Capítulo III Análise da Valoração Jurídica O autor parte da regra de maioridade legal aos 22 anos, no direito argentino, para dizer: - A maioridade não

Capítulo III

Análise da Valoração Jurídica

O autor parte da regra de maioridade legal aos 22 anos, no direito argentino, para dizer:- A maioridade não é uma coisa da natureza, real e neutra de sentido; ao contrário, é algo exatamente por seu sentido, se referindo a uma realidade humana, mas naquilo que não é natural no homem.

Objetos (Prof. Machado Neto)

Fundamentação Egológica da Teoria Geral do Direito

Tese de Livre-Docência, apresentada na faculdade de Direito da UFBa, em 1973.

- Teoria Husserliana: quatro regiões ônticas: ideias, naturais, culturais e metafísicos;

- Objetos ideais: irreais, por constituíram algo, mas não terem propriamente existência (não estão na experiência), e são, de si, isentos de valor.

- Objetos naturais: reais, têm existência, estão na experiência (ou seja, situam-se sempre numa dimensão espacial e noutra temporal), e são neutros de valor.

- Objetos culturais: são peculiarmente humanos. São reais, têm existência, estão na experiência e, por ser criação do homem, são positiva ou negativamente valiosos.

Objetos do “Espíritu”


- a concepção egológica, por seu turno, subdivide a cultura em objeto mundanais e egológicos, com base na estrutura dual do objeto cultural. Assim, se o sentido se sustenta num substrato natural (a exemplo de uma escultura, que é o sentido dado a uma pedra), será um objeto mundanal; mas se o sentido se sustenta num momento da vida humana vivente (a conduta), então será um objeto egológico.


1) estrutura normativa enquanto estrutura de conhecimento intelectual, com as seguintes características:

• Não representa nem enuncia uma ordem (comando);• Representa, isto sim, apenas uma efetiva conduta humana;• Essa representação da conduta humana é neutra, porque a ciência exige uma

postura neutra frente aos seus objetos, ainda que eles sejam valiosos;• Uma vez que a conduta humana é livre, a norma faz essa representação

estruturada num dever-ser, imputando uma consequência a um antecedente;• Tem caráter formal e necessário: formal porque dá forma qualquer conteúdo, isto

é, pode variar o conteúdo sem variar a estrutura formal, e necessário porque a ciência do direito só pode concebê-lo normativamente, já que a normatividade é seu fundamento constitutivo.

Elementos da Norma

2) Apresenta uma matéria de dupla característica: ser conteúdo e ser contingente;

• Ser conteúdo: significa apresentar dados reais na regra, como, por exemplo, a cidade de 22 anos, que somente tem relevância jurídica (normativa) porque inseridos na norma;

• Ser Contingente: significa que aqueles dados podem variar – isto quer dizer que eles são como são em decorrência de um fato, qual seja, a escolha do legislador, e não por nenhuma necessidade gnosiológica ou ontológica;

Elementos da Norma

• Teoria Tradicional: vê as Leis como ordens ou comandos do Legislador: a eleição da matéria contingente poderia dar essa falsa impressão;

• Teoria Egológica: vê o Direito Positivo como a conduta efetiva dos homens: a

norma é a representação conceitual da conduta;

• O legislador não cria condutas, estas são criadas pelo próprio homem; quando se diz que as leis são causas para os súditos se comportarem de determinada maneira (conforme o conteúdo contingente da norma) o que se quer dizer é que a lei pode, no máximo, induzir as pessoas a se comportarem de determinada maneira.

• Induzindo ou não, a Lei apenas representa conceitualmente a conduta.

Concepção Egológica

3) Além da forma lógica e dos conteúdos contingentes, a norma é a representação de um valor.

- A conduta ali representada, concretada pelos elementos contingentes (a maioridade aos 22 anos) contém um certo grau de ordenação. Contém, também, certa justiça, além de outros valores. Assim é que a norma tem a representação dessas valorações.

- A experiência jurídica, uma vez que é conduta efetiva, é uma experiência estimativa, que se constitui com preferências, porque a conduta vale em razão da valoração que ela contém, e que está presente na norma que a representa;

Elementos da Norma

• Na Crítica da Razão Pura, Kant distinguiu, na experiência natural, um elemento “a priori”, formal e necessário como estrutura lógica, e outro elemento “a posteriori”, material e contingente. Aquele, a forma, e este, o conteúdo do conhecimento natural.

