PRESENTACIÓN

Doy por sentado que muchos de mis colegas filósofos delDerecho verán con extrañeza el título puesto a este libro: «Elsentido del Derecho». A algunos les parecerá que tiene resonan-cias metafísicas inevitables e indeseables, y que el uso de eselenguaje (o de ese término: «sentido») sugiere una aproxima-ción a una cierta forma de entender la filosofía o la teoría delDerecho (como una actividad intelectualmente blanda y dada a

la confusión conceptual) que debe evitarse a toda costa. Otrospensarán que detrás de ese título debería haber un cierto enfo-que del Derecho que no es el que el lector puede encontrar enlas páginas que siguen a éstas de presentación.

Dispongo sin embargo de varias razones para apartarme eneste caso del presumible (o para ser leal con el lector, más quepresumible) parecer de mis colegas. Una de ellas es que no setrata de un libro que haya escrito para que lo lean otros filóso-fos del Derecho (que, naturalmente, poco o nada tendrán queaprender en él); el público al que pretendo dirigirme está for-mado por estudiantes de Derecho, por juristas sin una especialformación teórica y por personas ajenas al mundo profesionaldel Derecho, pero interesadas en adquirir cierta formación jurí-dica de carácter básico. Otra razón es que la pregunta por elsentido del Derecho puede formularse, en mi opinión, de ma-nera razonablemente clara, aunque eso no suponga, desde lue-go, sugerir que para ella exista alguna respuesta simple.

Tal y como yo veo las cosas, habría básicamente dos mane-ras distintas -pero conectadas entre sÍ- de entender qué sequiere decir con lo del «sentido» del Derecho: dos sentidos de«sentido». Por u.n lado, la pregunta busca una explicación del

11PRESENTACIÓN

Alicante, noviembre de 2000

dezco a lo editare de esta obra el permi a para que aparezcaaquí.

Que el libro no vaya dirigido a filósofos del Derecho no sig-nifica que no deba mucho a algunos de ellos. Mis compañerosdel departamento de filosofía del Derecho de la Universidad de

Alicante: Juan Ruiz Manera, Josep Aguiló, Juan Antonio PérezLledó, Daniel González Lagier, Ángeles Ródenas, Isabel Lifante,Pablo Larrañaga, Victoria Roca, Macario Alemany, Juan Anto-nio Cruz y Roberto Lara, han contribuido de muchas manerasa hacer posible el libro y a que sea mejor de lo que de otra for-ma hubiera sido, y les estoy por ello (y por muchas otras cosas)agradecido. Con algunos he contraído además una especialdeuda de agradecimiento que espero no quieran hacerse cobrarcon mucha prontitud. Juan Ruiz Manera leyó el libro, especial-mente los primeros capítulos, con el rigor y la agudeza que lecaracterizan, y evitó la comisión de diversos errores (lo que no

significa que se le puedan imputar los que hayan quedado);además, algunos de los planteamientos del libro provienen detrabajos que hemos realizado conjuntamente (pero con ello nopretendo tampoco sugerir que él esté de acuerdo con todas lastesi de fondo ni, quizás sobre todo, con la manera de exponer-las). Josep Aguiló me animó a embarcarme en la tarea de escri-bir este libro, me hizo multitud de sugerencias que me han sidode enorme valor y, en particular, me influyó decisivamente en lamanera de enfocar no pocas cuestiones. Juan Antonio PérezLledó realizó un exhaustivo examen de toda la obra que ha te-nido el efecto (después de corregir lo que había que corregir) dellenarme de tranquilidad. A Ángeles Ródenas le debo, sobretodo, algún añadido de importancia (con respecto a versionesanteriores del libro), como el que se refiere a la consideraciónde las normas como razones para la acción. E Isabel Lifanteleyó con la empatía que acostumbra varias versiones anterioresdel libro contribuyendo con ello a una mejora sustancial delconjunto de la obra.

EL E TIDO DEL DERECHO10

h n cuanto fenómeno ocial e hi tórico; para ello e ne-Derec o e .

ce ita, a u ez, contar con alguna re pue ta a cuedtlone. muy

bá ica como la iguiente: por qué, de d cuán o,. xiste el

D ho en qué medida con i te en norma , qué relación guar-erec , , . ,fu

.

