolvida para determinar a competência.

1.1.6. CPI Estadual

Há possibilidade de criação de CPI estadual, uma vez que a fiscalização é inerente a função legislativa.

A CPI estadual pode pedir informações à entidades da esfera federal sem atingir o pacto federativo.

1.1.7. Tribunal de Contas (art. 70, da CRFB)

A fiscalização é feita pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU), na esfera federal. Na esfera estadual, a fiscalização compete a



assembleia legislativa com auxílio do TCE. Na esfera municipal será fiscalizada pela câmara dos vereadores com auxílio do TCE ou do TCM, onde estiver. (art. 31, da CRFB)

Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.§ 1° - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.§ 2° - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.§ 3° - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.§ 4° - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

Há o controle externo feito pelo legislativo com auxilio do Tribunal de Contas, e há o controle interno, como por exemplo, a Controladoria Geral da União (CGU) e o CNJ.

O STF admite a adoção de medidas cautelares pelo Tribunal de Contas para garantia de suas decisões.

O STF entendeu que os controles externos e internos não se comunicam, um não prejudica ao outro.

O art. 70, parágrafo único, da CRFB dispõe quem tem o dever de prestar contas.

O art. 71, da CRFB traz as atribuições dos Tribunais de Contas.

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:





I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.§ 1° - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.§ 2° - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.



§ 3° - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.§ 4° - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

No inciso I do art. 71, da CRFB dispõe sobre a apreciação das contas e julgamento, este artigo de ser cominado com os art. 49, IX, c/c art. 52, II, 166, §1°, I, da CRFB.

Art. 49, [...] IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

Art. 52, [...] II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum.§ 1° - Caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados:I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República;

O Tribunal de Contas não exerce função jurisdicional, pois quando a Constituição dispõe sobre julgamento ela quer dizer sobre resolver a questão pertinente.

O Art. 71, III, da CRFB c/c súmula vinculante n°3, afirma o direito de ampla defesa e contraditório no Tribunal de Contas, salvo no caso de concessão de aposentadoria, por se tratar de um ato complexo e não depende somente deste.

No Art. 71, VIII c/c §3°, da CRFB dispõe sobre coercibilidade de suas medidas e possui natureza de título executivo. E no inciso IX, estabelece prazo para tomada de providência de ato e contrato. Já no inciso X, estabelece a possibilidade de sustação de ato, já para o contrato compete ao Congresso Nacional, na forma do §1° do art.71, da CRFB.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e




sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.§ 1° - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.§ 2° - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.§ 3° - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.§ 4° - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.



O art.73, da CRFB dispõe sobre a composição do Tribunal de Contas. Essa regra se aplica por simetria ao TCE, com a distinção que são sete conselheiros.

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. .§ 1° - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;II - idoneidade moral e reputação ilibada;III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.§ 2° - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento;II - dois terços pelo Congresso Nacional.§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)§ 4° - O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal.

O art. 74 estabelece o controle externo de cada poder, e no seu §3° estabelecido a denuncia popular. Segundo o STF, não se admite a delação anônima no caso de denúncia popular.

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm%23art73%C2%A73





§ 1° - Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.§ 2° - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

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Assuntos tratados:

1° Horário.

S Processo Legislativo / Tipos de Processos Legislativos / Processo Legislativo Ordinário / Fase Introdutória / Fase Constitutiva / Deliberação / Aprovação / Trâmite

2° Horário.

S Sanção e Veto / Fase Complementar / Promulgação / Processo Legislativo Sumário / Processos Legislativos Especiais / Emendas Constitucionais / Lei Complementar / Lei delegada / Decretos Legislativos e Resoluções

3° Horário.

S Medida Provisória / Duplo Efeito da Medida Provisória / Pressupostos da Medida Provisória / Limites à Medida Provisória / Prazos da Medida Provisória / Procedimento da Medida Provisória

1° Horário

1. Processo Legislativo

É um conjunto de atos ordenados e destinados à produção normativa. Pode-se falar nos seguintes processos:

a) Ordinário, aplicável à elaboração da lei ordinária;

b) Sumário, aplicável à elaboração da lei ordinária e similar ao processo ordinário, distinguindo-se deste último por ter prazos próprios e específicos; e

c) Especial, aplicável às demais espécies normativas, exceto a lei ordinária.

As espécies legislativas estão previstas no artigo 59 da CRFB. Veja:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:I - emendas à Constituição;II - leis complementares;III - leis ordinárias;IV - leis delegadas;V - medidas provisórias;



VI - decretos legislativos;VII - resoluções.Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

As Emendas Constitucionais são normas constitucionais derivadas e possuem uma hierarquia superior em relação às demais espécies normativas.

Fora as Emendas constitucionais, as demais espécies normativas são atos normativos primários com duas características importantes quais sejam: (i) autonomia, pois se vinculam diretamente à Constituição Federal e (ii) inovação na ordem jurídica, criando direitos e obrigações. Não há hierarquia entre estas espécies normativas.

