CAPITULO V

CONTRATOS DE COOPERACIÓN Y LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS[1]

1. Introducción.

El fenómeno de la cooperación de empresas surge como una derivación natural de la producción a escala industrial respondiendo con la revolución tecnológica a mayores necesidades de consumo. La producción y consecuente consumo masivos han creado la necesidad de buscar diversas formas contractuales que genéricamente pueden catalogarse como mecanismos de cooperación pero que en la especie pueden diferir presentándose a veces como modalidades de concentración.

Las formas modernas de contratación reflejan una ampliación del espectro de los auxiliares del comercio ya que valiéndose de alguna o varias de las modernas formas de contratación, las empresas se constituyen en auxiliares del desarrollo de los negocios de otras.

En síntesis, este fenómeno económico moderno, se conoce como el de integración empresaria que, como en otras transformaciones de nuestra sociedad y cultura, la creatividad humana desarrolló a partir de concebir variadas gamas de posibilidades mucho antes de que el legislador las contemplara de una forma ordenada y sistemática. Una vez más se advierte la característica de una legislación que sigue o acompaña los acontecimientos y desarrollos de la economía demostrándose así que no es el legislador el que puede inducir a los procesos transformadores de la sociedad sino, por el contrario que es ésta la que genera la necesidad de crear normas para adecuar y equilibrar las conductas en el marco de una sociedad armónica en su desarrollo y evolución.

La concentración de capitales y de fuerzas industriales así como de los prestadores de servicios se manifestó a veces a través de formas societarias (participación de sociedades en otras o de reorganización empresaria – fusión, escisión-) pero, otras estableciendo simples vínculos contractuales manteniendo las diferentes empresas contratantes su individualidad y, particularmente –al menos formalmente- su independencia jurídica, aunque pierdan en mayor o menor medida la autonomía económica. De esta manera, el cuadro de los contratos de cooperación se distingue entre aquellos que ya sea constituyen instrumentos de ampliación o mejor extensión y penetración de sus actividades empresariales o como instrumentos jurídicos de asociación propiamente dichos.

Lo expuesto nos induce a proponer una primera clasificación de los modernos contratos que se ofrecen así como instrumentos jurídicos de cooperación asociativos para distinguirse de los contratos de cooperación propiamente dichos que, si bien, hacen de las empresas participantes auxiliares recíprocos de sus negocios no representan en sí

[

formas asociativas puras, aún cuando contemplen contraprestaciones en función de ventas o resultados que, al fin benefician a ambas partes contratantes.

2. La concentración empresaria. Integración horizontal y vertical.

Se discrepa en realidad cuál fue el primer paso, cronológicamente hablando, en toda esta problemática de las concentraciones empresarias. Si lo primero que ocurrió fue la asociación por vínculos contractuales o mediante formas societarias[2]. Recordamos que estos contratos son aquellos denominados “contratos entre empresas” donde puede existir o no un plano de igualdad para negociar, dependiendo de la posición relativa en el mercado de las empresas involucradas.

Lo cierto es que este fenómeno constituye una manifestación de modalidades de integración económica que, para hacerse efectivos y vinculantes, requieren una instrumentación jurídica.

La integración horizontal se da toda vez que a una actividad productiva de bienes o de servicios originaria se le agrega una o más actividades nuevas. Por lo general la integración horizontal se produce uniendo sociedades que desarrollen empresas de idéntica o análoga naturaleza y que, en principio, de ordinario actúan en concurrencia en la misma fase o etapa del mercado. Este aspecto de la conformación de un mercado fue el que dió origen a manifestaciones monopólicas a partir del siglo XIX, resultante de acuerdos de empresas que producían materias primas esenciales o con gran presencia en el mercado. Esta forma de integración es mirada con recelo pues, generalmente, puede derivar en manifestaciones atentatorias de la libre competencia.

La integración vertical se produce cuando se vinculan sociedades económicamente interesadas de modo sucesivo o complementario en las distintas fases del proceso de elaboración y comercialización de uno o varios determinados productos o servicios. En los procesos productivos, las empresas manufactureras o transformadoras generalmente tienden a asegurarse la provisión de las materias primas o insumos necesarios a tal fin. Esta modalidad se denomina “integración vertical hacia atrás”. La forma inversa, o sea la “integración vertical para adelante”, ocurre cuando las empresas productoras de bienes se integran entre sí a los fines de asegurar la más eficiente y económica forma de colocar los productos terminados en el mercado, eliminando etapas intermedias en la cadena de comercialización.

3. Clasificación de los procedimientos jurídicos de integración.

Aún sabiendo que todo intento de clasificación de los diversos procedimientos o formas a seguir para consagrar el fenómeno integrador desde un punto de vista jurídico puede

[

resultar incompleto, la doctrina ha intentado, para facilitar su estudio, clasificarlos del siguiente modo[3]:(i) Métodos que no alteran la estructura de las sociedades participantes: son aquellos en los cuales las sociedades participantes del proceso integrador mantienen su independencia jurídica pero se establece entre ellas una relación de poder dominante de alguna sobre otra u otras. Se pueden dar mediante la toma de participaciones societarias, o mediante vínculos contractuales establecidos a través de contratos tipificados o no; es el fenómeno descripto por el Art. 33 LSC.(ii) Métodos que alteran la estructura jurídica interna de las sociedades participantes: son los denominados genéricamente modos de reorganización de empresas, a saber: fusión o escisión (recurriéndose a veces, como parte del proceso, a la figura de transformación). Todas ellas están reguladas por la LSC a partir del Art. 74 LSC.

Partiendo de esa clasificación primaria, los métodos que no alteran la estructura de las sociedades participantes pueden a su vez clasificarse en métodos societarios o métodos contractuales cooperativos.

Los societarios son los que derivan en la formación de un conjunto económico (usando terminología del derecho tributario) o de un grupo de sociedades a partir de una sociedad holding pura o de una simple sociedad matriz que tiene participaciones societarias que le permiten influir en forma determinante o simplemente controlar la voluntad social de la sociedad participada.

Una sociedad holding puede coincidir con lo que nuestra LSC califica como sociedad de objeto exclusivo financiero o de inversión (art. 31 LSC). A su vez, las sociedades integrantes de un conjunto económico o grupo, a partir de una sociedad matriz, exteriorizan el fenómeno jurídico conocido bajo la denominación de “conglomerado” o “grupo de sociedades”. Para mayor detalle ver lo expuesto en el Pto. 3.1.

A su vez las formas contractuales pueden ser las tipificadas por la LSC (ACEs o UTEs) o, más recientemente por la Ley 26.005 (Consorcios de Cooperación), que califican como contratos de colaboración asociativos o, en defecto de ellas, resultar de formas contractuales modernas no tipificadas por el C. Civil, el C. de Comercio o leyes especiales. Desde este punto de vista, dentro de un nutrido repertorio de contratos posibles, se destacan los management agreements, los contratos de asistencia tecnológica o de licencias de marcas, de know-how, de patentes de invención y de provisión o suministro, todos ellos considerados en la fase previa a la obtención del producto terminado o del servicio de brindar a terceros. Así se distinguen de aquellos otros contratos que ocurren para facilitar el logro de la finalidad empresaria a partir de obtener el producto terminado y su posterior colocación en el mercado consumidor. De esta forma, cuando el contrato asegura la provisión de materias primas, productos intermedios o tecnología o know-how, el beneficiario de la provisión puede ser que actúe como consumidor final o para someterlo a un proceso de transformación.

[

Como resumen de lo expuesto precedentemente podemos señalar que el fenómeno de la racionalización de recursos se manifestó, en un primer paso como formas de concentración de empresas, creándose el campo propicio para el crecimiento de las mismas. Así era lógico pensar en la adquisición de empresas por otras donde una sociedad adquiere la mayoría del capital de otra; pero el paso ulterior es la de la unificación de los recursos materiales y humanos, lo que dio lugar a fusiones por absorción de unas por otras o mediante la unión de dos o varias para formar una nueva sociedad continuadora (fusión propiamente dicha). Era una manera de explicar criterios de racionalización de la producción y prestación de servicios, reduciendo costos de fabricación. Así se describe sucintamente lo que más adelante tratamos bajo el título de “fenómeno de concentración financiero”.

Sin embargo, la tendencia a uniformar productos y servicios trajo consigo la especialización de empresas y de la fusión se siguió a la división de la gran empresa entonces formada para, bajo el control de una sociedad madre, constituir –por escisión de la gran empresa previamente resultado de la fusión de varias- un conglomerado de empresas. De allí a las alianzas entre diversas empresas para hacer uso en común de recursos presentes en los procesos de fabricación o de administración hubo un corto tramo. Ello fue así porque, a su vez, este fenómeno no sólo resultó atractivo para empresas participantes de un mismo grupo económico sino también para empresas independientes jurídica y económicamente.

3.1. El fenómeno de concentración financiero.

Como se dijo más arriba, a veces el vínculo de unión entre las empresas es de orden puramente financiero. Se produce mediante la participación de unas en el capital de otras.

Cuando se quiere conseguir una unión más firme, pues la figura contractual que más abajo analizaremos puede romperse unilateralmente aunque derive en una posible acción de indemnización de daños, se acude a la formación de grupos de sociedades sometidas al control de una sociedad madre o holding.

Los grupos de sociedades así constituídos forman auténticas unidades económicas bajo el control de una sociedad dominante que ejerce poder sobre las otras, miembros del grupo. Esa relación de dependencia es lo que ha dado en llamarse la relación de matriz-filial que presupone la existencia de una sociedad madre (o cabeza del holding) y las restantes sociedades filiales. Esa relación de participaciones en forma de pirámide de la cual la cabeza corresponde a la sociedad madre, puede ofrecer diversas modalidades según la sociedad madre limite su actividad a ser “cabeza de holding” o también sea una sociedad operativa dentro del conjunto de actividades relacionadas en un proceso de concentración horizontal o vertical (“sociedad matriz” propiamente dicha).

Cuando la sociedad madre restringe su objeto a ser la tenedora de las participaciones de las sociedades “filiales”, recibe el nombre de sociedad holding o, estrictamente hablando, de “holding puro”. Cuando la cabeza del holding también desarrolla otras actividades, recibe el nombre de “Matriz” o “Sociedad Madre” (en inglés “la Parent Company”).

Este fenómeno, aunque puede coincidir por su objeto en la caracterización, puede distinguirse de la llamada “sociedad financiera” o “sociedad de inversión” o “sociedad de cartera” cuando, si bien su objeto es ser titular de participaciones societarias diversas, no existe la interrelación que caracteriza a todas las sociedades participadas como sociedad integrantes de “un holding” o de “un conjunto o grupo económico”. La sociedad financiera o de inversión propiamente dicha se caracteriza únicamente por su objeto reducido a tomar participaciones en otras sociedades con objeto de “inversión”; en línea con ese objeto puede ocurrir que desee tener participación relevante o controlar la voluntad de la participada o, por el contrario sólo realizar inversiones, como mero instrumento especulativo, sin adquirir control de la sociedad participada. Ambas modalidades se encuentran expresamente reguladas en nuestra Ley de Sociedades Comerciales, en el Art. 31. En cambio cuando la sociedad participante actúa como “matriz”, sea como holding puro o no, nos encontramos frente al fenómeno de los “grupos”, que está considerado dentro de los conceptos de “control” ínsitos en los Arts. 32 y 33 de la LSC y sus efectos excepcionales, previstos en el Art. 54 de la LSC cuando el grupo se constituye con fines de abusar de la forma societaria de la participada.

3.2. La vinculación personal de la empresa.

Otra alternativa es la que Uría llama “la unión personal” de las sociedades por virtud de la elección o nombramiento de administradores comunes. Este sistema exterioriza una unión que aparentemente preserva la autonomía de las sociedades partícipes pero que asegura colaboraciones, coordinación de planes, etc.

De allí ha resultado la necesidad del estudio de la problemática del “inter-locking” empresario, que se da cuando el personal directivo y técnico es común a varias empresas. La doctrina moderna ha estudiado los efectos de mantener directorios y estructuras gerenciales comunes y sus efectos sobre las sociedades afectadas como un modo de lograr un manejo transparente del negocio social.

De esta cuestión surge también la necesidad del estudio de la problemática del conflicto de intereses que en la LSC se manifiesta a través de normas que inhiben a los directores a votar en las deliberaciones en las que se trata cuestiones que afectan al interés personal de los directivos o de empresas en las que esos directivos ocupan puestos de administración (Art. 241, 248 y 272 LSC).

3.3. La vinculación contractual.

Como se dijo más arriba, un mecanismo de integración puede darse mediante acuerdos o contratos de diversa naturaleza que califican bajo el género de contratos de colaboración propiamente dichos. Nos referimos a aquellos contratos que instrumentan procesos de integración tanto verticales como horizontales. Su análisis en detalle se verá en el Capítulo VI.

3.4. Las Uniones de Sociedades y la Legislación Antimonopolio 25.156[4].

Con el proceso de apertura de la economía Argentina vivido durante la última década del siglo pasado, nuestro país pudo experimentar el reflejo del proceso de concentración, adquisiciones y fusiones vivido a nivel mundial. Así hemos sido testigos de un significativo reacomodamiento de los sujetos económicos que consistió no solo en ver como las grandes fusiones y adquisiciones de empresas multinacionales entre sí producían su impacto en nuestro país, sino también, por virtud del proceso de regionalización de la economía, se ha inducido a empresas latinoamericanas, particularmente chilenas y en menor grado brasileñas y mexicanas, a tener presencia tanto en nuestro país como en otros del Cono Sur, sea adquiriendo empresas existentes o introduciéndose en mercados en donde hasta entonces sólo coexistían empresas multinacionales de origen estadounidense o europeo y en menor medida de origen asiático.

En este contexto, el rol del Estado ha debido también “aggiornarse”. Hoy la comunidad empresaria y de consumidores exigen un responsable y efectivo ejercicio del control que le cabe al Estado en virtud el poder de policía que le es privativo en el quehacer económico. A estos fines, el Estado debe conjugar entes reguladores de servicios públicos eficientes con un acuerdo y armónico ejercicio de su poder de policía. Así, se ha podido ver la evolución del Estado protagónico al Estado controlador. Sin embargo, ante el fracaso del correcto contralor de los servicios públicos en manos de particulares el Estado pareciera sentirse impotente para jugar un efectivo rol de policía y supervisión de las prestaciones a cargo de los particulares o simplemente por afán de control político, en los últimos años se advierte un proceso reversivo. Así lo demuestran la “re-estatización del servicio de correos, de servicios de agua potable y cloacales y algunos servicios ferroviarios.

3.4.1. El Organismo de defensa de la competencia y del consumidor.

El proceso antedicho y la necesidad de preservar los beneficios pretendidos con el proceso de privatización y modernización de la economía justifican plenamente que en el seno del Ministerio de Economía se haya creado, en el año 2000, la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor como brazo directamente responsable, en nombre y por cuenta del Estado, de velar por la protección del consumidor y de la libre y leal competencia como uno de los bienes fundamentales que hacen al equilibrio de las

[

fuerzas de la oferta y la demanda de productos y servicios[5].

3.4.2. La Ley de Defensa de la Competencia 25.156.

El derecho de defensa de la competencia tiene su inspiración en los Estados Unidos con la Sherman Act de 1890, la cual aún hoy sigue vigente. En nuestro país, la legislación antimonopolio se remonta al año 1933 cuando se sanciona la ley 11.210. Tal legislación fue sustituída por la Ley 22.262. Por más de 5 años se debatió en el Congreso Argentino la conveniencia y oportunidad de la sanción de un nuevo régimen de defensa de la competencia en reemplazo de la entonces vigente Ley 22.262. El proceso, que vivió el debate de diversos proyectos en los que no se veían claramente expuestas las líneas legislativas deseadas para consolidar el proceso de reconversión económica que estaba viviendo la economía argentina, finalmente concluyó con la sanción, en setiembre de 1999, de la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia.

