Caracteristicas Diferenciadoras de Las Normas Juridicas

Introduccin al Derecho I Universidad de Valparaso Profesor: Luis Villavicencio Miranda

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estudio por los alumnos del curso

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Apuntes sobre las Caractersticas Diferenciadoras de las Normas Jurdicas

Apuntes de Clases.

1. Habitualmente se revisan cuatro grandes criterios para diferenciar las normas jurdicas de

otros tipos de prescripciones de conducta como son, por ejemplo, las normas morales o las

normas sociales. Estos criterios son los siguientes: unaliteralidad-bilateralidad, exteriori-

dad-interioridad, heteronoma-autonoma y, por ltimo, la coercibilidad.

2. En las lneas que siguen revisaremos todos estos criterios con algn grado de detalle y

concluiremos que la coercibilidad es la caracterstica ms particular y propia de las normas

jurdicas.

3. Unilateralidad y bilateralidad. Existen dos criterios que permiten calificar a una norma

como unilateral o bilateral. Conforme a un primer criterio -que llamaremos dbil- una nor-

ma es bilateral cuando junto con imponer a un sujeto una determinada obligacin o deber

concede a otro sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber

de que se trate. En cambio, una norma ser unilateral cuando impone a un sujeto una de-

terminada obligacin o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de

exigir el cumplimiento del deber de que se trate.

Por su parte, conforme a un criterio fuerte -o tambin restrictivo- una norma ser bilateral

cuando el sujeto destinatario est provisto de la facultad de exigir que se lleve a cabo la

conducta prevista como debida en la norma. En cambio, una norma ser unilateral cuando

el sujeto destinatario no est provisto de la facultad de exigir que se lleve a cabo la conduc-

ta prevista como debida en la norma.




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Ahora bien, tanto conforme al primer como al segundo criterio, cuando una norma es bila-

teral existe un sujeto que denominaremos activo o acreedor que tiene la facultad de exigir el

cumplimiento y un sujeto pasivo o deudor sobre el que pesa el deber.

Como se ve, conforme al primer criterio toda norma jurdica es bilateral y segn el segundo

criterio no toda norma jurdica es bilateral. Por ejemplo, la obligacin de pagar el precio

que pesa sobre el comprador tiene como sujeto destinatario el vendedor y ste tiene la fa-

cultad de exigir el cumplimiento de la obligacin, es decir, la obligacin (norma jurdica

para el comprador) de pagar el precio es bilateral conforme a ambos criterios porque existe

una persona distinta del imperado facultada para exigir el cumplimiento -primer criterio- y

es el propio sujeto destinatario el que tiene dicha facultad -segundo criterio-. Sin embargo,

si uno analiza la norma jurdica que castiga el homicidio, sta slo es bilateral conforme al

primer criterio (existe un sujeto distinto del imperado para exigir el cumplimiento) y es

unilateral conforme al criterio fuerte; el sujeto destinatario de la norma "el que mate a otro

debe ser castigado" es el homicida y ste no se encuentra facultado para exigir el cumpli-

miento de lo previsto como debido en la norma jurdica.

Las normas sociales podran considerarse bilaterales conforme al criterio dbil en el si-

guiente sentido: si alguien incumple una norma social determinada se le representar ese

incumplimiento como algo negativo o desagradable para la armona y convivencia del gru-

po en que la norma rige y, por lo tanto, de alguna manera existen personas distintas del

imperado que se encuentran en una condicin ms o menos intensa de exigir el adecua-

miento a una regla de trato social.

Tratndose de las normas morales es necesario hacer una distincin entre la moral personal

o autnoma y la moral social o positiva. La primera -moral personal- se refiere a una de-

terminada preceptiva prctica que, fundada en un cierto ideal de excelencia, cada sujeto, en

ejercicio de su autonoma, pueda haber trazado para s y la segunda -moral social o positi-

va- constituye las actitudes y valores que en relacin al bien o al deber resultan socialmente




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predominantes1. Claramente podemos concluir que la moral personal o autnoma es unila-

teral porque est constituida por deberes que un sujeto admite frente a s mismo y en con-

cordancia a sus propias convicciones y no confieren a un sujeto distinto del imperado la

facultad de exigir que supone la bilateralidad. En cambio, la moral social o positiva puede

considerarse, al igual que las normas sociales, de algn modo bilateral puesto que hay suje-

tos distintos del imperado en condiciones de exigir la observancia de las reglas que compo-

nen la moral social.

4. Exterioridad e interioridad. Tambin es posible distinguir dos criterios. Por un lado, un

criterio dbil conforme al cual una norma es interna cuando regula la fase formativa de la

accin y es externa si regula la accin. Una norma es interna o externa, segn la ndole de

aquello que pretende regular. Es decir, una regla ser interna o externa segn si regula o

pretende regular la fase formativa de la accin o la accin propiamente tal.

La palabra accin, designa a cualquier intervencin humana en el curso causal, que produce

un cambio que no se habra llevado a cabo de no realizarse la accin. La accin supone que

el movimiento corporal est dirigido desde la voluntad y que sta decide ejecutar el movi-

miento corporal, por ende, la accin tiene una fase formativa que incluye la formacin de

una decisin de actuar, y por otra parte una fase externa que es la accin propiamente tal.

