2017年9月1日 星期五 第五版 《法律文化周刊》第362期 理论文化部主办▶

画图买马与人才选拔

□ 周陈华

【本期导读】法律之声法律之声法律之声：：：朝议测囚时刻的法律启示朝议测囚时刻的法律启示朝议测囚时刻的法律启示法治星空法治星空法治星空：：：孔子办案与德法并举孔子办案与德法并举孔子办案与德法并举环球视野环球视野环球视野：：：部分国家关于部分国家关于部分国家关于PPPPPPPPP协议的法律制度安排情况协议的法律制度安排情况协议的法律制度安排情况

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《红楼梦》与“孝”文化□ 张未然

建设具有独特优势的商会调解机制□ 王 芳

在《红楼梦与中国旧家庭》一书中，作者萨孟武先生诙谐地指出，“红楼梦记事不忘吃饭”，而在一次次的吃饭中，我们透过“贾珠之妻李氏捧饭，熙凤安箸，王夫人进羹”等场景，深切地体会到，

“孝”的观念融入到了这个家庭的每一处细节中。在传统社会里，“孝”不仅是一种意识形态或伦理观念，它还表现为一套系统性的、真切的制度。历代要么“融孝于法”，要么“屈法申孝”，使“孝”在制定法层面上得到了最大程度的体现和发扬，这无疑是中华法系的一种“大传统”。具体而言，作品大致涉及到以下相关的制度。

1.别籍异财禁止第三回，“林黛玉进贾府”，我们看

到，荣国府里，住着贾赦、贾政兄弟并贾母，贾政居于正室：

“仪门内大院落，上面五间大正房，两边厢房鹿顶，耳门钻山，四通八达，轩昂壮丽”“是正经正内室，一条大甬路，直接出大门的。进入堂屋中，抬头迎面先看见一个赤金九龙青地大匾，匾上写着斗大的三个大字，是‘荣禧堂’。”

而贾赦的住所在“一黑油大门中”、“是荣府中花园隔断过来的”，虽然“悉皆小巧别致”，却“不似方才那边轩峻壮丽”。第一百零五回，荣府被抄，贾政道：

“犯官祖父遗产并未分过；惟各人所住的房屋有的东西便为己有。”很明显，荣府是一种“同居共财”的生活模式。那么，为什么贾赦、贾政兄弟没有分家析产呢？原因即存在“别籍异财禁止”的制度。传统的典籍《礼记》中就有“父母在不有私财”的说法。由此扩展，父母健在而别立户籍，分异财产，不仅有亏养之道，且大伤孝慈之心。唐、宋时处徒刑三年。明、清则改为杖刑一百。祖父母父母死后子孙虽无此种限制，但丧服未满仍不得别籍异财，否则也不能逃脱法律的制裁。

2.为亲者讳第五十四回，“史太君破陈腐旧套”

一节，说书的“女先儿”给大家讲《凤求鸾》的故事，里面的人物和凤姐重名，也叫王熙凤：

媳妇忙上去推他，“这是二奶奶的名字，少混说。”贾母笑道：“你说，你说。”女先生忙笑着站起来，说：“我们该死了，不知是奶奶的讳。”

在传统社会里，避讳是一门学问，内容非常广泛，有为君讳、为尊讳、为亲讳、为师讳等，不一而足。例如，林之孝的女

儿本名林红玉，因为冒犯了贾宝玉名字中的“玉”字，遂改名叫小红。第八十回，香菱一不留神说出了“桂花”二字，竟被宝蟾指责：“要死，要死！你怎么直叫起姑娘的名字来了！”因为这触犯了主子奶奶夏金桂的名讳。第二回，贾雨村和冷子兴聊天，谈及林黛玉，贾雨村道：

“ 怪 道 这 女 学 生 读 至 凡 书 中 有‘敏’字，皆念作‘密’字，每每如是，写字遇着‘敏’字，又减一二笔，我心中就有些疑惑。今听你说的，是为此无疑矣。……”