da con la moral con el poder, para que .Ir:e, que nerones so-

ciale cumple, cómo debería er, qué objetivo valore deben

_ pueden- alcanzar e con él, .cóm.o J?uýdý conocer e y, de qué

anera ha de con truir e una CIenCIa jurídica, hasta que punto

con i te en una actividad argumentativa, cómo ha de entender-

se II aplicación e interpretación. P.or otro lado, ca?e también

preguntar e i el Derecho (o ýierto tipo .de Derechý) integra un.a

práctica ocial valio a, con ti tu e un tipo de realidad que qUI-zá ólo puede llegar a entender e plenamente i se a ume un

determinado punto de vista, una realidad que no e tá ahí im-

plemente para ser conocida, criticadaý

utilizada estratégica-

mente, ino para er mejorada por los ujeto que forman parte

de la mi rna. a pretendo er grandilocuente, pero yo diría que

ésta, o é tas, on la grandes preguntas de la filo afia del Dere-

cho, en torno a las cuale gira e te libro. Lo que el lector pue-

de encontrar en él no e una respuesta profunda, ni tampocono edo a, a e a cue tione , pero creo que í hay en estas pági-

nas algunas indicaciones claras (o, al menos, esa ha sido mi in-

tención) que pueden ayudarle en esa tarea de explicación de

posible comprensión (desde dentro, asumiendo una actitud par-

ticipati a) del Derecho.Inicié la tarea de escribir e te libro como i se tratara de la

revi ión de una obra anterior, Introducción al Derecho, publi-cada por la editorial Barcanova en 1985; pero el resultado es-me parece- un libro distinto. He aprovechado muchos ma-teriales de aquella Introducción, pero algunos capítulos on

completamente nuevos, otros los he construido sobre la basede varios de mi trabajos de los últimos años, y el enfoque ge-neral -e inclu o el estilo: ahora rná bien ensa ístico- nocoincide con el del primer libro, aunque quisiera creer que setrata de una profundización ( simplificación: estos dos últi-mo términos no son antagónicos) de lo allí tratado. El últimocapítulo, Concepciones del Derecho, constituye una reelabora-ción de un artículo escrito para la Enciclopedia italiana; agra-

SUMARIO

CAPíTULO 1. Por qué el DerechoLa ubicuidad del DerechoEl Derecho y el progresoLa hipótesis del no Derecho

¿ Sociedades sin Derecho?El Derecho y el conflicto

CAPíTULO 2. Pero qué es el DerechoUna cuestión difícilLas definiciones en el DerechoLa definición de DerechoProblemas de ambigüedad y de vaguedadAlgunas conclusiones

CAPíTULO 3. Derecho y normasNormas y otras entidades jurídicasQué son las normasNormas y normas jurídicasEl Derecho como conjunto de normasLas piezas del Derecho

CAPíTULO 4. Derecho y moralDe las normas a la moralIusnaturalismo y positivismo jurídicoQué es lo que queda

CAPíTULO 5. Derecho y poderIntroducciónEl concepto de poderDerecho y fuerza

Bibliografía

lndice sinóptico

POR QUÉ EL DERECHO

CAPíTULO 1

La ubicuidad del Derecho

El Derecho es un fenómeno omnipresente en nuestras so-ciedade . Prácticamente no hay nin una relación social que noesté, o pueda llegar a estar, r:.ýgglada jurídicamente. Sin embar-go, a diferencia del Rey Midas que convertía en oro todo lo quetocaba, el Derecho no convierte sin más en jurídico todo aque-llo por lo que se interesa. Lo jurídico es solamente un aspectode lo social (que, según los casos, tiene una mayor o menor re-levancia), pero eso sí, del que no podemos prescindir si quere-rnos entender algo del mundo que nos rodea.

Para comprobarlo, basta con examinar un diario de un díacualquiera. El que ahora tengo a mano -del último día del año1999- contiene como noticias más destacadas las siguientes:"Los piratas aéreos siguen inflexibles al cumplirse una semanadel secuestro"; "un retén de 35.000 personas se enfrenta estanoche en España al 'efecto 2.000"'; "una juez de Barcelona ad-mite el uso terapéutico del hachís y absuelve a un detenido"; "latarifa eléctrica para particulares bajará el 2,1 % el próximoaño"; "rusos y chechenos combaten casa a casa en el frente deGrozni": "el obispo Uriarte culpa a ETA y al Gobierno del fra-caso del diálogo"... Pues bien, algunas de esas informacionestienen un cariz jurídico manifiesto: el secuestro de una aerona-ve es un delito, esto es, un acto contrario al Derecho penal,como también lo es el tráfico de drogas (pero no el consumo: eneso se basa la entencia de absolución de un enfermo de cáncer

EL ENTIDO DEL DERE HO

Derecho. con en ideologíaDerecho poder económicoConclu ione

14

CAPIT LO 6. Las funciones del DerechoEl análi i funcional del DerechoLa funcione ociale del DerechoDerecho. cambio ocial