As, por ejemplo, si se considera la norma No matar pueden verificarse distintos casos:

a) Un doctor inyecta un remedio a su paciente para que se mejore y ste muere.

b) Una persona le dispara a otra con intencin de matarla.

Si la norma se interpreta desde un sentido externo, ambos son culpables. Por el contrario, si

la norma se interpreta desde un sentido interno, slo la segunda persona (b) es culpable.

1 Se trata de dos realidades diversas entre las cuales no existe ninguna coincidencia necesaria. Justamente, uno de los rasgos ms caractersticos de las sociedades modernas -y Chile se inserta progresivamente en este uni-verso- es la fragmentacin cada vez ms aguda de la moral positiva. En efecto, stas se ven en la necesidad de disear instituciones sociales y polticas en medio de la mayor diversidad en lo que respecta a los principios del bien y la virtud.




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Segn esta distincin dbil, las normas jurdicas son internas o externas?. Hay reglas de

los sistemas normativos regulan la fase formativa de la accin, y por lo tanto, hay normas

jurdicas que son internas conforme a este criterio dbil.

Considrese, por ejemplo, las reglas de la responsabilidad civil extracontractual que se tra-

duce en la necesidad de reparar los perjuicios que se deriven de una accin culposa o dolo-

sa. La accin dolosa es la que se lleva a cabo con la intencin de causar dao y la accin

culposa, es la que se realiza con negligencia, es decir, con falta de diligencia o cuidado y,

para que exista la obligacin de indemnizar, debe haber habido una accin dolosa o culpo-

sa. Claramente estas reglas toman en cuenta la fase formativa de la accin, o sea, son inte-

riores.

Veamos otro ejemplo. En el caso de los contratos para que una persona se obligue para con

otra en virtud de una declaracin de voluntad sta debe ser libre y exenta de vicios (vase el

artculo 1445 del cdigo civil), o sea, importa el motivo que lleva a un sujeto a manifestar

su voluntad y no es irrelevante para el Derecho ese motivo ya que la voluntad debe estar

exenta de cualquier vicio.

En suma, conforme a este primer criterio hay normas jurdicas que son exteriores y hay

otras normas jurdicas que son interiores. O mejor dicho, la norma jurdica no se ocupa de

la pura exterioridad sino que tambin se ocupa de la interioridad en cuanto se exteriorice,

por ejemplo, importa al Derecho la forma como se expres la voluntad a travs de un con-

trato porque precisamente se manifest en el contrato.

Por otro lado, existe un criterio fuerte que se funda en una distincin realizada por Kant.

Este autor sostiene que en toda norma es posible distinguir dos elementos: una accin u

omisin que debe llevarse a cabo por el sujeto imperado y un motivo de obrar. Una norma

ser externa cuando junto con exigir la realizacin de la accin u omisin, tolera cualquier




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motivo. Una norma ser interna, en cambio, cuando junto con exigir una accin u omisin,

exige un especfico motivo: el deber.

Por ejemplo, pinsese en la siguiente regla debes dar limosna. Hay una accin que debe

llevarse a cabo y un motivo de obrar. Si la norma es interna no slo bastar el cumplimiento

de la accin debida sino que adems el nico motivo tolerado ser la correspondencia al

deber. Si la norma es externa slo se exigir el cumplimiento de la accin debida siendo

indiferente el motivo (solidaridad, miedo, lstima, etc.)

Un rasgo propio de las normas morales, en la concepcin kantiana, es que son normas in-

ternas en el sentido fuerte, ya que slo acta moralmente el que acta conforme a deber.

Conforme al sentido fuerte las normas jurdicas son externas o internas?. Kant sostiene

que el derecho es externo, por ser propio de las normas jurdicas tolerar cualquier motivo.

En efecto, quien no mata por temor al castigo, acta con legalidad, pero no con moralidad.

Slo actuara con moralidad quien se abstiene de matar por correspondencia al deber.

Ahora bien, las normas de trato social son claramente exteriores segn ambos criterios. En

cambio, respecto de las normas morales habr que hacer una distincin: la moral personal

es interna y la moral social es externa.

5. Heteronoma y autonoma. Se trata de una cualidad gradual. Estos conceptos aluden, en

trminos generales, al mayor o menor grado de autogobierno que un sujeto posee. Una

vida humana es autnoma cuando se encuentra regida por los designios de su propia volun-

tad, en cambio, una vida humana es heternoma cuando est sometido a los designios de

una voluntad ajena. Puede sealarse que una persona autnoma alcanza la calidad de sujeto

y una persona heternoma se realiza en la calidad de objeto.




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Pero no existen situaciones puramente autnomas o puramente heternomas. Ms bien,

existen situaciones predominantemente autnomas o predominantemente heternomas.

El grado de autonoma o heteronoma se puede verificar desde:

_ Su origen o su creacin. Una norma ser autnoma en su origen cuando la voluntad que

emite la norma es igual a la que es sometida a ella. En otras palabras, cuando el sujeto emi-

sor es el mismo que el sujeto imperado. Por el contrario, si el sujeto emisor es diferente al

sujeto imperado entonces estamos en presencia de una norma heternoma desde su origen.

Por lo tanto hay que atender al modo de produccin que se utiliz al crear la norma.