这里，因为母亲的名字谓“敏”，黛玉在写字的时候，为了表达对母亲的尊敬，就不能写这个字，而是用“密”字来代替。这就是“为亲者讳”的做法。更甚至，如瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中指出的，传统社会里，犯讳是任官事项中当考虑的一条件。基于“孝”的要求，如果将要任职的部门犯了父祖的名讳，那么，当事人就不能到该部门任职。例如，父亲名为“常”，儿子就不能担任“太常”之类的官职。在此，父亲的名讳与官职的名称相冲突。在唐代，贾曾云被授予“中书舍人”的职位，他以父亲的名字为“忠言”这个原因，两度请辞。此外，赴任的地名也不能够与父祖的名讳相冲突。在唐代，冯宿因为父亲的名字为“子华”，请辞华州刺史。在宋代，范崇被任命为鄂州的官员，可是他的父亲名崿，因此辞官不就。由此看来，古人对犯讳的事是极端审慎的，否则便要被旁人加以弹劾了。如已不辞而冒荣居之，一经发觉，是要免所居官，并处徒刑一年的。

3.代刑第四十七回，因为“鸳鸯事件”，邢夫

人、贾琏在贾母那里触了霉头，贾琏向邢夫人抱怨道：

“都是老爷闹的，如今都搬在我和太太身上。”邢夫人道：“我把你没孝心雷打的下流种子！人家还替老子死呢，白说了几句，你就抱怨了。你还不好好的呢，这几日生气，仔细他捶你。”

这里，邢夫人说的“人家还替老子死呢”，就是所谓的“代刑”。这一制度通常是，一个人犯了罪，要被追究法律责任，那么，他（她）的儿孙请求替代执行。现代法治的基本原则是责任自负。在今天，代刑的做法早已被废止。而在传统社会，这一做法却大行其道、屡见不鲜。最有名的例子莫过于“缇萦救父”。应该讲，“代刑”并不是一项制

定法，传统的法律典籍里并没有规定这一制度。不过，因为历代的政府都倡导孝道、伦常，由此，子女替父母承担法律责任被视为“孝行”“义举”，成为一种值得赞扬、鼓励的精神。因此，尽管缺乏制定法的依据，它却属于法外的权力——皇权——的一种自由裁量事项，犯罪人的子孙一旦提出代刑的请求，主政者往往感动其孝亲之心，那么，犯罪人原本要承担的责任往往会被加以赦免或减轻。

4.告亲老第九十六回，贾政被放了外任，贾母

哽咽着说道：“我今年八十一岁的人了，你又要做

外任去，偏有你大哥在家，你又不能告亲老。你这一去了，……”

在传统社会里，儿子外出做官，父母不会跟随。那个年代，家中子女较多，一般情形之下也不会发生“空巢老人”的社会问题。但是，如果祖父母、父母年老或疾病，家中又没有人侍奉，那么，在这种情况下，作为儿子的当事人就应该居家侍亲，不能够再去外地做官。此即“告亲老”制度。如果当事人罔顾“亲老”这一事实一心赴任，就会面临严苛的法律制裁。“唐、宋律不仅免所居官，而且处一年徒刑，便是任官之时亲未老疾，其后老疾，亦须辞官归家侍养，否则亦按违令问罪。明、清的处分较轻，只杖八十，亦无去官之文。”

5.丁忧朝廷官员的父母亲死去，无论此人

任何官何职，从得知丧事的那一天起，必须停职守制，这被称为丁忧。丁忧的人不准为官，如无特殊原因，国家也不可以强招丁忧的人为官。第一百一十回，写贾母之丧：

“从荣府大门起至内宅门扇扇大开，一色净白纸糊了，孝棚高起，大门前的牌楼立时竖起，上下人等登时成服。贾政报了丁忧。……”

这里，我们看到，贾母甫一去世，贾政遂报了丁忧。那么，官员违背丁忧制度的责任是什么呢？明、清法律规定，

“官吏父母死应丁忧而诈称祖父母、伯叔、姑、兄姊之丧不丁忧者，杖一百，罢职役不叙，若丧制未终而冒哀从仕者亦罢职、杖八十。”由此，官员违背丁忧制度要承担严苛的责任。作为丁忧制度的例外，称为“夺情”。它的意思是，因特殊原因，国家强招丁忧的人为官。历史上最有名的夺情事件，莫过于明代万历年间