2. Tipos de Processo Legislativo

Há o processo legislativo ordinário e sumário. Ambos visam à produção de leis ordinárias. Ocorre que o processo legislativo sumário possui peculiaridades, entre as quais a existência de prazos diferenciados. Como terceiro tipo de processo legislativo estão os procedimentos especiais, destinados às demais espécies que não as leis ordinárias.

3.1. Processo Legislativo Ordinário

É a base do processo legislativo e possui três fases, quais sejam:

a) Fase Introdutória: compreende a iniciativa do projeto de lei e pode ser:

(i) reservada ou geral: na iniciativa reservada, chamada também de exclusiva ou privativa1, a própria CRFB prevê a autoridade ou o órgão que deverá apresentar o projeto de lei. Já na iniciativa geral, a CRFB não delimita quem irá iniciar o processo legislativo.(ii) concorrente: a CRFB indica autoridade ou órgão com atribuição para iniciar o processo legislativo, mas faculta a outros órgãos a iniciativa, tal como se percebe pela leitura conjugada dos artigos 61, § 1°, II, "d" e artigo 128, § 5°, ambos da CRFB:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.§ 1° - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

No processo legislativo, as expressões exclusiva e privativa são usadas de forma equivalente, diferentemente do tema "Repartição de Competências entre os entes federativos".



I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;II - disponham sobre:a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redação dada pela Emenda Constitucional n° 18, de 1998)d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

Art. 128. O Ministério Público abrange:I - o Ministério Público da União, que compreende:a) o Ministério Público Federal;b) o Ministério Público do Trabalho;c) o Ministério Público Militar;d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;II - os Ministérios Públicos dos Estados.§ 1° - O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.§ 2° - A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.§ 3° - Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.§ 4° - Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.§ 5° - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

(iii) Iniciativa Popular de Leis: está prevista no §2° do artigo 61 da CRFB. Permite que o povo apresente projeto de lei, desde que preenchidas duas condições, quais sejam, que haja 1% do eleitorado nacional distribuídos ao menos em 5 estados,





com pelo menos 0,3% do eleitorado de cada estado. Frise-se que a iniciativa popular incide sobre os temas de iniciativa geral:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.§ 2° - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Observaçãoi: Na iniciativa reservada, pode ocorrer o vício de iniciativa, que ocorre quando o projeto de lei é iniciado por outra pessoa ou órgão diversa daquele com atribuição na CRFB. Tal vício macula de inconstitucionalidade formal a lei decorrente do projeto de lei com vício de iniciativa. Note-se que a posterior sanção presidencial não convalida o vício de iniciativa.

Exemplo1: Deputados estaduais pretendem fazer projeto de lei que afeta regime de servidores públicos estaduais. Se fizerem, a lei será inconstitucional por vício de iniciativa. Daí o deputados fazem uma PEC estadual para modificar a Constituição, na parte em que prevê a iniciativa privada ao chefe do executivo. O STF entende que tal PEC estadual seria inconstitucional por burla à previsão constitucional de reserva de iniciativa.

Observação2: seriam possíveis emendas parlamentares em projeto de lei de iniciativa privativa do Presidente da República? Depende. Será possível se não houver aumento de despesa ou, havendo aumento de despesa, se essa tiver previsão orçamentária. Se houver aumento de despesa sem previsão orçamentaria não será admitida.

Exemplo2: Presidente da República elabora projeto de lei que diz respeito à matéria de organização do próprio Poder Executivo. O Congresso Nacional, por sua vez, elabora emenda criando órgão para execução de determinada atividade. Ora, se foi criado órgão, haverá aumento de despesa. Se essa despesa não tiver base orçamentária, a emenda não será admitida.

Assim, a contrario sensu, não será possível se houver aumento de despesa ou, havendo aumento de despesa, se essa não tiver base orçamentária, conforme artigo 63 da CRFB.

Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista:I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3° e § 4°;



II - nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público.

Observaçã03: além dos requisitos acima, a emenda parlamentar deve possuir pertinência temática com a matéria prevista no projeto de lei, conforme entendimento do STF (requisito jurisprudencial).

Frise-se que em todas estas hipóteses, ocorrendo vício, a sanção presidencial não convalidará o mesmo, sendo a lei inconstitucional.

Observação4: A proposta de emenda rejeitada não pode ser objeto de nova proposta imediatamente, conforme o art. 60.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:(....)§ 5° - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Observação5: O princípio da irrepetibilidade aplica-se para as ECS, projetos de lei e medidas provisórias e está previsto no artigo 67 da CRFB, segundo o qual projeto de lei rejeitado não pode ser objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa, salvo na hipótese de apresentação por maioria absoluta da casa. Note-se que se aplica tanto a projeto de lei ordinária e lei complementar.

Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

O princípio da irrepetibilidade é aplicado, portanto, de forma relativa aos projetos de lei ordinária e complementar, na medida em que aceita exceção previstas no artigo 67 da CRFB.

Por outro lado, o princípio da irrepetibilidade também se aplica às Emendas Constitucionais e Medidas Provisórias, mas de forma absoluta, ou seja, sem comportar exceções.

Para Emendas Constitucionais, conforme § 5° do artigo 60 c/c artigo 57, ambos da CRFB, a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:(...)§ 5° - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.



Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1° de agosto a 22 de dezembro. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)§ 1° - As reuniões marcadas para essas datas serão transferidas para o primeiro dia útil subsequente, quando recaírem em sábados, domingos ou feriados.§ 2° - A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias.§ 3° - Além de outros casos previstos nesta Constituição, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta para:I - inaugurar a sessão legislativa;II - elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às duas Casas;III - receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República;IV - conhecer do veto e sobre ele deliberar.§ 4° Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1° de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para0 mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)§ 5° - A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.§ 6° A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)1 - pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da República;II - pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante, em todas as hipóteses deste inciso com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)§ 7° Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8° deste artigo, vedado o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)§ 8° Havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação.(Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)













No caso das Medidas Provisórias, conforme o§ 10° do artigo 62 c/c artigo 57 ambos da CRFB, aplica-se o princípio da irrepetibilidade, segundo o qual "É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo."

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001) (....)§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001).

b) Fase Constitutiva: abrange toda a deliberação com o debate, aprovação, sanção e veto presidencial.

b.1: deliberação: em regra, a deliberação ou debate deve ser feito no Plenário. A exceção está prevista no § 2° do artigo 58 da CRFB, hipótese de dispensa do Plenário, quando o projeto será debatido e aprovado em dada comissão parlamentar temática, também chamada de comissão parlamentar em razão de matéria.

Ressalte-se que, ainda assim, caberá um recurso para o Plenário, conforme o inciso I do § 2° do artigo 58, da CRFB, recurso esse interposto por 1/10 dos membros da Casa. Observe:

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.§ 1° - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.§ 2° - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;

b.2: Aprovação: Ainda em relação ao debate e à aprovação, o artigo 47 da CRFB traz dois tipos diferentes de quorum, quais sejam, o quorum de aprovação, que se dá com a maioria simples, e o quorum de instalação, que se dá com a maioria absoluta. Salvo disposição constitucional em contrário, a aprovação será feita por maioria simples, devendo a maioria absoluta de membros estar presente às votações.

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.






Observação: a maioria simples é a maioria dos presentes em determinada votação. Já a maioria absoluta é a maioria do total de membros. Assim, se, por exemplo, há um total de 600 membros na Casa, estando 400 presentes:

- a maioria absoluta: 301 (maioria dos membros);

- a maioria simples ou relativa: 201(maioria dos presentes).

b.3: trâmite: o trâmite do processo legislativo se dá entre as duas Casas Legislativas, sendo certo que haverá a Casa iniciadora e a Casa revisora. Em regra, a Casa iniciadora é a Câmara dos Deputados (a casa iniciadora será a Câmara de Deputados no caso de iniciativa extraparlamentar e nos casos em que ela mesmo iniciar o projeto), salvo quando o projeto for apresentado por Senador, quando será iniciadora o Senado Federal. Apresentado o projeto, poderão ocorrer três situações:

Situação1: Casa iniciadora e revisora aprovam projeto de lei, pelo que será encaminhado à sanção presidencial.

Situação2: Casa iniciadora aprova e a revisora rejeita, ocasião em que ocorrerá o arquivamento do projeto de lei.

Situação3: casa iniciadora aprova o projeto e a revisora o modifica. O encaminhamento à Casa iniciadora dependerá do tipo de modificação realizada pela revisora. Isso porque há dois tipos de modificações possíveis, segundo a jurisprudência: substancial (aquela que modifica o conteúdo do texto) ou não substancial (aquela que não muda o sentido do texto, como correções gramaticais, por exemplo).

Se a modificação na Casa revisora for substancial, o projeto de lei será enviado de volta à Casa iniciadora. Por outro lado, se a modificação for não substancial, o projeto de lei será considerado aprovado, sendo enviado para a sanção presidencial.

Assim, aprovada a modificação pela Casa Iniciadora, o projeto estará aprovado. Porém, e se, retornando à Casa iniciadora, essa não concorda com a modificação realizada pela Casa revisora? Neste caso (rejeição da modificação), o projeto de lei será enviado para sanção presidencial sem a modificação realizada, sendo observado o fenômeno da primazia da Casa iniciadora. Esse é o entendimento consolidado do STF.

Cabe dizer que a primazia da Casa Iniciadora não tira a importância da existência da Casa Revisora, pois se o objetivo fosse a não aprovação do projeto de lei, a revisora poderia entender pela rejeição e arquivamento, e não por mera modificação. Assim, ao apresentar modificação, a Casa revisora assume o risco de não ter a alteração aprovada.

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2° Horário.

b.4 sanção e veto: a sanção é um ato de aquiescência do Presidente da República e pode ser expressa ou tácita. A sanção tácita ocorrerá se, após o prazo de 15 dias úteis de que o Presidente dispõe para analisar o projeto (veto ou sanção), o mesmo se mantiver inerte, em

silêncio. É também chamada de sanção por decurso de prazo.

Já o veto é um ato formal e expresso, portanto, não existe veto tácito, com prazo de 15 dias úteis. O veto é irretratável.