_ Desde el punto de obligatoriedad o imperio de las normas. Una norma es autnoma o

heternoma desde el punto de vista de su obligatoriedad, segn si la norma subordina su

obligatoriedad a la conciencia moral del sujeto imperado por ella. La norma ser autnoma

desde su imperio, si subordina su obligatoriedad a la conciencia moral del sujeto imperado,

ser heternoma, desde el punto de vista de su imperio, si la norma posee una obligatorie-

dad independiente a la conciencia moral del sujeto imperado.

Es posible advertir dos circunstancias en que la heteronoma desde el punto de vista del

imperio es atenuada:

a) Objecin de Conciencia. Consiste en subordinar la obligatoriedad de una prescripcin

cualquiera a la conciencia moral del sujeto. Cuando el contenido de la norma jurdica resul-

te contradictorio con la conciencia moral del sujeto, se le autoriza a desobedecer la norma,

suspendindole la sancin. En el Derecho Comparado, se admite en el caso de deberes de

respeto, y en el caso del servicio militar obligatorio.

Los requisitos necesarios para que opere la objecin de conciencia son: i) Que exista un

mandato proveniente del ordenamiento jurdico, que prescriba la realizacin de la accin u

omisin X; ii) Que la conciencia del sujeto imperado por esa norma le prohiba hacer X o le

obligue hacer X (en el caso que est prescrita una omisin); iii) Que no existe ninguna ter-

cera norma que sea superior, que resuelva el conflicto; iv) La objecin de conciencia se




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verifica cuando el ordenamiento jurdico permite que el sujeto en ese caso obedezca su

conciencia y desobedezca al estado, sin que ello importe una sancin; v) No es objecin de

conciencia las meras opiniones, ni tampoco las adhesiones doctrinarias ya que no es lo

mismo que la conviccin; y vi) Que el ejercicio de la objecin de conciencia no produzca

un dao no consentido a terceros. Es decir, para que verdaderamente exista objecin de

conciencia se debe cumplir EL PRINCIPIO DE MILL (Principio del dao), o sea, la razn

por la cual el Estado puede intervenir en la vida de un ser humano, es para evitar un dao

no consentido a un tercero.

b) Desobediencia Civil. La desobediencia civil es un movimiento colectivo de carcter

ciudadano, no violento, que tiene como propsito poner de manifiesto la profunda incorrec-

cin moral o poltica de la ley. Es un acto pblico frente a los obedientes. La desobediencia

civil se lleva a cabo por parte -ms o menos considerable- de lo que se denomina sociedad

civil, esto es, aquella zona extra-estatal de la sociedad, que no forma parte de la sociedad

poltica y que se constituye por organismo como iglesias, universidades, grupos comunita-

rios, gremios, etc.).

Se sostiene, con razn, que la sociedad civil es signo de una democracia madura, ya que

la desobediencia civil es un movimiento de la sociedad civil que tiene como propsito des-

obedecer la ley sin violencia. (Cuando el movimiento pasa a ser violento, se le llama insu-

rreccin)

Cul es la diferencia entre ineficacia de la ley y desobediencia civil?

Por ineficacia debemos entender la falta de correspondencia entre el contenido prescriptivo

de una norma o una regla, y la conducta que lleva a cabo los sujetos imperados por ella. La

desobediencia civil provoca la ineficacia generalizada, pero no son lo mismo porque: la

ineficacia es el resultado de la desobediencia civil y la ineficacia puede ser el resultado de

otras causas diferentes a la desobediencia civil.




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La desobediencia civil puede dar origen a nuevas normas, por lo que estaramos en presen-

cia de una fuente material. En suma, cuando un sistema normativo reconoce la objecin de

conciencia o la desobediencia civil contiene normas autnomas desde el punto de vista de

su imperio.

Ahora bien, desde el punto de vista de la creacin las normas jurdicas son predominante-

mente autnomas o heternomas?: Depende, hay que atender al modo de produccin de la

norma, es decir la relacin entre el sujeto emisor y el sujeto imperado. Para eso debemos

hacer una breve alusin a las fuentes formales del derecho, o sea, a los procedimientos es-

tablecidos por un ordenamiento jurdico para la creacin de una norma. Esta expresin se

contrapone a la de fuente material, ya que sta designa las causas, de la ms diversa ndole,

que influyen en la creacin de una norma (circunstancias polticas, sociales, econmicas,

culturales, etc.).

Como se ve, para saber si las normas jurdicas son predominantemente autnomas o hete-

rnomas se deber revisar, brevemente, cada una de las fuentes formales del Derecho.

Nuestro ordenamiento jurdico reconoce 4 fuentes formales: legislacin, jurisprudencia,

costumbre jurdica y actos jurdicos o contratos.

LEGISLACIN: Modo de produccin normativo, centralizado y formal, a travs del cual

se generan normas generales y abstractas (Constitucin Poltica, Leyes Ordinarias, Leyes

Orgnicas Constitucionales, Leyes de Qurum Calificado, Leyes Interpretativas de la Cons-

titucin, Decretos con Fuerza de Ley, Manifestacin de la Potestad Reglamentaria del Pre-

sidente, Decreto Ley, Tratados Internacionales y Auto Acordados).

Las normas emanadas por esta fuente son predominantemente heternomas, porque es el

poder legislativo el que crea normas jurdicas. Es una fuente formal centralizada, porque

est entregada su produccin a los rganos colegisladores (Congreso Nacional y Presidente

de la Repblica).