的张居正“夺情”事件。6.居丧娱乐禁止在传统社会，本着孝道伦理，父祖之

丧是极端重要的事情，国家层面上有“丁忧”的规定，而就家庭成员而言，在父母丧期内，子女一切享受和娱乐行为都被视为不孝的行为。《大清律例》的“十恶”条、“匿父母夫丧”条等都严禁“居父母丧身自嫁娶”，在此期间，“违律嫁娶”是无效的婚姻，必须解除婚姻关系，“各离之”、且“丧制未终，释服从吉、忘哀作乐及参顶筵宴者，杖八十”。第四十六回，鸳鸯冷笑道：

“老太太在一日，我一日不离这里，若是老太太归西去了，他（贾赦）横竖还有三年的孝呢，没个娘才死了他先纳小老婆的！”

第六十二回，香菱在和几个丫环玩闹时，弄脏了新穿的石榴裙，宝玉道：

“我有个主意：袭人上月做了一条和这个一模一样的，他因有孝，如今也不穿。竟送了你换下这个来，如何？”

第七十六回，尤氏陪贾母中秋赏月，并言明要陪贾母通宵。贾母笑道：

“使不得，使不得。你们小夫妻家，今夜不要团圆团圆，如何为我耽搁了。”

尤氏红了脸，笑道：“老祖宗说的我们太不堪了。我们

虽然年轻，已经是十来年的夫妻，也奔四十岁的人了。况且孝服未满，陪着老太太顽一夜还罢了，岂有自去团圆的理。”

上述三例，鸳鸯说“三年孝”，袭人居丧期间不穿吉服，尤氏很明了地表达了居丧期间夫妻间性生活应禁止的观点，都是符合当时的制度要求的。

第六十五回，贾琏私娶尤二姐：“至次日五更天，一乘素轿，将二姐

抬来。……一时，贾琏素服坐了小轿而来，拜过天地，焚了纸马。”

婚娶是一件喜庆的事情，按照礼俗的规定、一应物品、服装都应该是要用红色的，且场面须热烈、隆重。然而，抬尤二姐的轿子是“素轿”、贾琏穿的衣服是

“素服”，且时间选择在“五更天”。之所以如此隐秘、低调、违背习俗，是因为朝廷里死了老太妃，贾府里死了贾敬，此时的贾琏可谓“国孝、家孝在身”，他和尤二姐之间的结合是违背礼法的。因此，他刻意地用“素轿”、穿“素服”，秘密地完成和尤二姐的婚娶仪式。这一切意在表明，他在做这件事情的时候，已经充分考虑到了有孝在身这一因素，且主动地采取了一些相应的措施。

7.归葬归葬，即将尸体运回故乡埋葬。

死后归葬的最重要理论依据出自《礼记·檀弓》，其载：太公封于营丘，比及五世，皆反葬于周。这里的太公，即指姜太公，他的封地是齐国。他死后及他的后世共五代人都葬在周。这一做法对后世影响非常大，并衍生出“落叶归根”的民族共识。如果父母死在外地，子女将其尸体运回旧墓埋葬，也便成为子女必尽的义务。对此，《红楼梦》里有大量的归葬描写，例如涉及林如海、贾敬、王子腾等，均有归葬的描写。应该指出，归葬的方式有两种：一是火化后归葬；一是扶柩归葬，而后者的方式需要耗费大量成本。第一百一十六回，就贾母归葬问题，贾政主张扶柩归葬，于是商量贾琏，贾琏道：

“老爷的主意很好，只是这件事也得好几千银子。”

贾家即便被抄，败落至斯，在贾母的归葬问题上，也要不惜耗费巨大成本，选择扶柩归葬的方式。这是因为，与火化后归葬相比，扶柩归葬被认为是最能体现子女孝心的。再者，基于孝道伦理，明、清政府原则上都禁止焚烧尸体，认为这种处理尸体的方式是