CAPIT LO 8. Derecho y saberes jurídicosOrigen de arrollo de la ciencia jurídicaCiencia del Derecho abere jurídicos

CAPIT LO 7. Derecho, justicia y derechos humanosEl concepto de ju ticiaConcep ione de la ju ticiaJu ticia j derecho humano

CAPITULO 9. El Derecho como argumentaciónDerecho. agumentaciónQué e argutnentarLa argumentación jurídicaSobre la interpretación

CAPITuLO 10. Concepciones del DerechoIntroducciónEl formalismo jurídicoEl realismo jurídicoEl normativismoEl iusnaturalismoEl marxismo jurídicoLa situación actual

Una de la peculiaridade de tal regla e que ella no e yjuríýica, ino.,netajll.rídica. No p, ýenec al Derecho ,por enoýno nene entido decir qu ea álida a in álida, como tamp

d' id

ocaten na enti a preguntar e (la analogía e d I propio Hart) si 1ýetro pýtrón de Parí mide realmente un metro. Una formul:_ción po ible de la regla de reconocimiento del Derecho e pañalactual ería é ta: "

on norma válida del Derecho español,deben obedecerse, la contenida en la Con titución de 1978la dictada de acuerdo con la Constitución y las e tablecida'con anterioridad que no contradicen la Con titución". Como

e e, e a regla tiene una doble faz. Por un lado, es una especiede definición que eñala cuál e son la norma del Derecho es-pañol

.da una cierta unidad al ordenamiento, a que desde

cualquiera de u punto (por ejemplo, una norma cualquierade la le de reproducción humana asi tida) podemo remontar-no ha ta ella. Y, por otro lado, e una regla (no un principio)de mandato que e tablece la obligación de obedecer la Consti-tución la. ýorma ýonforme con la Constitución. Esa reglaýe recoýocImlento eXI te, porque e i te en nue tro paí la prác.tica SOCIal (conformada por lo juece , los abogado, lo legisla-dore la gente en general) de identificar el Derecho válido deacuerdo con ella, de obedecer, en general, 10 ahí e tablecidoe to e r .de. obedecer a la Con titución. Por lo tanto, la regla dýreconocirruento no e una norma pue ta por una autoridad(ýomo ocurre con la Con titución, aunque, si e quiere, la auto-n,dad en e ýe último caso ea el pueblo que la aprobó en refe-renduý), sino una norma con uetudinaria, establecida por elu o. DIcho de otra forma, no es un acuerdo, un pacto, sino unacostumbre.

Ahoýa ?ien, la regla de reconocimiento puede con iderar ecomo el último punto de referencia en el Derecho, pero todo no

e acaba ta.mp?co con la cuestión de su existencia. Ademá dec?nstatar SI existe o no existe, podemos preguntamo tambiénSI esa norma -esa práctica ocial- e tá o no ju tificada idebe o no ser seguida, lo cual no lleva inevitablemente al earn-po de la moral. La re puesta -la re puesta última- a i sedebe obedecer o no la Con titución ,en definitiva el Derechono puede er rná que moral.

"

DERECHO Y MORAL

CAPíTULO 4

De las normas a la moral

Ver el Derecho desde el prisma de las. norma nos permite dar cuenta de una

ConceptosnormatIvosbuena porción de los concepto que

constituyen la red que necesitamos -y

los teóricos del Derecho han ido tejiendo- para poder

ýý;ehender el material jurídico. Una importancia fundamýntýl

ti e la división entre normas regulativas y normas constituti-len derse con la di

vas (que, aproximadamente, viený a c?rrespon erse .con a is-

tinción hartiana entre normas pnmanas y secundanas). A pýr-

tir de la noción de norma regulativa, por ejemplo, se pueden In-

troducir las de ilicitud y licitud jurídica: ilícitas son la acciones

opuestas a normas de mandato (los permisýs no dývidýn la

conducta en lícita o lícita, pue no se pueden incumplir: 1 una

determinada acción está permitida, entonce es lícito tanto rea-

lizarla como dejar de hacerlo); a la noción de ilícito se vinculý

la de deber (la realización de un ilícito implica el incumplí-

miento de un deber), la de sanción ( e impone a alguien una

sanción por haber realizado un ilícito, aunque no todos lýý ac-

tos ilícitos lleven aparejada una sanción), la de responsabIlIdad

(responsable jurídicamente es el sujeto al que se apliýa l.a san-

ción), etc. Por otro lado, la noción de norma constitutiva (o,

más precisamente, de norma que confiere poder) e la clave

para comprender el concepto de validez: un acto o una norma

es válido(a) si se ha realizado o e ha dictado de acuerdo con

EL E TIDO DEL D RECHO86