Ademais, deve ser motivado, seja jurídica ou politicamente: a motivação jurídica refere-se ao veto por inconstitucionalidade. Já no motivo político, em regra, haverá juízo de valor tendente à conclusão de que o projeto é contrário ao interesse público.

Com efeito, o veto é um ato de natureza política (ato de governo), pelo que a expressão "veto jurídico" deve ser entendida como "veto com motivação jurídica".

O veto é um ato supressivo, que pode ser total (sobre todo o projeto de lei) ou parcial (que incide sobre parte do projeto de lei).

Sobre o veto parcial, atente-se para o fato de que o veto deve recair sobre um artigo inteiro, parágrafo, alínea ou inciso inteiros, jamais sobre uma só palavra ou expressão, a fim de que não se permita a manipulação do sentido do texto.

Isso porque para o veto presidencial é aplicado o princípio da não parcelaridade, ou seja, o veto não pode recair sobre parcela de inciso, artigo, alínea ou parágrafo, diferente do que pode ocorrer no controle concentrado de constitucionalidade pelo STF, cuja declaração pode recair sobre parcela ou mesmo palavra isolada, valendo o princípio da parcelaridade. Nesse sentido, o § 2° do artigo 66 da CRFB.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.§ 1° - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.§ 2° - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.



§ 3° - Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção.§ 4° - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.§ 5° - Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.§ 6° Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4°, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 7° - Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3° e § 5°, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.

O veto é relativo, o que equivale dizer que está sujeito a controle político pelo Congresso Nacional. O veto será motivado e enviado para o Presidente do Senado, que preside também o Congresso Nacional, cabendo a esta última Casa analisar politicamente o veto.

Art. 66, § 4° - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.

Pode o Congresso Nacional apreciar veto presidencial com inobservância da ordem cronológica de vetos pendentes de análise? Recentemente o Supremo entendeu que não haveria necessidade de observância da ordem cronológica dos vetos, entendimento este que se deu no caso dos royalties do petróleo.

Frise-se que o Congresso Nacional pode rejeitar o veto presidencial por maioria absoluta, rejeição essa que suprirá a falta de sanção, não mais se falando na mesma.

Outro aspecto do veto é sua irretratabilidade. Assim, o Presidente não pode se arrepender e se retratar, ainda que esteja dentro dos 15 dias úteis.

Por fim, o veto é inimpugnável, não estando, portanto, sujeito a impugnação judicial, a controle judicial. É a chamada inimpugnabilidade judicial ou insindicabilidade (não está sujeita a controle) judicial do veto presidencial.

c) Fase Complementar: envolve a promulgação e a publicação do projeto de lei. A promulgação é o ato de declaração da existência da norma. A publicação é o ato que visa dar conhecimento à sociedade quanto à norma. O prazo de promulgação é de 48 horas e é feito pelo Presidente da república.




É o Presidente da República quem promulga o projeto de lei, com prazo de 48 horas, ainda que seu veto tenha sido derrubado, pois a promulgação, como já visto, não é um ato de concordância, mas sim de declaração de existência.

Caso o Presidente não promulgue o projeto de lei, caberá ao Presidente do Senado ou seu vice, obedecida essa ordem.

3. Processo Legislativo Sumário

O Processo Legislativo Sumário também é chamado de processo legislativo em regime de urgência. Possui, em regra, as mesmas fases e regras do processo ordinário, com algumas peculiaridades, conforme o artigo 64 da CRFB.

Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados.§ 1° - O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.§ 2° Se, no caso do § 1°, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 3° - A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior.§ 4° - Os prazos do § 2° não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código.

Só haverá processo legislativo sumário nos casos de iniciativa do Presidente da República. Contudo, não basta que a iniciativa seja do Presidente, este deverá solicitar essa urgência. O prazo é de 45 dias na Câmara dos Deputados e mais 45 dias no Senado. Havendo modificação substancial pela Casa revisora, o projeto voltará para Casa iniciadora, tendo essa mais 10 dias de prazo. Em regra, a Casa iniciadora será a Câmara e a revisora o Senado.

Estes prazos de regime de urgência não se aplicam aos projetos de lei referentes a códigos e durante os recessos legislativos. Não respeitados esses prazos, haverá o trancamento de pauta, salvo para outras proposições legislativas que também tenham prazo constitucional, como o caso da MP.

A previsão no § 1° do artigo 223 da CRFB não se trata de processo legislativo, mas apenas de empréstimos dos prazos previstos neste.




Art. 223 - Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado0 princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.§ 1° - O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do Art. 64, §§ 2° e 4°, a contar do recebimento da mensagem.

De resto, o procedimento aplicável no processo ordinário será aplicável no sumário.