“不孝”的表现。《大清律例》规定：“旗民丧葬概不许火化，除远乡贫人

不能扶柩归里，不得已携骨归葬者，姑听不禁外，其余有犯，照违制律治罪。”

综上，本文梳理、总结了作品中有关“孝”文化的诸多表现。由于“男尊女卑”“三从四德”等是中国传统社会的基本价值观，使得女性处于非常不利的社会地位。然而，同这类文化原则相比，“孝”是更高的原则，正所谓

“百善孝为先”，它在一定程度上排除和消解了当时社会主流的价值观念对女性家庭地位的消极影响。因此，就其功能而言，在传统社会语境之中，

“孝”对于改善女性地位或维护女性权利具有重要意义。

（作者单位：中国石油大学文学院）

《画图买马》是记载在《苻子》里的一则寓言故事：齐景公好马，命画工图而访之。殚百乘之价，期年而不得。象过实也。今使爱贤之君，考古籍以求其人，虽期百年，不可得也。它讲的是，齐景公非常喜欢马，他叫画工画了一幅马，然后拿着这幅画到市场上买相同的马。结果用了整整一年时间，花了几百匹马的钱，也没有买到。为何？文章点出症结所在，“象过实也”，意思是，因为那张马的画像太脱离实际了。最终，该寓言又从人才的角度评论道，如果有一位重视贤才的国君，想查阅历史资料，按古人的标准寻找贤人，就算找上一百年，也是找不到的。

这则寓言，寥寥不足五十字，却将齐景公虽有取才之志，但却难以赢得人才的症结归纳得力透纸背。

事实上，站在历史的大视角，每逢盛世的到来，无不是一个人才资源充分涌流、人才活力竞相迸发的时代。齐景公虽然在位长达58年，但他并没有把握好时代机遇，将齐桓公称霸诸侯的故事重演。相反，在他去世后不久，姜氏齐国被权臣颠覆，成为了田氏齐国。出现这种江山不保的局面，自然与齐景公的用人不当有密切关系。在强调“人才是第一资源”的当今时代，通过这则典故，在齐景公身上，我们又能读出哪些历史教训呢？

在选才上，主观愿望与客观需求应统一。应当说，齐景公广纳人才的主观愿望是好的，确立标准也有一定的科学性，但结果却是劳民伤财而一无所得。关键在于“画图买马”过于理想化，在实践中难以操作。其实，人才不可能十全十美，在人才遴选中，既不能“以偏概全”，也不应“求全责备”，关键是要因事择人。要根据工作需求，寻找相匹配、相适应的人才，达到人岗相适的效果。如果片面地在数量上贪多、学历上好高、技能上求全，往往就会陷入齐景公人才难觅的窠臼。

在育才上，做优增量与盘活存量应统一。齐景公当面对无好马可买的结果时，其是否会想到，在自己的马厩中就隐藏着“千里马”呢？其实，千里马并非一开始就显现出日行千里的才能，也需要长期的培养、历练和加压。否则，一旦环境不适，就很可能会出现韩愈所说的“骈死于槽枥之间”的悲剧。所谓“良将无弃材，明主无弃士”，在人才选用上视角要开阔。这种开阔，一方面，就是要做优增量；而另一方面，则要立足现状，通过健全机制，将既有的人才挖出来、压出来、练出来，让他们的潜力高度显现、能力充分展现。

在用才上，静态业绩与动态考核应统一。假若，按照齐景公的标准找到了一匹千里马。可从发展的维度，这种“合格”只是“入场券”，有着“保鲜期”，不可能是

“终身制”。即便业绩突出的人才，随着时光的流逝，也可能出现进取精神懈怠、能力水平倒退、品行操守蜕变等不良现象。这就要求树立严管理念，强化考核监督，通过能者上、庸者下、劣者汰的机制来激发人才内部的“鲶鱼效应”，以推动人才在其位、谋其政。

