capitulo1Gordillo Tomo3

8/2/2019 capitulo1Gordillo Tomo3

1/31

Captulo I

EL ACTO ADMINISTRATIVO

COMO PARTE DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

1. Recapitulacin. El objetivo del anlisis no es denir el actoadministrativo sino sistematizar la actividad administrativa

Ya hemos adelantado1

que las palabras y clasicaciones y las consecuentesdeniciones, carecen de un valor dogmtico de verdad o falsedad que puedadeterminarse apriorsticamente. Interesa analizar la realidad que el mundo

nos presenta, para determinar luego, en funcin de sus caractersticas, cmo esms til clasicarla y denirla.2 La denicin de acto administrativo no es unabsqueda de esencias:3debe estudiarse el fenmeno administrativo buscando unaclasicacin que lo sistematice y explique. Ello puede llevarnos a dar una nocinde acto administrativo, pero sta no es el objetivo ltimo del anlisis. Nuestra

investigacin pues, tiene por contenido el estudio del total de la actividad admi-nistrativa. Este fue el criterio con que encaramos las anteriores ediciones de Elacto administrativo y debemos confesar una suerte de xito, pues la denicinque propusimos desde 1963 ha generado razonable aceptacin.4

1 Supra, t. 1, cap. I, El mtodo en derecho.2 La aplicacin de estos principios de teora general es importante, pues muchos entienden ha-

llar la verdad absoluta al proponer deniciones o clasicaciones. Comp. Linares, Juanfrancisco,Fundamentos de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, 193, p. 233: La utilidad deuna teora, para saber a qu atenerse, es un buen indicio de su verdad. Porque la verdad es tambin

til, aunque lo til de por s no sea la verdad cientca, pero s un fuerte indicio de que ella estpresente y develada en todo o en parte a travs de su aplicacin terica y tcnica.3Ver igual problemtica en materia de servicios pblicos en el t. 2, cap. VI. El planteamiento

metodolgico general se lo encontrar en supra, t. 1, cap. I.4 Juzg. CA N 1 de La Plata, causa 2, Urriolabeitia, 2004, ejecutoriada. Ver BuJ Montero, Mni-

ca, El acto administrativo, en farrando (H.), isMaeL y Martnez, Patricia r. (Dirs.), Manual deDerecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1996, p. 159. Cabe advertir, con todo, que desdeesta novena edicin introducimos la precisin que explica el punto 1 del captulo II.


2/31

eLactoadMinistrativoI-2

2. Acto jurdico y acto administrativo

La bsqueda de una sistematizacin adecuada del total de actividades regidaspor el derecho administrativo se torna fundamental en esta materia, porque no

existe ningn marco legal de referencia que permita utilizar clasicaciones odeniciones preestablecidas. No existe una denicin legal de funcin adminis-trativa,5 ni tampoco de acto administrativo;6 en el derecho civil, en cambio, alexistir una denicin legal del acto jurdico, se hace en parte innecesaria estaproblemtica, pues al estar dado legalmente un ordenamiento metodolgico de-terminado, l se torna automticamente de uso convencional y constituye unabase sencilla de trabajo, con prescindencia de que su sistematizacin sea ms omenos conveniente. Esa circunstancia ha tentado siempre a ms de un jurista

enfrentado con los problemas del derecho administrativo, sugirindole adoptarla clasicacin y denicin propia del acto jurdico del derecho privado, slo quetrasladndola al derecho pblico.

Esta ha sido, ms de una vez, la actitud de parte de la jurisprudencia; estambin, casi intuitivamente, la que adoptan los abogados no especializados enel derecho administrativo: ello se debe a una formacin muy detallada en derechoprivado, producto de los programas de estudio clsicos de las distintas universi-dades, y a una escasa formacin en derecho administrativo.7 Pero debe tenerse

presente que esa tendencia, con todo de parecer fcil, lleva a errores, porque loque hay que sistematizar y explicar en derecho administrativo (a travs de lanocin de acto administrativo) es muy distinto de lo que hay que sistematizar enderecho civil (a travs de la nocin de acto jurdico);8 a ello debe agregarse que elmargen de aplicacin del derecho civil a la administracin pblica es cada vez msreducido en el mundo moderno, a punto tal que puede sostenerse que en el pre -sente el derecho civil no es aplicable, en principio, a ningn campo de la actividad

5Ver supra, t. 1, cap. IX, Las funciones del poder, 22.3, Funciones administrativas de r-ganos no estatales.

6Algunas legislaciones provinciales de procedimiento administrativo han adoptado expresamentela denicin que propusiramos desde la primera edicin (1963) de este libro.

7 Basta comparar que mientras el derecho administrativo tiene tambin una parte general, unaparte de obligaciones, una parte de contratos, una parte de derechos reales, a ms de otros grandessectores propios, la Facultad le dedica una sola materia obligatoria del ciclo bsico comn, cuando elderecho civil le dedica una materia para la parte general, otra materia para las obligaciones, otramateria para los contratos, otra materia para los derechos reales, etc. Para un panorama compa-rativo general, ver supra, t. 1, cap. VIII, 2, Relaciones con el derecho privado y 3, Evoluciny estado actual de la aplicacin del derecho civil a la administracin pblica.

8

Ya deca que si bien en cuanto a su estructura general hay una cierta identidad conceptualentre acto jurdico y acto administrativo, no puede pensarse que exista identidad completa, puesllevada sta a sus ltimas consecuencias sera una anomala, dadas las diferencias sociales entreel derecho pblico y el derecho privado: BieLsa, rafaeL, Derecho administrativo, t. II, BuenosAires, La Ley, 1955, 5 ed., p. 2, nota y p. 3; 6 ed., p. 17, nota 2. Un desarrollo exhaustivo de lasdiferencias entre acto jurdico y acto administrativo que obligan a la diferenciacin metodol-gica puede verse enaLessi, renato, Sistema instituzionale del diritto amministrativo italiano,Miln, Giuffr, 1953, p. 218 y ss.


3/31

eLactoadMinistrativo coMo Parte de La funcinadMinistrativa I-3

administrativa.9 Esta armacin puede ser discutible,10 pero la tendencia es clarahacia la restriccin de la aplicacin del derecho civil en el plano administrativo.11Fundamentalmente, la sistematizacin propia del derecho civil12 no explica niordena ninguno de los grandes problemas que preocupan al derecho adminis-trativo:13 no toma en cuenta como no puede ser de otro modo la divisin depoderes y funciones, la estructura de la administracin pblica, la naturaleza delrgano y su actividad, etc.; todo esto debe analizarlo y sistematizarlo el derechoadministrativo. Por lo tanto, en el resto del cap. comenzaremos a estudiar losproblemas del ordenamiento de la actividad administrativa y sealaremos loselementos a tomar en cuenta para una nocin de acto administrativo.

3. La nocin de acto administrativo no depende

del rgimen de revisin de los actos

Partir, como lo hemos hecho ya desde anteriores ediciones de esta obra14 delconcepto de funcin administrativa, elimina distintas variantes que se han

9Ver supra, t. 1, cap. VIII, 3, Evolucin y estado actual de la aplicacin del derecho civil ala administracin pblica. Hemos dicho en principio en el sentido de como regla general; peroan as es una armacin que merece ser matizada. La CSJN, Metalmecnica S.A., 1976, ED, 71:463, ha reiterado, p. ej., que el derecho civil se aplica a la administracin en forma subsidiaria alderecho administrativo (con cita de 183: 234; 190: 142; 191: 490; 205: 200; 237: 452). Ello ocurre

particularmente en materia de daos. De todas maneras, conviene estar advertido que se trata deun terreno minado en el que es indispensable consultar la jurisprudencia sobre el tema puntual.Vale en este sentido recordar, por su exquisita ambigedad, parte del cons. 8 de Metalmecnica:conviene recordar lo que dijo la Corte en otra oportunidad, que las reglas del Cdigo Civil, sibien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo, sino al derecho privadonada obsta para que representando aqullas una construccin jurdica basada en la justicia, suaplicacin se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y soluciones tambin deben tendera realizar aqulla, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constitu-ye la sustancia de esta ltima disciplina (Fallos, 190-142). El ltimo fallo citado es Los LagosS.A.A su vez, la CNFed. CA, Sala III, La Huella, LL, 2000-E, 547, cons. VIII, ha dicho que lasreglas jadas por el Cdigo Civil, slo concernientes a las relaciones privadas, no rigen en derechoadministrativo de modo directo ni supletorio [], sino que pueden llegar a ser aplicadas tan slopor razn de analoga, es decir: con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia deesta ltima disciplina. Ver tambinAnita, CNFed. Sala IV, LL, 2002-F, 988, con nota devaLdez,MarceLa, Justicia por analoga.

10Ver nota anterior. La controversia es casi permanente: ver el fallo anotado y la nota de faneLLievans, GuiLLerMo e., Daos a terceros en servicios pblicos privatizados, LL, 1998-F, 146.

11Ver t. 1, cap. VIII, 3.12 Hechos jurdicos y no jurdicos; hechos jurdicos naturales y humanos, hechos jurdicos hu -

manos involuntarios y voluntarios, hechos jurdicos humanos voluntarios lcitos e ilcitos, pararecordar la ms conocida.

13

El derecho procesal slo es el instrumento para efectivizar los principios propios de la materia,derecho material o sustantivo, que instrumenta. Por eso algunos jueces dicen que con la Constitu-cin les basta; por ello en los tribunales internacionales se hace un estatuto del tribunal, con pocasnormas sustanciales, y se deja al tribunal establecer el rito. Comp., en otra cuestin, rodrGuez,ceciLia Mara, El estado actual de la jurisprudencia sobre la recusacin sin expresin de causa comoprocedimiento de eleccin del magistrado en la Provincia de Buenos Aires, LL, 2007-A, 480.

14 Nos referimos a El acto administrativo, 1963 y 1969, que desde 1979 constituye el presentet. 3 de este Tratado.


4/31


dado para congurar al acto administrativo y que por fundarse en elementosaccidentales antes que en un anlisis global de la realidad administrativa, slopueden ser imperfectas e incompletas. En tal sentido, es claro que debe ser des -echado el criterio que toma en cuenta, para dar la nocin de acto administrativo,la jurisdiccin que deber entender de la revisin del acto. En ese criterio seexcluye del concepto del acto administrativo a ciertos actos emanados de otrosrganos estatales que los administrativos, en virtud de que ellos en algunospases no son impugnables ante el juez en lo contencioso administrativo.15Esste un principio formalista, carente de fundamentacin cientca y supeditadono slo al cambio de una ley de lo contencioso administrativo sino incluso alcambio de la jurisprudencia en la materia: Al querer buscar la nocin de actoadministrativo, entonces, no debemos estar tratando de hallar una nocin queresponda exclusivamente a los actos que pueden ser llevados ante el Tribunalde la materia.