• A experiência jurídica, porém, contém três elementos:

- uma estrutura lógica análoga àquela de Kant. Trata-se da lógica do dever-ser. É um elemento formal e necessário;

- o conteúdo empírico que consiste nas referências dogmáticas compreendidas na enunciação da norma. É elemento material, por ser conteúdo de uma forma lógica, e contingente (pode variar de época para época);

- a valoração: só aparece nos objetos culturais. No caso do direito, é a valoração jurídica. A consequência da norma, que é o consequente da estrutura lógica do dever-ser, é por si um valor jurídico

Experiência Jurídica – Prof. Machado Neto

Lições Preliminares de Direito, 25ª. Ed., 2000

- FATO: onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato;

- VALOR: presente nos fenômenos jurídicos, confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo;

- NORMA: representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;

Teoria Tridimensional do Direito – Prof. Miguel Reale

TEORIA EGOLÓGICA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

CONDUTA Conduta efetiva, concretiza o conteúdo empírico da norma

FATO Fenômeno real com características aparentes

VALORAÇÃO Valora a conduta, ao mesmo tempo em que se materializa nela

VALOR Sempre presente, atribui significado ao Fato

ESTRUTURA LÓGICA

É o elemento formal e necessário que veicula a norma

NORMA Estrutura que relaciona e integra fato e valor

Paralelismo: TE e TTD

VALORAÇÃO JURÍDICA• A valoração jurídica é complexa: mais que apenas um único valor, ela se traduz

num plexo de valores;

• VALORES: - Justiça - Solidariedade - Paz - Poder - Segurança - Ordem

HIERARQUIA

OBS.: no prefácio, o autor adverte que, em obras posteriores, esse plexo foi apresentado em forma irradiada sobre uma base existencial, e a integração do

plexo foi enriquecida com o valor cooperação.

Plexo Valorativo

Dimensão Existenciária Valor de Autonomia Valor de Heteronomia

Mundo Objetivo Segurança Ordem

Pessoa Paz Poder

Sociedade Solidariedade Cooperação

Plexo Valorativo – Prof. Machado Neto

- Valor de Autonomia: expansão da personalidade;- Valor de Heteronomia: restrição da personalidade;

- JUSTIÇA: Não tem uma posição fixa, mas está presente no plexo como uma sombra em todos os valores, dando-lhes equilíbrio e proporção recíprocos;

- Conceito de Justiça: consistirá numa criação de igualações de liberdade como pontos de partida sucessivamente renovados. No famoso brocardo “dar a cada um o que é seu”, o seu de cada um é o que a nada um lhe falta para estar em iguais condições de liberdade com o outro que lhe interfere, no momento da interferência de condutas.

INTERACAO DE VALORES

• DE BAIXO PARA CIMA: valores menos valiosos para mais valiosos;

• DE CIMA PARA BAIXO: valores fundados para valores fundantes.

• Significa que, apesar de menos valiosos, os valores de baixo são mais fortes que os de cima, e isto que significa dizer que um valor superior não pode ser realidade quando estiver em contrário ao seu inferior, ao passo que, no inverso, o valor inferior pode sim acontecer mesmo contrariamente ao superior.

Interações no Plexo Valorativo

VALORAÇÃO JURÍDICA - CARACTERÍSTICAS

• BILATERALIDADE: Os valores se apresentam apenas em condutas bilaterais, com pluralidade de pessoas, já que o que se valora é a interferência intersubjetiva das ações;

• TOTALITÁRIA: alcança todas as figuras jurídicas possíveis;• PONTO DE CONTATO: as figuras jurídicas positivas, que se coordenam formalmente

em um ordenamento jurídico (contato sistematico), estão conectadas também internamente, através da valoração jurídica;

• COMUM: a mesma valoração contida numa figura, excede e irradia-se sobre as figuras vizinhas;

• CARÁTER MATERIAL: a valoração jurídica está na realidade da conduta (por isso é matéria, e não forma);

• CARÁTER NECESSÁRIO: toda conduta contem valoração jurídica, por sua propria ontologia (da conduta).

Características da Valoração

• No texto: a valoração jurídica é um elemento originário ou primário do objeto representado em toda norma jurídica;

• Segundo o Prof. Machado Neto: a valoração com que o jurista tem que haver-se no seu trato cotidiano do direito positivo é uma valoração positiva; é – na linguagem da teoria egológica – o modo atual como o entendimento da sociedade está vivenciando os valores jurídicos. É com essa axiologia positiva que a ciência dogmática trabalha, uma vez que é existente como realidade sociocultural em cada momento histórico determinado. Ela trabalha, assim, com os ideais reais de cada época. Vale dizer que a indagação sobre os ideais reais é empírico-científica, uma vez que eles constituem o sentido da conduta existente (empírico) e como tal constituem algo que lhe é imanente.;

Conclusões sobre as Características da Valoração

POSICIONAMENTO DA VALORAÇÃO

Como a teoria tradicional situou o estudo da valoração jurídica?