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Es un modo de produccin normativo formal puesto que las normas que emanan de esta

fuente estn sujetas a un determinado procedimiento (Art. 65 a 75 Constitucin) y a una

determinada forma de exteriorizacin.

Con todo, podemos demostrar que son normas predominantemente heternomas,

porque en una democracia representativa son:

_ parcialmente autnomas para quienes participan de manera directa en la creacin, aunque

tambin es cierto que la voluntad del Congreso Nacional no es lo mismo que la voluntad de

un solo Diputado.

_ tambin, el grado de A. o de H depende de la forma de gobierno que tenga el pas, ya que

quedar fuertemente atenuada en dos situaciones: Democracia Directa: Los sujetos impe-

rados son llamados a participar en un plebiscito para la creacin de una norma; Democracia

Representativa: Las decisiones con respecto a la ley no son tomadas directamente por el

conjunto de sujetos imperados, sino que son adoptados por representantes electos por la

ciudadana. Aqu se ve atenuada la heteronoma porque aunque no sea toda la ciudadana la

que decide sobre la ley, si eligieron a los parlamentarios que lo harn. Aqu se produce un

Mandato que es una figura en que un sujeto llamado mandatario realiza ciertos actos en

virtud de la voluntad de otro sujeto llamado mandante .

JURISPRUDENCIA: La Jurisprudencia se puede entender en tres sentidos:

_Como DOGMTICA o DOCTRINA, la expresin Jurisprudencia son el conjunto de opi-

niones e interpretaciones del derecho, que son emitidas por la comunidad de autores o tra-

tadistas. Pero la doctrina no es una forma de produccin de normas jurdicas, ni tampoco

resulta vinculante para los jueces ni para los dems sujetos imperados. Adems, se afirma

que la doctrina no contiene normas jurdicas, sino enunciados metalingsticos acerca de las

normas jurdicas. Por lo tanto, no cabe preguntarse si son autnomas o heternomas.




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_ Como PRECEDENTE, un conjunto de resoluciones judiciales emitidas por los tribunales

superiores de justicia, que resuelven o dotan de soluciones equivalentes a casos fctica-

mente anlogos. Es una fuente formal, y si lo fuera, qu grado de autonoma o heterono-

ma tendra? Para ver esto es necesario distinguir dos tradiciones jurdicas:

Common Law: (Tradicin Anglosajona), existe un principio de Stare Decisis conforme al

cual, las decisiones judiciales resultan vinculantes en un doble sentido, para el propio juez

que pronuncia la decisin (vigencia horizontal del principio) y tambin obliga a los tribuna-

les inferiores del que pronunci la resolucin (vigencia vertical del principio) Como son

normas de carcter obligatorio, podemos decir que la Jurisprudencia como precedente si es

una fuente formal.

Civil Law: (Tradicin Europea Continental), el precedente no es una fuente formal, porque

el conjunto de decisiones no son vinculantes jurdicamente para ningn otro que no sean las

partes. La razn histrica de esto, es que en el desarrollo poltico de Europa continental, los

jueces aparecan muy vinculados al antiguo rgimen y por eso eran contrarios a las ideas

populares. Entonces despus de la Revolucin francesa, se trata de minimizar el poder de

los jueces, trasladando ese poder a la asamblea legislativa, que es donde radica la voluntad

soberana.

_Como SENTENCIA JUDICIAL individualmente considerada. (Art. 3 Cdigo Civil) Esta

es la fuente formal que en Chile se toma en cuenta, y la jurisprudencia entendida como

dogmtica o como precedente no obliga a nadie. Es la sentencia individual la que ser obli-

gatoria pero slo para las partes. En este caso s es una fuente formal, ya que produce nor-

mas que estn provistas de obligatoriedad. Pero produce normas jurdicas de alcance parti-

cular, ya que las normas producidas (la sentencia) slo son obligatorias, en nuestro sistema,

para las partes del juicio al que se pone trmino mediante la dictacin de la sentencia. Por

lo tanto, la sentencia no es obligatoria para nadie ms que para las partes del juicio, y el

juez en un caso anlogo en el futuro, puede cambiar el sentido de su decisin, por lo tanto,

l tampoco se ve obligado frente a la sentencia.




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Sabiendo entonces que la Jurisprudencia desde el tercer punto de vista es la que vale en

Chile, podremos decir que la norma (resolucin) es predominantemente heternoma,

porque las partes se ven sometidas a una voluntad ajena a la de ellos (la del juez) Pero se

puede ver atenuada, (I) por ejemplo en el sistema jurisdiccional de arbitraje, ya que all

quien emite la norma es un sujeto puesto en la calidad de juez por las partes involucradas.

(II) Tambin se puede ver atenuada si es que las partes actan activamente en la eleccin

de los jueces.

COSTUMBRE JURIDICA: El concepto de costumbre debe ser distinguido del concepto

de HBITO que designa el hecho que se verifica cuando la conducta de varias personas

resultan coincidentes. Por el contrario la COSTUMBRE alude a la convergencia conduc-

tual, pero con un requisito adicional, pues los sujetos convergen en el sentido que creen que

esa conducta es OBLIGATORIA. La Costumbre tiene dos elementos: a.- Elementos Obje-

tivos: Convergencia de la conducta de los sujetos. Si slo se cumpliera este requisito, se

estara cometiendo un hbito. Es la ejecucin constante (que el acto se realice sostenida-

mente cada vez que la costumbre lo prescribe) y uniforme (siempre de la misma manera)

de ciertos actos, que se llevan a cabo por parte de la generalidad (por todos) de los miem-

bros de la comunidad; b.- Elemento Subjetivo: Opinio Iuris, es decir, la conviccin de que

si no se cumple el hbito recibir una sancin, es decir, con la conviccin de que es jurdi-

camente obligatoria, pero en realidad no existe ninguna norma que prescriba dicho acto.