La Ley 25.156 mantiene, en su esencia, los lineamientos de su antecesora, la Ley 22.262, en lo que se refiere a la definición de los actos prohibidos y sancionados por afectar la competencia. Esta norma es un adecuado equilibrio de los postulados que inspiraron el Tratado de Roma, en la Unión Europea, con los principios de la legislación y doctrina estadounidense que respetan la “rule of reason” (regla de la razón).

Por ello, en nuestra actual legislación, los actos no se conciben prohibidos o sancionables “per se” sino que su calificación como tal resulta de un análisis de conductas y de su impacto perjudicial para el interés económico general. Pero para que una ley opere el fin deseado es menester dotarla de los órganos adecuados que la instrumenten. Esa falencia hizo aparecer a la Ley 22.262 más deficiente de lo que en rigor de verdad transpiraba su texto. La falta de aplicación derivó en la injusta crítica del cuerpo legal.

Si bien en los últimos tramos de la vigencia de la Ley 22.262 el Estado advirtió su responsabilidad y encaró un proceso de modernización y dotación de recursos humanos y materiales idóneos a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Autoridad de Aplicación), tal reacción fue tardía y no impidió que los aires de renovación postularan como única solución la derogación lisa y llana de esa ley y su sustitución por la Ley 25.156.

De esta forma, el régimen nacional de defensa de la competencia está compuesto por las normas de la antes citada Ley 25.156, el Decreto 1019/99 que vetó parcialmente algunas de las disposiciones sancionada por el Congreso, al promulgarla, y su decreto reglamentario, el Decreto 89/01. La Autoridad de Aplicación de la nueva ley es el Tribunal de Defensa de la Competencia, llamado a sustituir la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”), creado por la Ley 22.262; sin embargo, el Tribunal aún no fue creado y, por tal razón, la Autoridad de Aplicación sigue siendo la

[

CNDC, por expresa disposición de la cláusula transitoria contenida en el art. 58 de la Ley 25.156.

3.4.3. Los rasgos sobresalientes de la nueva legislación.

El marco legal antes apuntado comprende, a grandes rasgos, dos aspectos vinculados a la preservación de la libre competencia en el mercado. Así la Ley 25.156 contiene normas que regulan lo que se ha dado en llamar “política de comportamiento” así como, lo que importó la novedad de la norma, las denominadas “políticas estructurales”[6].

Por ello, si bien, a primera vista la Ley 25.156 no se aparta de su predecesora al mantener su inspiración fundamental en las fuentes tradicionales, introdujo una importante novedad en lo que se refiere al control de las formas de concentración societarias. El proceso de intervención del Estado en los actos jurídicos que impliquen “tomas de control” se ve justificado en vista al proceso de adquisiciones de empresas y de concentración económica expuestos más arriba. Nos referimos a las “tomas de control de una o más empresas” (art. 6) regulado en el Capítulo III de la Ley 25.156. Así, la ley prohíbe las “concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda disminuir, restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general” (art. 7). De esta forma impone un mecanismo de control previo o ulterior cuando se dan alguno de los siguientes requisitos: (1) El conjunto de las empresas afectadas tenga una facturación que supere en el país los $200.000.000; (2) cuando el precio de la adquisición o los activos adquiridos supere los $20.000.000.

Esta norma complementa al Art. 369 de la LSC que, antes de la sanción de la Ley 25.156 ya imponía al Registro Público de Comercio la obligación de notificar a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia la inscripción de un Agrupamiento de Colaboración Empresario (“ACE”) a fin de habilitar la posible intervención de la Autoridad de Aplicación en el análisis de contratos de colaboración empresaria regulados por la LSC.

Por otra parte, y desviándose de los modelos europeos, nuestra ley de Defensa de la Competencia no sujeta a control previo a las formas contractuales de integración; de ahí deriva que los contratos de cooperación propiamente dichos no queden supeditados a un control “ex - ante” sino a un análisis ulterior, en función de la real conducta de las partes que las pueda hacer caer incursas en alguna de las conductas prohibidas en el Art. 2 de la Ley 25.156. Por ello las uniones contractuales no asociativas, sean éstas de integración horizontal o vertical, si bien no están sujetas a un control previo, están sometidas a las pautas generales dictadas por los Arts. 1 y 2 de la Ley 25.156. Así se prohibe toda manifestación contractual que tenga por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan un abuso de posición dominante en un mercado de modo que pueda resultar un perjuicio para el

[

interés económico general. La Ley 25.156 sin agotar los supuestos, enumera en el Art. 2 conductas punibles que pueden encuadrar en la definición amplia que contempla el Art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Con la nueva legislación, el Estado está dotado de los instrumentos adecuados para controlar tres aspectos: (a) la estructura del mercado; (b) la conducta de los agentes del mercado; y (c) el resultado que sus conductas producen para el interés económico general (entendido como bienestar general) salvaguardando la “rule of reason”, principio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha identificado con el derecho constitucional del art. 28 de la Constitución Nacional en virtud del cual el derecho a proteger los principios, declaraciones y garantías individuales no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.

Como corolario surge el derecho del Estado de ejercer su poder de policía a pleno y, por tanto, de aplicar sanciones.

3.5 Del control de comportamientos

Los actores del mercado pueden por su vocación a cooperar entre sí con el afán de lograr eficiencias operativas, incurrir en prácticas prohibidas por afectar el equilibrio que debe existir entre la oferta y la demanda y con ello la correcta transparencia deseada y adecuada estructura del mercado. Tales conductas son reguladas por la Ley 25.156 en forma discriminada según veremos seguidamente.

3.5.1 De los acuerdos y prácticas prohibidas[7]

Las libertades de asociarse, de contratar, comerciar y ejercer toda industria lícita están sujetas a las restricciones establecidas en las leyes que reglamentan su ejercicio, siempre que no desnaturalicen la sustancia de aquéllas.

El derecho a la libre competencia no ampara las libertades enunciadas de un modo abstracto, se decir, como objetos ideales, sino que las tutela en su contenido material, removiendo los impedimentos que constituyan un obstáculo para su realización efectiva. Así, por vía de amparar el derecho de cada uno de los competidores, la legislación de defensa de la competencia tutela la posibilidad real de ejercicio de las libertades enunciadas por parte de todos los individuos que las ejercen en situaciones de concurrencia.

En el análisis de conductas basta con que se afecte la paridad de competencia deseada para configurar la conducta prohibida. Ello ha llevado a concluir que es suficiente que las conductas anti-competitivas tengan aptitud suficiente, es decir, potencialidad para perjudicar el interés económico general, sin que resulte necesario que dicho perjuicio resulte económicamente mensurable de manera precisa y actual. (Fallos: 316:2561,

[

considerandos 6° y 7°)[8].

La ley 25.156 en sus arts. 1 y 2 distingue dos figuras, la limitación, restricción o distorsión de la competencia, por una parte, y el abuso de posición dominante, por la otra, en la medida que, en ambos casos, el efecto sea atentatorio al bienestar económico general en un mercado[9].

Esta regulación es similar con la que rige en la Unión Europea, que como ya señalamos ha tenido influencia en la redacción de la actual legislación.

En ambos casos, se regulan separadamente conductas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado y la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado o en una parte sustancial de aquél (arts. 81 y 82, respectivamente, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, Roma, 1957, según la numeración en vigor a partir del 1° de marzo de 1999; y 53 y 54, también respectivamente, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Oporto, 1992).

Por su parte, en el ámbito del Mercosur, existen normas análogas. En efecto, en el Protocolo de Defensa de la Competencia, aprobado en Fortaleza el 17 de diciembre de 1996, integrante del Tratado de Asunción (Decisión C.M.C. 18/1996), se consideran infracciones los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del Mercado Común y que afecten el comercio entre los Estados partes[10].

3.5.2. La posición dominante y su abuso

La posición dominante en sí no está penada por la legislación; sólo el abuso del ejercicio del poder de dominio será punible en la medida que afecte al mercado con afectación de intereses generales.

Sobre el abuso de la posición dominante la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó doctrina durante la vigencia de la ley 22.262, pero que mantiene vigencia bajo la ley actual ya que en esta cuestiones mantuvo, en la substancia, la redacción de su predecesora.

Al respecto el alto tribunal sostuvo que el abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general comprende tanto aquellas prácticas llevadas a cabo por quien ocupe una posición de

[[[

dominio en el mercado, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia — v.gr., las que instauren barreras al ingreso de competidores— , cuanto aquellas otras que, del mismo modo que las anteriores, menoscaben la eficiencia económica del mercado por medio de acciones reñidas con el interés de la comunidad, como ocurre cuando se reduce injustificadamente la oferta de bienes con el deliberado propósito de mantener un determinado nivel de precios. En estos casos, la estrategia comercial, antes que prevalerse de una simple posición de dominio para obtener ganancias en el mercado, abusa de ella al manipular artificialmente la oferta haciendo que el mercado sea menos eficiente en términos de cantidades y precios, con directa incidencia en el bienestar de los consumidores[11].

El encuadramiento del poder en un espacio geográfico relevante es de la esencia para calificar las conductas. Por ello, no constituye abuso de posición dominante cuando la conducta se realiza en un mercado geográfico diferente[12]. En el mismo sentido, la Sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal confirmó una resolución de la CNDC que establecía que sólo puede haber abuso de posición dominante si la conducta se configura en el mismo mercado geográfico[13].

Desde esa perspectiva, considerando que las estaciones de servicio de bandera EG3 ubicadas en supermercados Carrefour más cercanas — que funcionaron simultáneamente con la Estación de Servicio Acapulco S.R.L.— estaban ubicadas a una distancia de por lo menos 12 kms, se concluyó que los consumidores no tendrían incentivo de trasladarse hasta ellas en búsqueda de menores precios, en virtud de los mayores costos en los que deberían incurrir.

Sobre esa base, estableció que ninguna de las estaciones de servicio EG3 de Carrefour se encontraban ubicadas en el mismo mercado geográfico que la Estación de Servicio Acapulco y que, por lo tanto, no había existido acción por parte de EG3 SA que afectase la competencia entre estaciones de servicio, ni perjuicio sobre el interés económico general, CNFed. Civil y Com., sala III, 19/08/2002, C. 171/02, “EG3 Estación de Servicio Acapulco S.R.L. s/apelación resolución Comisión Nacional”.

En definitiva se juzgó que no había abuso de la posición dominante por la ausencia de un mismo mercado geográfico relevante en virtud de que la distancia (12kms) entre la Estación de Servicio Acapulco SRL y las de bandera EG3 ubicadas en los supermercados Carrefour que funcionaban en forma simultánea desalentaban su traslado hasta éstas por el costo y tiempo que implicaba[14].

3.6 Medidas de investigación de la CNDC y el deber de confidencialidad comercial[15]

[[[[[

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia puede, en el curso de las investigaciones de conductas, tomar medidas de secuestro de documentación para la investigación; para ello requiere una orden de allanamiento dictado por juez competente. La documentación secuestrada, en principio, no es confidencial para las partes y sus defensores (art. 204 del C.P.P.).

El acceso a la documentación comercial por las empresas investigadas potencia la posibilidad de que se viole la competencia.

Puede ser utilizada por las competidoras para violar el art. 2 inc. a de la ley 25.156, porque:Contiene datos sobre estrategias comerciales, estructuras de costos, condiciones de pagos ofrecidas a clientes, datos sobre el funcionamiento de la empresa, así como listado de empleados, proveedores, clientes y contactos comerciales variados.

La documentación secuestrada podría servir de base para la imputación de conductas presuntamente violatorias de la ley 25.156 tanto a la empresa en cuestión como a las restantes. Sin embargo la sala III de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal resolvió que el derecho de defensa de las empresas investigadas les hace necesario conocer la documentación. Sin embargo, tales derechos deben ser encuadrados en un contexto jurídico general de forma que no sería lícito utilizar una prueba conocida en la investigación de una conducta pasada presuntamente ilícita pues existe la posibilidad de que quienes están siendo investigados o quienes denuncien tales conductas como posiblemente ilícitas, utilicen la información de que esa prueba resulte para llevar a cabo en el futuro conductas ilícitas[16].

Por su parte la Sala I de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal resolvió un caso en que la accionante — YPF S.A.— interpuso recurso directo de apelación contra las resoluciones de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia por medio de las cuales ésta rechazó la solicitud para que la información comercial brindada por la empresa, en el marco de un expediente administrativo, fuera mantenida bajo estricta confidencialidad. La Cámara confirmó las resoluciones del organismo público. Señalando que: "No corresponde otorgar confidencialidad a la información suministrada por la empresa a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia — en el caso, se pidió a Yacimientos Petrolíferos Fiscales que informe la ubicación geográfica de las estaciones de servicio, volúmenes de venta y precios de combustibles— , toda vez que no constituye per se documentación reveladora de estrategias de venta, políticas comerciales, planificaciones de ventas y/o secretos comerciales, sino sólo datos contables de su actividad comercial correspondientes a ejercicios pasados; no habiendo acreditado la oponente de qué forma esos datos constituyen secretos comerciales o propiedad intelectual que, por tanto, merezcan la reserva que solicita"[17].

[[

El deber de confidencialidad es claro para los intervinientes en un proceso donde se investigue un caso de “toma de control”. Esta afirmación parece ser confirmada por dicha Sala I cuando en el caso citado puso de relieve que “en el caso no se trata del supuesto de una fusión u operación de concentración empresaria, sino que, en rigor, el expediente administrativo se origina con la denuncia de la Faeni, la cual se podría relacionar — según los términos de su denuncia— con los supuestos de los capítulos I y II de la ley 25.156 ("De los Acuerdos y Prácticas Prohibidas" y "De la Posición Dominante", respectivamente). En consecuencia, se advierte que la posibilidad de solicitar la confidencialidad de la documentación no es una prerrogativa que le otorga la ley 25.156 a la parte apelante”[18].

3.7 Control de estructuras

Este tema ha sido uno de los que más ha variado en la nueva ley con respecto a la anterior al prever un capítulo específico sobre control de estructuras, siguiendo en esto el modelo europeo. Cabe señalar que en 1997 la Unión Europea formuló significativas modificaciones al reglamento 4064/1989, incluso con disposiciones particulares para las concentraciones a dimensión comunitaria relativas a bancos y empresas de seguro[19].

Ahora bien, la ley 25.156 al incorporar las concentraciones y fusiones como materia del sistema de defensa de la competencia, y más allá de la caracterización que luce en el primer párrafo del art. 6°, en sustancia, y como de otra manera no podía ser, tiende a prever operaciones que implican un cambio sustancial y permanente en la estructura de las empresas pertinentes[20].

3.7.1 La notificación de actos de “toma de control”

La forma de concentración elegida debe ser notificada previamente o en el plazo de una semana a su celebración (Art. 8 Ley 25.156). La falta de notificación tempestiva da pie a la posible imposición de multas (Art. 46. Ley 25.156). El decreto reglamentario impone una forma específica de notificación mediante el uso del Formulario F-1 (Decreto 89/2001 y Resolución SDFC 40/2001). La jurisprudencia ha establecido que una simple nota comunicando la concentración no es asimilada al formulario F atendiendo a las características y detalles que exige complementar dicho formulario. Así sostuvo que “No puede tenerse por cumplida la obligación legal de notificar a la CNDC, sino es hasta el momento de efectiva presentación del formulario”[21].