在司法改革向纵深推进的当下，法院发展的光明前景为各类人才一展身手提供了空前广阔的舞台。习近平总书记曾指出，“要以识才的慧眼、爱才的诚意、用才的胆识、容才的雅量、聚才的良方，广开进贤之路”，这样，方能集聚人才、汇聚众智、凝聚力量，以人才的最大正能量推动司法公信力和群众获得感的稳步提升。

（作者单位：江苏省东台市人民法院）

中国贸促会/中国国际商会调解中心成立于 1987年，是目前国内历史最久的常设商事调解机构。其所受理的调解案件，包括国内外商事和海事的一切争议。中国贸促会/中国国际商会建立的调解中心，是一个调解网络，由设在北京的中国贸促会/中国国际商会调解中心与设在各地方的50 家分会调解中心共同构成。整个调解网络在业务上受中国贸促会/中国国际商会调解中心的统一指导，各调解中心使用统一的调解规则。在工作中，中国贸促会/中国国际商会调解中心发挥重要作用；它是整个调解网络的“龙头”；它是联系贸促总会与分会之间调解工作的“纽带”；它是整个网络在对外关系上的“总代理”。30年来，通过实践活动，中国贸促会/中国国际商会建立的调解中心，解决了大量的国际商事和海事纠纷，有力地促进了国家对外贸易和投资工作，为营造公平、透明、可预期的营商环境作出了应有的贡献。

一、联合商事调解在国际贸易纠纷解决中具有独特优势

商事调解，作为一种有效的商事争议解决方式，与其他的争议解决方式相比，它的非对抗性和灵活性特点更适合于开展机构间的合作，即联合调解。中国贸促会成立已经 60 多年，与国际上140多个国家的商会签署了合作协议，建立了合作关系。依托中国贸促会的对外合作网络，中国贸促会/中国国际商会调解中心自成立之日起，一直重视加强与国外商会和调解机构的合作。多年来商事调解的实践证明，这种联合调解的方式非

常有效，符合中外当事人的需求，能切实帮助当事人灵活高效地解决涉外商事纠纷。

目前，中国贸促会/中国国际商会调解中心与国际知名的争议解决机构已经建立了 8个联合调解中心，如中美商事调解中心、中意商事调解中心、北京—汉堡调解中心、中韩商事争议调解中心、中加联合调解中心、内地—澳门联合调解中心、内地—香港联合调解中心、中蒙商事调解中心；中国贸促会/中国国际商会调解中心还与国际上 11 个调解机构进行业务合作，共同合作调解中外当事人之间的争议，如英国有效争议解决中心、香港和解中心、新加坡国际仲裁中心、希腊调解仲裁中心、日本自动车工业中心、中国黎巴嫩商贸协、中阿联合调解中心（黎巴嫩、约旦、埃及等7个国家）、中国—东盟联合调解中心（缅甸、菲律宾）。

其中，2015 年 12 月 9 日，中国贸促会/中国国际商会调解中心与香港和解中心共同发起成立内地—香港联合调解中心，成立的目的就是为内地和香港提供一个解决跨境商事争议的平台，为商事主体提供跨境争议解决服务。2015年 9月 9日，中国—阿拉伯商事调解中心成立，为中阿企业提供跨国联合调解服务。目前，中阿商事调解中心阿方共有7个国家参与其中。此中心也是采用联合调解的方式，帮助中国和阿拉伯国家的企业在贸易中防范商业风险，化解商事纠纷，促进贸易和投资方面的合作。2016年 8月 4日在“中俄蒙工商论坛”上，中国贸促会/中国国际商会调解中心与蒙古工商会国际仲裁和调解中心签署了合作协议，共同发起成立了中蒙商事调解中心。

二、商会调解在“一带一路”中的作用

当前，在“一带一路”倡议中，作为商事调解机构需要加强合作，共同推动纠纷主体选择使用商事调解来解决“一带一路”沿线国家在贸易和投资方面出现的商事争议。机构最多、覆盖面最广、机制最灵活高效的调解中心将为“一带一路”战略提供强有力的支撑。