Pero a partir de esta conviccin errnea se genera una obligacin real. Esto es lo que hace

que pase a ser Costumbre Jurdica.

Pero En qu relacin se encuentra la costumbre jurdica frente a la ley? Mientras que

la ley es una expresin poltica muy discutida y preparada, la costumbre surge con la inter-

accin espontnea de la gente. La costumbre es un efecto descentralizado de la creacin de

reglas, e informal, mientras que la ley es un proceso formalizado de creacin de normas.




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Existen 3 tipos de costumbres: 1.- Costumbre Contra Ley: Si un ordenamiento jurdico ad-

mite la costumbre contra ley, permitir que la costumbre tenga la fuerza para privar de

obligatoriedad a la norma legal. Es decir, si es que hay contradiccin entre la norma legal y

la costumbre, prima la costumbre. Por lo tanto, quienes crean las leyes, ser siempre la ciu-

dadana. Por eso en los ordenamientos jurdicos espontneos la costumbre contra ley no se

admite. En Chile no se acepta; 2.- Costumbre Fuera de Ley: La norma legal y la norma

consuetudinaria poseen mbitos de regulacin diferente, porque la costumbre regula aque-

llas materias respecto de las cuales la legislacin guarda silencio. Es decir, en presencia de

un vaco legal, es donde la costumbre fuera de ley es vinculante. En Chile si posee valor, en

el mbito del Derecho Comercial; 3.- Costumbre Segn Ley: El Art. 2 del Cdigo Civil

dispone que La costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a

ella, esto quiere decir que se verifica una costumbre segn ley cuando una norma legal,

en un caso especfico, encarga a la costumbre la regulacin, por ejemplo, en el cdigo civil,

a propsito del contrato de arrendamiento, se prescribe que es deber del arrendatario de un

inmueble, efectuar las reparaciones locativas, y se entiende por tales, aquellas que segn la

costumbre del lugar son de cargo del arrendatario.

La costumbre es una fuente formal autnoma o heternoma? Atendiendo al elemento

objetivo solamente, podemos decir que es predominantemente autnoma, porque se genera

por los propios sujetos imperados. Atendiendo al elemento subjetivo (Opinio Iuris) decimos

que es predominantemente heternoma porque supone conciencia de obligatoriedad.

ACTO JURDICO O CONTRATO: El contrato es un tipo de acto jurdico. Suele definirse

como una manifestacin de voluntad realizada con la intencin de crear, modificar, o extin-

guir derechos subjetivos y obligaciones, que van a producir los efectos deseados por su

autor o por las partes que lo suscriben. En particular el contrato es aquella manifestacin o

declaracin de la voluntad de dos o ms partes que crean derechos y obligaciones.




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El Contrato es una fuente formal porque consta de sujetos normativos, lmites de contenido,

y existe un procedimiento establecido en el Cdigo Civil.

El acto jurdico crea normas no previstas en otra fuente formal, stas son las obligaciones

para las partes contratantes.

EL CONTRATO ES PREDOMINANTEMENTE AUTNOMO EN TRES DIMEN-

SIONES: a) Libertad de contratar, esta es la libertad de decidir si contrata o no; b) Liber-

tad de configuracin del contrato, esta es la libertad para decidir los derechos y obligacio-

nes que nacern, o sea, el contenido del contrato; y c) Libertad de eleccin del otro contra-

tante, esta es la libertad para decidir o seleccionar la persona del otro contratante.

Pero esta autonoma declarada, por ejemplo, en el artculo 1545 del cdigo civil, se encuen-

tra atenuada por dos circunstancias que muestran rasgos de heteronoma:

_ CIRCUNSTANCIAS GENERALES, En razn de lo previsto en el ttulo II del libro IV

del cdigo civil, que son las reglas de validez de todo acto jurdico, ya que un contrato slo

es vlido si se sujeta a lo previsto en este ttulo, y si fuera totalmente autnomo, no debera

tener sujecin a nada ms que a la voluntad del sujeto emisor.

_ ATENUACIONES ESPECFICAS, En razn de otras circunstancias, tales como

Contrato de Adhesin: El contenido del contrato es predispuesto por una de las partes,

quien lo ofrece a la otra, en trminos tales que sta ltima no puede alterar ese conteni-

do ya que solo cabe ADHERIRLO RECHAZARLO. V. gr. el contrato de transporte,

contrato de prestacin de servicios de las universidades, etc. Esta es una tcnica de me-

canismos para diminuir los costos de transaccin.

Contrato Dirigido: una autoridad central habitualmente mediante la promulgacin de

una ley, fija el contenido contractual mnimo o mximo, generalmente para superar una

desigualdad entre las partes contratantes. V. gr. contrato de trabajo.