3.7.2 Sanción por incumplimiento al deber de notificar

Ante la falta de comunicación de las operaciones de fusión o concentración en tiempo

[[[[

oportuno corresponde la imposición de multas, las cuales no son fáciles de cuantificar y en general originan recursos de los sancionados.

Entre las pautas a tener en cuenta para imponer una multa cabe tener en cuenta:a) el impacto de la operación sobre la competencia, existiendo un mayor interés en la notificación oportuna cuando se trata de operaciones restrictivas de la competencia;b) el patrimonio de la empresa, pues la sanción debe cumplir una función disuasoria;c) el plazo de demora, según surge de la propia ley en cuanto fija una multa diaria;d) la existencia de una orden de la administración para que se realice la notificación;e) el monto de la operación, como indicador del interés público en la notificación en tiempo;f) la habitualidad de las notificaciones, a partir del cual corresponde un reproche mayor para las empresas familiarizadas con el procedimiento de notificación por la frecuencia de las operaciones de concentración económica que realizan[22].

Cabe señalar que “la facultad de graduación de la multa por parte de la Administración Pública, incluso cuando es discrecional, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial, mediante la revisión de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad”[23].

Por otra parte es necesario tener en cuenta que "La autorización de la operación no impide la multa porque el fin de la imposición es lograr la rápida comunicación. Sólo podría ser considerado como un criterio para graduar la multa -como se hizo- pero no para eximirla de su aplicación"[24].

Es que en definitiva “la falta de daño no impide la multa, pues importaría que el incumplimiento que no suscita "daño" no merecería el reproche sancionatorio que la ley establece”[25].

Cuando no se notifica la operación de fusión o concentración la infracción se comete por una omisión, de carácter instantáneo. La falta queda consumada, en su faz material u objetiva, en el momento preciso en que el acto omitido debió realizarse, esto es, al no presentar en tiempo y forma el referido Formulario F1 con su respectiva información. La justicia tiene dicho que “la exención de responsabilidad ante el incumplimiento sólo puede fundarse válidamente en la concurrencia de alguna circunstancia justificante o en un error de índole excusable, que no ha sido acreditado”[26].

3.8 La protección cautelar del mercado

[[[[[

La Ley de Defensa de la Competencia habilita a la Autoridad de Aplicación a “imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva” (arts. 13 y 24, Ley 25.156) imponiendo así conductas a los agentes del mercado, con lo cual su autoridad puede exhibir tanto alcances represivos como preventivos del accionar de los agentes del mercado. La decisión de la autoridad de aplicación está sujeta a posterior revisión judicial, conforme el art. 35 de la Ley 25.156 que remite a los recursos de apelación posibles “en la forma y términos previstos en los arts. 52 y 53”. Tal recurso de apelación debe interponerse dentro de los 15 días de notificada la resolución cautelar, para tramitar ante la Cámara Civil y Comercial Federal y fundarse ante el propio Tribunal de Defensa de la Competencia (hoy, la CNDC).

De los dos aspectos protegidos por la Ley de Defensa de la Competencia, el único que es objeto –en sentido estricto - de medidas cautelares es el que consiste en prácticas anticompetitivas mientras que los aspectos estructurales del mercado, en principio no son susceptibles de pronunciamientos de índole cautelar. Damos alcance relativo a la conclusión antedicha pues, si bien el Estado no tendrá oportunidad de dictar medidas cautelares en sentido técnico, de hecho, el control previo de fusiones y adquisiciones y la facultad del órgano de aplicación de condicionar tales actos jurídicos, de hecho le dan un alcance precautorio a sus decisiones en esa materia.[27]

Así, el Estado, sea a través de la autoridad de aplicación o mediante la intervención del órgano judicial pertinente, puede eventualmente requerir un pronunciamiento precautorio de cese de las conductas prohibidas por la legislación[28].

La Ley 25.156 en su art. 57 expresamente excluye la aplicación de las normas de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, por ello, no obstante el art. 56 de la Ley 25.156 que disponía la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación fue vetada por el Poder Ejecutivo, el vacío legal generado por la contradicción de normas lleva a aplicar supletoriamente a las normas del código ritual a pesar del silencio de la norma, claro que en este caso nos referimos a los códigos rituales de cada una de las jurisdicciones provinciales en donde se vaya a solicitar la medida cautelar.[29]

En esta cuestión, no es necesario que la medida precautoria vaya dirigida contra una conducta consumada sino que basta la mera amenaza de la puesta en marcha de un comportamiento lesivo de la competencia para habilitar el recurso[30].

Como en el caso de todas medidas preventivas, es preciso acreditar peligro en la demora y un daño o lesión grave. El art. 35 de la Ley 25.156 requiere “una grave lesión al régimen de competencia”, así el daño no sólo es menester que sea calificado como

[[[[

“grave”, sino que además es menester acreditar que afecta al régimen de competencia en el mercado, en general, bien jurídico protegido por la legislación específica. Esta cuestión conduce a analizar la regla de “proporcionalidad” entre la decisión cautelar y el objetivo perseguido con la misma, de forma de no derivar en sacrificios excesivos[31]. La cuestión tiene especial aplicación cuando se tratare de supuestos tendientes a remediar infracciones al art. 2, inc. 1 de la Ley 25.156 que se refiere a los supuestos de negativas injustificadas a satisfacer pedidos concretos de suministro de bienes o servicios.

En cuanto al requisito de “peligro en la demora”, el mismo ha sido interpretado en forma flexible por la jurisprudencia. Así lo consideró la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala I, al confirmar la medida cautelar dictada por la CNDC por la que se ordenó a Telefónica que dejara preventivamente sin efecto las nuevas instrucciones impuestas para llamar a los números 0800, por entender que ellas limitaban las alternativas de consumo telefónico de un universo considerable de usuarios, al tiempo que impedían a la denunciante (Telephone 2 SA) desarrollar la actividad comercial para la cual obtuviera su licencia.[32]

3.8.1 Problema de Competencia para la Apelación de Resoluciones de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor

El Art. 53 de la Ley 25.561 dispone que el recurso de apelación por las penas impuestas por el Tribunal (mientras no se cree, se entiende, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) es de competencia de la Cámara Federal que corresponda[33]..A poco de publicada la Ley 25.156 la Corte Suprema de Justicia de la Nación no obstante la redacción de la nueva norma, mantuvo la competencia de la Cámara en lo Penal Económico tomando la opinión del dictámen del fiscal en el sentido que “si bien el texto final del Art. 53 no precisa cuál será el tribunal de apelación, pues por efecto del veto parcial quedó una referencia a la “Cámara Federal que corresponda”, una interpretación acorde con los propósitos manifestados al rectificar la norma sancionada indica que se persiguió “mantener” la competencia asignada en la derogada ley 22.262 a la Cámara Nacioanl de Apelaciones en lo Penal Económico”[34].

Sin embargo, el Decreto 89/2001, al reglamentar el art. 53 de la Ley 25.156 atribuyó competencia en materia recursiva a la Cámara Federal en lo Civil y Comercial en la Ciudad de Buenos Aires y, para el interior del país, a la Cámara Federal que corresponda territorialmente en el resto del país. En función de esta norma reglamentaria la Cámara Nacional Federal en lo Civil y Comercial intervino en grado de apelación en diversas causas[35] Sin embargo, en el fallo Repsol YPF, ante una contienda de competencia entre la Cámara Civil y Comercial Federal y la Cámara

[[[[[

Federal de Apelaciones de Rosario, la Corte Suprema tuvo oportunidad para expedirse nuevamente sobre la cuestión de competencia ratificando su doctrina sentada en el fallo “Imagen Satelital” aclarando que esta solución guarda coherencia con el art. 56 de la Ley 25.156 que dispone la aplicación de los Códigos Penal y Procesal de la Nación[36]. Con posterioridad, la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala II, con fecha 21-12-06 dispuso la competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal y no la de la Cámara Federal en lo Civil y Comercial, para resolver el recurso de apelación deducido en el caso “Luncheon Tickets SA” contra una resolución de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor. En dicho fallo, la Cámara Federal Civil y Comercial sostuvo que el Decreto 89/2001, al reglamentar el art. 53 de la Ley 25.156 excedió las facultades que constitucionalmente tiene asignadas el Poder Ejecutivo “habida cuenta que éste no puede a través de un decreto reglamentario arrogarse atribuciones jurisdiccionales propias del Congreso Nacional”.[37]

Conforme el referido Art. 53 el recurso de apelación debe interponerse y fundarse ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (léase Comisión Nacional de Defensa de la Competencia mientras no se cree el Tribunal) dentro del plazo de 15 días de notificada la resolución.Dicho Tribunal, dentro de los 5 días de interpuesto el recurso, debe elevar el expediente al Tribunal Federal.

3.9 Uniones contractuales no tipificadas

Las uniones de base contractual asumen, por lo general, la forma de cartel o sindicato. Los contratos de cartel o de sindicación unen casi siempre a sociedades o personas físicas interesadas en la misma fase o ciclo de producción con el objetivo de limitar y regular la concurrencia recíproca en el mercado y conseguir en lo posible una posición de dominio de éste.

En el denominado cartel simple o de puro orden interno, el pacto vinculativo apenas trasciende al exterior, ya que, por lo general se mantiene rigurosamente secreto aunque las sociedades involucradas operan en el mercado unidas o sindicadas.

Cuando el cartel es un órgano central de vigilancia y control, de distribución de productos, o de centralización de ventas, etc. entonces la autonomía económica de las sociedades queda supeditada en cierta parte a las directrices y consignas de ese organismo central que por lo general se constituye en forma de sociedad anónima (bajo la forma, por lo general, de sociedad matriz), pues a la postre ésta presta servicios comunes a todas las sociedades unidas. El vínculo contractual establecido entre las sociedades genera una serie de obligaciones recíprocas, generalmente de hacer y de no hacer que varían según las circunstancias del caso.

[[

Como se dijo, estos acuerdos pueden derivar en cláusulas nulas en la medida que califiquen conductas prohibidas por la ley por afectar el interés económico general. Esto se verá en función de un análisis caso por caso.

3.10 La comunicación de responsabilidad entre las sociedades relacionadas

Las uniones “financieras” de sociedades, no obstante mantener la independencia formal e individual, pueden generar –como excepción- situaciones de responsabilidad patrimonial conjunta. Esta comunicación de responsabilidad, que en un primer momento no se concebía como posible ante la necesidad de preservar la independencia de cada sujeto de derecho, fue abriéndose camino de diversas formas hasta que nuestra legislación la consagró por virtud del Art. 54 de la LSC y del Art. 165 de la Ley de Concursos y Quiebras.

Ambas normas parten de la aplicación de la teoría del apartamiento de la personalidad societaria cuando el fenómeno grupal se evidencia como un modo desviado de utilización de la forma societaria para desbaratar derecho de terceros.

4. Los Contratos Asociativos

Dentro de esta categoría contractual se analizan a todos los contratos de colaboración, plurilaterales o de participación, con comunidad de fines que no sean el contrato de sociedad, a saber, ACEs, UTEs, Consorcios de Cooperación y Pactos de Socios o Convenios de Sindicación. Todos ellos no dan lugar al nacimiento de un sujeto de derecho ni se les aplican las normas, supletoriamente, propias del contrato de sociedad.

El Cód. Unico los regula genéricamente en el Art. 1333 para, a renglón seguido (art. 1334) destacar sus dos efectos más notables: (i) si las partes son más de dos, la invalidez del contrato respecto de una no produce la invalidez entre las demás, y (ii) el incumplimiento de una no excusa el deber de cumplir de las demás, ya que en esta categoría contractual no es aplicable la exceptio non adimpleti contractus.

El Código Unico reconoce la distinción entre el negocio en participación que tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor (Art. 1338 CU). Se da fin, de tal forma, a la polémica que se planteara con la Ley de Sociedades de 1972 en torno a las sociedades accidentales o en participación cuando el legislador, dubitativo entre incluirla o no entre las formas societarias, finalmente opta por regularlas a partir del Art. 361 LSC, al fin de dicho cuerpo normativo como una figura societaria atípica, sin personalidad ni denominación, dándole a esta categoría de negocios parciarios una identidad societaria en pugna con los principios generales que gobiernan a ese sujeto de derecho.

El desarrollo ulterior de estos negocios en participación son figuras contractuales asociativas tipificadas en la LSC bajo la denominación genérica de Contratos de Colaboración Empresaria tratando primero a las “Agrupaciones de Colaboración”, conocidas en forma genérica bajo la denominación vulgar de ACEs, para distinguirlas de figuras similares, pero convenidas para una obra o servicio determinado, las “Uniones Transitorias de Empresas”, conocidas vulgarmente como UTEs.

Con posterioridad, por virtud de la Ley 26.005, se crean los “Consorcios de Cooperación” que siendo también contratos asociativos, están reservados exclusivamente para las personas físicas o jurídicas domiciliadas o constituidas en la República Argentina[38].

Recordamos que estas figuras surgen como respuesta a la limitación del art. 30 de la LSC que generó problemas interpretativos toda vez que dos o más empresas se presentaban en conjunto para realizar una o más obras o servicios. Los contratos de colaboración se fundan en el régimen de España, Italia y Francia. También inspiró la solución Argentina la experiencia de Brasil (ley de sociedades anónimas de 1976) regulando los consorcios.

4.1. Uniones contractuales tipificadas – Los ACEs y las UTEs

Al estudiar estas formas contractuales, se ve clara la vinculación de los conceptos de sociedad y empresa. Los Agrupamientos de Colaboración (ACEs) y las UTEs en la doctrina universal se los llama genéricamente “consorcios”, pero esa terminología debe descartarse pues, en nuestro derecho, provoca confusión con los consorcios de copropietarios regulados por la Ley de Propiedad Horizontal.

4.2. Agrupamientos de Colaboración Empresaria (“ACEs”).

En la regulación de las ACEs se advierte íntima vinculación con la legislación antitrust, (Ley 25.156 de Defensa de la Competencia), en tanto es obligación del Registro Público de Comercio enviar copia del respectivo contrato a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (con la aclaración que, cuando se cree tal organismo será el Tribunal de Defensa de la Competencia). Dicha oficina gubernamental podrá analizar de oficio si el contrato califica entre las conductas prohibidas por dicha ley.

La caracterización de las ACEs pone énfasis en el rasgo mutualista del contrato; al respecto ver lo establecido en el art. 368 LSC. En virtud de ello las ACEs no pueden perseguir fines de lucro a fin de que el contrato no derive en una forma infractora de la Ley de Defensa de la Competencia, y la organización no puede dirigir la actuación individual de sus miembros.

Mientras en las sociedades comerciales la producción está dirigida al mercado, en las

[

ACEs la producción de bienes o servicios tiene por destino a sus miembros ya que de lo contrario se afectarían los criterios de la libre competencia en el mercado. El Art. 374 LSC resalta que los beneficios o pérdidas, así como los ingresos y gastos, van directamente a cada empresa partícipe por lo que los estados contables de las ACEs no pueden arrojar resultado alguno que se atribuyen directamente a los partícipes en la forma contractualmente prevista.

Las ACEs no son sujetos de derecho, así se sigue el régimen italiano; sin embargo crean un patrimonio afectado al fin común que recibe la denominación técnica de “Fondo Común Operativo” (ver el Art. 372 LSC). Por ello, es obligatorio crear un órgano de dirección a cargo de la administración del Fondo Común Operativo que pueden ser una o más personas físicas, quienes actúan como mandatarios bajo las reglas del mandato comercial regulado por el Art. 221 y siguientes, del Código de Comercio.