En otro ejemplo, nuestro derecho pblico tiende en ocasiones a asignar unaconsecuencia demasiado categrica al hecho de que determinada causa no suscitela jurisdiccin originaria de la CSJN, p. ej. responsabilidad del Estado provin-cial, y otra muy distinta que el derecho aplicable sea necesariamente derechopblico local, con exclusin total de los parmetros nacionales del Cdigo Civily, desde luego, la misma Constitucin nacional, que en cuanto la garanta dela propiedad se protege no slo contra los particulares y el Estado nacional sinotambin contra los estados provinciales.

Esto no presenta problemas en materia de acto administrativo, donde toda lamateria es similar en el derecho pblico comparado del pas, tanto a nivel nacionalcomo provincial, pero s presenta algunas facetas interesantes en otros temas,como por ejemplo en el mencionado de la responsabilidad extra contractual delEstado.16

El tribunal que deber entender, o el rgano estatal que lo har en su lugar,

son aspectos sin duda importantes en la vida profesional, pero de ningn modopuede exclusivamente en base a ellos darse una nocin de alcance sistemtico.

15 Esto es as p. ej. en Uruguay, aunque como bien lo seala sayaGus Laso, enrique, Tratadode derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953; 4 ed., puesta al da por danieL H. Martins,Montevideo, 1974, p. 391, ello no es argumento suciente para obtener la conclusin de que los actosdictados por los poderes legislativo y judicial no constituyen actos administrativos.

16Ver, desde distintos enfoques, MiLJiker, Mara eva y aHe, dafne soLedad, Algunos mi-tos sobre el funcionamiento del sistema continental: El caso de la Argentina y la regulacinde la responsabilidad del Estado, LL, 2007-A, 753; Prez HuaLde, aLeJandro y BusteLo,

erneto n., Barreto: La responsabilidad del Estado dentro de sus cauces constitucionales,en LL, 2006-E, 264; veGa , susana eLena y rotaecHe, Mar a Josefina, La competencia ori-ginaria de la Corte y el concepto de causa civil: un cambio de criterio acertado. Motivosde orden jurdico o circunstancias de conveniencia? RAP, 335: 47-73, Buenos Aires, 2006.

El pregonado carcter pblico local de la responsabilidad del Estado provincial (a los efectos dela improcedencia de la instancia originaria de la CSJN) no impide su revisin por la CSJN en elrecurso extraordinario, aplicando no otra cosa que los mismos parmetros jurisprudenciales de laresponsabilidad del Estado, que mencionan las normas del Cdigo Civil.


5/31


Tampoco el acto es lo que determina la jurisdiccin, sino la materia que habrde regir la pretensin o derecho que se invoca.17 Adems, en el derecho argentinono podra armarse que la actividad administrativa de los otros poderes no fuereimpugnable ante la justicia con competencia en materia administrativa, primeroporque ninguna norma lo impide, y segundo porque la legislacin procesal vigen-te admite claramente la posibilidad de demandar a la Nacin ante los estradosjudiciales, sea por actos, hechos o contratos administrativos.18 Ya es normal ennuestra jurisprudencia que los actos administrativos del Congreso de la Naciny del Poder Judicial sean impugnables por la misma va judicial que los actosemanados de la administracin.

La solucin no vara, a nuestro entender, aunque exista una norma que con-sagre la solucin criticada, por cuanto la revisin judicial es slo una parte dela revisin de los actos administrativos: ya hace mucho que tiene acentuadaimportancia, por diversos motivos,19 la impugnacin y revisin del acto en lapropia sede administrativa; lgico es entonces que si se ha de tomar en cuentala posibilidad de atacar al acto, se tome un criterio que en lo posible expliqueambos tipos de control del acto y no slo el judicial, en atencin a la importanciajurdica y prctica que ha asumido la revisin administrativa.20

Por lo dems, ha de quedar en claro que en nuestro sistema constitucional,por imperio de los arts. 18, 109 y 116 de la Constitucin, no puede en caso algunoexcluirse la revisin judicial plena de cualquier acto estatal.21 Menos an podrconsiderarse, por lo tanto, un recurso especco aplicable para atacar el acto:negar el carcter de acto administrativo a un determinado acto, en virtud de

17 Esto es ya pacco, pero no absoluto, en la jurisprudencia nacional (CNFed. CA, Sala IV, LaInternacional S.A., 19-VI-98, cons. II; Manzioni, 10-IX-92; La Primera de San Isidro S.A., 24-VIII-93y otros) y ha sido recogido por el cdigo de la Provincia de Buenos Aires. Pero a veces aparecen fallosque an aplican lo que en la antigedad se llamaba la calidad revisora del acto administrativocomo tipicante y limitante de la jurisdiccin procesal administrativa. En el orden nacional anexistiendo un acto administrativo que se impugna, puede no corresponder la jurisdiccin procesaladministrativa (CSJN, Movimiento Scout Argentino, 1980, Fallos, 302: 545, cons. 7), si lo princi-pal de la impugnacin se reere al derecho comercial, incluso aunque hayan de juzgarse tambinaspectos regidos por el decreto-ley 19.549/72 (La Internacional S.A., cons. IV y VI). En la C.A.B.A.la jurisdiccin procesal administrativa est dada de acuerdo al art. 2, por el sujeto, cualquiera quesea su fundamento [...] tanto en el mbito del derecho pblico como del derecho privado.

18Ver supra, t. 2, cap. XIII.19 Lo explicamos supra, t. 2, caps. IX, Principios del procedimiento, XIV, Problemas del acceso

a la justicia y XV, Control administrativo y judicial.20 No signica esto desconocer la importancia que debe tener la revisin judicial del acto, la cual

es un pilar fundamental del derecho administrativo (tal como ya lo expusimos en este Tratado de

derecho administrativo, t. 1, cap. V, 2, La proteccin judicial contra el ejercicio de la funcinadministrativa y 3, El contenido de la proteccin judicial; t. 2, cap. XIV), pero s dar una visinms panormica de los distintos aspectos del rgimen del acto administrativo del cual la nocinpertinente debe ser sucientemente explicativa y no innecesariamente limitativa.

21Ampliar supra, t. 2, cap. VIII, Los actos de gobierno. Ver tambin, entre otros, ortiz, ri-cardo MiGueL: Actos administrativos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de BuenosAires: tutela judicial, en Botassi, carLos a. (dir.), Temas de Derecho Administrativo. En honor alProf. Doctor Agustn Gordillo, La Plata, Platense, 2003, pp. 139-50.


6/31


que la jurisprudencia haya decidido que no le es aplicable el recurso por excesode poder22 es un criterio objetable. A la inversa, tampoco se justica a nuestroentender el armar que la institucin matriz productora del acto administrativoes el recurso o la accin contencioso administrativa,23 pues estos no son sino as-pectos del rgimen jurdico a analizar. A ttulo de ejemplo, las controversias porlos actos de los concesionarios y licenciatarios nacionales suelen dilucidarse en

la competencia contencioso administrativa federal sin que sean necesariamenteactos administrativos. Por todo ello, la institucin productora si es que puedeusarse esa terminologa del acto administrativo es en nuestro concepto lafuncin administrativa.

4. Continuacin. El concepto subjetivo de acto administrativo

Entendemos, en consecuencia, que los principios jurdicos a considerarse paraobtener una nocin de acto administrativo que explique y aplique el mayor nmeroposible de aqullos, no pueden limitarse a los remedios procesales y vigentes,tanto en lo que se reere a tribunal competente como recursos existentes contrael acto, o al procedimiento a seguirse en su tramitacin. Con ello tomamos posi-cin en sentido diverso a las doctrinas que, partiendo expresa o implcitamentedel concepto sealado, comienzan por dar un concepto de acto administrativo

restringido al punto de vista orgnico o subjetivo. En efecto, el hecho de que lasacciones o los recursos contencioso administrativos se den en principio y enalgunas legislaciones slo contra decisiones de rganos administrativos, haceque la doctrina adopte fundamentalmente el concepto de que acto administrativoes el emanado de un rgano administrativo. A este primer elemento agregan,desde luego, otros, con el resultado de que la nocin de acto administrativo sereere a una especie de actos realizados por rganos administrativos.

5. Los conceptos subjetivo y objetivo de funcin administrativaEste concepto de acto administrativo adolece de los mismos problemas lgicos ymetodolgicos que el de la funcin administrativa.24

Para conceptuar a la funcin administrativa se dan esencialmente dos nociones:a) la orgnica, subjetiva o formal: funcin administrativa es toda la actividad querealizan rganos administrativos; b) la material, sustancial u objetiva: funcinadministrativa es la actuacin concreta, prctica, etc., del Estado, realizada porcualquiera de sus rganos. Esta es la nocin preferida por la doctrina. Hemos

dicho ya que ambos conceptos son inadecuados, y que necesariamente debeadoptarse un tipo de denicin mixta que involucre a la vez elementos de tipo

22Asi stassinoPouLos, MicHeL, Trait des actes administratifs, Atenas, Sirey, 1954, p. 45.23Asi fernndez de veLazco, recaredo, El acto administrativo, Madrid, Revista de Derecho

Privado, 1929, p. 70; MarienHoff, MiGueL s., Tratado de derecho administrativo, t. II, Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 1966, pp. 220-1; en otras ediciones o reimpresiones se trata de las pp. 224-5.

24 Que tratamos supra, t. 1, cap. IX, Las funciones del poder.


7/31


orgnico material; o sea, que ane datos objetivos y orgnicos para arribar a lanocin nal.25

6. La oposicin de los criterios de funcin administrativa y acto administrativo

Lo mismo ocurre con el acto administrativo; para conceptuarlo se dan esencial-mente dos nociones: a) la orgnica, subjetiva o formal: acto administrativo es elque dictan rganos administrativos, y no otros rganos; b) la material, objetivao sustancial: acto administrativo es todo acto, cualquiera sea el rgano que lodicte, que tenga sustancia administrativa. Aqu la misma doctrina preere, alrevs del caso de la funcin administrativa, el concepto orgnico y no el material.Esta sola diferencia de criterio seala ya el error lgico de la doctrina tradicional;

pues, desde luego, es una contradiccin denir la funcin administrativa en sen-tido material y el acto administrativo en sentido orgnico, para con ello arribara la conclusin de que ciertas materias administrativas que en nada dieren delas dems, jams darn lugar a actos administrativos.26 Si la ausencia de unrgano administrativo es tan decisiva como para eliminar la posibilidad de quesu actuacin de lugar a un acto administrativo, el razonamiento es igualmentevlido para negar tambin que estemos ante una funcin administrativa.

7. Crtica del concepto orgnico o subjetivoPero, repetimos, el camino no debe buscarse por criterios objetivos o subjetivosaislados; slo un concepto mixto puede tener posibilidades de xito.