4. Procedimentos Especiais

4.1 Emendas à Constituição

É norma constitucional derivada, prevista no artigo 60 da CRFB.Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:1 - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República;III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.§ 1° - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.§ 2° - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.§ 3° - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.§ 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.§ 5° - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

a) Limites Procedimentais:

a.1 Legitimidade Restrita: Legitimados para propositura da Proposta de Emenda constitucional (PEC)

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República;

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III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

a.2 Quórum de aprovação de 3/5:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(...)§ 2° - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

a.3) Trâmite: dois turnos em cada casa (duas vezes em uma e, depois, duas vezes na outra), conforme Regimento Interno. Sendo matéria interna corporis, não cabe ao STF analisar o mérito.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:(...)§ 2° - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

a.4) Promulgação: a Emenda Constitucional não é promulgada pelo Presidente da República, mas sim pelas Mesas das duas Casas Legislativas. Não há sanção presidencial em emenda à constituição.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:(...)§ 3° - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

Frise-se que o projeto de lei passa pela sanção ou veto para, depois, ser promulgado. Já nas emendas não há sanção presidencial.

a.5) Princípio da Irrepetibilidade: aplica-se para as ECs, projetos de lei e medidas provisórias.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:(...)§ 5° - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

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Observação6: o princípio da irrepetibilidade para ECs (§ 5° do artigo 60 c/c 57, ambos da CRFB) e MPs (§ 10° do artigo 62 c/c artigo 57, ambos da CRFB) é absoluto e não comporta exceção. Já para os projetos de lei é relativo, pois comporta a exceção prevista no artigo 67 da CRFB.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:(....)§ 5° - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1° de agosto a 22 de dezembro. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 50, de 2006)

b) Limites Circunstanciais: artigo 60, § 1°, da CRFB

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:§ 1° - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,de estado de defesa ou de estado de sítio.

c) Limites Materiais - cláusulas pétreas que podem ser explícitas (artigo 60, §4° da CRFB) ou implícitas

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:(....)§ 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.

As cláusulas pétreas implícitas são aquelas decorrentes do próprio sistema. A primeira delas é a titularidade do poder. Uma segunda cláusula seria a vedação a dupla reforma que é a alteração de um limite ao poder reformador para uma posterior modificação daquilo que outrora era vedado.

Ora, se a constituição cria limites ao poder reformador, mas permite que os mesmos sejam modificados, equivale a não existir qualquer limite. Com esse fundamento é possível afirmar que os próprios limites explícitos ao poder reformador (procedimentais, materiais e circunstanciais) são limites implícitos ao poder reformador. Estes limites são explícitos naquilo em que determinam como



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impossibilidade de reforma. Mas são implícitos quanto ao limite acerca de sua própria modificação pelo poder reformador.

5.2 Lei Complementar

Está prevista no artigo 69 da CRFB. Vejamos:

Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

Esta espécie normativa possui dois pressupostos que a diferencia da lei ordinária. Do ponto de vista formal, enquanto a lei ordinária é aprovada pela maioria simples, a lei complementar é aprovada por maioria absoluta. Do ponto de vista material, há a reserva ou cláusula de lei complementar. Só cabe lei complementar nas hipóteses em que a CRFB exigir expressamente. Quando a CRFB silenciar, entenda-se lei ordinária. Estas diferenças são denominadas de características ontológicas-formal da lei complementar.

Como dito acima, tirando as emendas constitucionais, não há hierarquia entre as espécies normativas previstas no artigo 59 da CRFB. Logo não há hierarquia entre lei complementar e ordinária.

E se a lei complementar tratar de matéria que pode ser tratada por lei ordinária, o que ocorre? Esta lei será formalmente complementar, mas materialmente ordinária. Na parte da lei complementar, que trata de matéria que pode ser tratada por lei ordinária, poderá a mesma ser modificada por meio ordinária.

E no caso contrário (lei ordinária tratando de matéria reservada à lei complementar)? Haverá lei inconstitucional.

5.3 Lei Delegada

Neste caso, o Congresso Nacional fará uma delegação legislativa, por meio de Resolução, para que o Presidente da República, por meio de lei delegada, possa dispor de determinada matéria.

Há limites à delegação legislativa, nos termos do § 1° artigo 68 da CRFB. Deve- se combinar o referido parágrafo com o artigo 49, V, todos da CRFB.

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.§ 1° - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

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I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.§ 2° - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu

conteúdo e os termos de seu exercício.§ 3° - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

Cabe observar que compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Observe que a delegação legislativa se dá por meio de resolução, ao passo que a sustação será feita por meio de decreto legislativo.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(....)V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

A resolução que autoriza a delegação para o Presidente da República pode (não é obrigatório) determinar uma terceira fase, qual seja, após a elaboração do projeto de lei, seja o mesmo encaminhado para o Congresso Nacional para aprovação, sem que possa ter emenda parlamentar. Ou aprova tudo, ou nada.

Se a lei delegada tiver somente as duas etapas (delegação e elaboração do projeto de lei), estar-se-á diante da delegação típica (em preto). Mas se houver ainda a terceira etapa (aprovação pelo Congresso Nacional), estar-se-á diante da delegação atípica (ou em branco).

Observação7: A delegação para edição de lei é feita mediante resolução do congresso, ao passo que a sustação se dá por meio de decreto legislativo. Isto cai em prova, como forma de pegadinha!!