La especial caracterización de las ACEs se advierte en el régimen de responsabilidad previsto por la LSC. En efecto, si bien las ACEs tienen un Fondo Común Operativo que se compone con las contribuciones de las partes, más los bienes que se adquieran durante su funcionamiento, la responsabilidad de los partícipes es ilimitada y solidaria (Arts. 372/373 LSC), previa excusión de los bienes integrantes del Fondo Común Operativo.

En cuanto al aspecto formal, los contratos constitutivos pueden redactarse en instrumentos públicos o privados; a ello se le suma la obligación de cumplir con la inscripción en el Registro Público de Comercio quien, como vimos, debe enviar copia a la Autoridad de Aplicación de la Ley 25.156.

Su duración puede ser por no más de 10 años, aunque tal plazo es prorrogable por decisión unánime de los partícipes. La limitación temporal también ilustra la preocupación del legislador por evitar que estos contratos se constituyan en instrumentos jurídicos violatorios –por su permanencia- del régimen de libre competencia[39].

El nombre debe ser de fantasía con el aditamento “Agrupación”.

Lo antedicho aparece como una contradicción frente al hecho que este contrato no crea un sujeto y, por lo tanto, no requeriría denominación. A ello se agrega que el contrato debe fijar un domicilio especial de la Agrupación, a los fines del ejercicio de los derechos que se adquieran por los partícipes y las obligaciones que las partes asuman, todo en lo que sea atinente a sus relaciones con terceros.

Asimismo, a pesar de no ser sujetos de derecho, deben confeccionarse estados de situación dentro de los 90 días del cierre del ejercicio anual (Art. 374 LSC), pero ello se explica a los fines de adjudicar los resultados entre las partes, en la forma convenida.

[

La característica de contrato asociativo se denota por el hecho de que las resoluciones referidas al cumplimiento del objeto deben adoptarse por el voto de la mayoría de los participantes/asistentes.

4.3. Uniones Transitorias de Empresas (“UTEs”).

Las UTEs se usan en Bélgica, España, Francia e Italia; se regulan en los Arts. 377 y siguientes de la LCS y, a diferencia de las ACEs –que tienen un plazo definido y cierto-, se constituyen para el desarrollo o ejecución de una obra.

4.3.1. Concepto. Características. Diferencias con otras figuras

Según lo dispuesto por el artículo 377 de la Ley de Sociedades Comerciales, la “Unión Transitoria de Empresa”, o UTE (como comúnmente se la denomina) es un contrato celebrado entre dos o más empresarios o sociedades constituidas en el país o en el extranjero, por el cual, las partes intervinientes se comprometen a desarrollar y/o ejecutar en forma conjunta una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República.

Asimismo, podrán desarrollar o ejecutar también las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.

Al igual que en el caso de las ACEs, pueden celebrar el contrato de UTE, tanto las sociedades constituidas en la República como las constituidas en el extranjero, siempre que éstas últimas acrediten -en forma previa- el adecuado cumplimiento de las previsiones establecidas por el artículo 118, párrafo 3º para permitirle a la sociedad extranjera el ejercicio habitual de actos de comercio en el país[40].

De acuerdo a lo expuesto, y a lo señalado por nuestra doctrina, la UTE debe ser considerada como un contrato de coordinación entre empresas o empresarios. Se insiste en el concepto porque estimamos que estos contratos son producto precisamente, de acuerdos empresariales que tienden a establecer, organizar y desarrollar operaciones en las que las partes poseen intereses comunes, coexistiendo ellos con el reparto o división del trabajo para el cumplimiento de la finalidad que los agrupa[41].

De una manera uniforme y pacífica, la doctrina ha caracterizado a los contratos de UTE como “contratos plurilaterales de organización con carácter asociativo”, que exceden la mera organización de una actividad común regulando las actividades de los coligados respecto a la integración, coordinación y cooperación de medios o actividades para participar en un negocio de interés común. Se ha señalado al respecto[42] que, si bien

[[[

las sociedades se originan también en un contrato plurilateral de organización, las UTEs se distinguen de las sociedades debido a que :

(i) No configuran sujetos de derechos diferentes a sus integrantes;

(ii) No existe organicidad de ningún tipo, dado que los derechos y obligaciones recaen directamente en la persona de los co-contratantes y éstos actúan por intermedio de un representante.

(iii) El riesgo o álea negocial de la actividad no es necesariamente común. Tal es así que, aunque exista un pacto de distribución de ingresos y gastos[43], el mismo no implica que todo el riesgo sea compartido. Al no constituirse una empresa con gestión común, cada una de las empresas integrantes de la UTE contribuye a la misma con el desenvolvimiento de una actividad que le es propia, a un costo que también le es propio y resulta independiente del costo computable a los fines de la UTE y del cálculo de resultados que se haga en su seno, el cual podrá ser igual, mayor o menor de conformidad con lo pactado en el contrato respectivo.

Se excluye también cualquier punto de contacto con la sociedad accidental o en participación (Arts. 361 a 366 de la LSC)[44], por cuanto estas sociedades reconocen una filiación societaria, si bien oculta para los terceros, mientras que el Art. 377 de la LSC expresamente niega a la UTE el carácter de sociedad[45].

Asimismo se diferencian también de las Agrupaciones de Colaboración reguladas por el artículo 367 de la ley de sociedades, en que éstas últimas persiguen no ya el desarrollo, ejecución u explotación de una obra, servicio o suministro concreto, sino el establecimiento de una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades (tal por ejemplo el caso de los panaderos que se agrupan para explotar un molino en forma conjunta y lograr el suministro de harina a mejor precio).

El carácter contractual de la UTE ha sido puesto de manifiesto en la Exposición de Motivos de la LSC, donde se establece expresamente que se consideró oportuno “... estructurar un régimen, también contractual, que contemplara la reunión de empresas en forma transitoria con la finalidad de reagrupar los recursos propios para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, sin que dicha relación conllevase la creación de una nueva empresa...”.

Los contratos de UTE, por su parte, son contratos:

[[[

(i) Nominados: (Art. 1143 del C.C.) por tratarse de convenios específicamente tipificados y definidos por la LSC (Art. 377 y ss.).

(ii) Onerosos: Por cuanto el objetivo principal perseguido en estos convenios ha de ser necesariamente el lucro conjunto de cada uno de sus participantes, a diferencia de lo dispuesto respecto de las agrupaciones de colaboración. Al respecto, el Art. 378 de la LSC establece que el contrato organizativo de UTE deberá contemplar expresamente “la proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de resultados, o en su caso, los ingresos y gastos de la unión”.

(iii) Transitorios: El plazo de duración del contrato está determinado por el plazo de duración de la obra, prestación o suministro.

(iv) Intuitu personae: En opinión de una mayoritaria corriente doctrinaria, el carácter eminentemente asociativo del contrato de UTE le imprime el carácter de contrato “intuitu personae”, basado en el hecho de que las partes coligadas han puesto especial cuidado en seleccionar a quienes habrán de acompañarlos en el cometido común, tomando en cuenta al prestar su consentimiento contractual, las cualidades, idoneidad, atributos, calificación técnica y, en general, todas aquellas circunstancias que definen a sus co-contratantes como los más idóneos a fin de desarrollar el emprendimiento que los nuclea.

4.3.2. Contenido del contrato de UTE

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 378, LSC, el contrato de UTE podrá otorgarse tanto por instrumento público como por instrumento privado y deberá contener las siguientes previsiones:

(i) El objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para su realización.(ii) La duración , que será igual a la de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto.(iii) La denominación, que será la de alguno, algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión “unión transitoria de empresas”.(iv) El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación o individualización, en su caso, que corresponda a cada uno de los miembros. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la celebración de la unión transitoria, así como su fecha y número de acta.(v) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unión transitoria, tanto entre las partes como respecto de terceros.(vi) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes, en su caso.(vii) El nombre y domicilio del representante.

(viii) La proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados o, en su caso, los ingresos y gastos de la unión.(ix) Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato.(x) Las condiciones de admisión de nuevos miembros.(xi) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.(xii) Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la unión que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

4.3.3. Inscripción del Contrato

Por imperio de lo dispuesto por el artículo 380, LSC, el contrato de UTE y la designación del representante deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio.

La inscripción deberá efectuarse en el término y condiciones de los arts. 36 y 39 del Código de Comercio, previa ratificación de la firma de los otorgantes, excepto cuando el contrato se hubiese extendido por instrumento público, o las firmas se encontraran autenticadas por escribano público u otro funcionario competente.

En virtud de la remisión efectuada a los artículos 36 y 39 del Código de Comercio, la inscripción del instrumento deberá efectuarse dentro de los quince días de otorgado el mismo. Luego de dicho término, sólo podrá efectuarse la inscripción si no mediare oposición de parte interesada, y no tendrá efecto sino desde la fecha del registro.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, entendemos que –por la naturaleza del contrato-, dicha inscripción no es de ninguna manera constitutiva, sino que cumple una función de publicidad formal. Sin embargo, cumplir con la publicidad registral es relevante para evitar consecuencias de responsabilidad solidaria no deseadas. Ello es así porque a partir de la toma de razón del instrumento, toda asimilación como figura asociativa queda descartada. Enfatizamos al respecto, que esta contratación, si bien puede presentar ciertos rasgos que la identifiquen o asimilen a una sociedad, obtenida la registración prevista por el artículo en comentario, no podrá serle aplicada sino por analogía y para los supuestos no previstos en el contrato o en la ley, las disposiciones contenidas en los Capítulos I y II de la ley societaria. De lo contrario, la falta de inscripción del contrato puede ocasionar gravísimos perjuicios al punto que el mismo sea catalogado como sociedad irregular o de hecho, con las consecuencias propias que la LSC prevé para los entes no regularmente constituidos[46].

En este orden de ideas se ha expresado que la tipicidad de las UTEs se logra a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio, en el sentido que desde entonces la

[

ley presume, iuris tantum, que no son sociedades ni sujetos de derecho, aplicándoseles con total plenitud las reglas del Capítulo III de la ley 19.550 y, por tanto, desde la inscripción no resulta posible la invocación de la normativa de los artículos 21 a 26 de la LSC[47].

Independiente de lo reseñado, habrá que tenerse en cuenta que la falta de inscripción de la UTE podrá conllevar, también, la inoponibilidad de las cláusulas del contrato a terceros, lo cual implicará que los partícipes demandados por terceros no podrán hacer valer los derechos y excepciones que, fundados en el contrato de UTE, hubiesen correspondido si éste hubiera sido inscripto[48].

4.3.4 Régimen de Representación

De conformidad a lo establecido por el artículo 379 LSC, el representante de la UTE tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro.

Dicha designación no es revocable sin causa, salvo decisión unánime de las empresas participantes; mediando justa causa la revocación podrá ser decidida por el voto de la mayoría absoluta.

Con respecto a la representación haciendo aplicación de la “teoría de la apariencia jurídica”, la Sala B de la Cámara Nacional Comercial in re “Petrolera Centauro Fueguina S.R.L. c/Edivial S.A. y otros” (causa 42582/93) donde se discutía la representación cambiaria por parte del representante para obligar a las integrantes de la UTE, ha dicho: “Si bien la U.T.E. no constituye sociedad ni es sujeto de derecho, configura una realidad juridizada, susceptible de dar origen a un complejo concreto de obligaciones y derechos entre los participantes y, en cierta forma, frente a terceros (LS 377)” En esas actuaciones uno de los ejecutados esgrimió como defensa que el representante carecía de facultades suficientes para obligar cambiariamente a la entidad. Abonando esta hipótesis esgrimía la existencia de una cláusula estatutaria que requería la unanimidad para la emisión de pagarés o letras de cambio. Con respecto a este último argumento el a quo dijo que: “El requerimiento estatutario de unanimidad para la emisión de pagarés o letras de cambio ostenta vigencia jurídica en las relaciones internas entre los miembros de la UTE, más importaría una extrapolación improcedente extenderlo a los terceros contratantes de buena fe, quienes, en principio, sólo deben atender a la efectiva representación de la entidad.”[49]

Como puede advertirse de la escasa regulación legal del instituto, resulta difícil efectuar mayores precisiones en cuanto a su naturaleza jurídica; sin perjuicio de ello, siguiendo

[[[

las tendencias de nuestra doctrina, a continuación se destacan los principales tópicos a ser tenidos en cuenta:

(a) Aunque no hay una expresa remisión a la disciplina del mandato –como la que tiene el art. 371, párr. 1º, para las agrupaciones de colaboración-, la representación que examinamos configura un mandato comercial, ya que éste es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otros le encomiendan, de carácter oneroso; en el caso, el representante actúa como mandatario sujeto a las instrucciones emanadas de los miembro de la unión, en su nombre[50].

(b) De conformidad con lo establecido por el artículo 224 del Código de Comercio y por el artículo 1963, inc. 2º, del Código Civil, el cargo de representante es renunciable.

(c) Cuando la unión transitoria de empresas contrata con un tercero, éste debe hacerlo necesariamente con el representante de ella, y con quien deberá siempre tratar, salvo en caso de insolvencia del Fondo Común Operativo de la unión, en cuya ocasión el tercero queda habilitado para reclamar contra cada uno de los miembros obligados específicamente a esa prestación, siempre y cuando no se haya pactado la responsabilidad solidaria en el contrato que vincule al tercero con la unión transitoria de empresas. Si se pactó esa responsabilidad solidaria, el tercero podrá accionar contra uno o varios de los miembros que él elija, y percibir su reclamo de todos ellos.

(d) De acuerdo con las características y funciones precitadas, se comprende por qué la LSC ha evitado en este caso aludir a personas físicas para ejercer el cargo (como lo hace en el artículo 371 respecto del administrador de las agrupaciones de colaboración), entendiéndose así que pueden representar a la UTE tanto personas físicas como jurídicas. No obstante, la alusión legal al “representante” (en singular), no obsta a que pueda haber más de uno[51].

4.3.5. Responsabilidad

En cuanto a la responsabilidad de los partícipes, el artículo 381, LSC, contempla dos situaciones diferentes pero brindando una misma e idéntica solución: no presume la solidaridad de las empresas por los actos u operaciones que deban desarrollar o ejecutar las mismas ni por las obligaciones contraídas frente a terceros. La falta de solidaridad de los sujetos partícipes es quizás una de las características mas destacables de estas agrupaciones y, sin duda alguna, la que mayor aliciente brindará a quienes decidan afrontar un emprendimiento de magnitud. Las obligaciones contraídas por los partícipes son, pues, en ambos supuestos simplemente mancomunadas, dividiéndose las mismas en tantas partes iguales como deudores haya, si el título constitutivo de la obligación no ha establecido partes desiguales entre los interesados (Cfme. Art. 691, Cód. Civ.).

[[

En efecto, en un interesante fallo donde se había impugnado la presentación de una UTE para la adquisición de un ingenio azucarero se ha sostenido que: “... el hecho de que cada una de las sociedades que la componen (a la UTE) se haya comprometido al pago de una parte determinada del precio, sin solidaridad con la restantes, no importa que falte una obligación de pago por el todo. Se trata de una obligación simplemente mancomunada asumida por dos sujetos, lo que no quita su unidad o consolidación ante el deudor. ... en este contrato de colaboración empresaria la solidaridad entre las sociedades componentes no se presume (LSC Art. 381); por lo que admitir la queja –en cuanto postula que se trataría de dos ofertas perfectamente diferenciables, realizadas bajo la apariencia de una sola- ... conduciría a la irrazonable conclusión de que el régimen legal no asigna a las UTE, como status básico, los medios jurídicos aptos para alcanzar el objeto y fines que se les exige (LSC Arts. 377 y 378), al contemplar un sistema de responsabilidad inapropiado para su desenvolvimiento”.[52] No obstante ello, la misma naturaleza de la obligación asumida puede constituir una excepción al régimen de responsabilidad previsto por el Art. 381 LSC. En efecto, tratándose de obligaciones de hacer contraídas por el representante de la UTE, a las cuales, y como regla general, la ley las considera indivisibles (art. 680, Cód. Civ.) cualquier acreedor puede exigir el cumplimiento integral de las obligaciones de esa naturaleza, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 686 del citado Código, en concordancia con el artículo 1745 del mismo cuerpo legal, y a cada uno de los deudores[53].