La contradiccin de las nociones predominantes de funcin administrativa(material, sustancial), y acto administrativo (orgnico, subjetivo) se advierte enun ejemplo: el nombramiento y remocin por parte de las autoridades judicialesde un empleado de tribunales (p. ej., un ordenanza) es, en estas doctrinas, funcinadministrativa, pero no acto administrativo. El nombramiento o remocin por

parte de las autoridades administrativas de un empleado de la administracin(p. ej., un ordenanza), es funcin administrativa y tambin acto administrativo.Por qu el primer acto de nombramiento no es acto administrativo y ste s?Obviamente, porque en el primer caso no lo dicta un rgano administrativo y

25As hemos propuesto como denicin, desde nuestra Introduccin al derecho administra-tivo, Buenos Aires, Perrot, 1962, que mantuvimos tambin desde la primera edicin de El actoadministrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963: Toda la actividad que realizan los rganosadministrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccionales, excluidosrespectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Actualmente se

encuentra en el t. 1, cap. IX, 21, Resumen de las funciones del Estado. Han seguido criteriossimilares, posteriormente, Linares, Juan francisco,Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea,1986, p. 173 y fiorini, BartoLoM,Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976,2 ed. actualizada, t. 1, p. 109 y ss.

26 Entre otros, Lessona, siLvio, Introduzione al diritto amministrativo e sue strutture fonda-mentali, Firenze, 1964, pp. 80-90: El requisito subjetivo de la naturaleza del rgano que realizael acto excluye de la categora de los actos administrativos [...] aquellos actos que son tales sloobjetivamente, pero no subjetivamente(op. cit., p. 90).


8/31


en el segundo s. Pero entonces por qu es el primer nombramiento funcinadministrativa y el segundo tambin? Porque es sustancialmente igual, se dir,pero es variar el fundamento: pues el que sean sustancialmente iguales, como enefecto lo son, puede al mismo tiempo fundar que los dos actos sean consideradoscomo actos administrativos, cosa que esta doctrina no hace.

En otros trminos: no hay un mismo fundamento que pueda decidir en amboscasos el por qu considerar en un aspecto iguales y en otros desiguales a actosidnticos. Esa contradiccin debe solucionarse en uno de los siguientes sentidos:a) considerar que los dos casos son funcin administrativa y pueden dar lugar aactos administrativos (criterio en principio sustancial), o b) considerar que en elsegundo caso, y nicamente en l, hay funcin administrativa y acto adminis-trativo y que en el primero no hay ni funcin ni acto administrativo. El segundocriterio es cuestionado en cuanto para ello se basa puramente en la posibilidad

de que exista o no un recurso ante el tribunal competente en materia procesal

administrativa; por lo dems, es evidente que el rgimen jurdico que regir elnombramiento y remocin del empleado de tribunales es netamente el del derechoadministrativo. Podr variar la aplicacin de las normas concretas, y existir unestatuto distinto para el personal; pero ello no quita que en todos los casos setrata inequvocamente de una funcin pblica regida por el derecho administra-tivo. Lo mismo ocurre con los contratos administrativos del Poder Judicial, quenadie soara con imaginar funcin jurisdiccional, de tan obvio que es. Tanto ensu celebracin, donde rigen los principios generales del derecho administrativoy las normas especcas, como en su ejecucin, el derecho aplicable es indubita-blemente administrativo: no otra cosa que administrativos pueden ser los actosdictados al respecto, en tanto cumplan con las dems caractersticas de estacategora. En el curso de su ejecucin, los actos por los cuales el Poder Judicialaplica sanciones al contratista, impone deberes, etc., tambin se rigen por losprincipios comunes del derecho administrativo y de ninguna manera pueden serconsiderados ejercicio de funcin jurisdiccional.

As nos parece claro que en ambos casos hayfuncin administrativa y actoadministrativo; aclarando que a los actos administrativos dictados por rganosjudiciales se aplicar el derecho administrativo, salvo, en algunos pases, en loque respecta al recurso para atacarlo.27 Dentro de la orientacin objetiva delconcepto de funcin administrativa, ya los autores se pronuncian por el criterioobjetivo de acto administrativo, entendindolo en consecuencia aplicable no sloa la actividad de los rganos administrativos sino tambin a la actividad admi-nistrativa de los rganos legislativo yjurisdiccionales.28

En nuestro pas ni siquiera existe problema procesal, porque como ya vimosun acto administrativo puede impugnarse ante una jurisdiccin distinta si lo

27 Este problema se plantea con los actos tanto individuales como generales de la CSJN.28 Es lo que proponemos desde 1963. Conf. Botassi, carLos a.,Procedimiento administrativo en

la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Platense, 1988, p. 8.


9/31


principal en discusin no es el derecho administrativo. Adems porque ya es pa-cco29 que los actos administrativos de los otros poderes del Estado se impugnantambin ante la justicia con competencia en materia contencioso administrativa,si la impugnacin versa sobre derecho administrativo.Es una solucin que tiendea armarse en el derecho comparado.30

8. Continuacin

Otros autores no incurren en la contradiccin sealada, pero en cambio se decidenexpresamente por conceptuar a la funcin administrativa y al acto administrativoen sentido orgnico.31 Se fundan para ello en que los actos de ndole adminis-trativa que realizan los jueces y el poder legislativo, no se rigen por el derecho

administrativo. Esa armacin, sin embargo, no es aplicable en cuanto se reerea la organizacin interna y al personal del Poder Judicial y Poder Legislativo. Enefecto, si bien en algunos sistemas no habr tal vez recurso o accin ante el juezprocesal administrativo contra tales actos,32es evidente que toda la temtica aaplicarse ser la del derecho administrativo: competencia, jerarqua, desconcen-tracin, delegacin, etc. En cualquier caso, en nuestro sistema es competente lajusticia procesal administrativa.

29 SCJBA, Villar de Puenzo,LL, 1984-D, 145, con nota de Grecco, carLos ManueL, Impugna-

cin judicial contra actos administrativos del Poder Judicial, LL, 1984-D, 141;Ambrosio, LLBA,1998: 167; Juzg. CA N 1 de La Plata, Ramellini, 2004, conrmada; ortiz, Actos administrativosde la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires..., op. loc. cit. En el orden na-cional tramitan tambin normalmente juicios contra el Estado en cabeza del Poder Judicial o delCongreso de la Nacin. Luego de algunas hesitaciones, p. ej. CNFed. CA , Sala III,A., H.F., LL,1984-B, 60, con disidencia de Gauna y nota en igual sentido de ekMekdJian, M iGueL nGeL, Uncaso de confusin entre la funcin administrativa y la funcin jurisdiccional del rgano judicial,nalmente la jurisprudencia se orienta en forma unnime: Sala V, Labatn,DJ, 1998-3, 628, ao1994; Costa, LL, 1996-E, 116; Sala I, Rava, LL, 1996-C, 457; Sala IV, Rosso, LL, 1996-A, 643.Conf. BiancHi, aLBerto B., Justiciabilidad de las acordadas de la Corte Suprema, ED, 119: 181;Tiene fundamento constitucional la accin de lesividad? ED, 132: 808, 809: Sus decisiones sonsusceptibles de iguales impugnaciones ante los jueces inferiores al igual que si se tratara de unacto administrativo ordinario.

30 Entre otros, PanGra zio, MiGueL nGeL,Derecho administrativo, t. I, Asuncin, IntercontinentalEditora, 1997, p. 63.

31 Garcade enterra, eduardoy fernndez, toMs raMn, Curso de derecho administrativo, t.I, 1 ed. argentina de la 12 ed. espaola, con notas de aGustn GordiLLo, Buenos Aires, Thomson/Civitas - La Ley, 2006, p. 552. Garrido faLLa, fernando, Tratado de derecho administrativo, t. I,Madrid, 1966, 4 ed., p. 354 y ss., p. 409 y ss.; 10 a ed., 1987, p. 373; diez, ManueL Mara, Derechoadministrativo, t. II, Buenos Aires, Plus Ultra, 1965, p. 207. Esa posicin tradicional espaola haprovocado rplicas: GonzLez navarro, francisco,Derecho administrativo espaol, t. 3, El acto y

el procedimiento administrativos, Pamplona, EUNSA, 1997, p. 411.32 En la Provincia de Buenos Aires hubo un importante debate sobre la competencia judicialpara juzgar los actos del Tribunal de Cuentas: ortiz, El nuevo fuero contencioso administrativo,en AA.VV., El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, La Plata,Platense, 2000, pp. 37, 52-56 y las referencias de su nota 19 en p. 52.; Botassi, carLos aLfredo,Las legitimaciones activa y pasiva en el nuevo contencioso administrativo, en AA.VV., El nuevoproceso, op. cit., pp. 215 y ss., 246-7. Las leyes 13.101 y 13.118 otorgaron a los juzgados de primerainstancia la competencia para la revisin de los actos del Tribunal de Cuentas.


10/31


Lo mismo puede decirse de otras normas: que una ley de empleados pblicosno les sea aplicable a esos funcionarios, p. ej., no quita que sus derechos y deberesdeban encuadrarse en los principios generales del derecho administrativo. Eldeber de obediencia de los empleados judiciales ser el deber de obediencia delderecho administrativo; el recurso jerrquico que interpongan ante la Cmaracontra una sancin del juez ser un recurso jerrquico a tramitarse segn pro-cedimientos de derecho administrativo y no del derecho procesal; la procedenciade la sancin disciplinaria que se aplique al empleado se regir por los principiosque hacen a las sanciones disciplinarias administrativas, y no por los del derechopenal, etc.33

Si una ley es interpretada en el sentido de que slo se aplica a la adminis-tracin, ello no signica que la regulacin jurdica de los actos de contenidoadministrativo realizados por otros rganos escape al derecho administrativo yse rija por el derecho procesal o el derecho parlamentario.34 Por ms dudas quesusciten ciertas actividades no especcamente jurisdiccionales o legislativas delos rganos jurisdiccional y legislativo, ellas no pueden llevar a sostener que losactos que estos rganos realizan en lo que se reere a su organizacin interna,medios materiales, etc., no se rijan por los principios del derecho administrativo.El que se les apliquen tales principios (requisitos, vicios, nulidades, extincin,etc.), aunque alguna que otra ley administrativa no les sea de aplicacin expresa,hace que no podamos razonablemente excluirlos del concepto de acto adminis-

trativo.35

9. La posible prdida de conexidadentre las nociones de funcin administrativa y acto administrativo

Al tratar de las funciones del Estado dijimos que convena clasicar de algnmodo til y claro las distintas actividades de los rganos del Estado, desde un

punto de vista jurdico: no nos parece til la nocin de que los tres poderesrealizan simultneamente las tres funciones, porque ella no explica nada de larealidad que se encuentra detrs de la frase. Ello y decir que todo es una granconfusin y quedarse all, es poco ms o menos lo mismo.

Preferimos entonces tratar de armonizar las nociones de funcin administrativay acto administrativo, para que mejor cumplan, en nuestro entender, su funcinexplicativa de esta parte del sistema jurdico administrativo. No hay en ello unapretendida bsqueda de esencias, solamente de simplicaciones comprensibles.