• Tratou do assunto como um problema TELEOLÓGICO: os valores eram vistos como um fim para o direito, o qual, portanto, era o meio para alcançá-los (essa teoria vê o Direito como norma, e as normas como comandos). Com isso coloca a valoração fora do Direito, e a faz estéril para a interpretação científica da Lei.

• Teoria Egológica: sendo o Direito a efetiva conduta humana, o valor é o próprio Direito, ou seja, o Direito não é o meio para alcançar o valor, mas sim o próprio valor. Com esta teoria, não de alude a um ideal de valor como, por exemplo, um ideal de ordem, mas sim à ordem como um dado estimativo, quer dizer, enquanto experiência constituída por uma preferência axiológica.

Questões Propostas pelo Autor


Quem confere valor aos conteúdos contingentes da norma: a conduta ali representada, ou a própria norma?

• Para a teoria egológica, que não vê diferença real entre conduta e norma, uma vez que esta é a representação conceitual daquela, a pergunta é irrelevante. Mas para a teoria tradicional, que distingue as duas coisas, a pergunta deve ser respondida;

• Apenas a norma – hipótese de cara refutada, porque os valores apresentados pela norma são de conduta, daí que têm que provir dela;

• Da norma e da conduta: sendo coisas distintas, o valor que provenha da norma não pode ser o mesmo que da conduta; vista a norma como comando, então dela só pode provir o valor adicional da obediência. Mas este é um valor moral, de modo que a valoração jurídica provém apenas da conduta.

Questões Propostas pelo Autor


• A valoração jurídica é o sentido positivo de cada um dos valores, e assim é um objeto egológico;

• Por ter essa sustentação na conduta humana, a valoração não está na lei enquanto fórmula gramatical criada;

• A Lei, vista assim como um texto, é um objeto mundanal e dá sustentação a um outro sentido: o sentido lógico de um conceito normativo. Assim é que a lei não pode dar ao juiz o sentido da valoração jurídica.

• os antecedentes parlamentares e demais meios de descobrir a intenção do legislador ao por a norma chegam ao intérprete como produtos criados, sendo assim objetos mundanais, e por isso não são valoração jurídica. Deste modo, nem a gramática, nem a exegese, são aptas a captar a valoração jurídica, sendo esta vida vivente.

• Segundo o autor, por mais paradoxal que pareça, a valoração jurídica se entrega ao pensamento apenas sob o angulo dogmático, que é consubstancial ao direito, porque a dogmática é a criação racional da ciência do direito e o direito enquanto conduta tem a racionalidade vivente da conduta

Papel da Valoração na Interpretação


• O autor confronta o direito legislado com o direito consuetudinário na tentativa de elucidar esse papel da valoração na interpretação;

• A principal diferença que ele aponta é que, no direito consuetudinário, o juiz atua como intérprete autêntico da norma, simplesmente porque ele apreende do caso a conduta direta e espontânea e a classifica como costume, criando uma norma geral, isto é, a representação conceitual da norma consuetudinária;

• Já no direito legislado, o juiz, quanto a esta norma geral, se limita a conhecer o conceito geral criado pelo legislador (a lei);

• Para fazer isso, os juízes devem conhecer a compreensão do conceito imputativo constituído por outra pessoa, ou seja, devem interpretar os conceitos gerais criados pelo Legislador – a interpretação judicial da Lei.



• Ocorre que, os conceitos gerais representam apenas a qualidade dos objetos, e não a sua quantidade. A questão, assim, está colocada: uma vez que a Lei representa conceitualmente uma determinada valoração jurídica de conduta, mas seu conceito geral traz apenas a qualidade dessa valoração, será o juiz que definira a quantidade axiológica dessa mesma valoração.

• O problema de cada caso para o juiz é, assim, o seguinte: em que medida eu posso fazer verdadeira a valoração jurídica representada na lei?;

• O juiz deve levar em conta as circunstâncias de cada caso, sendo dessa forma que estas circunstâncias atuam decisivamente para que o juiz tenha a vivência de que uma solução, e não outra, é a que realiza a valoração jurídica representada na lei;



• A valoração está representada na lei na medida em que ela representa uma conduta. Nesse passo, a valoração se intercala entre a interpretação da lei e as suas determinações contingentes, porque a interpretação busca o sentido jurídico destas determinações, quer dizer, seu sentido para a conduta.

• Mas os métodos interpretativos não visam apreender diretamente o significado real dessas determinações. Na verdade, a interpretação que se realiza com qualquer método pressupõe algo a que os métodos, em sentido estrito, não se dirigem: pressupõe a valoração jurídica.

• Disso resulta o papel da valoração jurídica na interpretação: ela é a sua base, o seu ponto de partida, e o seu destino, já que é através da valoração que a lei tem que ser interpretada cada vez que é aplicada, exatamente para que se chegue a um resultado no qual aquela mesma valoração é realizada.


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