Sin perjuicio de lo manifestado, una UTE, en materia procesal, suscita la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre los integrantes. Así lo ha decidido la Sala C del fuero Comercial sosteniendo que: “... aun cuando la responsabilidad emergente de tal relación (UTE) no sea solidaria sino simplemente mancomunada y cada uno de los integrantes conserve una personalidad jurídica diferenciada de los demás, lo cierto es que ante el hecho de haber una administración centralizada y mantenerse a través de ésta relaciones jurídicas y comerciales comunes e indivisibles con los terceros con quienes contrata, no parece posible que cada integrante pueda ser demandado independientemente de los restantes, dada la unidad de gestión de los negocios comunes. De ahí que las controversias suscitadas con los terceros con quienes la unión contratare resulta común a todos ellos, no pudiendo por tanto, -útilmente- dictarse sentencia sin la intervención de la totalidad de sus miembros.”[54]

En materia laboral también se ha sentado el principio de no solidaridad por las obligaciones como empleador de una UTE. En tal sentido se ha sostenido que: “cuando la UTE es el empleador, en realidad lo que ello significa es que la relación es con los integrantes de dicha UTE., quienes responden frente al dependiente en los términos acordados (art. 378 inc. 6 y 8 LSC), por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está estipulada (art 381 LSC) y de omitirse toda estipulación al respecto responderán en

[[[

partes iguales (arts. 698 y 691 Cód. Civ.)[55]. Sin embargo otro tribunal laboral apoyándose en doctrina que el mismo tribunal reconoce que representa una opinión minoritaria ha resuelto que “el principio general de falta de solidaridad de las empresas miembros de la UTE frente a terceros, ya sea por actos y operaciones que ellos deban desarrollar o ejecutar o por cualquier otra obligación contraída por la empresa, no se aplica frente a los gastos que demanda su creación y el mantenimiento de su infraestructura, así como de las obligaciones surgidas frente al representante legal, ejecutivos, empleados, obreros y otras erogaciones necesarias para su subsistencia.” El mismo tribunal agrega en dicho fallo, con cita de Bertelio Fusaro, que “se trata de obligaciones solidarias porque de lo contrario, sería imposible la obtención del objeto para el cual se contrató en su momento, aclarando que el mismo autor citado “no hace una distinción específica sobre la materia (en el caso se refiere al Art. 381 LSC) pero ello no empece para que se concluya en que lo lógico es que exista dicha solidaridad” pues “se trata de gastos imprescindibles e inherentes al interés de todos los miembros y no solamente de uno o algunos. Son las obligaciones que se contraen frente a terceros para crear o mantener la propia infraestructura consorcial”[56]. El fallo, si bien se cita para exponer que esta cuestión ha sido controvertida, por su carencia de fundamento normativo no tiene relevancia para sentar principios básicos en esta materia.

4.3.6. Acuerdos

De acuerdo a lo previsto por el artículo 382, LSC, los acuerdos que deban adoptar los partícipes de la UTE, lo serán siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para la revocación con justa causa del representante, que podrá resolverse por el voto de la mayoría absoluta (art. 379 in fine, LSC).

4.3.7. Quiebra o incapacidad

A diferencia de lo que sucede en el caso de las Agrupaciones de Colaboración Empresaria, en el caso de las UTEs, la quiebra de cualquiera de las participantes o la incapacidad o muerte de los empresarios individuales no produce la extinción del contrato, que continuará con los restantes, si éstos acordaren la forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente (conf. art. 383, LSC)

La solución brindada por el artículo 383 LSC, en materia de quiebra de uno de los integrantes de la UTE, constituye una excepción al principio general previsto por el art. 147 de la ley 24.522, que prescribe la resolución de los contratos celebrados por el fallido que fueran de ejecución continuada y normativos, dentro de los cuales se encuentra el presente[57].

4.3.8. Aspectos tributarios

[[[

Si bien la legislación de fondo les niega personalidad jurídica a las UTE, no acontece lo mismo en la legislación tributaria nacional.

Al respecto el inc. c) del art. 15 de la ley 11.683 establece que serán contribuyentes las empresas que no tengan la calidad de sujeto de derecho y los patrimonios de afectación, cuando sean considerados por la leyes tributarias como unidades económicas para la atribución del hecho imponible.

Asimismo, el Boletín de la DGI Nº 333 respecto del mismo inciso precedentemente comentado, dispone: “En esta categoría están comprendidas las asociaciones, fundaciones y las sociedades que no estén consideradas en la legislación civil y comercial y los entes que carecen de personalidad jurídica según el derecho privado (por ej.: sociedades de hecho y sociedades irregulares, uniones de profesionales, consorcios, etc.). Respecto a los patrimonios de afectación y su consideración como unidad económica la ley establece que [se considera sujeto tributario a] la unidad económica que constituye un todo orgánico y disponga de autonomía funcional, realizando negocios o desarrollando actividades como ente independiente con voluntad propia”.

La interpretación de la norma tributaria federal que hiciera la Autoridad de Aplicación genera, en consecuencia, la consecuencia que las UTEs serán consideradas contribuyentes si así lo disponen expresamente las leyes de los distintos gravámenes nacionales, provinciales o municipales en vigencia.

4.3.8.1. Impuesto a las ganancias

Las UTEs radicadas en el país no son consideradas como contribuyentes del impuesto a las ganancias, puesto que no son formas societarias sino contractuales, que no han sido expresamente mencionadas como sujetos pasivos en la ley de este gravamen.

En cambio, el impuesto a las ganancias sí alcanza los resultados de cada uno de los integrantes de la UTE. En consecuencia, cada miembro de estos consorcios deberá determinar y tributar su propio impuesto.

Con relación a la situación de las sociedades extranjeras que participan de una UTE local, toda vez que el artículo 377 de la Ley de Sociedades obliga a ésta a cumplir con los requisitos del artículo 118 de dicho cuerpo legal, (entre otros, el establecimiento de sucursal o representación permanente), la sociedad extranjera referida deberá tributar como contribuyente del art. 69, inc. b) de la Ley de Impuesto a las Ganancias, actualmente a la tasa del 35%, por las ganancias que se le atribuyan.

4.3.8.2. Impuesto al valor agregado

El segundo párrafo del art. 4º de la ley de este gravamen establece que las UTEs podrán adquirir el carácter de sujetos pasivos en la medida que realicen actos gravados en el IVA. Todo ello, por expresa disposición de la ley 23.765 (B.O. 9/1/90), con vigencia a partir del mes de febrero de 1990. Hasta antes de esa fecha sólo se contaba con la circular 1183/88[58], ampliamente criticada por la doctrina por violar el principio de legalidad.De esta forma, la UTE generará sus débitos fiscales por las operaciones gravadas y computará los créditos fiscales a su nombre[59], puesto que sus integrantes para ella son considerados como terceros.

4.3.9. Aspectos contables.

Las UTEs deben confeccionar estados de situación, tal como lo dispone el inc. 12 del artículo 378, LSC, los cuales deberán ser presentados ante la IGJ de conformidad con lo dispuesto por la Resolución Gral. IGJ Nº 8/90 (B.O. 20/4/90).

De acuerdo a lo establecido por la Resolución Técnica Nº 14 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas, titulada “Información contable de participaciones en negocios conjuntos”, se establece que las UTEs deben confeccionar sus estados contables de tal forma que muestren el patrimonio en condominio de los participantes, y los resultados del negocio común, de modo que cada uno de los participantes pueda utilizarlo como base para reflejar en sus propios estados contables su participación en ellos. A tales efectos adopta el método de consolidación proporcional para exponer la participación en el negocio conjunto (resultante de los contratos de colaboración empresaria), en donde cada participante tiene control sobre su participación en los futuros resultados como consecuencia de poseer una parte proporcional de los activos y pasivos del ente.

4.3.10. Aspectos laborales y previsionales.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo, las UTEs pueden ser empleadoras en forma directa y a título personal pues el ordenamiento jurídico considera “empleador” “a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”

En razón de lo expuesto, serán también responsables de cumplimentar las cotizaciones previsionales de su personal[60].

4.4. Consorcios de Cooperación

Se encuentran regulados por la Ley 26.005, como complemento de la Ley 24.467 que establece un régimen para promover el crecimiento y desarrollo de las pequeñas y

[[[

medianas empresas (“PYMES”). En realidad, si uno analiza el marco legal instaurado por la Ley 26.005, se advierte que su regulación es prácticamente idéntica a la de las ACEs. Sin embargo, como su objetivo es crear un instrumento para facilitar operaciones de las PYMES, la figura de los Consorcios de Cooperación no es utilizable por las sociedades constituidas en el extranjero que sí pueden utilizar la forma contractual de las ACEs y UTEs. Así, se reitera el énfasis en la estructura contractual sin que la misma tenga por efecto crear una persona jurídica; por ello la ley aclara que ese contrato no crea una sociedad ni un sujeto de derecho (Art. 2).

Al igual que las ACEs no tienen función de dirección en relación con la actividad de sus miembros.

El objetivo de estos contratos es permitir una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados. El objetivo de este instrumento legal es dar a las PYMES un instrumento contractual especialmente destinado a la exportación por intermedio del cual se puedan canalizar beneficios a ese fin. Estos contratos, al igual que las ACEs y las UTEs deben inscribirse en la Capital Federal en la Inspección General de Justicia de la Nación o, en otras jurisdicciones por ante la autoridad de contralor que, según la jurisdicción provincial que se trate, tuviere a su cargo el Registro Público de Comercio. Lo relevante es que la Ley 26.005 a diferencia de la LSC aclara que si estos Contratos de Consorcios no se registran, el consorcio tendrá los efectos de una sociedad de hecho, con la consecuencia de hacer asumir a los miembros del consorcio la responsabilidad ilimitada y solidaria propias de una sociedad de hecho.

La Ley 26.005, reiterando la estructura formal que describe la LSC para las ACEs y UTEs, establece requisitos formales para la conformación de estos consorcios. Así estos contratos deben instrumentarse por escrito, por instrumento público o privado, en este último caso, con firma certificada. Siguiendo una mala técnica legislativa, el legislador, confundiendo el rol de los organismos de contralor de las sociedades comerciales con el rol que el Código de Comercio asigna a los registros públicos de comercio, probablemente inducido por el hecho de que en varias jurisdicciones provinciales se asignaron a los organismos administrativos de contralor las funciones que originariamente el Código de Comercio había reservado al poder judicial, impone la registración de los contratos constitutivos de “Consorcios de Cooperación” así como la designación de sus representantes en la Inspección General de Justicia de la Nación o ante la autoridad de contralor que corresponda según la jurisdicción provincial que se trate al domicilio especial que los miembros del Consorcio establezcan a los fines de los actos que éstos celebren en su nombre, en sus relaciones con terceros. A esos fines actúan por intermedio del o los representante(s) designados en el contrato, o posteriormente por resolución de la unanimidad de las partes que conformen el consorcio, salvo que hubieren previsto un régimen de mayoría especial al efecto (Arts. 6 y 7, inc.11).

Al respecto debe tenerse en cuenta que la Ley 26.005 impone la determinación de un fondo común operativo que debe mantenerse indiviso por todo el término de duración del contrato. Asimismo requiere que se establezca la participación que cada parte asumirá en el mismo, o en su defecto, entendiéndose que los resultados económicos que surjan de la actividad desarrollada por el Consorcio, se distribuirá en partes iguales entre sus miembros.

A diferencia de las ACEs, la Ley 26.005 permite que el contrato de constitución fije la proporción en que cada participante será responsable de las obligaciones asumidas en nombre del Consorcio, pero en caso de no establecerse el régimen de responsabilidad, la Ley 26.005 presume la solidaridad entre los miembros partes del Consorcio.

Con una técnica legislativa asimismo criticable por la falta de rigor técnico con que se usan los términos jurídicos, el Art. 10, inc. 5 de la Ley 26.005 establece que “la disolución, liquidación, concurso preventivo, estado falencial o quiebra de uno de los miembros consorciados”, no se extiende a los demás “así como tampoco los efectos de la muerte, incapacidad o estado falencial de un miembro que sea persona física, siguiendo los restantes la actividad del Consorcio, salvo que ello resultare imposible fáctica o jurídicamente”; en tal caso se operará la disolución del Consorcio.

5. Contratos de Sindicación de Acciones.

Si bien estos contratos no constituyen –en rigor- formas de cooperación, constituyen instrumentos indirectos para concertar conductas empresarias enderezadas al mejor logro del objeto social; por tal razón los tratamos en el marco más general de los contratos de cooperación asociativos.

Al amparo de la libertad de contenidos que autoriza el Art. 1337 del Cód. Unico, entre los contratos asociativos, nos encontramos con los contratos o pactos de sindicación de acciones. Estos convenios son acuerdos concertados por socios de una sociedad a fin de influir en la vida y marcha de la sociedad a la que se refieren.

En defensa de estos convenios y explicando su difusión en el derecho moderno, se ha dicho que constituyen un medio válido para asegurar la tecnificación de los administradores. Constituyen una especie de los denominados “pactos parasociales”, expresión ésta que no resulta de la LSC ya que tal ley no los regula en forma expresa, sino que tal calificación proviene del desarrollo doctrinario y jurisprudencial[61]. La denominación de “parasociales”, corresponde a que estos acuerdos corren “paralelos” al contrato social o estatuto.

Reciben genéricamente el nombre de convenios de sindicación de acciones pero ello no

[

significa que no puedan darse en otros tipos sociales. En rigor, no tendrían mucho sentido en las sociedades personales pues la activa ingerencia de los socios y el fuerte rasgo personalista de la actuación de los mismos no los justifica o hace necesarios. En cambio, en las SRL y sociedades por acciones, donde hay o puede haber numerosos socios, y no todos tienen activo involucramiento en la actividad o gestión social los hace convenientes o necesarios, según las circunstancias. Por ello, la moderna doctrina ha considerado que una denominación técnica más rigurosa y precisa sería la de Pactos de Socios o Convenios de Socios (para ser más abarcativo de todos los tipos sociales y no restringir su aplicación a los accionistas de las sociedades de capital).