5.4 Decreto Legislativo e Resoluções

Estas espécies não precisam de sanção presidencial, a qual é necessária para lei. O artigo 48 da CRFB indica as hipóteses em que não haverá necessidade de sanção presidencial (artigos 49, 51 e 52 da CRFB) daí se podendo concluir que tais matérias não são tratadas por lei.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:I - sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas;



II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado;III - fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas;IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento;V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União;VI - incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas;VII - transferência temporária da sede do Governo Federal;VIII - concessão de anistia;IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 69, de 2012) (Produção de efeito)X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)XII - telecomunicações e radiodifusão;XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;XIV - moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal.XV - fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4°; 150, II; 153, III; e 153, § 2°, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;VI - mudar temporariamente sua sede;VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4°, 150, II, 153, III, e 153, § 2°, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)
















VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4°, 150, II, 153, III, e 153, § 2°, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão;XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;XV - autorizar referendo e convocar plebiscito;XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;II - proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa;III - elaborar seu regimento interno;IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)V - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 23, de 02/09/99)II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;








b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;c) Governador de Território;d) Presidente e diretores do banco central;e) Procurador-Geral da República;f) titulares de outros cargos que a lei determinar;IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;XII - elaborar seu regimento interno;XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998)XIV - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003)Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.








Observaçãos: Os artigos 51, IV, e 52, XIII, ambos da CRFB, indicam caber à Câmara e o Senado a iniciativa do projeto de lei acerca de suas remunerações. Aqui, como se trata de projeto de lei, deverá ocorrer sanção presidencial, muito embora o artigo 48 da CRFB se refira aos artigos 51 e 52 como exceções à necessidade de sanção presidencial.

O decreto legislativo é exclusivo do Congresso Nacional. Já a Resolução poderá ser adotada pela Câmara dos Deputados, pelo Senado Federal e pelo próprio Congresso. Este último usará a resolução para questões internas e o decreto legislativo para assuntos que tenham influência sobre aspectos externos ao mesmo, como aprovação de tratados internacionais. A promulgação da resolução e do decreto legislativo caberá à respectiva mesa diretora.

3° Horário

5.5 Medida Provisória

Há controvérsia sobre a natureza da Medida Provisória. Há uma corrente que sustenta sua natureza jurídica de ato administrativo; outra corrente de ato político e outra de antecipação de tutela legislativa. Outra corrente sustenta ser a MP ato legislativos sob condição resolutiva. O STF adota a corrente segundo o qual a medida provisória (MP) é um ato normativo primário, previsto no artigo 62 da CRFB. E como tal, a MP pode criar direitos e obrigações. Vejamos o artigo 62 da CRFB:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 1° É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3°; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)















III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 2° Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.(Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 3° As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7°, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 4° O prazo a que se refere o § 3° contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.(Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 5° A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001) § 6° Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 7° Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 8° As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 9° Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3° até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se- ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)






















§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.(Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)

5.5.1 Duplo Efeito da Medida Provisória

As Medidas Provisórias possuem o efeito normativo e o procedimental. O primeiro efeito diz respeito ao fato da MP ter força de lei e já possui este efeito de início. Ao mesmo tempo, a MP inaugura o procedimento legislativo quanto à sua conversão em lei.

Observação9: Se uma medida provisória tratar de mesma matéria de lei, qual será seu efeito sobre esta? A MP gerará a suspensão da eficácia da lei. A MP não pode revogar a lei pois não é lei, mas apenas possui força de lei. Se a MP for convertida em lei, ai sim haverá a revogação da lei anterior. Se por outro lado, a MP não for convertida em lei, a lei anterior voltará a viger.

ObservaçãQio: Com relação ao efeito procedimental, cabe fazer uma observação. Com a aprovação da MP, iniciar-se-á o procedimento para conversão da MP em lei. Caso o Presidente se entenda por se retratar da MP, pode simplesmente revogar a MP? Não pode. O Presidente terá que editar a MP2 para revogar a MP anterior. O problema ocorre pois a MP2 terá que ser analisada pelo congresso, ocasião em que a MP 1 terá sua eficácia suspensa. Não há revogação imediata.

Se o Congresso converter a MP2 em lei, ocorrerá a revogação da MP 1. Todavia, se o congresso não converter a MP2 em lei, ocorrerá o retorno da eficácia da MP1 pelo seu prazo restante de 60 dias.

Observaçãoii: As Medidas Provisórias que instituírem ou majorarem impostos somente produzirão efeitos após sua conversão em lei e no exercício financeiro seguinte, conforme o § 2° do artigo 62 da CRFB:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 1° É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)(. . .)§ 2° Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.(Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)








Há, contudo, exceção à regra segundo a qual as Medidas Provisórias que instituírem ou majorarem impostos somente produzirão efeitos após sua conversão em lei e no exercício financeiro seguinte, conforme o § 2° do artigo 62 da CRFB: Essa exceção se aplica aos impostos (II), (IE), (IPI), (IOF) e (IEG).

Equivale dizer, para estes impostos, a medida provisória que os instituir ou majorar possuirá eficácia imediata, não sendo excepcionado pela regra de que seus efeitos somente surtirão após a respectiva conversão em lei da MP e no exercício fiscal seguinte.