Contrato Forzoso: hay de dos tipos:




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Contrato forzoso Ortodoxo: Cuando pesa sobre los contratantes la obligacin de con-

tratar.

Contrato forzoso Heterodoxo: Consiste en que los sujetos estn obligados a celebrar

un contrato y adems se impone la obligacin de contratar con una persona especfica.

Contrato Tipo: Es ms general que el contrato de adhesin y en ste el contenido est

en un formulario estandarizado. Suele ocurrir que cuando hay un contrato tipo hay tam-

bin un contrato de adhesin.

Ahora que vimos si las fuentes formales de derecho eran heternomas o autnomas, cabe

preguntarse si las normas morales son autnomas o heternomas. Claramente las normas de

la moral social son heternomas y las normas de la moral personal son autnomas.

6. La coercibilidad. Durante el desarrollo del curso se han analizado diversos criterios para

distinguir las normas jurdicas de otro tipo de normas, como por ejemplo: las normas mora-

les o las religiosas. Hoy nos detendremos en la coercibilidad como criterio distintivo de las

normas jurdicas y para hacerlo seguiremos las explicaciones que el jurista estadounidense

de origen austraco Hans Kelsen (1881-1973) nos dej en su obra La teora Pura del Dere-

cho.

Para Kelsen las normas en general constituyen tcnicas de motivacin social, o sea, instru-

mentos para inducir a las personas a comportarse de un modo determinado. Ahora bien, el

jurista citado distingue dos tcnicas diferentes de motivacin que le sirven de base para

agrupar a las normas en diferentes clases. Por un lado, se encuentra la tcnica de motiva-

cin directa que se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta desea-

ble y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia

norma. Paradigmticamente es el caso de las normas morales, por ejemplo: "se debe no

matar". El incumplimiento de este tipo de normas puede llegar a acarrear una sancin pero

sta no se encuentra sistemticamente prevista en la propia norma. Por otro lado, tenemos

la tcnica de motivacin indirecta que se distingue porque pretende motivar a los indivi-




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duos sin indicarles directamente la conducta deseable, sino que estatuyendo una sancin

para la conducta indeseable. Tal es el caso de las normas religiosas que determinan para las

conductas opuestas sanciones que sern aplicadas por un ser supraemprico que es llamado

ordinariamente "dios". Las normas jurdicas, en opinin de Kelsen, tambin constituyen

casos de tcnica de motivacin indirecta pero, a diferencia de las normas religiosas, prevn

sanciones aplicables por seres humanos.

Como puede verse, para Kelsen la caracterstica que decisivamente distingue a la norma

jurdica de cualquier otro tipo de norma es que prescribe una sancin jurdica. Esto no sig-

nifica necesariamente la aplicacin efectiva de la fuerza o coaccin sino que la posibilidad

de aplicarla. Dicho de otra manera, el carcter que singulariza a las normas jurdicas es que

son coercibles.

Hemos utilizado tres conceptos decisivos y es del todo conveniente que los precisemos con

toda claridad, puesto que si bien estn ntimamente relacionados no deben ser confundidos.

Vamos ahora, entonces, a definir qu entendemos por:

a) Coercibilidad. Consiste o designa la posibilidad legtima de hacer uso de la fuerza so-

cialmente organizada para aplicar la sancin contemplada en la norma jurdica. Se trata de

la probabilidad latente de usar la fuerza.

b) Coaccin. Alude al ejercicio actual y efectivo de la fuerza, es decir, cuando la coercibi-

lidad se actualiza y dejar de ser una posibilidad.

c) Sancin. Este concepto puede ser definido desde dos puntos de vista: uno formal y otro

sustantivo.

Desde un punto de vista formal, la norma jurdica es un conjunto de dos proposiciones

hipotticas. Al ser hipottica es condicionada, esto es, prescribe como debida una determi-




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nada accin sobre el supuesto de verificarse, previamente, un conjunto de hechos que la

propia proposicin describe. As, la proposicin consta de un antecedente y un consecuen-

te que estn conectados por la cpula deber-ser. Si es el caso que se da el antecedente, en-

tonces, debe ser el consecuente. Por ejemplo: si es el caso que Juan no ha cumplido el con-

trato, entonces, debe ser la ejecucin forzada de sus bienes.

Ahora bien, sabemos que la totalidad de la norma jurdica se compone de dos estructuras:

una explcita (que Kelsen denomin norma primaria) y otra implcita (que Kelsen llam

norma secundaria), o sea, la norma jurdica equivale a dos proposiciones hipotticas: en el

ejemplo propuesto, si es el caso que Juan ha celebrado un contrato con Pedro, entonces,

Juan debe cumplirlo (norma secundaria) y si es el caso que Juan no ha cumplido el contrato

celebrado con Pedro, entonces, debe ser ejecutado forzadamente en sus bienes (norma pri-

maria). Al consecuente de la norma secundaria cabe llamarlo prestacin y al consecuente

de la norma primaria cabe denotarlo sancin. As, por Juan es debida la accin de cumplir

el contrato que celebr con Pedro (prestacin) y por el juez es debida la accin de ejecutar

los bienes de Juan si es el caso que l no cumpli (sancin). Desde este punto de vista pu-

ramente formal la sancin equivale a la consecuencia de la proposicin contenida en la

norma primaria, siendo sta ltima bicondicional, puesto que para que el consecuente sea

debido es menester una doble condicin: que no se cumpla el consecuente de la norma se-

cundaria y se verifique el antecedente de la norma primaria. En el ejemplo que Juan celebre

un contrato y que habindolo celebrado, no pague.