El objeto de estos contratos es la regulación de los derechos y obligaciones que resultan inherentes al “status socii”. Se presentan en dos formas, a saber:(1) Pactos de Voto: Son los típicos Convenios de Sindicación, y reciben tal denominación pues si bien centran su objeto en la regulación de los derechos y obligaciones de los socios, en términos generales giran en torno a cómo ejercer el derecho de voto en el ejercicio y regulación de derechos y obligaciones de naturaleza política. Respecto de estos pactos se ha discutido mucho su licitud. Esta actitud contraria a la aceptación de la legitimidad de estos pactos resultó natural consecuencia de los criterios tradicionalmente sostenidos respecto del derecho de voto, al que se lo consideraba un derecho personal, que hacía a la esencia de la calidad de socio; al punto que se lo consideraba un derecho no disponible, que en verdad era un deber del socio. Sobre este tema se volverá más adelante al tratar las cuestiones inherentes a la licitud o no de estos pactos.(2) Pactos de Bloqueo: Reciben tal denominación pues tratan de la regulación del derecho de los socios a transferir y/o gravar sus acciones, cuotas o, en general, sus partes en el capital social. Los pactos de bloqueo constituyen en verdad un pacto accesorio o complementario de los pactos de voto a fin de que éstos últimos no pierdan virtualidad. En efecto, si las partes de un pacto de voto pudieran libremente disponer de sus participaciones sociales podrían fácilmente liberarse de su pacto; para evitarlo, es natural que todo pacto de voto conlleve un pacto de bloqueo o de indisponibilidad de las partes sociales salvo que las restantes partes del pacto de voto lo consientan. Desde otro punto de vista estos pactos, han sido expresamente contemplados en las legislaciones como cláusulas aceptables en los contratos sociales cuando los socios estuvieren identificados (v.gr. en la LSC se aceptan en las SRL (los arts. 153 y 154 LSC regulan diversas formas de estas cláusulas contractuales) y para las SA y Sociedades en Comandita por Acciones (“SCA”) se aceptan en tanto se trate de acciones nominativas. En efecto, el art. 214 LSC acepta estas restricciones en tanto no constituyan prohibiciones absolutas a la disponibilidad de las acciones y respecto a las SCA, el art. 329 LSC hace aplicables las disposiciones de las SA como normas supletorias que regulan las SCA, entre otras, las del art. 214 LSC. Es más eficiente para asegurar su cumplimiento que estos pactos se incorporen a los contratos o estatutos sociales en lugar de operar como meros pactos parasociales, ya que la violación de una cláusula contractual estatutaria se pena con la nulidad del acto en violación de la misma mientras que la infracción a un contrato parasocial sólo es pasible de una acción en procura de

reparar los daños que se puedan acreditar y cuantificar.

5.1 Antecedentes y Evolución

El origen de estos convenios se lo encuentra en el instituto del “Trust” anglosajón que surgió como instrumento para eludir el impuesto a la transmisión hereditaria. Las acciones se daban en fiducia al fiduciario (trustee) quien aparece como el titular registral y aparente de las partes sociales pero actuando conforme el pacto de Trust estableciere. Así surgen los denominados “Voting Trusts”. Con posterioridad, se reconoció que el mismo propósito podía lograrse sin necesidad de entregar las acciones a un “Trustee” o Fiduciario y así se pasó a los “Voting Agreements” y a los “Shareholders Agreements”. La doctrina y jurisprudencia norteamericana los fue aceptando y de allí fueron pasando a las diversas legislaciones estaduales. Fue una norma pionera la Ley del Estado de Nueva York que en 1901 admite los Voting Trusts. La Model Business Corporation Act (que no es una norma de derecho positivo pero sí constituye una norma rectora y parámetro para las legislaciones estaduales) admite en forma expresa los Voting Trusts y los Shareholders Agreements pero siempre que tuvieren un plazo no superior a 10 años y fueren registrados en la sociedad a los que se refieran[62].

Las legislaciones europeas, principales fuentes de la legislación latinoamericana, no los trataron. En efecto, la ley francesa de sociedades de 1966 no los regula, tanto en dicha legislación como en la alemana se establecieron sanciones penales para aquellos que obtuvieren ventajas a cambio de votar en un sentido o directamente no votar[63]. Tampoco el Código Civil Italiano de 1942 los reguló. En dichas legislaciones sólo fueron objeto de análisis por la doctrina y la jurisprudencia, al principio resistiendo la validez de dichos pactos y más recientemente comenzando a admitir su legitimidad al punto que el Dto. Legislativo Nº 6 del 17/01/03 ahora los regula en el Art. 2341 bis y 2341 ter del Código Civil, con vigencia a partir del 01/01/04. En España, la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 declaraba nulos los pactos reservados (criticando la ocultez de los pactos de accionistas). La ley de 1989 en cambio es claro exponente de la evolución habida en torno a estos pactos ya que si bien no los regula en forma explícita, se desprende que los admite pues sólo los declara inoponibles a la sociedad.

La moderna tendencia europea, que trasciende las fronteras de dicho continente, queda claramente expuesta en el Código de Sociedades Comerciales de Portugal que los regula en el Art. 17 admitiendo tales pactos en la medida que no signifique quedar influidos por lo que decidan el Organo de Administración o de Fiscalización. Tal legislación sigue así la Quinta Directiva de la Unión Europea que declara nula aquellas convenciones si obligan a votar según lo disponga la sociedad o sus órganos o cuando el compromiso de voto resulta como contraprestación de ventajas especiales obtenidas por aquellos que comprometen su voto en un sentido. Salvo esos supuestos, la tendencia

[[

moderna evidenciada a fines del siglo XX y comienzos del siglo XXI, es reconocer su licitud.

Con tales antecedentes, resultó lógico que la LSC no los contemplara, ya que la problemática de los “pactos parasociales” recién comienza a estudiarse con profundidad en nuestro derecho a partir de la segunda mitad del siglo XX. Así, en nuestro derecho, pocas han sido las oportunidades en las que nuestros tribunales han tenido oportunidad de analizar este instituto[64].

Leyes especiales dictadas con posterioridad a la LSC hacen referencia a estos pactos, tales como la Ley de Reforma del Estado Nro. 23.696 (arts. 38 y 39) y el Decreto 584/93 (art. 7). Los antecedentes de los Proyectos de reforma al Código de Comercio de mediados del siglo pasado (Proyecto Bomchil de 1957 y Anteproyecto Malagarriga-Aztiria de 1959) los receptaban en forma expresa[65]. El Código Unico trata en el Capítulo XV, Sección 1ª. a los Contratos Asociativos en general estableciendo en los Arts. 1333 a 1337 las normas aplicables a todo contrato de colaboración, plurilateral o de participación, con comunidad de fines, que no sea sociedad, siendo tales normas aplicables a los convenios de sindicación, a los cuales la doctrina unánimemente los ha calificado como contratos plurilaterales, y más recientemente, como de naturaleza claramente asociativa.

En Latinoamérica, la Ley Brasileña de Sociedades Anónimas de 1976 (Ley 6404, Art. 118) y la Ley Uruguaya de Sociedades Comerciales (Ley 16.060) de 1989 contemplan en forma expresa este tipo de convenios. En efecto, la ley uruguaya los regula sólo para las Sociedades Anónimas (Art. 331) y los acepta en la medida que su plazo no sea superior a 5 años. Por su parte estas dos legislaciones latinoamericanas desvirtúan la característica de “ocultez” con las que se los tildaba, pues deben ser observados por la sociedad a la que se refieren si son archivados en la sede social.

Esta moderna postura exterioriza la tendencia de erradicar la ocultez de estos pactos, la cual llegó a nuestra legislación cuando los pactos se refieren a sociedades anónimas abiertas o que hacen oferta pública de sus acciones. En efecto, el art. 41 de las Normas de la Comisión Nacional de Valores, el Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y, más recientemente, el Decreto Delegado 677/2001 (Art. 5) de Transparencia de los Mercados, imponen la obligación de notificar la existencia de estos pactos a la sociedad y a los entes reguladores del mercado de títulos valores en los que dichos títulos se comercialicen.

5.2. Características.

La doctrina ha ido estableciendo sus características al correr de su estudio, sobre todo a partir del análisis central, cual es, si estos convenios son lícitos o no. Así se ha dicho

[[

que tienen las siguientes características, además de la ya señalada de ser parasociales, a saber:

(1) Asociativo Organizacional: La generalidad de la doctrina ha reconocido a estos pactos como de naturaleza asociativa y organizacional compartiendo la caracterización de los denominados “contratos plurilaterales de organización” en los que se enrola nuestro legislador al calificar la naturaleza jurídica del contrato social[66].

(2) Accesorio: ya se dijo que la principal característica es la de ser accesorios al Estatuto o Contrato social. Este tema lo desarrolla el precedente NL c/ Bull[67] en donde se discutió si son legítimos los pactos anteriores a la existencia de la sociedad. El criterio generalizado en esta cuestión es que en la medida que se constituya la sociedad, aunque el pacto preceda al acto constitutivo, igual tiene efecto para los socios, una vez constituida la sociedad. De allí se concluye que el pacto de sindicación de acciones se considera accesorio al convenio social ya que su existencia sólo es posible si existe un contrato principal de sociedad que le da vida. De lo expuesto se desprende que cuando la Sociedad a quien se refiere se extingue, por cualquier causa de disolución, el convenio de sindicación también caduca por extinción de su objeto.

(3) Inoponible: En principio, son inoponibles a la sociedad aunque esta cuestión ha comenzado a ser discutida. Esta característica resulta consecuencia de calificarlos, en general, como pactos reservados. Así se ha dicho que, por lo general no son públicos ya que generalmente quedan reservados a los accionistas partes del mismo y en el mejor de los casos sólo son conocidos por los accionistas y la sociedad a los que se refieren. Frente a la moderna tendencia expuesta por recientes legislaciones como la portuguesa, la brasileña y la uruguaya, que exigen el depósito del convenio en la sede social, se ha comenzado a debatir intensamente si al perder el carácter oculto y ser conocidos por la sociedad es compatible con los principios de la buena fe contractual que la sociedad los declare inoponibles frente a ella pudiendo aceptar actos sociales claramente en contra de lo pactado en dichos convenios parasociales. La cuestión se agudiza en el caso de sociedades públicas o abiertas ya que las diversas legislaciones que contemplan estos pactos imponen dar publicidad a estos pactos[68].

(4) Intransferible: Son contratos intuitu personae, crean derechos y obligaciones personales, por lo que la transferencia de la parte social hace que automáticamente produzca el efecto de extinguir la causa y el vínculo del convenio suscripto por el socio cuya parte social se transfiere.

5.3. Clases.

Se pueden clasificar de diversas formas. Así, en función de los derechos y obligaciones

[[[

que regulan, cuando estos pactos tienen por fundamental objetivo regular el ejercicio de los derechos individuales de los socios se los ha clasificado en dos grandes categorías: Pactos de Mando y Pactos de Bloqueo.

Cuando tienen por objeto constituir entre las partes sindicadas un grupo de control reciben el nombre de Pactos de Mando. En cambio cuando su objeto es defender los derechos de las minorías sindicadas, de una forma coordinada y concertada, reciben la calificación de Convenios o Pactos de Defensa.

En función de la notificación que de los mismos se haga a la sociedad y al público en general se los ha clasificado en Pactos Secretos y Pactos Públicos. Tanto en el derecho comparado como en el derecho nacional, toda vez que se trate de sociedades que hagan oferta pública de sus acciones, las normas reglamentarias de dichas sociedades exigen que estos convenios sean notificados a los entes reguladores. El Decreto 677/01, art. 5, inc. h) establece la obligación de informar a la Comisión Nacional de Valores a toda persona física o jurídica que celebre pactos o convenios de accionistas cuyo objeto sea ejercer el derecho a voto en una sociedad cuyas acciones están admitidas a la oferta pública o en la sociedad que la controle, cualquiera sea su forma, incluyendo, pero no limitado a, pactos que creen la obligación de consulta previa para ejercer el voto, que limiten la transferencia de las correspondientes acciones o de valores negociables, que atribuyan derechos de compra o de suscripción de las mismas, o prevean la compra de esos valores y, en general, que tengan por objeto o efecto el ejercicio conjunto de una influencia dominante en dichas sociedades o cambios significativos en la estructura o en las relaciones de poder en el gobierno de la sociedad, respecto de tales pactos, convenios o cambios a los mismos.

5.4. La cuestión de la licitud de estos convenios: la cesión del voto o escisión entre el título y el derecho de voto[69].

Esta controvertida cuestión fue magistralmente desarrollada por el Prof. Jaime Anaya en su voto en los autos “Sánchez, Carlos J. c/ Banco Avellaneda”[70] cuya lectura se recomienda en forma especial. En su voto, el Prof. Anaya analizó las principales críticas que se hicieron a estos pactos, centrando el análisis en los denominados pactos o convenios de voto.

Como se dijo, este tema surgió como consecuencia de la concepción tradicional que la doctrina clásica expuso en torno al derecho de voto y la importancia y función de la asamblea de accionistas como órgano y lugar de reunión de los socios para emitir resoluciones sociales. Así, se sostuvo que la asamblea es el lugar donde se emite la voluntad del órgano y por tanto cualquier mecanismo, como estos convenios, que tiendan a constituirse en sustitutos de esas reuniones formalmente requeridas por la ley desnaturalizaban su constitución y funcionamiento. En el mismo sentido se sostenía que

[[

estos pactos afectaban la deliberación, haciendo que quedara “vacío” el contenido de la asamblea y desnaturalizara su funcionamiento. A este argumento se le sumaban otros en torno al derecho de voto. Así se decía que el voto era un derecho personal y no disponible de los socios, pues en la esencia era un deber que no podía delegarse. Al respecto, la doctrina italiana sostenía que la formación de la voluntad social era el resultado de un proceso que iba desde la información que los socios debían disponer para formar una idea de la cuestión a resolver para seguir de un proceso deliberativo o de discusión en virtud del cual los socios “se enriquecían” con el debate y escuchando las opiniones de los otros socios asistentes a la reunión. Por otra parte, el voto cumplía una función social, y por tanto no podía considerarse en función del interés individual o de un grupo de socios.

Estos criterios que originalmente parecieron principios fundamentales del derecho societario poco a poco fueron perdiendo fuerza. Se consideró que lo expuesto obedecía a una concepción “romántica” y “teórica” del funcionamiento de las sociedades. Al efecto las diversas legislaciones fueron reconociendo ciertas posibilidades en torno al derecho de voto que hicieron perder fuerza a los postulados expuestos en el párrafo precedente. Así constituyeron datos relevantes los siguientes:

1. La creencia de que el voto era un derecho personal no disponible y de la esencia de la calidad de socio fue poco a poco perdiendo fuerza. En efecto, las diversas legislaciones aceptaron que podían emitirse acciones sin derecho a voto (tratándose de las acciones preferidas). Más recientemente hasta se aceptó acciones sin derecho a voto, cuando las mismas tienen por fin constituirse en meros instrumentos de “capitalización” de una inversión; el suscriptor no tiene interés en ejercer todos los derechos y deberes de socio, es un mero inversor, que se despreocupa del “día a día”; sólo pretende que su inversión se valorice. Por otra parte, las diversas legislaciones –incluso la nuestra- admitieron la posibilidad de que el voto fuere ejercido por un tercero (que puede ser un socio o un tercero). Así se aceptó la posibilidad de otorgar mandato para asistir a las reuniones de socios (art. 239 LSC); tampoco se discutió la legitimidad de la figura de las sociedades “holdings” como instrumento de aglutinación de un determinado número de socios que deseaban unificar sus tenencia a través de otro sujeto societario (arts. 31 a 33 LSC). También la figura del condominio de partes sociales constituyó una manifestación de la posible “diferenciación o ejercicio separado de los derechos políticos y patrimoniales” cuando un grupo de personas, en condominio son dueñas de una parte social, el ejercicio de los derechos se debe manifestar en forma unificada (art. 209 LSC). Situación similar se da cuando se constituye un usufructo de acciones, que constituye de hecho una posibilidad cierta de separar la titularidad del capital de la de sus frutos (los dividendos) y de los derechos políticos (el derecho de voto). Por fin, la Ley 20337, de Cooperativas, contempla expresamente la posibilidad de delegar el voto, al regular las asambleas de delegados (art. 118) además de permitir el ejercicio del derecho de voto por apoderado.