33 Lo mismo ocurre en lo referente al manejo de fondos por parte de las Cmaras parlamentariaso la justicia. Ver ley 24.156, art. 9.

34 Escapan al mbito de esa ley o decreto-ley, pero no al de los principios generales del derechoadministrativo y pblico en general.

35 En contra forstHoff, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 276 y ss.; stassi-noPouLos, op. cit., p. 41 y ss.; fernndezde veLazco, El acto administrativo, op. cit., p. 15; Lessona,op. loc. cit.; etc.


11/31


10. El acto administrativocomo manifestacin del ejercicio de la funcin administrativa

Por ello partimos de la base de que la raz del acto administrativo no se halla

subjetivamente en los rganos administrativos, sino objetivamente en el ejerciciode la funcin administrativa. Adherimos pues al concepto de que acto adminis-trativo es el dictado en ejercicio de la funcin administrativa, sin interesar qurgano la ejerce,36 y el adoptado por el art. 1 de la llamada ley de ProcedimientosAdministrativos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.37Es tambin el criteriodel CPCA de la Provincia de Buenos Aires.38 A este elemento se le agregan luegootros, con el resultado nal de que la nocin de acto administrativo se reere auna especie de actos realizados en ejercicio de la funcin administrativa. Utili-

zamos ese criterio, segn lo dicho, porque: a) debe eliminarse la contradiccinlgica entre las nociones de acto y funcin administrativa; b) dicha eliminacindebe hacerse sin tomar en cuenta datos accidentales como el del recurso procesal

procedente y considerando en cambio lo esencial de la regulacin jurdica de fondoaplicable al caso; c) los actos del Poder Judicial y del Poder Legislativo referidosa su organizacin interna, medios materiales, empleados pblicos, etc., se rigenpor los principios del derecho administrativo; d) tampoco es til proponer unadesvinculacin total de las nociones de funcin y acto administrativo, por inducir

a evidente confusin terminolgica e innecesaria complejidad conceptual.

11. El acto administrativo y no los contratos administrativosde entes no estatales

En materia de entes no estatales la primera y gran controversia es si ejerceno no funcin administrativa a la que alcancen los principios del derecho admi-

36 En igual sentido Colombia, arts. 1 y 82. En cambio adoptan el criterio subjetivo: Uruguay, art.120; Venezuela, art. 7. Ver fraGoLa, uMBerto, Manuale di diritto amministrativo, Npoles, 1948,p. 149; Peters, Lehrbuch der Verwaltung, Berln, 1949, p. 152; BieLsa,Derecho administrativo, t.II, 5 ed., p. 5; 6 ed., p. 18; sayaGus Laso, op. cit., t. I, p. 390; Linares, Fundamentos..., op. cit., p.201; droMi, Jos roBerto, Instituciones de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1973,pp. 89-90; coMadira, JuLio rodoLfo,Derecho Administrativo. Acto Administrativo. ProcedimientoAdministrativo. Otros Estudios, Buenos Aires, LexisNexis, 2003, 2 ed., cap. I, 3, p. 4 y 6, p. 7;El Acto Administrativo. En la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, LaLey, 2003, cap. 2, 2.2, p. 8; con la colaboracin de Laura Monti,Procedimientos Administrativos.Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, t. 1, Buenos Aires, La Ley,2002, comentario al art. 1, 1.3, p. 38 y comentario a los arts. 7 y 8, 5.2, p. 185; ortiz, Actosadministrativos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires..., op. loc. cit.;

nava neGrete, aLfonsoyquiroz acosta, enrique, Acto administrativo, en fernndez ruiz , JorGe(coord.),Diccionario de derecho administrativo, Mxico, UNAM-Porra, 2003, p. 2.37 En l se extiende el mbito de aplicacin de la ley a los rganos legislativo y judicial, en ejer-

cicio de la funcin administrativa. Se trata del decreto 1510/97, aprobado curiosamente por unaresolucin legislativa y no propiamente una ley.

38 darGenio, ins a., La materia determinante de la competencia en el proceso administrativoprovincial, en AA.VV., El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de BuenosAires, op. cit., pp. 57-8, 100-1.


12/31


nistrativo. En otro encuadre terminolgico39 los actos, an privados, de perso-nas privadas que ejercen poder, tienen en el mbito del derecho privado y portribunales comunes las mismas limitaciones de respetar la audiencia previa, eldebido proceso, la razonabilidad, proporcionalidad, no discriminacin, etc.40 Sonprincipios generales del derecho tanto pblico como privado.41 Algunos autoresno admiten que un acto administrativo sea emitido por una entidad no estatal,42pero ello ocurre por supropia concepcin de acto administrativo, que hace incluirdentro de ese vocablo tambin al contrato administrativo.43

Es as difcil saber si las discrepancias entre los autores se producen respectoa alguno de los siguientes puntos:

a) Si pueden ejercer funcin administrativa: la jurisprudencia nacional44 esuniforme en sentido armativo, en los casos que la legislacin les atribuye po-testad pblica a personas no estatales, sean pblicas45 o privadas.46

b) Si las personas no estatales pueden celebrar contratos administrativos consus proveedores. La respuesta es en general negativa,47 pero hay excepciones.48A su vez, los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos deben celebrar

39 BoLaos, MarceLo, Fundamentos de la responsabilidad del Estado en el marco de la reformaadministrativa, ED, 187 (2000): 950, 978.

40Ver infra, 12.6 y 13, Clubes de campo y barrios cerrados y notas 41, 108, 109, 110, 125.41 El derecho privado es tambin control del poder: Lorenzetti, ricardo Luis, Las notas fun-

damentales de derecho privado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, Cap. III, El derecho privado

como lmite del poder.42 BieLsa, op. cit., 6 ed., p. 18; diez, op. cit., p. 208; MarienHoff, t. II, op. cit., p. 251; 4 ed., 1993,

p. 255; forstHoff, op. cit., p. 281; cassaGne, Juan carLos, Derecho administrativo, t. 1, BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1998, 6 ed., p. 225; droMi, op. cit., p. 190.

43 Hay otras variantes de inters: canda, faBin oMar, El elemento subjetivo en la contratacinadministrativa. Necesariamente una de las partes debe ser el Estado?, en universidad austraL,Contratos administrativos, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 2000, p. 65 y ss., pp. 74-9, 4 y 5.2, quien encuentra un quiebre lgico en el razonamiento de la Corte.

44Y tambin, crecientemente, la provincial.45Ampliar en ivaneGa, MiriaM MaBeL, Actos administrativos de entes pblicos no estatales, en

AA.VV.,Acto administrativo y reglamento, Buenos Aires, RAP, 2002, pp. 403-15.46 En el mismo sentido reJtMan faraH, Mario, Impugnacin judicial de la actividad adminis-

trativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 36 y ss.47 Es la solucin de principio: CSJN, Farmacia Roca S.C.S., 28-II-1989, RAP, 137: 329, Buenos

Aires, 1990, donde se sigui el criterio distintivo segn la propiedad, que postulramos en la 1 ed.del t. 1, 1974 y anteriormente en Empresas del Estado,Buenos Aires, Macchi, 1966, cap. I; conf.BiancHi, aLBerto B., El patrimonio estatal como lmite demarcatorio de la administracin pbli-ca, RAP, 137: 50, Buenos Aires, 1990; Barra, rodoLfo c., Contrato de obra pblica, t. I, BuenosAires, baco, p. 116 y ss.

48 Hay casos en que se han aplicado algunas soluciones del contrato administrativo a relacionescontractuales entre personas no estatales: CSJN, Schirato, Fallos, 304-1: 490, 1982;Dufour, 306:

2040, 1984, que recuerda canda, op. cit., pp. 75-6; Botassi, carLos, Contratos de la administracinprovincial, La Plata, Scotti, 1996, p. 32;Procedimiento administrativo en la Provincia de BuenosAires, La Plata, Platense, 1988, p. 46, Las legitimaciones activa y pasiva en el nuevo contenciosoadministrativo, en AA.VV., El nuevo proceso, op. cit., pp. 215 y ss., 244-5. Lo mismo puede de-cirse de otros autores que siguen nuestro criterio del carcter potencialmente administrativo dealgunos actos de las personas pblicas no estatales, como HutcHinson, toMs, Las corporacionesprofesionales, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1982, p. 40 y ss., 96 y ss., 99;coMadira,Acto administrativo municipal, Buenos Aires, Depalma, 1992, pp. 9-10.


13/31


licitacin pblica49 para permitir el control de la razonabilidad de sus costospara determinar la tarifa, no contratar con su propio grupo econmico, etc.50Tambin puede haber contratos administrativos entre vecinos y un contratistade obra pblica.51

c) Un tercer interrogante es si pueden dictar actos administrativos unilateralese individuales: la respuesta armativa es clara, segn veremos.

d) En cuanto a si tienen potestad reglamentaria, los concesionarios y licen-ciatarios carecen de esa atribucin, pues ello le compete solamente a los entesreguladores previstos en el art. 42 de la Constitucin, dentro del marco regula-dor que establezca el Congreso, respecto del cual no existe ninguna pretendidareserva de la administracin.52 En cambio, los colegios profesionales tienenpotestad reglamentaria en cuanto a las normas de tica profesional; pero nocreemos que a tales reglamentos se le aplique la construccin propia de losreglamentos de la administracin, que expusimos en el t. 1. La jurisprudenciareconoce potestad reglamentaria a SADAIC53y entidades similares para susaranceles y que los actos disciplinarios del C.P.A.C.F. revisten el carcter deactos administrativos.54 Lo equvoco es tratar todos los supuestos contratos,reglamentos, actos individuales como si fueran uno slo. Si nos limitamos alos actos unilaterales e individuales, parece indubitable que existen personasjurdicaspblicas no estatales facultadas a hacerlo.55Hay muchos ejemplos deentidades creadas por leyes que organizan las profesiones liberales dando a loscolegiados el control de la matrcula, el poder disciplinario sobre el ejercicio dela profesin, regmenes de jubilaciones y pensiones, etc. Las provincias tienen

49 Es una hiptesis de actividad que no es funcin administrativa pero se halla regida por elderecho administrativo, lo cual en la Prov. de Buenos Aires hace procedente la competencia procesaladministrativa. Ver Botassi, Las legitimaciones, op. cit., pp. 245-6.

50 Pero ello no lleva a aplicarles el rgimen de los contratos, ni constituye fundamento sucientepara preguntar si acaso no son de naturaleza jurdico administrativa: canda, op. cit., nota 49. Esuna cuestin que requiere ser vista a nivel general: supra, t. 1, cap. I.

51 En tales casos, la SCJBA ha entendido que este tipo de acuerdos se halla regido por normasadministrativas y genera relaciones jurdicas de igual ndole entre los usuarios y la autoridad,citado por darGenio, La materia, op. cit., 27, pp. 74-5 y 72, p. 107.