A su turno, desde un punto de vista sustantivo o material, la sancin puede conceptualizarse

como la consecuencia desfavorable y coactiva que priva de ciertos bienes o ventajas que se

hace valer, comnmente, mediante un acto de fuerza.

Los tres conceptos objeto de anlisis, a saber: coercibilidad, coaccin y sancin, tienen en

comn que todos se refieren a la fuerza en algn sentido, pero difieren en relacin a que el

primero alude a la posibilidad de ejercer la fuerza; el segundo, a su turno, al acto de ejercer




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la fuerza y, el ltimo, a la consecuencia que se siguen de la aplicacin de la fuerza. De estos

tres conceptos, es la coercibilidad la que nos sirve como criterio diferenciador de las nor-

mas jurdicas de otro tipo de normas. Slo las normas jurdicas se encuentran amparadas

por la posibilidad legtima de hacer uso de la fuerza socialmente organizada.

Es necesario insistir que la coercibilidad es el rasgo propio de las normas objeto de nuestro

estudio. Esto quiere decir, que la norma que castiga el homicidio en nuestro Cdigo Penal,

por ejemplo, es jurdica porque es coercible aunque no se aplique, por cualquier motivo,

coactivamente una sancin.

En conclusin, Kelsen postula que la funcin esencial del derecho, como un orden coerci-

ble, es la de reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El de-

recho fija en qu condiciones y de qu manera un individuo puede hacer uso de la fuerza

con respecto a otro. La fuerza slo debe ser empleada por ciertos individuos especialmente

autorizados a este efecto. Todo otro acto de coaccin tiene, cualquiera que sea el orden ju-

rdico positivo, el carcter de un acto ilcito. Los individuos autorizados por un orden jur-

dico para ejecutar actos coactivos lo hacen en calidad de rganos de la comunidad consti-

tuida por este orden. La funcin primordial del derecho no es otra, entonces, que establecer

un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurdicas.

Para terminar, cabra observar un punto importante. Se ha criticado a Kelsen por reducir un

sistema jurdico a un solo tipo de reglas (normas que imponen sanciones, esto es, normas

primarias), lo que para Hart resulta una deformacin inaceptable de la realidad jurdica. En

efecto, Hart -criticando la postura de John Austin, pero que se hace extensible a la teora de

Kelsen- afirma que el esquema de las normas entendidas como rdenes respaldadas por

amenazas responde bastante bien a la estructura de las normas penales y a la de algunas

civiles, pero no recoge la estructura de una importante cantidad de normas que integran los

sistemas jurdicos, en especial las normas que tienen por funcin conferir potestades. As, a

modo de ilustracin, pueden considerarse las normas jurdicas que se refieren al modo de




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celebrar matrimonios, testamentos, las que dan competencia a un legislador para dictar le-

yes, etc. Si no se siguen estas reglas no se ha infringido obligacin alguna, simplemente no

se habr concretado el propsito de celebrar un matrimonio, hacer un testamento o crear

una ley.

Kelsen respondi a esta objecin sealando que, efectivamente, muchas de estos enuncia-

dos no son normas sino partes de normas genuinas. La mayora de estos enunciados forma-

ran el antecedente de autnticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una

sancin. Por ejemplo: la norma de la Constitucin que da competencia al Congreso para

crear una ley, la norma que da competencia a un juez para condenar, la norma que seala el

procedimiento a seguir en un juicio penal, son algunos de los tantos antecedentes de la ge-

nuina norma que dispone: el que mate a otro debe ser sancionado con pena de presidio.

Tambin podra sostenerse que lo postulado por Hart es atendible, pero si se revisaran todas

las normas que componen un ordenamiento jurdico, la gran mayora de ellas corresponde-

ra a rdenes respaldadas por amenazas, por lo que podra concluirse que el sistema jurdico

est compuesto generalmente por reglas coercibles. Esta tesis carece de fundamento plausi-

ble puesto que la pretensin de Kelsen fue elaborar una teora conceptual del derecho, esto

es, describir el derecho tal cual es y, por ende, la estructura de la norma jurdica debe ser

aplicable a todas las reglas que lo componen.

Los Elementos normativos de las normas:

1) Sujeto Normativo

2) Condicin de Aplicacin

3) Carcter

4) Contenido

5) Sancin




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Autnomas Emisor Heternomas

Sujetos Receptor Unilaterales Destinatario Bilaterales Categricas Condicin de Aplicacin Hipotticas Elementos de las Normas

Contenido Positivo Negativo Obligatorio Carcter Dentico Prohibitiva Permisivas Facultativa Sancin

1. Sujetos Normativos:

SUJETO EMISOR: Designa al especfico sujeto que ejecuta el acto de habla en que con-

siste la norma. Aqul sujeto cuya voluntad emite la norma. Desde el punto de vista empri-

co, el sujeto puede ser un sujeto individual, o un sujeto colectivo.

SUJETO IMPERADO: (receptor) designa a aqul sujeto o a aqul conjunto de sujetos que

deben realizar la accin o la omisin prevista como debida en la norma. Por ejemplo: las

mujeres deben recluirse en el hogar, la accin debida es recluirse en el hogar, y las muje-

res seran los sujetos imperados.