2. La afirmación de que el voto se emite en la asamblea no impide la posibilidad de que el voto “se forme” fuera de la misma. Los ejemplos que dimos precedentemente de la

sociedad holding,la posibilidad de votar por mandatario o representación, o hasta incluso el supuesto contemplado en el Art. 35LSC (socio del socio), son claros exponentes de que el voto puede “instruirse” o “formarse” fuera del recinto asambleario o antes de la reunión de socios. Así, se llegó a acordar que la asamblea es el lugar donde se emite el voto pero no el lugar donde se determina.

3. El postulado de que el voto cumple una “función social”, evolucionó para significar que el voto debe emitirse en “interés social”. Esto lleva a analizar el tradicional cuadro de derechos y obligaciones de los socios. Estos, tradicionalmente se resumían en enumerar como derechos al: (i) derecho de voto (que comprendía el análisis de cuestiones conexas como su ejercicio en conflicto de interés, el ejercicio regular del mismo, conexo con el deber de lealtad, el derecho de receso y el de preferencia); (ii) el derecho de información (que alude al derecho de participar en el gobierno y en la administración social) y, (iii) el derecho de fiscalización (que se refiere al control de legalidad y, a veces, de mérito que podrían ejercer los socios). Por su parte, se reconocían como obligaciones propias y condicionantes del estado de socio, la obligación de: (i) realizar el aporte comprometido; y (ii) comportarse lealmente para con la sociedad. Sin embargo, la doctrina -al compás de nuevas soluciones jurisprudenciales a la vasta problemática societaria- desarrolló otros postulados básicos llegándose así a una clasificación que podríamos llamar no tradicional del cuadro de derechos y obligaciones de los socios, que fundamentalmente desarrolla y ordena los derechos que les competen.[71]

Así, hoy podríamos presentar como un nuevo cuadro de derechos de los socios -propios de su estado- al siguiente:(i) a participar en la asamblea de accionistas y a pedir su convocatoria; (ii) a intervenir en la elección de los integrantes de los órganos sociales;(iii) a impugnar las decisiones asamblearias y las del directorio;(iv) a mantener la integridad de la participación, que comprende tanto al derecho de preferencia como al de exigir que nuevos aumentos de capital se llamen a suscripción previendo un sobreprecio o prima;(v) a información;(vi) a que la gestión se encamine a la obtención de beneficios;(vii) al reparto anual; (viii) a percibir el dividendo acordado; (ix) a negociar sus acciones. Respecto de sus obligaciones, además de los antes señalados debemos mencionar a la obligación de participar de los órganos sociales y valerse de la figura societaria y de ejercer los diversos institutos consagrados por la ley societaria de un modo regular y conforme a la pauta rectora que impide ejercer abusivamente los derechos que la ley consagra[72].

4. A partir de tal encuadre general resulta otra clasificación en función de las modalidades que pueden ofrecer estos pactos. En efecto, en más de un caso, tales convenio implican renunciar a derechos individuales conferidos por la LSC. Ello plantea la necesidad de recordar la pauta directriz contenida en el art. 19 del Cód. Civ. que establece: “La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán

[[

renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia”. A partir de esta norma se desprende como principio general la licitud de los pactos regulatorios de derechos individuales de los socios ya que éstos podrán renunciar a todos los derechos subjetivos patrimoniales establecidos por la LSC en su interés particular con la única limitación de que tales renuncias no pueden ir en contra de normas imperativas de la LSC en cuanto ésta establezca su irrenunciabilidad o cuando se afecte el orden público[73].

5. Por fin, no debemos olvidar los postulados que sentaron los principios orientadores de la LSC[74], en particular la noción de interés social que puede “interpretarse como el interés objetivo común a los socios conforme el fin social”[75]. La noción de interés social hace al cumplimiento de las finalidades del contrato social existente entre los socios y por tal razón el socio debe supeditar su interés particular al interés social pues éste último tiene un rango superior y prevalece sobre el interés individual de cada socio. Es en mérito a lo antedicho que en caso de que pactos individuales de accionistas afecten el interés de la sociedad, los mismos no podrán hacerse valer frente al ente colectivo y no producirán efecto pudiendo llegarse al extremo de castigar con la ineficacia a las cláusulas que afecten los principios antes enunciados.

6. Lo expuesto lleva, como corolario, a poder sostener que los pactos de voto serán lícitos en la medida que constituyan un reglamento del ejercicio de los derechos de los socios y no modifiquen la esencia del “status socii”.

5.5. Los Contratos de Sindicación de Acciones en el Anteproyecto de reforma a la Ley de Sociedades Comerciales

Durante el año 2003 se conocieron las conclusiones de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales (el “Anteproyecto”) que entre las varias innovaciones que propone, aborda esta cuestión inclinándose por su regulación[76]. Así, el Anteproyecto se aparta del criterio actualmente vigente que omite legislarlos.

Los precedentes judiciales habidos en nuestro derecho, sumado a los antecedentes de derecho comparado, en especial los habidos en el marco de la Unión Europea y las recomendaciones para su legislación en el derecho estadounidense (Model Business Corporation Act de 1999) que claramente se inclinan a favor de legislar estas modalidades contractuales a fin de dotar de seguridad al tráfico y conferir más transparencia a las estructuras de gobierno corporativo, reciben así acogida en el Anteproyecto.

[[[[

De esta forma, se opta por incorporar a estos contratos en la disposición del Art. 35 LSC, que trata en la actual LSC del régimen del socio del socio. El texto que propone el Anteproyecto es el siguiente, que, como puede observarse, recoge las mayores cuestiones debatidas en torno a este instituto.

ARTÍCULO 20.- Sustitúyese el artículo 35 de la Ley Nº 19.550 (t.o. por Decreto Nº 841/84), por el siguiente:"ARTÍCULO 35.- Convenciones parasociales. Socio del socio. Las convenciones celebradas entre todos o algunos socios en cuanto tales, por las que el ejercicio de sus derechos se condicione al cumplimiento de ciertos procedimientos o al seguimiento de ciertas conductas al margen de lo dispuesto por el contrato o el estatuto, son válidas cuando no contraríen el interés social ni perjudiquen a otros socios. Pueden referirse al ejercicio de una influencia dominante en la sociedad que integran o en su controlante y, en general, al derecho de voto, pero no al cumplimiento de las atribuciones y deberes de los participantes o de otras personas en el ejercicio de las funciones de administración o de fiscalización. Sobre su base no pueden ser impugnados actos de la sociedad o de los socios con la sociedad, ni excusarse la responsabilidad de los socios.Son nulos los acuerdos que obligan a votar:1) Siguiendo en todos los casos las instrucciones de los administradores de la sociedad;2) Aprobando todas las propuestas hechas por éstos;3) Ejerciendo el derecho de voto o absteniéndose de ejercerlo en contrapartida de ventajas especiales.En las sociedades anónimas autorizadas a la oferta pública, los partícipes en estas convenciones deben comunicarlas a la sociedad y a la autoridad de contralor. La misma obligación recae sobre los directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia cuando tengan conocimiento de ellas. En tanto no se cumpla esta información, la convención no producirá efecto alguno entre quienes la hubieren estipulado y cualquiera de los firmantes podrá desvincularse del pacto comunicándolo por escrito a los demás.Plazo. Las convenciones no pueden tener una duración superior a CINCO (5) años y también se entienden estipulados por tal duración si las partes han previsto un término mayor; son renovables a su vencimiento. Si son celebradas por tiempo indeterminado, cada contrayente tiene derecho a receder de ellas con un preaviso de seis meses.Socio del socio. Cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en ese carácter. Los partícipes carecen de la calidad de socio y de toda acción social. Se les aplica las reglas sobre sociedades accidentales o en participación. Cuando no esté referida a un negocio determinado, ni se haya fijado su plazo, se entiende estipulada la participación por todo el tiempo durante el que perdure el socio en su calidad de tal".

[1] DERECHOS RESERVADOS BAJO LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR. EL PRESENTE CONSTITUYE UN SUMARIO ELABORADO POR EL PROF. ALFREDO L. ROVIRA CON LA COLABORACIÓN DE LOS AUXILIARES

[

DOCENTES MARTÍN BERGES Y LIUBA LENCOVA. PARA SER UTILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR LOS ALUMNOS DE LA CATEDRA DEL DR. ALFREDO L. ROVIRA – Materia: Formas Modernas de Contratación – UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – FACULTAD DE DERECHO – AÑO 2006.[2] Puede verse este análisis en Uría, Rodrigo, “Derecho Mercantil”, 11ª Edic., Madrid, 1975, pág. 416 y ss.[3] Seguimos a este fin la propuesta de Zaldívar, E., Manóvil, R. M., Ragazzi, G. E., Rovira, A. L. “Cuadernos de Derecho Societario”, T. III, Vol. 4, Aspectos particulares en la evolución de las sociedades, Ed. Abeledo Perrot, Buenos. Aires., 1976, pág. 3 y ss.[4] Ver: Rovira, Alfredo L. “Introducción a la ley de defensa de la competencia”, ED., Tº 193, pág. 655[5] Actualmente esa Secretaría fue desdoblada, pasando el área a constituirse en una Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, mientras que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, jerárquicamente de igual rango que la Subsecretaría antes mencionada, pasó a depender de la Secretaría de Coordinación Técnica (ver los considerandos de la Res. 26/2003 que describe los cambios producidos en la estructura del Ministerio de la Producción y que explica cómo la Secretaría de Coordinación Técnica devino la continuadora de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor del ex Ministerio de la Producción).[6] De la Riva, Ignacio M. “Medidas cautelares en materia de defensa de la Competencia”, ED, revista del 31 de marzo de 2005.[7] En este punto hemos seguido a Medina, Graciela “Visión jurisprudencial de la Ley de Defensa de la Competencia a seis años de su dictado”, La Ley, 8 de febrero de 2006.[8] Fallos: 316:2561, considerandos 6º y 7º citado por Medina, Graciela, ob. cit , LL 08/02/06 quien comparte la conclusión del texto.[9] Son las conductas que en forma genérica enuncia como prohibidas el Art. 1° de la Ley 25.156 al rezar: “Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas”. La norma describe conductas específicas en el Art. 2° cuando reza: “Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1°, constituyen prácticas restrictivas de la competencia:

[[[[[[[[

a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto;b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios;c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento;d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos;e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios;f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste;g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción;h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución;i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien;j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales;l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate;ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público;m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.La CS parece compartir este criterio en su fallo de 02/07/2002, "Y.P.F. S.A." (LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228, con nota de Gabriel Bouzat, DJ, 2003-1-530; JA, 2002-III, 389).[10] CS, considerando 7°, 02/07/2002, "Y.P.F. S.A." (LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228, con nota de Gabriel Bouzat, DJ, 2003-1-530; JA, 2002-III, 389).[11] CS, considerando 7°, 02/07/2002, "Y.P.F. S.A." (LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228, con nota de Gabriel Bouzat, DJ, 2003-1-530; JA, 2002-III, 389).

[

[12] CNFed. Civil y Com., sala III, 19/08/2002, C. 171/02, "EG3 Estación de Servicio Acapulco S.R.L. s/apelación resol. Comisión Nac.[13] En tal caso, se discutía si consistía abuso de posición dominante la venta por parte de EG3 de combustibles a menor precio a las estaciones de servicio de bandera EG3 ubicadas en Carrefour que a otras estaciones de servicios, entre ellas la Estación de Servicio Acapulco S.R.L. Para resolver se partió de la premisa que el abuso de la posición dominante se debe dar en el mismo mercado relevante y se definió como mercado relevante del producto, la comercialización de naftas, gas oil y lubricantes, y como mercado geográfico, las zonas cercanas a la Estación de Servicio Acapulco S.A., ubicada en Lanús, hasta donde estuvieran dispuestos a trasladarse los consumidores en búsqueda de menores precios, considerando el tiempo y el mayor consumo de combustible necesario.[14] CNFed. Civil y Com., sala III, 19/08/2002, C. 171/02, "EG3 Estación de Servicio Acapulco S.R.L. s/apelación resol. Comisión Nac.[15] CNFed. Civil y Com., sala III, 12/12/2002, Causa 8411-02, "Oxígeno Líquido s/apelación resolución nacional de Defensa de la competencia".[16] CNFed. Civil y Com., sala III, 12/12/2002, Causa 8411-02, "Oxígeno Líquido s/apelación resolución nacional de Defensa de la competencia".[17] CNFed. Civil y Com., sala I, 21/09/2004, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. c. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia", LA LEY, 2005-B, 463.[18] CNFed. Civil y Com., sala I, 21/09/2004, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. c. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia", LA LEY, 2005-B, 463.[19] Una muy completa exposición del tema puede verse en Tajan, Guillermina "Las últimas reformas en el derecho de la competencia en la Unión Europea. Referencia obligada sobre los recientes casos de concentraciones económicas en Argentina", LA LEY Actualidad, 25/10/2005, p. 1 y 20/10/2005, p. 1.[20] FARGOSI, Horacio, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de Defensa de la Competencia" (Adla, 1999-D, 3942) Ley 25.156 (Adla, 1999-D, 3942).[21] CNFed. Civil y Com., sala I, 16/12/2003, Causa 5270 - 03, "Aerondina S.A. y Fexis S.A. s/apel. resolución Comisión Nacional Defensa de la competencia"; realizaron una operación de concentración económica el 31 de agosto del 2002. El plazo de notificación venció el 7 de setiembre del mismo año. AASA presentó el formulario F el 14 de noviembre del 2004. Aeroandina había presentado una nota comunicando la concentración en 9 de septiembre de 2002. Fexis también. La comisión los había

[[[[[[[[[[[

intimado a cumplir con el F como lo hicieron, más tarde les impuso una multa de $1500 diarios que para Aeroandina fue de $73.500 y para Fexis de 110.000. Esta multa fue considerada razonable aun cuando el monto nominal de la operación fue de $5000 y la operación no tuvo impacto en la competencia, porque se trataba de la compraventa del 100% de las acciones de una aerolíneas y por la sustantiva importancia del transporte aéreo comercial.[22] CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hipólito Pérez S.R.L. s/apel. resol. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia", la CNDC señaló que las empresas involucradas notificaron la operación de concentración con posterioridad al plazo establecido en el art. 8 de la ley 25.156 y de su decreto reglamentario n° 89/2001. Precisó que esa operación se perfeccionó con la escritura traslativa de dominio del 21-8-2002 y que el plazo de una semana previsto en el art. 8 mencionado venció el 28-8-2002, mientras que Eg3 presentó el formulario F1 el 9-10-2002 (ver pto. III, a fs. 217/18 y pto. VII, a fs. 223/24).[23] CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hipólito Pérez S.R.L. s/apel. resol. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia".[24] CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hipólito Pérez S.R.L. s/apel. resol. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia".[25] CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hipólito Pérez S.R.L. s/apel. resol. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia".[26] CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 5279 - I "Aerondina S.A. y Fexis S.A. s/apel. resol. Comisión Nacional Defensa de la competencia".[27] De la Riva, Ignacio M. “Medidas cautelares en materia de defensa de la Competencia”, ED, revista del 31 de marzo de 2005, cita a un dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia de España que sentara que “las medidas cautelares en materia de competencia, por los derechos que se tutelan, son tan imprescindibles que de no existir, habría que inventarlas como ha hecho el Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas (con cita de la resolución del 30 de julio de 1997, en el Expte. MC 18/96, “Telefónica”, ponente Sr. Fernández López, FJ, tomado de Soriano García, José Eugenio, “Derecho público de la competencia”, Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 535.