52 Supra, t. 1, cap. VII, 7, mbito de la ley frente a la administracin.53 Decreto 5146/69, CNCiv., Sala F,LL, 1991-E, 311, SADAIC c. Puig Major Discothque, con nota

deviLLaLBa, carLos a., Las facultades de las sociedades de autores; CNApel Civil y Comercial deRosario,Divertimento S.R.L., 10-III-93; del mismo autor, Actualidad en la jurisprudencia sobrederechos de autor y otros derechos de la personalidad, LL, 1997-D, 977.

54 CNFed. CA, Sala III (MordeGLia, Muoz, arGento; la publicacin indica errneamente SalaII), C., O. O., LL, 1998-A, 299; Grittini yD., J.A., LL, 1998-C, 338.

55

Supra, t. 1, cap. XIV, 4, 12.1 (8) y 12.2 (9); HutcHinson, Las corporaciones..., op. cit., p. 40y ss., 96 y ss.; coMadira,Acto..., op. cit., pp. 9-10;Procedimientos..., op. cit., comentario al art. 1, 1.4.5, pp. 43-6, esp. nota 144;Derecho Administrativo..., op. cit., cap. I, 5, pp. 6 in ne y 7; El Acto...,op. cit., cap. 2, 2.2, p. 11 y nota 24; Botassi,Procedimiento, op. cit., p. 45, admite la aplicacinsupletoria de la ley de procedimiento, reconociendo su carcter pblico, lo que conrma en Elnuevo proceso contencioso administrativo provincial. Su incidencia sobre la ley de procedimientoadministrativo, en universidad austraL,Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Cienciasde la Administracin, 1998, p. 433 y ss.; canda, op. cit., p. 79.


14/31


este sistema: mdicos, abogados, veterinarios, escribanos, etc. y la jurispruden-cia ha reconocido su carcter pblico no estatal. Es acto administrativo y abrela va procesal administrativa56 el condicionamiento, por una de estas cajas, dela jubilacin, el rechazo de un pedido de devolucin de aportes, la imposicin deun recargo por mora, la denegatoria a un pedido de exencin de la obligacinde realizar aportes, etc.57 y desde luego las sanciones a los profesionales. Lasobras sociales han sido calicadas por el legislador como entidades no estatalesde derecho pblico,58cuyas relaciones con sus aliados son de derecho pblico.59La CSJN ha reconocido el carcter de entidad de derecho pblico no estatalal Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.60 Serigen en lo especco por el derecho administrativo el Colegio Pblico de Aboga-dos de la Capital Federal y los de las distintas provincias que tienen rgimenanlogo cuando aplica sanciones a los abogados matriculados;61 las Cajas dePrevisin Social para distintos profesionales y en general los Colegios o Consejosprofesionales creados por ley, etc. Ello ha sido admitido, sino por la mayora dela doctrina argentina, al menos por una parte signicativa y calicada de ella.62

56Aunque ya no es indispensable dicho acto: GaveGLio,adrin J., Apuntes acerca del sistemade pretensiones en el cdigo contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, JA,2000-III, 1127, esp. p. 1128.

57vaLLefin, carLos a.,Proceso administrativo y habilitacin de instancia, La Plata, Platense,1994, p. 61. El CCAPBA (arts. 74 y 75) prev la revisin judicial de los actos administrativos

denitivos de los Colegios o Consejos Profesionales y de los rganos superiores de las Cajas dePrevisin Social de Profesionales. Ver Juzg. CA N 1 de La Plata, Vecchio, 2004; Formisano, 2004La SCJBA ha interpretado que La impugnacin de los actos de gravamen emanados de Colegios oConsejos Profesionales relativos al gobierno de la matrcula en trmite ante la Sala Especial de lasCmaras de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata, al momento de la puesta en funcionamientode los juzgados de primera instancia en materia administrativa (15-XII-2003), deben remitirse adichos rganos para la continuacin del proceso de revisin judicial, por entender que la entradaen vigencia de la ley 12.008 (segn ley 13.101) ha producido la derogacin del decreto-ley 9398/79que creara la Sala Especial citada (SCJBA, causa B 67.744, Nosenzo, 31-III-2004).

58 Ley 23.660, art. 2, con obligaciones imperativas para ellas y sus asociados: ley 22.269, arts.9 y 12. CSJN, Fallos, 295: 143, Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria;300: 895 (Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio, C.A.S.F.E.C.); ver tambinFallos, 315: 1830, C.P.A.C.F. El CCA bonaerense les reconoce tal carcter y la competencia procesaladministrativa para los actos que dicten en ejercicio de funciones administrativas.

59 CNCiv., Sala A,Pezzolesi, LL, 1998-E, 283.60 csJn,Daz Chves,Fallos, 321: 2278, 1998; Ceballos, LL, 1998-E, 527. Ver con todo supra,

nota 41, p. I-12.61 canda, op. loc. Cit.62 Linares, Fundamentos..., op. cit., p. 201, 165; coMadira,Acto administrativo municipal, op.

loc. cit.; Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario al art. 1, 1.4.5, p. 45; DerechoAdministrativo..., op. cit., cap. I, 5, p. 7; El Acto Administrativo.., op. cit., cap. 2, 2.2, pp. 11-2,

nota 24; HutcHinson, op. loc. cit.; Barra, rodoLfo carLos,Principios de derecho administrativo,Buenos Aires, baco,1980, cap. VII, p. 247 y ss.; Contrato de obra pblica, t. 1, 1984, caps. V,VI y VII; t. 2, p. 116 y ss.; Hacia una interpretacin restrictiva del concepto jurdico de serviciopblico, LL, 1982-B, 363; Cometidos administrativos en la actividad notarial y responsabilidaddel Estado, ED, 117: 925; canosa, arMando a., Algunas reexiones acerca de las denominadaspersonas pblicas no estatales, ED, 152: 232, nota al fallo CPACF c. M.E.B., CSJN, 1992 y Losrecursos administrativos, baco, Buenos Aires, 1996, p. 95; ver Botassi, op. loc. cit.; comp. covieLLo,op. cit., p. 21 y ss., p. 46, nota 50.


15/31


No es la opinin dominante, pero exige al menos tenerla en cuenta. Lo mismoocurre, con variaciones cualitativas y cuantitativas, en el derecho comparado.63

Sin perjuicio de admitir que en principio la funcin administrativa es realizadapor rganos estatales, y que en consecuencia para que exista acto administrativodebe tratarse de actividad realizada por tal tipo de rganos, creemos entoncesque ello no puede erigirse en norma absoluta y general. Por el contrario, existenen el Estado moderno numerosas entidades que han sido creadas por el legisladorpara ejercer cierto tipo de funciones administrativas, a las cuales se les conerelegalmente un cierto poder pblico para actuar, en nombre del Estado y con supotestad.

En tales casos parecera contradecirse a la realidad si se les negara a esosactos el carcter de administrativos, a los efectos de la aplicacin del rgimenlegal correspondiente en cuanto hace a la tutela del particular frente al ejerciciodel poder pblico: limitaciones, nulidades, vicios, acciones, etc.64En el ejemploanterior, si los actos dictados por los organismos previsionales nacionales hansido hasta ahora considerados actos administrativos, e impugnables como tales,no puede coherentemente negarse el carcter de administrativos a iguales actosdictados por idnticos organismos a nivel provincial.

El otorgamiento o denegacin de un derecho jubilatorio realizado por la CajaNacional de Previsin Social para Trabajadores Autnomos, p. ej., parece tanacto administrativo como igual acto realizado por la Caja de Previsin Socialpara Abogados de la Provincia de Buenos Aires; el contenido es idntico, la po-testad ejercida es equivalente, por lo tanto el acto que de ello resulta es similar,en sus aspectos jurdicos generales y consecuentemente debe estar regido porlos mismos principios jurdicos. Pero esa comparacin ha de servirnos, no paraextender a tales personas algunas de las construcciones ms autoritarias delantiguo derecho administrativo, sino para remozar a ste con algunos viejospero refrescantes principios de sensato derecho comn y de teora general delderecho, que revisten carcter universal.

63 Uniforme. Ver, entre otros, BaenadeL aLczar, Los colegios profesionales en el derecho admi-nistrativo espaol, Madrid, 1968, p. 110;vidaL PerdoMo, JaiMe,Derecho administrativo, Bogot,Temis, 1997, 11 ed., p. 150; tiMsit, Grard,Le rle de la notion de fonction administrative en droitadministratif franais, Pars, 1963, pp. 257-63; creteLLa Jnior, Tratado de direito administra-tivo, t. II, Ro de Janeiro, 1966, pp. 33-4; caMMeo, Corso di diritto amministrativo, Padua, 1960,p. 550; zanoBini, Guido, Corso di diritto amministrativo, t. I, Miln, Giuffr, 1955, 8 ed., p. 245;Lesercizio privato delle pubbliche funzioni e 1organizazione degli enti pubblici, en Scritti varidi diritto pubblico, Miln, 1955, p. 87 y ss.; forti, Lezioni di diritto amministrativo, t. II, Npoles,

1950, pp. 58-9;vitta, cino,Diritto amministrativo, t. I, Turn, UTET, 1962, pp. 314-5; tesauro,Instituzioni di diritto pubblico, t. II, Il diritto amministrativo, Turn, 1961, p. 112; de LauBadre,andr, Trait lmentaire de droit administratif, t. I, Pars, 1963, p. 187; WaLine, MarceL,Droitadministratif, Pars, 1963, 9 ed, p. 436; Moreau,Cours de droit administratif, Lige, 1935, p. 143;LacHauMe, La hirarchie des actes administratifs excutoires en droit public franais, Pars, 1966,p. 44 y ss. En doctrina, ver tambin la referencia del cap. III, nota 1, p. III-1.

64 En cambio parece excesivo admitir la intervencin administrativa de un colegio profesional,como en cambio admiti la SCJBA, Sciammarella, JA, 1982-III, 442-5.


16/31


Tampoco es admisible incurrir aqu en la contradiccin que ha caracterizadoa muchas doctrinas en lo que hace a la coherencia entre funcin administrativay acto administrativo. No puede sostenerse que no deben ser considerados actosadministrativos los dictados por un particular, ni siquiera cuando se encuentreinvestido de funciones pblicas.65 Ese razonamiento es inconsecuente, pues de doscosas una: o son ambos funcin administrativa y acto administrativo pues recibenel mismo tratamiento, o ninguno de ellos recibe tratamiento de derecho pblicoadministrativo ni puede por ende calicarse de tal.66Debe pues abandonarse lainconsecuencia de admitir en forma amplia la extensin del concepto de funcinadministrativa y en cambio restringir el concepto de acto administrativo, que noes sino una parte, consecuencia o aplicacin de aqulla. En suma, entendemosque no puede negarse ab initio la posibilidad de que una persona no estatal dicteactos administrativos, si es que realiza funcin administrativa.67

12. Distintos ejemplos de actos administrativos de personas no estatales

12.1. Las corporaciones profesionales68

Se encuentran aqu comprendidos los diversos colegios profesionales (de ar-quitectos, agrimensores, veterinarios, escribanos, contadores, abogados, etc.)creados por ley en el pas, con agremiacin obligatoria y que tienen el control

de la matrcula, poder disciplinario de la profesin, etc., todo lo que constituyeincuestionablemente el ejercicio de potestades pblicas. Dado que tales potesta-des les han sido conferidas legalmente, y son ejercidas con carcter de imperiopor tales entidades, no vemos por qu no habrn de ser los actos resultantes delejercicio de tal actividad, actos administrativos. Tal es la solucin en Francia.69Se trata, como es fcil advertirlo, de personas jurdicas pblicas,70 pero no de

65 Como dicesanduLLi, Manuale di diritto amministrativo, Npoles, 1957, 2 ed., p. 262, quese aparta as del grueso de la doctrina italiana. Advierte tesauro, op. cit., p. 110,que no se tratadel ejercicio privado de una funcin pblica sino del ejercicio, de parte de un particular, de unafuncin pblica.