首先，这是纠纷解决的现实需求。建设“一带一路”涉及国家多、范围广，沿线60多个国家在政治、经济、文化、宗教和法律等方面千差万别，在复杂的区域环境中进行经贸和投资，商事纠纷的出现是不可避免的。面对不断出现的国际商事纠纷，只是依靠法院诉讼和仲裁很难满足纠纷解决的多元需求（时间、费用和商业关系）。沿线各国法律体系差异较大，只有大力发展商事调解才能有效定分止争。诉讼和仲裁是依靠某国的法院和仲裁机构独立完成，无法真正满足纠纷当事人解纷的现实需求。

其次，商会调解也体现了独特的优势。国际商事调解的灵活性（程序灵活、调解方式灵活）、保密性和国际联合调解（相互转接案件各自调解或是共同调解）的优势可以充分利用到解决“一带一路”的商事纠纷中去。只要不违反法律的规定和当事人的合意，专业的商事调解员可以依据国际惯例和交易习惯进行调解，通过利益分析、现实考量和说服劝导，从而使争议方着眼于未来，互谅互让，达成共识。

三、提升商会调解质量之路径

（一）进一步扩大视野、放大功能，积极建立国际多双边调解工作机制

2015年4月，中国贸促会/中国国际商会调解中心当选为亚洲调解协会轮值主席单位。为进一步深入贯彻落实“一带一路”倡议，中国贸促会/中国国际商会调解中心将借助担任亚洲调解协会轮值主席的有利时机，依托中国贸促会在国际上的影响力，加强与亚洲调解协会各会员单位及世界各国调解机构的合作，建立多双边调解工作机制，开展联合调解工作，努力打造公平友好的营商环境，推动多双边贸易和投资的发展。

（二）举办国际调解高峰论坛，加强调解领域的对外合作

2016 年 10 月 19 日至 21 日，亚洲调解协会 2016 年年会暨第四届国际调解研讨会在北京举行，会议由中国贸促会主办，最高人民法院院长周强、贸促会会长姜增伟等嘉宾出席会议，会议取得圆满成功，宣传了我国的法制建设成就，传播了我国“和为贵”的文化理念，促进了调解业务的国际交流与合作。

为进一步扩大贸促会商事调解的国内国际影响力，加强在调解领域的对外交流与合作，配合国家的“一带一路”倡议和多元化纠纷解决机制改革，发挥中国贸促会商事调解的应有作用，中国贸促会将于 2017年 9月 18日至 19日在杭州举办国际调解高峰论坛。

此次高峰论坛将由贸促会和杭州市人民政府主办，高峰论坛将设置“在线纠纷解决机制的发展现状”“‘一带一路’倡议中争议解决方式探讨及商事调解的比较优势”“互联网+争议解决发展现状及展望”“跨境商事调解案例分享”和“调解与国家多元化纠纷解决机制改革”等议题。将邀请中外调解员、法官、法学专家、律师及企业代表参会。

（三）进一步融入网络、开辟新路，积

极探索“在线调解”工作新模式以互联网为代表的新一代信

息技术，不但正在引领新一轮的产业变革，也对纠纷解决方式的创新提出了新要求。目前我国的互联网普及率为 50.3%，网民数量高达6.2亿，为在线调解机制的推广普及创造了必要条件。我们将寻求与国内在线纠纷解决领域处于前沿的部门开展合作，积极运用“互联网+”思维推动传统调解方式的更新换代，促进各国调解机制的互联互通，以及各种纠纷解决机制的跨界融合，从而实现在线调解的质的飞跃。

（四）提升调解员培训及评审的专业化水平

调解具有化解家庭、社会矛盾的独特优势，调解员在调解案件中发挥着非常重要的作用。未来国内的调解将会有明显分化，主要体现在专业的商事调解与普通民事调解、家事调解相分离。为使调解员向专业化和职业化方向发展，我们将加强调解员技能技巧培训及评审工作，使调解在促进社会治理现代化方面发挥更大的作用。我们将与香港特区、新加坡、英国和美国等地的调解培训机构加强合作，开展调解员培训及评审工作。

（作者单位：中国贸促会/中国国际商会调解中心）