[28] No siempre las cuestiones propias de la Ley de Defensa de la Competencia son analizadas por los tribunales federales, a la sazón, órgano jurisdiccional de apelación de la autoridad de aplicación. Ello así, pues en el marco de conflictos judiciales planteados en torno a contratos comerciales pueden discutirse aspectos regulados por la Ley de Defensa de la Competencia. Tal es el caso, por ejemplo, de la discusión en torno a la validez de “cláusulas atadas” (CNCom., Sala D, 10-2002, “MSO Supercanal y otro c.

[[[[[[[

Telered Imagen SA y otro”, JA, T. 2003-III, pág. 502) o en el marco de una decisión en torno a la continuación de una empresa en un proceso falencial (el fallo de la CN Com., Sala D, 11-10-2001, “Medic World Mandatary SA s/ concurso preventivo”, LL T. 2000-B, pág. 611).[29] Este ha sido el criterio seguido por la Cámara Federal Civil y Comercial de la Nación, Sala I, 20-3-2003, en la causa “Cooperativa Villa Urquiza y otros s/ apelación CNDC”, publicada en ED T. 205, pág. 362 (LL T. 2003-D, pág. 758). Cfme: De la Riva, Ignacio M. “Medidas cautelares…”, ED, revista del 31 de marzo de 2005.[30] En el caso “Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires”, resuelto el 7-11-03, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la decisión de la CNDC por la cual ordenó a dicha asociación “que se abstuviera de orquestar, alentar o facilitar la negativa concertada de sus miembros a prestar servicios de anestesiología con el objetivo de evitar o dificultar la contratación directa de anestesiólogos por parte de los demandantes de ese servicio (LL, revista del 20-5-04)[31] Ver Cases Pallares, Luis, “Derecho administrativo de la defensa de la competencia”, Madrid, Marcial Pons, 1995, pág. 129, cit. por De la Riva, Ignacio M. “Medidas cautelares en materia de defensa de la Competencia”, ED, revista del 31 de marzo de 2005.[32]“Telefónica de Argentina SA c/ Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”, 25-9-03, publicado en LL T. 2003-F, pág. 656. En el caso, Telephone 2 S.A. se quejaba de los cambios y restricciones introducidos por Telefónica de Argentina SA para acceder a llamados a números 0800. Ver asimismo, Padilla, Roberto “Las medidas cautelares en el derecho de la competencia”, LL, T. 2003-F, pág. 934.[33] Ello así por cuanto la ley promulgada por el Decreto 1019/99 vetó parcialmente la norma observando la expresión “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial o a la”, así como la expresión “… en el interior del país” (art. 8 del Decreto citado). De esta manera la ley sancionada por el Congreso de la Nación, cuando fue publicada quedó otorgando competencia en la apelación a la “Cámara Federal”.[34] Esta interpretación es compartida por Durrieu, Roberto y Seitún, Diego “Tribunal de Apelación para las Penas que aplica la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”, nota al fallo “Luncheon Tickets SA” publicada en LL, supl. Diario del 14-3-07.[35] CNFed. Civ y Com., Sala III, 2-9-02 “Cervecería Argentina SA Isenbeck s/ medidas cautelares”, Lexis Nro. 7/12052 y causa “Caeme CILFA” del 6-4-04, Lexis 7/13969,[36] Causa “Repsol YPF GLP Envasado en la Ciudad de San Nicolás s/ recurso de

[[[[[[[[

queja” del 21-3-06, LL T. 2006-C, pág. 656[37] CNFed. Civ. y Com., Sala II, 21-12-06 “Luncheon Tickets SA”, LL 14-3-07 con nota de Roberto Durrieu y Diego Seitún “Tribunal de Apelación para las penas que aplica la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”.[38] La Ley 26.005 fue sancionada el 16/12/2004, promulgada el 10/01/05 y publicada en el Boletín Oficial el 12/01/05.[39] La temporalidad de los acuerdos ha sido tradicionalmente una pauta tomada en cuenta por las autoridades estadounidenses (Federal Trade Comission) para tolerarlos en tanto por su contenido no restrinjan, limiten o distorsionen un acuerdo de competencia.[40] De acuerdo a lo exigido por dicho artículo, para que una sociedad extranjera pueda ejercer habitualmente en el país actos comprendidos dentro de su objeto social, deberá: 1) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; 2) fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por la ley para las sociedades que se constituyen en el país; 3) justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal, se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.[41] Zaldívar, E., Manovil, R. M. y Ragazzi, G. E., “Contratos de Colaboración Empresaria”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1993 citados por Rivero, Silvia S. “Unión Transitoria de Empresas”, Periódico Económico Tributario Nº 153; Lexco Fiscal, 1998.[42] Zaldívar, E., Manóvil, R. M., y Ragazzi, G. E., “Contratos de Colaboración Empresaria”, pág. 179, Ed. Abeledo Perrot, 1993.[43] Art. 378, inciso 8º, LSC.[44] La sociedad accidental o en participación se define como aquella cuyo “objeto es la realización de una o más actividades determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor. No es sujeto de derecho y carece de denominación social; no está sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Público de Comercio. Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos” (Art. 361 LSC).[45] “No constituyen sociedades, ni son sujetos de derechos ...”(Art. 377, in fine).[46] Nissen, Ricardo A., “Ley de Sociedades Comentada”, Edit. Abaco, Buenos Aires, 1998, T. 5, pág. 249.[47] Favier Dubois (h.), E., “Derecho Societario Registral”, Ad-Hoc, 1994, pág. 454 agrega que, sin embargo, si se probara una simulación, las consecuencias de la

[[[[[[[[[[[

irregularidad societaria podrían resultar aplicables. Tal consecuencia no parece posible atento la normativa de la LSC y la estructura contractual elegida por las partes lo que privaría de sentido toda figura de simulación.[48] Segal, R. y Elfin, N., “Los instrumentos jurídicos de colaboración empresaria en el derecho argentino”, RDCO, año 1985, T. 18, Nos. 103 y 104, pág. 169.[49] Fallo inédito.[50] Aunque la ley no lo diga en este caso, también el representante de la unión estará ligado a los miembros por una relación de mandato (mandato representativo). En el supuesto de la unión transitoria de empresas, la función del representante es poco menos que esencial; cuando el art. 379 dice que: “el representante tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro” está englobando lo sustancial de una tarea que, por lo general, se traduce no sólo en la mera representación propiamente dicha, sino también en la faz organizativa y de coordinación para la ejecución de la obra y que se confiere –también por lo común- al miembro a quien está reservada la actividad de mayor compromiso (Verón – Zunino, Reforma al régimen de sociedades comerciales, p 591, con apoyo de Astolfi).[51] Cfme. Verón – Zunino, Reforma al régimen de sociedades comerciales, pág. 591.[52] “Cia. San Pablo de Fabricación de Azúcar S.A. s/quiebra s/Incidente de Licitación (U.T.E)”, CNCom. Sala E, 28/12/90. ED 146-461.[53] Nissen, Ricardo A. “Ley de Sociedades Comerciales Comentada”, Edit. Abaco, Buenos Aires, 1998, T. 5, pág. 292.[54] Clínica Bazterrica S.A. c/ Sanatorio Anchorena S.A. y otro s/ordinario. CNCom. Sala C 12/08/96.[55] Etelechea, Emilio A. v. Huarte Sideco S.A. UTE. C.N. Trabajo,.Sala IXm. 31/10/2000.[56] “Fitz Maurice Mario Daniel c/ Coconor SA UTE y otros s/ Despido”, CN Trabajo, Sala X, Expte Nro. 11.438/00(17.623), 12/12/03 (inédito) con primer fallo del Dr. Julio C. Simón, al que se adhieren los colegas de sala, Dres. Héctor J. Scotti y Gregorio Corach. En el mismo sentido, “Varone, Daniel N. c/Cinarsa S.A. y otros s/despido”, CNTrabajo, Sala III (26/7/2005) causa 19086/2003 5.86900.[57] Nissen, Ricardo A. “Ley de Sociedades Comerciales Comentada”, Edit. Abaco, Buenos Aires, 1998, T. 5, pág. 294[58] Circular 1183 del 8/8/88: "Ley 23.349, art. 1º. y sus modificaciones. Uniones

[[[[[[[[[[[

Transitorias de Empresas. Condición de sujetos pasivos del gravamen", D.F., t. XLV: Ante consultas formuladas y a los fines de precisar el tratamiento tributario que, frente al impuesto al valor agregado, corresponde dispensar a las "Uniones Transitorias de Empresas" -regladas por el art. 377 y sigts. de la ley 19.550, t.o. dec. 841/84- se aclara que dichos entes resultan, por sí mismos, sujetos pasivos del mencionado gravamen, advirtiéndose en este aspecto, que las sociedades y/o empresarios miembros, son terceros respecto de ellas. Consecuentemente, a los mencionados responsables les son aplicables todas las disposiciones legales previstas en las normas vigentes del impuesto al valor agregado, siendo oportuno señalar que a efectos de la liquidación del tributo, la generación del débito fiscal y el derecho al cómputo del crédito fiscal está supeditado a la realización de operaciones gravadas que efectúen en su nombre.[59] Resulta interesante destacar la conclusión arribada en el dictamen 12/97 (D.A.L.) -Boletín de la DGI Nº 3- titulado "Consulta-Solicitud de inscripción de persona jurídica sin su correspondiente inscripción en el órgano de contralor", el cual establece: "...se infiere que sólo se juzgará perfeccionada la constitución regular de la Unión Transitoria de Empresas, una vez verificado el requisito de inscripción en el Registro Público de Comercio; hasta tanto, la Unión Transitoria de Empresas no podrá sacar su número de CUIT y la responsabilidad tributaria por las operaciones que realice recaerá sobre sus integrantes -sean estos personas físicas o jurídicas-, los que tampoco podrán computar el crédito fiscal por el impuesto al valor agregado facturado a nombre de la unión transitoria".[60] En este orden de ideas, resulta conveniente remarcar las principales consideraciones del dictamen 125/97 (D.L.T.R.S.S.) in re, "C.C. y Cía. S.A. - Z.Z. S.A. - Unión Transitoria de Empresas - Decreto 493/95" que establece: "...empleador será quien utilice la prestación del trabajador, siendo irrelevante que tenga o no personalidad jurídica propia. En consecuencia la que asume por sí misma la condición de responsable obligada a cumplimentar las cotizaciones previsionales correspondientes al personal común, afectado a la realización de obras y trabajos determinados... es la UTE y no cada una de las empresas integrantes, que no revisten jurídicamente la calidad de empleadores de ese personal, sin perjuicio de que lo sean respecto de sus propios empleados". "...la obligada ante la DGI es la figura de la UTE como se infiere de la asignación de la Clave Única de Identificación Tributaria, la que reviste el carácter de indivisible, y es otorgada por este ente recaudador como responsable de la obligaciones tributarias y previsionales".[61] En nuestro derecho la cuestión comenzó a ser objeto de análisis y debate a partir de las recordadas “Jornadas sobre convenciones de voto y sindicación de acciones en las sociedades anónimas” realizadas en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, en 1966.[62] Estos dos requisitos pretenden resolver dos de los cuestionamientos más serios que se hicieron a estos pactos, cual es que al ser por plazo indeterminado y ser ocultos desnaturalizaban el derecho de voto de los socios y los constituían en instrumentos

[[[[

sigilosos de acuerdos entre socios afectando la buena fe de los restantes.[63]En Francia, la actitud reticente a admitir su legitimidad partía del análisis del Art. 440 de la Ley de 1966 que castiga con penas a quienes se hicieren dar ventajas para emitir el voto de un sentido determinado, penalizando el tráfico de voto.[64] Tres fallos importantes sobre esta materia han sido: “Sánchez, Carlos J. C/ Banco de Avellaneda S.A. y otros”, CN Com., Sala C, Setiembre 22, 1982, LL T.1983-B, pág. 257; “N.L. S.A. c/ Bull Argentina S.A. y otro”, CN Com., Sala E, Junio 23, 1995, LL T.1996-D, pág. 409; “Inversiones Rosario SA c/ Indosuez International Finance S.A. s/ medida precautoria”, CN Com., Sala B, noviembre 25, 1996, ED. T 171, pág. 227.[65] Para una síntesis de la evolución y panorama actual de estos convenios, puede verse a Ojea Quintana, Juan M. – Aguirre Saravia, Raúl D., “Panorama Actual y Futuro del Convenio de Sindicación de Acciones”, LL T. 2000-C, pág. 1205 y Ciapero, Martín y Giovachini, Juan F., “Los Convenios de Accionistas y sus efectos sobre el funcionamiento del Directorio”, LL, 25-04-06.[66] Ver el resumen de la cuestión en “Cuadernos de Derecho Societario” de Zaldívar, E, Manóvil, R. M., Ragazzi, G., y Rovira, A.L., Vol. III, 3ª. Ed., año 1983, pág. 306/307.[67] “N.L. S.A. c/ Bull Argentina S.A. y otro”, CN Com., Sala E, Junio 23, 1995, LL, T.1996-D, pág. 409.[68] No sólo es el caso del Dto. Delegado 677/01, sino que el reciente Decreto Legislativo Nº 6 de Italia de 2003 hace impugnable de nulidad al voto emitido conforme estos pactos si el mismo no es dado a publicidad, imponiendo una declaración de su existencia en la apertura de la asamblea.[69] Sobre los criterios para determinar la validez de estos convenios puede verse Rovira, Alfredo L. “La licitud de los pactos de sindicación de votos: su valoración”, en Derechos Patrimoniales, Estudios en Homenaje al Profesor Emérito Dr. Efraín Hugo Richard”, dirigido por Filippi, Laura y Juárez, María Laura, T. II, pág. 821 y ss., Ed. Ad-Hoc., Buenos Aires, 2001.[70] “Sánchez, Carlos J. C/ Banco de Avellaneda S.A. y otros”, CN Com., Sala C, Setiembre 22, 1982, LL T.1983-B, pág.257.[71] En nuestro derecho esta nueva perspectiva fue introducida por Zaldívar, E., Manóvil, R. M., Ragazzi, G. E. y Rovira, A. L. en “Cuadernos de Derecho Societario” en su Vol. III, p. 326 y ss.[72] Ver al respecto Rovira, Alfredo L. “Abusiva utilización de las formas y mecanismos societarios como fundamento para declarar su ilegitimidad”, pág. 225 y ss

[[[[[[[[[[

en “Estudios de Derecho Comercial, en homenaje a Fernando Legón, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998.[73] Arg. Art. 872 Cod. Civ. Cfme: Belluscio-Zannoni, Código Civil y Leyes Complementarias, Anotado y Concordado, T. I, 3ª. Reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Bs. As., 1988, pág. 99.[74] Zaldívar, E. “Filosofía y principios de nuestra ley de sociedades comerciales”, LL. T. 1975-D-pág. 555.[75] Zaldívar, E. Manóvil, R.M., Ragazzi, G.E. y Rovira A.L. “Cuadernos de Derecho Societario”, Vol. III, Nro. 3.1, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 3ª. Edición,1983, pág. 877.[76] El Anteproyecto fue elaborado por la Comisión de Estudio del Régimen Legal de las Sociedades Comerciales y los Delitos Societarios, creada por Res. MJ y DH Nº 112/02 elevado al Ministerio de Justicia en Junio de 2003 por sus integrantes, los Dres. Jaime L. Anaya, Salvador D. Bergel y Raúl A. Etcheverry y llevado a debate público por el referido Ministerio durante el primer semestre del año 2004.

[[[[