66 zanoBini, Lesercizio privato delle pubbliche funzioni e lorganizzazione degli enti pubblici;en el libro Scritti vari di diritto pubblico, op. cit., p. 112.

67 En sentido similar expresa Boquera oLiver, Jos Mara, Derecho administrativo, Madrid,Civitas, 10a ed., p. 329: Resulta necesario que todo acto de naturaleza administrativa, cualquierasea su autor, quede sometido a un rgimen jurdico-administrativo y sea susceptible de scalizacinpor Jueces especializados. Algunos autores llegan al punto de imputar responsabilidad al Estadopor tales actos, lo que nos parece ya no ajustado a la realidad contempornea: supra, t. 2, cap. XX.

Ver tambin BoLaos, op. cit., pp. 976 y 978.68 Es el caso ms trabajado en nuestro derecho. Ver ms arriba los trabajos ya citados de Botassi,darGenio, HutcHinson, ortiz, soria, etc.

69 de LauBadre, op. cit., p. 187, quien expresa que la tendencia iniciada con el caso Monpeurtha sido continuada luego por la jurisprudencia; WaLine, op. cit., p. 436; tiMsit, op. cit., pp. 262-3;LacHauMe, op. cit., p. 45 y ss.

70 sPiLiotoPouLos, ePaMinondas, La distinction des institutions publiques et des institutionsprives en droit administratif franais, Pars, LGDJ, 1959, p. 86.


17/31


rganos administrativos stricto sensu:71 son, pues, personas pblicas no estatalesque eventualmente pueden llegar a dictar actos administrativos.

Igual solucin encontramos en el derecho espaol; como dice BaenadeL aLczar:Los actos de los Colegios profesionales, en las materias que acaban de sealar-se, que son las mencionadas en sus disposiciones especcas, tienen carcter deactos administrativos.72

Tal sera el caso de que los colegios profesionales argentinos creados por leyasuman la potestad de admitir a la matrcula y renovarla regularmente,previoexamen de competencia de los diplomados universitarios. Las leyes que autorizana las Universidades estatales o no, da lo mismo a emitir diplomas habilitantesin eternum estn ya desactualizadas. Los conocimientos adquiridos al obtener eldiploma estn obsoletos a los pocos aos y se requiere entonces una reactualiza-cin ininterrumpida de informacin y aptitudes, sujeta a control pblico, que nola arreglan meros cursos de especializacin, postgrados y doctorados, por msque sean indispensables. Hay que legislar nuevamente el tema, exigiendo lanecesidad de revalidar los ttulos de manera formal, con exmenes, entrevistas,jurados, postgrados obligatorios, etc.

Claro est, no parece que sea conforme a derecho proponer la revocacin detales diplomas en sede administrativa, por razones de oportunidad, mrito o con-veniencia, dejando para un juicio ulterior la determinacin de cul es en su casola indemnizacin que lo pudiera corresponder al ex abogado, contador, etc.73

Parte de esta funcin, cumplida por los colegios profesionales por s o inte-grando jurados mixtos, incluyendo representacin acadmica, etc., se concre-tara tambin en actos administrativos, similares a los que en su oportunidaddict el ente administrativo o no estatal, cuando entendi habilitarlo para elejercicio de la profesin (temporalmente, segn la solucin que se propone de legeferenda), pero que la vida implementa por s sola.

Constituyen actos administrativos de estos colegios profesionales la admisina la matrcula como colegiado; la aplicacin de sanciones disciplinarias a unmatriculado; la aplicacin de multas por la falta de pago en trmino de la cuotaprofesional que la ley le autoriza a percibir; la determinacin tributaria de dichacuota profesional, etc. Tales actos estn sometidos expresamente al control de laCmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, enel caso del Colegio de la Capital Federal. Hay, en efecto, una constante jurispru-dencia de dichos tribunales referida a las sanciones que aplica a sus colegiadosel Colegio Pblico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, que es una indu-

71 tiMsit, op. cit., p. 263.72 BaenadeL aLczar, Los colegios profesionales en el derecho administrativo espaol, op. cit.,

p. 110.73Lo explicamos en el cap. VI, 10.2, La excepcin cuando hay una ley que autorice la revocacin.

La revocacin por oportunidad segn el art. 18, 10.2.1, Enunciacin general, 10.2.2, Revocaciny propiedad, 10.2.3, Revocacin y estabilidad, 10.2.4, Revocacin y expropiacin.


18/31


bitable persona pblica no estatal y cuyos actos en la materia son consideradosactos administrativos.74

Reiteramos que el que sean actos administrativos no signica que se lesaplique en forma directa, el decreto-ley 19549/72;75 pero s que los conictosque su emisin plantee deben ser resueltos a la luz de los principios del derechoadministrativo y aplicando supletoria o analgicamente, en lo pertinente, lasleyes dictadas para la administracin, en caso de falta de solucin clara en laley especca de la corporacin profesional de que se trata. Incluso se puedenencontrar rasgos ms fuertes de control, p. ej. la sustitucin o modicacin desus actos sancionatorios.

Lo atinente a los regmenes de contratacin de los colegios, en cambio, notiene la aplicacin directa de la legislacin administrativa a menos que existavoluntario y expreso sometimiento del colegio y los oferentes en el pliego de lalicitacin; parece una exageracin aqu hablar p. ej. de rgimen exorbitanteimplcito, como todava debate la doctrina y jurisprudencia en materia de con-tratos de la administracin pblica. La misma solucin se mantiene cuando elcolegio acta como ente cooperador en virtud de convenios de colaboracin conla administracin pblica.

12.2. Las asociaciones dirigidas

Ya hemos analizado en otro lugar el caso de las entidades creadas por el legis-lador de manera similar a las anteriores (agremiacin obligatoria, control dela matrcula, pago compulsivo de una cuota, etc.), pero diferenciadas en que ladireccin del ente, en lugar de serle conada a los asociados, est o estuvo totalo parcialmente en manos del propio Estado.

Es el caso de las obras sociales, cajas previsionales, etc., que incluso en algu-nos casos son confundidas con entidades autrquicas,76 habindose reconocido

que dictan actos administrativos.77

Tambin ha sido calicado expresamente depersona pblica no estatal el IOMA, Instituto de Obra Mdico Asistencial de laProvincia de Buenos Aires, admitindose la impugnacin de sus actos ante lallamada jurisdiccin contencioso administrativa de dicha Provincia.78En el orden

74 Uno de los primeros antecedentes fue CSJN, Fallos, 315: 1830, Martnez Echenique, 1992, enque la Corte se remiti al dictamen de faPPiano; reJtMan faraH, Mario, Impugnacin judicial dela actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 37.

75 Lo que aclar la CSJN en el precedente mentado en la nota 48.76

Ampliar supra, t. 1, cap. XIV, 12.1, ap. 8).77 Ello ha ocurrido, inicialmente, a resultas de la equivocacin de creer que se trataba de enti-dades estatales, pero no altera el hecho de que se haya atribuido y mantenido el carcter deactos administrativos a actos emanados de tales personas no estatales.

78SC de Buenos Aires, Caja de Previsin y Seguro Mdico de Bs.As. v. Instituto Mdico Asistencial,1972, esp. cons. 13 y 15, JA, 16 (Sec. Prov.): 607, 609, con cita del criterio aqu expuesto. darGenio,ins a., La materia determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial, enAA. VV., El nuevo proceso..., op. cit., p. 57 y ss.


19/31


nacional hay una permanente uctuacin en calicar a estos entes como personajurdica pblica no estatal, o tratarlos como si fueran una entidad autrquica.

12.3. Los concesionarios y licenciatarios

Si bien algunos autores argentinos79 niegan la posibilidad de que el concesionarioo licenciatario de servicios pblicos pueda dictar actos administrativos, ello hasido frecuentemente admitido en el derecho comparado.80

Los argumentos por los cuales se niega esa posibilidad derivan del principio,que tales autores enuncian, de que slo puede haber acto administrativo ema-nado de rganos administrativos; pero ya vimos que no se ajusta a la realidaddel derecho positivo.

Tampoco se trata de que se reconozcan a tales prestatarios de servicios pblicoslas prerrogativas habituales de la administracin pblica (reclamo administrativoprevio, presuncin amplia de legitimidad de sus actos, criterio restrictivo paradictar medidas cautelares contra sus actos, etc.); pues si bien tienen a ttulo ex-preso algunas potestades otorgadas por el concedente sobre los usuarios, les esde ms directa aplicacin el rgimen de la ley 24.240 de defensa del usuario y delconsumidor, que establece una presuncin legal a favor del usuario y en contradel prestador, solidaridad legal por los daos ocasionados (ley 24.999), etc.

A su vez, el criterio en base al cual se propugna la calicacin como actosadministrativos a ciertos actos no todos del concesionario, emerge del hechode que se le ha conferido en el ttulo por el cual presta el servicio la facultad delejercicio de poderes propios de la administracin pblica, lo cual, se advierte,est en la esencia de todas las concesiones,81 aunque se interpreta siemprerestrictivamente. El socorrido argumento de que al concesionario se le otorgael ejercicio y no la titularidad de la facultad administrativa82 y que l ejerce esafacultad a nombre propio y no en nombre de la administracin,83 no pasa de ser

un mero juego de palabras;84

lo cierto es que el delegado aparece investido de unpoder que le conere la autoridad administrativa y en cuanto tal, ese poder no79 diez, op. cit., t. II, p. 208; MarienHoff, op. cit., t. II, pp. 251-2; en otras ediciones o reimpre-

siones corresponde a la p. 256.80 zanoBini, op. cit., t. I, p. 245; caMMeo, op.loc. cit.; fraGoLa, op. cit., y dems autores mencionados.

Tambin lo niegan algunos autores espaoles, pero no es un criterio uniforme. Entre los que siguenel criterio que expresamos ver GonzLez navarro, francisco,Derecho administrativo espaol, t. 3,El acto y el procedimiento administrativos, Pamplona, EUNSA, 1997, p. 410.