5.5.2 Pressupostos da Medida Provisória

A MP possui pressupostos previstos na CRFB, quais sejam, a relevância e a urgência. Estes pressupostos são conceitos jurídicos indeterminados. A jurisprudência do STF entende que a relevância é um pressuposto material, ao passo que a urgência é um pressuposto formal. O pressuposto material diz respeito ao conteúdo da norma. O pressuposto formal diz respeito à necessidade de agilidade procedimental para elaboração da norma.

Observação:

Em relação ao pressuposto de urgência, devem ser analisadas duas hipóteses de cabimento ou não das MPs. A primeira se refere à possibilidade de MP quando houver projeto de lei sobre a mesma matéria, o qual pende de análise junto ao Congresso Nacional. Neste caso será cabível a MP.

A segunda hipótese de cabimento ou não se refere à possibilidade de MP quando houver projeto de lei sobre a mesma matéria, já aprovada pelo Congresso Nacional e enviado para sanção do Presidente. Neste caso, não será cabível a MP.

Estes entendimentos são jurisprudenciais. E se o projeto de lei for vetado pelo Presidente da República que, por sua vez, posteriormente edita MP sobre a mesma matéria? Neste caso, aplicar-se-á o princípio da irrepetibilidade nos termos do artigo 67 da CRFB, sendo vedada a edição da MP.

Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Esse mesmo princípio da irrepetibilidade se aplica às PECs, conforme artigo 60, § 5° da CRFB.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:



I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República;III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.§ 1° - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.§ 2° - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.§ 3° - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.§ 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV - os direitos e garantias individuais.§ 5° - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Por ter estes pressupostos, entende-se que a MP possui caráter extraordinário.

Questiona-se se poderia haver controle de constitucionalidade da MP, sobretudo dos pressupostos constitucionais. Para o STF é possível este controle, desde que feito a partir de critérios objetivos e não políticos, valorativos ou subjetivos. Não se entrará nos critérios de oportunidade e conveniência.

5.5.3 Prazos da Medida Provisória

Inicialmente, cabe ressaltar que não se admite mais a reedição de MPs na mesma sessão legislativa (princípio da irrepetibilidade). O prazo das mesmas é de 60 dias, admitindo-se uma prorrogação, na forma do § 7° do artigo 62 da CRFB.

Art. 62 CRFB (...)§ 7° Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)

A MP entrará em regime de urgência, passados 45 dias, nos termos do § 6° do artigo 62 da CRFB.

Art. 62 CRFB (...)





§ 6° Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)

Há controvérsia acerca do alcance do trancamento da pauta. Equivale dizer, se o trancamento da pauta se estende a todas as espécies legislativas, ou somente para aquelas cujos temas podem ser veiculados por MPs. De se notar que o entendimento atual e predominante é o de que o trancamento seria para todas as espécies legislativas. Todavia, cabe citar o entendimento crescente segundo o qual a MP tranca a pauta de votação, salvo para os casos de proposições legislativas acerca de matérias que não podem ser objeto de Medidas Provisórias. Portanto, a contrário senso, haverá trancamento de pauta para as proposições legislativas acerca de matérias que podem ser objeto de Medida Provisória (este entendimento é jurisprudencial e já aceito pelo ministro Celso Mello, do STF).

O decurso de prazo é a hipótese em que a MP deixa de ser analisada dentro do prazo previsto. Se houver o decurso de prazo, a MP perderá sua eficácia desde sua edição. A mesma regra se aplica para a rejeição da MP. Nos dois casos, o Congresso Nacional terá que editar o decreto legislativo para regular as relações estabelecidas durante a vigência da MP, no prazo de 60 dias. Caso o Congresso não edite o decreto legislativo, dentro do prazo de 60 dias, a MP continuará surtindo eficácia para as situações jurídicas estabelecidas durante sua vigência (não será aplicada para novas situações !!!). Devem-se ser combinados os §§ 3°, 10° e 11°, todos da CRFB.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001) (...)§ 3° As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7°, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)(...)§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3° até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se- ão por ela regidas. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)









5.5.4 Limites à Medida Provisória

São aquelas previstas no § 1° do artigo 62 da CRFB, conforme abaixo:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)§ 1° É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3°; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)

Observação^: No rol de limites materiais às Leis Delegadas, nos termos do § 1° do artigo 68 da CRFB, há muitas hipóteses idênticas aos limites materiais à edição de Medidas Provisórias. Contudo, há no rol do § 1° do artigo 68 da CRFB hipóteses que não aparecem explicitamente para as Medidas Provisórias. Todavia, entende-se que tais limites são limites implícitos à edição de Medidas Provisórias.

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.§ 1° - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.



















§ 2° - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.§ 3° - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

Assim, pode-se afirmar que a edição de MPs possui limites expressos no § 2° do artigo 62 e limites implícitos no § 1° do artigo 68, ambos da CRFB.

5.5.5 Procedimento da Medida Provisória

O § 9° do artigo 62 da CRFB dispõe que caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer. Ocorre que foi editada a Resolução no1 do Congresso Nacional, a qual dispensava a formação de comissão mista para elaboração do parecer, o que suscitou a inconstitucionalidade de tal resolução.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001) (....)§ 9° Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001)

Com base nesta Resolução no1 do Congresso Nacional, foi editada a MP, com dispensa de comissão mista a que se refere § 9° do artigo 62 da CRFB, que criou o instituto Chico Mendes.

Esta MP, por sua vez, foi convertida em lei, tendo a mesma sido impugnada por ADIn que sustentava a violação do § 9° do artigo 62 da CRFB. O STF, ao examinar a referida ADIn, entendeu que caberia a análise da constitucionalidade da Resolução no1 do Congresso Nacional aplicada à MP, com base na qual a lei veio a ser editada, objeto que fora da conversão.

O STF entendeu que a Resolução, como de resto a lei, seriam inconstitucionais. Neste julgamento, o STF modulou os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, como efeitos prospectivos. Ocorre que centenas de outras MPs foram editadas com utilização da Resolução no1 do Congresso Nacional. E, assim, todas estas MPs seriam inconstitucionais, posto que fundadas em Resolução inconstitucionais.

Diante deste quatro caótico, propenso à insegurança jurídica, o ministro Fux, acompanhado pelo STF, mudou o entendimento anteriormente utilizado (fulminar os efeitos da resolução desde a origem) para adotar na declaração de






inconstitucionalidade efeitos prospectivos, sem que se afetassem as MPs anteriormente editadas. Ora, e sendo assim, a lei que criou o instituto Chico Mendes deixou de ser tida inconstitucional para ser declarada constitucional.

Foi publicada dia 05 de agosto de 2014 mais uma emenda constitucional.

EMENDA CONSTITUCIONAL N° 83, DE 5 DE AGOSTO DE 2014

Acrescenta o art. 92-A ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3° do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1° O Ato das Disposições Constitucionais Transitóriaspassa a vigorar acrescido do seguinte art. 92-A:

"Art. 92-A. São acrescidos 50 (cinquenta) anos ao prazo fixado pelo art. 92 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

Art. 2° Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, em 5 de agosto de 2014.

Trata-se da EC 83/2014, que prorroga a Zona Franca de Manaus por mais 50 anos.

Com isso, a Zona Franca de Manaus que foi criada pelo Decreto-lei n.° 288/67, tem a sua duração estendida até o ano de 2073.

As indústrias que se instalam na Zona Franca de Manaus gozam de incentivos fiscais, como a isenção total ou parcial de alguns impostos e contribuições federais, como é o caso do IPI, do imposto de importação, do imposto de renda e do PIS/PASEP.

Essa Zona Franca foi criada com o objetivo de levar o desenvolvimento para a Amazônia, fomentando a formação de um centro industrial e comercial na região. Com isso, os habitantes da localidade possuem alternativas econômicas para não precisassem utilizar, de forma devastadora, os recursos ambientais.

Quando a CF/88 foi editada, a Zona Franca de Manaus (que já existia) foi incluída no texto constitucional (art. 40 do ADCT). Optou-se por essa medida para que não houvesse dúvidas de que ela está de acordo com o princípio da uniformidade geográfica ou uniformidade tributária.

Segundo o princípio da uniformidade geográfica, também chamado de princípio da não- discriminação tributária ou da defesa da identidade de alíquotas, os tributos federais deverão ser uniformes em todo o território nacional. Trata-se de previsão expressa do art. 151, I , da CF/88:

Art. 151. É vedado à União:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm%23adctart92a

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/emc%2083-2014?OpenDocument

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

Assim, a Zona Franca de Manaus é CONSTITUCIONAL porque foi mantida pela própria CF/88 (art. 40 do ADCT) e também porque se enquadra na parte final do art. 151, I , acima destacado.

Súmulas do STF e STJ organizadas por assuntoRecentemente foram aprovadas novas súmulas do STJ

comentadas e estão disponíveis gratuitamente no site www.dizerodireito.com.br

Súmula 511-STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2° do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.■ importante.■ STJ. 3a Seção. Aprovada em 11/06/2014.

Súmula 512-STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.■ importante.■ STJ. 3a Seção. Aprovada em 11/06/2014.

Súmula 513-STJ: A abo/itio criminis temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.■ importante.■ STJ. 3a Seção. Aprovada em 11/06/2014.

Súmula 514-STJ: A CEF é responsável pelo fornecimento dos extratos das contas individualizadas vinculadas ao FGTS dos trabalhadores participantes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, inclusive para fins de exibição em juízo, independentemente do período em discussão.■ importante.■ STJ. Va Seção. Aprovada em 14/08/2014.

Súmula 515-STJ: A reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor constitui faculdade do juiz.■ importante.■ STJ. Va Seção. Aprovada em 14/08/2014.Súmula vinculante 34-STF: A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade

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Súmulas do STF e STJ organizadas por assuntoRecentemente foram aprovadas novas súmulas vinculantes do STF

Social e do Trabalho - GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais inativos façam jus à paridade constitucional (EC 20, 41 e 47).■ importante.

Súmula vinculante 35-STF: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.■ importante.

Súmula vinculante 36-STF: Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Arrais-Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.■ importante.

Súmula vinculante 37-STF: Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.■ importante.

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Caderno Ênfase Direito Constitucional 2014