81forti, Lezioni di diritto amministrativo, op. cit., p. 58. La CSJN in re Colavita, 2000, LL, 2000-B, 757, reconoci la delegacin de funciones propias de la concesin y antes la constitucionalidad

de una de sus manifestaciones, el peaje:Arenera El Libertador S.R.L., 1991, LL, 1991-D, 404; JA,1991-III, 90; ED, 144: 168;DJ, 1992-I, 82.82 de vaLLes, Elementi di diritto amministrativo, Padua, 1956, p. 151.83 BieLsa, op. cit., t. II, p. 218; refuta esta armacin tesauro, op. cit., p. 110.84 francHini, La delegazione amministrativa, Miln, 1950, hace una crtica a la distincin en-

tre titularidad y ejercicio de la competencia, mostrando la imposibilidad lgica de realizar taldiferenciacin en una facultad legal (op. cit., p. 52 y ss.); concluye que la competencia es comn aldelegante y al delegado.


20/31


puede sin ms considerarse de naturaleza privada,85sino que debe tener controlesms estrictos de naturaleza pblica, por ejemplo del Defensor del Pueblo de laNacin conforme a los arts. 43 y 86 de la Constitucin nacional. Un claro ejemplode delegacin lo tenemos en los concesionarios viales, a los que el decreto 1446/90faculta a detener e inmovilizar el vehculo, inclusive por medios mecnicos, aquien pase por la estacin de peaje sin abonar la tarifa. Ello, hasta tanto el in-cumplidor abone el triple del peaje adeudado, en concepto de multa.86

Por lo dems, la armacin de que el concesionario o licenciatario de un ser-vicio pblico no emite actos administrativos es una contradiccin. Ya vimos queservicio pblico no es sino una actividad monoplica regida sustancialmente porel derecho pblico.87 Si el Estado dispone que el derecho pblico que rige a unadeterminada actividad se conera en su aplicacin coactiva sobre terceros aotra persona jurdica distinta de la administracin, entonces en esa medida se leha delegado poder administrativo y funcin administrativa que, lgicamente, seexpresa al mundo jurdico por medio de actos administrativos.88 Si, en cambio,no se le delega poder administrativo sobre terceros, no habr lugar a ejerciciode funcin administrativa. Con todo, esto no signica que todos los actos delconcesionario sean actos administrativos (ya vimos que no son ciertamente con-tratos administrativos, aunque tengan algunas notas pblicas para asegurar latransparencia y realidad de los costos en relacin a las tarifas) ni lo sean conigual alcance que los emanados de rganos o personas estatales.

En realidad, su control viene a dar a veces el ejemplo de lo que debiera ser elcontrol de los actos administrativos, en cuanto los jueces se sienten menos atadospor imaginarias restricciones a sus ineludibles potestades y deberes jurisdiccio-nales de control de legitimidad y razonabilidad de quien ejerce el poder pblico,a cualquier ttulo que sea. La doctrina se ocupa de delimitar el alcance de aquel

principio:89 slo pueden considerarse actos administrativos del concesionario olicenciatario aquellos que aparezcan claramente como una derivacin expresade la potestad pblica, tales como los actos que certican la deuda del usuariopor la utilizacin del servicio.90

85vitta, op. cit., p. 315; tesauro, op. cit., p. 110: es incontestable que se concreta en el ejerciciode un poder pblico y, por ende, se exterioriza en una actividad que tiene la misma naturaleza lamisma funcin y la misma ecacia de la actividad que, por el ejercicio del mismo poder jurdico, esrealizada por los rganos del Estado de un ente pblico.

86 CNFed CA, Sala III,Daz, 1999, LL, 2000-B, 466, cons. 6 y 7.87 Supra, t. 2, cap. VI.88

Distinta es la solucin cuando ese poder emerge en relaciones entre particulares: clubes, aso-ciaciones, federaciones, clubes de campo, barrios cerrados, etc. Ver infra, 13, pp. I-26/9.89 zanoBini, op. cit., p. 245; forti, op. cit., p. 58; Landi, Guido y Potenza, GiusePPe, Manuale di

diritto amministrativo, Miln, Giuffr, 1960, pp. 77 y 194.90 zanoBini, op. loc. cit. Es, sin embargo, la cuestin que produce resultados menos satisfactorios

en el rgimen concreto. En algunos casos, la generalizada falta de percepcin de crditos de esta na-turaleza fue asumida por el concedente en lugar del concesionario (as en materia de agua y desagescloacales); en otros siguen constantes los cuestionamientos por sobrefacturacin (telfonos).


21/31


Parece un poco ms complejo, en cambio, determinar si tales concesionariosdictan tambin actos administrativos cuando, p.ej., constatan una contravencin.91Un caso de potestad pblica delegada expresamente en la legislacin argentina, esel de la expropiacin por causa de utilidad pblica, por parte del concesionario olicenciatarios de servicios pblicos. El decreto-ley 21.499/77 dice en su art. 2, 2parte: Los particulares, sean personas de existencia visible o jurdicas, podrnactuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por actoadministrativo fundado en ley; no excluye as de la delegacin a la calicacinmisma de la utilidad pblica, aunque esto puede ser discutible, pero lo que hacea la individualizacin del bien, p. ej., encuadra en las facultades atribuidas alconcesionario92 y constituye entonces acto administrativo. Lo mismo puede de-cirse de la potestad que se atribuye a los concesionarios o licenciatarios, previaautorizacin del ente de contralor, de imponer servidumbres a los particularespor cuyas propiedades pasar la traza de un ducto, etc.93

Las medidas adoptadas en relacin a sus empleados, en cambio, no estarancomprendidas en esta categora,94 ni tampoco las relaciones del concesionarioo licenciatario con terceros (proveedores, etc.), porque, claro est, el efecto dela concesin no es transformar al concesionario en administracin pblica.95Conviene tambin recordar que la extensin del concepto de concesionario olicenciatario de servicio pblico no puede alcanzar extremos tales como los dereconocer tal calidad a panaderas, lecheras, etc., pues es claro que all no haypotestad pblica o administrativa alguna que el particular ejerza. Si bien el con-cepto de servicio pblico se ha hallado en crisis,96 ello no implica poder atribuirmentalmente un rgimen de derecho pblico a cualquier actividad, por una puraestipulacin doctrinaria.

Debe tratarse de facultades otorgadas expresamente por una norma legalala administracin97 y que sta por autorizacin legal da luego a un particularen concesin, permiso o licencia. Tambin puede tratarse directamente de una

91 zanoBin i, op. cit., p. 245; Landiy Potenza, op. cit., p. 77. En nuestro pas existen algunas potes-tades de esta ndole, p. ej. el control de la matrcula de los gasistas por las empresas concesionarias;el control del trnsito (exceso de velocidad, violacin de luz roja), etc.

92viLLeGas BasaviLBaso, BenJaMn,Derecho administrativo, t. VI, Buenos Aires, TEA, 1956, p.388.

93 En el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (ley 12.008), la ex-propiacin y servidumbres estaban excluidas de la materia procesal administrativa, lo que motivla acertada crtica de darGenio, La materia, op. cit., 37, pp. 21-2. Con la modicacin de laley 13.101 fueron incluidas (art. 2, inc. 9).

94

As lo entiende la doctrina italiana, p. ej. forti, op. cit., p. 59; caMMeo, op. cit., p. 550;vitta,op. cit., p. 315, aunque tanto la legislacin como la jurisprudencia de ese pas han optado por reco-nocerles, tambin a tales actos, el carcter de administrativos.

95 forti, op. cit., p. 58.96 de coraiL, Jean-Louis, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif

franais, Pars, 1954; supra, t. 2, cap. VI. Es un tema en el cual hemos tenido una opinin uctuante,como sealamos en la Introduccin, nota 2.

97 PototscHniG, I pubblici servizi, Padua, 1964, pp. 439-43.


22/31


atribucin legal como en los Colegios Profesionales. Es en estos casos, entonces,en que resulte claro el otorgamiento de potestades pblicas al concesionario olicenciatario, que nace la posibilidad de que pueda dictar actos administrativos.En conclusin, estimamos que en los casos reseados y en aquellos otros en queaparezca claro el ejercicio de una potestad administrativa por el concesionarioo licenciatario, nos encontramos ante un acto administrativo. Parece necesarioinsistir que no es la legislacin ni la jurisprudencia que debe acomodarse en losfallos a los conceptos de la doctrina, sino que sta debe elaborarse a partir delas soluciones de aqulla.

Hay por n, situaciones en que el contratista registra en forma fotogrca lasinfracciones de trnsito y estacionamiento y transmite la informacin, en soportedigital, a la administracin. Las actas las labra, emite y notica la administra-cin con rma digitalizada del director de trnsito; o controlador en el caso dela CABA, que ha introducido al efecto jueces administrativos independientes,cuyos actos estn sometidos a control judicial. En otra variante, el vehculo queefecta las tomas fotogrcas y carga la informacin en la computadora de abordo, lleva tambin un funcionario policial con la doble funcin de a) protegerla seguridad de los operadores del vehculo, cmara y computadora y b) certicarla autenticidad del lugar y fecha de las tomas fotogrcas.

12.4. Sociedades del Estado

Las sociedades del Estado tambin pueden emitir actos administrativos, o celebrarcontratos administrativos. Es indiscutible la aplicacin del rgimen administra-tivo an a pesar de la aparente prohibicin expresa que consagra la ley 20.705.Algo de eso reconoci el decreto 3700/77 al admitir el recurso de alzada contralos actos administrativos de las sociedades del Estado. En todo caso, la gurade la sociedad del Estado que se hallaba en franco retoceso a nes del siglo pa-

sado, ha vuelto a tener relativa actualidad, en nuestro pas, frente a la creacinde entidades como ENARSA, ARSAT y AySA, bajo el rgimen del decreto-ley19.550/72. Estas nuevas intervenciones estatales en la economa responden acircunstancias puntuales y no marcan en realidad una nueva tendencia. Inclui-mos ac esta consideracin, no porque las sociedades del Estado sean personasno estatales pues obviamente son estatales,98 sino para mostrar cmo tambin enel pasado ha sido siempre el ejercicio de una potestad pblica, cualquiera fuerela ndole del sujeto, el que llev a la aplicacin del derecho pblico.

98

Segn lo explicamos supra, t. 1, cap. XIV, Clasicacin de los entes pblicos, 5, Criteriopara determinar si un ente es pblico o privado. Cabe agregar, a lo dicho en el prrafo anterior deltexto, que si bien el discurso poltico ha variado, a nuestro juicio no parece tener asegurada perdu-rabilidad. Ver nuestro art. Si las palabras fueran energa elica, LL, 2004-C, 1557; reproducidoen JorGe fernndez ruiz (coord.),Derecho Administrativo. Memoria del Congreso Internacional deCulturas y Sistemas Jurdicos comparados, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,2005, pp. 107-112; y en darGenio, ins (dir.), Ejercicio de la funcin pblica. tica y transparencia.Homenaje al Profesor Bartolom Fiorini, La Plata, Platense, 2007, pp. 35-40.


23/31


12.5. Medios de transporte pblico

No existe duda que el comandante de una aeronave tiene las facultades de auto-ridad pblica conforme al art. 81 del Cdigo Aeronutico, restringida en principio

al casi nico y ms importante objeto de hacer cumplir las normas especcasque los pasajeros deben respetar en atencin al vuelo, p. ej. la prohibicin delart. 79. Esos actos tienen en lo sustancial el rgimen jurdico propio de los actosadministrativos. Ms an, la desobediencia puede congurar un ilcito penal atenor de los arts. 190 y 184 del Cdigo Penal. Si el pasajero incurre en gravesactos de inconducta puede ordenrsele cesar en ellas y en caso de desobedienciarecurrir a la coercin directa, hacerlo descender de la aeronave y entregarlo a laautoridad local.99 Son casos extremos, que han de analizarse con especial pruden-

cia, pero en cualquier caso no cabe descartar de plano la existencia aunque seaparcial de un rgimen jurdico administrativo para las rdenes del comandantede una aeronave en vuelo,100 o incluso desde que se inicia el acceso a la aeronavey nalmente se efecta el egreso de ella.

La situacin es sin duda la misma en materia de navegacin de ultramar.Cabra preguntarse si no es tambin extensible a medios urbanos de transportecolectivo, pero ya resulta una exageracin. Entendemos que slo cabe admitir lahiptesis del particular que detiene a una persona que se encuentre en agrante

delito, hasta ponerla a disposicin de la autoridad con la mayor celeridad razona-ble y posible.101 Pero en eso, claro est, no hay diferencia con la misma situacinen cualquier mbito pblico o privado y por cualquier persona. Es en todo casoun ejercicio tan fugaz de la funcin pblica que no torna razonable efectuar unaconstruccin a propsito de ella. No parece que pueda postularse una suerte depotestad administrativa del conductor de un mnibus o el capitn de un buqueuvial. Corresponde, nos parece, dejarlo en el mbito privado.102

12.6. Otros casos. La potestad a medio camino entre derecho pblico y privadoExisten en la sociedad contempornea muchos supuestos de personas no estata-les, a veces pura y exclusivamente privadas, que de todos modos ejercen algunasuerte de potestad, a veces reglamentaria (las cuotas de un club social), a veces

99 Claro est, quien se apreste a ejercer la coercin directa sobre otros mejor que tenga presentelas condiciones de juridicidad de su ejercicio. Algo decimos al pasar en el cap. V, 9.1.2, La ejecu -cin por los propios medios de la administracin, 9.1.2.1, Ejecucin en lugar del particular. Lapropiedad, 9.1.2.2, La ejecucin violentando al particular. La libertad y 9.2, La ejecutoriedad

en la prctica.100Aunque puede no estar en situacin material de ejercerla. Cabe recordar, por su excepciona-lidad, el incidente ocurrido a mediados del 2000 en EE.UU., en que un pasajero atac a los pilotosdurante la operacin de descenso del avin. Fue muerto en ocasin de ser controlado por ochopasajeros. El Estado no present cargos.

101Ver supra la salvedad de la nota 99.102 Que, por supuesto, tiene una importante cuota de control del poder, como explica Lorenzetti,

op. cit. supra, nota 41. Ver tambin los importantes fallos que reseamos infra, notas 107 a 112.


24/31


de naturaleza administrativa (la suspensin o expulsin de un socio). Es parte delfenmeno de cambio del Estado moderno.103 Es imposible sentar reglas generalesy no queda otro remedio que analizarlas una por una.

As p. ej. es difcil determinar si las universidades privadas (y en general losestablecimientos privados de enseanza) que estn facultados por el ordena-miento jurdico para emitir diplomas, ttulos, etc., tienen una potestad pblicade carcter administrativo que se ejerce entonces a travs de actos administra-tivos.104 De igual modo puede discutirse de mltiples otros organismos privadoso pblicos no estatales, a los que leyes particulares han dado en diversos casosuna potestad concreta.

El criterio con el cual deben considerarse todas estas situaciones, a nuestromodo de ver, es el siguiente: debe analizarse si la ley o en algunos casos losestatutos sociales han otorgado o no a la entidad el ejercicio de una potestadpblica, traducida en poderes de imperio o mando que los particulares no tienenhabitualmente sobre otros particulares: si se da esa circunstancia en formaclara, entonces no pareciera poder discutirse que el ejercicio de esa potestad105pueda manifestarse a travs de actos de naturaleza administrativa, sometidosen general a un rgimen de mayor control por parte de la justicia, aunque nonecesariamente a una potestad equiparable a la de la administracin.106

De todas maneras, cabe destacar que principios que fueran elaborados por elderecho pblico para situaciones de abuso de poder por parte del Estado y quecomo vemos son extensibles al ejercicio de poder por particulares, no necesa-riamente suponen el encuadre del acto impugnado como acto administrativo,dictado en el ejercicio de funciones administrativas en manos privadas, paradar lugar a la impugnacin. El entrecruzamiento y acercamiento jurdico esimposible de evitar.

103 Que ya anticiparaataLiBa noGueira, O perecimento do estado, San Pablo, Revista dos Tri-bunais, 1971, que recordamos supra, t. 1, cap. IV, Condicionantes econmicos y nancieros delderecho administrativo. Crisis y cambio, 1.3, Gnesis y desarrollo de la crisis.

104 Lo aceptan tcitamente Landiy Potenza, op. cit., p. 77, al expresar que se les reconoce lamisma ecacia a la enseanza estatal y no estatal; en igual sentido tesauro, op. cit., p. 112.

105 O prerrogativas de poder pblico, como dice a este respecto la jurisprudencia francesa: verLacHauMe, op. cit., p. 48.

106 El derecho pblico provincial argentino se viene pronunciando progresivamente en el sentidodel texto. As el decreto-ley de procedimiento administrativo de Salta, 5348/78, art. 1; decreto-ley deprocedimiento administrativo de Corrientes, 3460/78, arts. 1 y 2; Cdigo Procesal Administrativode Formosa, decreto-ley 584/78, art. 53, inc. c); CCAPBA, art. 1: Corresponde a los tribunalescontencioso administrativos el conocimiento y decisin de las pretensiones que se deduzcan de los

casos originados por la actuacin o omisin, en el ejercicio de funciones administrativas, de los r-ganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizadosy otras personas, con arreglo a lasprescripciones del presente Cdigo; el art. 2, a su vez, enfatiza en sus incs. 2 y 3 lo ya expuestoen el texto, en el sentido que La competencia contencioso-administrativa comprende las siguientescontroversias: [] 2.- Las que se susciten entre prestadores de servicios pblicos o concesionarios deobras pblicas y usuarios, en cuanto se encuentran regidas por el derecho administrativo. 3.- Aqullasen las que sea parte una persona pblica no estatal, cuando acte en el ejercicio de prerrogativasregidas por el derecho administrativo.


25/31


As, se ha reconocido en el derecho privado que la aplicacin de sanciones auno de sus miembros por una entidad de derecho privado, debe tambin respe-tar el principio de previa audiencia y oportunidad de defensa,107 sin que por ellonadie haya sentido la necesidad o conveniencia de preguntarse si podra acasoser un acto administrativo o de otro modo importar el ejercicio de una potestadpblica. Pareciera que la suspensin o expulsin de una persona de cualquierentidad pblica no estatal o privada debe respetar el debido proceso legal: re-quiere como mnimo el respeto al derecho de defensa previa,108 a que la decisinsea tomada por un rgano imparcial, de modo tal que nadie sea juez y parte alresolver,109 la no violacin de la garanta de razonabilidad y proporcionalidad,110ponderacin adecuada de los hechos y la prueba, adecuacin de medio a n, nodiscriminacin,111 etc.

Como todo principio jurdico no es absoluto y admite matices o excepciones.As, en un caso en que la sancin era automtica expulsin de una asociacinfederada, por previa expulsin de la federacin que dicha entidad integraba, seadmiti que siendo la primera consecuencia de pleno derecho de la segunda,poda vlidamente adoptarse sin audiencia previa. Uno de los casos ms intere -santes de aplicacin al derecho privado de estas construcciones originarias delderecho pblico, es la discriminacin irrazonable que practicara la FederacinArgentina de Tiro contra una mujer que sacara mejor puntaje que los hombresen la categora Mauser, a quien la Federacin negaba el ttulo.112La prohibicinde la discriminacin est en auge en el derecho comparado y no cabe en modoalguno restringirla al slo mbito del derecho pblico: es hoy en da otro ms de

107 LL, 99: 739, 753, Gonzlez Lorenzo, 1960; supra, t. 2, cap. IX, 10.1, Su aplicacin al proce-dimiento administrativo. Es una garanta constitucional bsica: ver supra, t. 1, cap. VI, 9, Eldebido proceso como control de las dems fuentes del derecho, a 16, Algunas conclusiones sobreel principio de razonabilidad como fuente del derecho administrativo.

108Y tambin posterior, p. ej. permitindosele ejercer el derecho implcito de recurrir una sancinante la asamblea de la asociacin, como resolvi la CNCiv., Sala B, Carman Roberto A. c. JockeyClub, JA, 1979-I, 612, ao 1977; CNCiv., Sala D, Blousson Eduardo R. y otros c. Jockey Club deBuenos Aires, LL, 127: 1068, ao 1967; caHi an, adoLfo, El rgimen disciplinario en las entidadesciviles. ED, 100: 1022.

109 Esta garanta bsica es desde luego aplicable a las asociaciones. En tal sentido Pez , JuanL., El poder disciplinario de las asociaciones civiles, LL, 107: 450, 454; CNCiv., Sala C, WhitePueyrredn, Marcelo C. c. Jockey Club Argentino, LL, 2000-B, 640, 643, ao 1999.

110 CNCiv., Sala C, White Pueyrredn Marcelo C. c. Jockey Club Argentino, 1999, LL, 2000-B,640. Este principio, antiguo en el derecho argentino y sus fuentes, ha comenzado a progresar enderecho constitucional europeo por impulso del derecho alemn. De all ha pasado a otros derechosdel continente, aunque no siempre se conoce su fuente primigenia.

111

CNCiv., Sala D, Bella, LL, 1998-B, 626. Ver tambin roMn, Mnica, El caso de la bellatiradora (que se atrevi a ganar), en carri,aLeJandro y otros, En defensa de los derechos civiles,Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 99 y ss.

112 Es el casoBella, CNCiv., Sala D, LL, 1998-B, 626. El argumento desopilante utilizado porla Federacin llev al tribunal a armar que El sinsentido de esta argumentacin, exime a estetribunal de efectuar mayores comentarios; el tribunal analiza nicamente el resultado deportivodesde una ptica constitucional, es decir si el mismo se tradujo en una violacin de un derechoconstitucional. Ver roMn, op. loc. cit.


26/31


los principios universales de derecho,113 como ya lo di

Documents

capitulo1Gordillo Tomo3