SUJETO DESTINATARIO: designa a aquel sujeto o clase de sujetos a cuyo respecto

debe ejecutarse la accin prevista como debida en la norma. Por ejemplo: debes dar li-

mosna a los mendigos, si fue dicha por un sacerdote, l es el sujeto emisor, los que lo es-

cuchan son los sujetos imperados, y los mendigos son los destinatarios.

Ejemplos:

a) "Debes dar limosna a los mendigos" (frase de un sacerdote en medio de una predica).

Sujeto emisor: el sacerdote.




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Sujeto imperado: los feligreses.

Sujeto destinatario: mendigos.

b) "Quien mate a otro debe ser castigado"

Sujeto emisor: Congreso.

Sujeto imperado: Sujeto en posicin de aplicar la sancin, juez.

Sujeto destinatario: Asesino.

c) "El comprador debe pagar el precio"

Sujeto emisor: Congreso.

Sujeto imperado: Comprador.

Sujeto destinatario: Vendedor.

Clasificacin segn la relacin entre el sujeto emisor, y el imperado.

Normas Autnomas: El sujeto que la emite, es el mismo sujeto que resulta imperado. Es

decir el sujeto se somete a su propia voluntad. Por ejemplo, las normas contractuales, por-

que los mismos sujetos que lo celebran (sujetos emisores) son los que resultan imperados.

Normas Heternomas: Cuando el sujeto que emite la norma, es otro, es un sujeto distinto

de aqul que resulta imperado por la norma. El sujeto imperado se somete a la voluntad de

otro. Por ejemplo, la norma legal, producida en un rgimen autocrtico.

Pero las normas no son nunca absolutamente autnomas o heternomas, sino que suelen ser

PREDOMINANTES. Es decir, ser predominantemente autnoma cuando se aproxima ms

a la autonoma que a la heteronoma.

Clasificacin segn cul es la relacin entre sujeto imperado y sujeto destinatario.

Normas Bilaterales: cuando el sujeto destinatario est provisto de la facultad de exigir que

se lleve a cabo la accin prevista como debida en la norma. Cuando ello ocurre el destina-




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tario toma el papel de acreedor. Por ejemplo, el vendedor es el sujeto destinatario de la ac-

cin de pagar el precio, porque no slo le cabe esperar que le paguen el precio, sino que

tambin es acreedor, porque est dotado de la facultad de exigir que le paguen. El compra-

dor es el sujeto imperado, ya que toma e papel de deudor. Podemos decir por lo tanto que la

norma es bilateral cuando el sujeto destinatario es adems acreedor, por lo tanto tiene la

facultad de exigir que le paguen, y cuando el sujeto imperado es adems deudor.

Normas Unilaterales: cuando el sujeto destinatario no est dotado de la facultad de exigir

lo previsto en la norma. Es decir, cuando la categora de sujeto destinatario no va unido a la

de acreedor, o la de sujeto imperado a la de deudor.

2. Condiciones de Aplicacin:

Conjunto de circunstancias que deben verificarse y acaecer para que la accin prevista en la

norma sea efectivamente debida. Por ejemplo, quien mate a otro debe ser castigado con

presidio perpetuo. La accin debida es el castigo, siempre y cuando alguien mate a otro.

Es decir, las condiciones de aplicacin son el ANTECEDENTE que ha de verificarse para

que sea debido el CONSECUENTE. si X entonces debe ser Y

X Condicin de Aplicacin.

Y Accin debida, si y slo si se verifica X.

Dependiendo de la forma que aparezca la condicin de aplicacin, las normas pueden ser:

Normas Categricas: cuando no tiene explcita la condicin de aplicacin, es decir, cuan-

do estn implcitas o enunciadas en el sistema normativo al cual pertenecen. Normas Hipo-

tticas: lleva explcita su condicin de aplicacin, es decir, si pasa con roja deber pagar

una multa de 30.000.

3. Contenido:

Alude a aquello que es debido ejecutar por parte del sujeto imperado. Es decir, el contenido

de una norma es la accin u omisin que es debida en razn de esa norma.




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Por ejemplo, prohibido fumar, es obligatorio omitir fumar, es la accin debida. El conte-

nido de una norma equivale a la accin u omisin fuerte que debe ser ejecutada en virtud de

la norma. Con respecto a esto las normas pueden ser:

Normas Positivas: cuando su contenido equivale a una accin.

Normas Negativas: cuando su contenido equivale a una omisin fuerte.

4. Carcter Dentico:

Las Modalidades Denticas aluden a las modalidades de Deber. Una norma establece que

cierta accin u omisin es debida, pero ocurre que lo debido puede ser de varias formas:

OBLIGATORIO O

PROHIBIDO V

PERMITIDO P

FACULTADO F

Cualquiera de estas modalidades puede definirse con las dems modalidades, o sea,

los caracteres denticos son interdefinibles. Por ejemplo: prohibido fumar, obligatorio no

fumar, no permitido fumar, no facultado fumar.

[Quien mate a otro] debe ser castigado

X entonces O p

X = condicin de aplicacin

p = castigado, se utiliza para sealar cualquier accin.

O = obligatorio

N = NEGACIN

Np = omisin, no es el caso que se hizo la accin.

NOp = no es el caso que sea obligatorio hacer p.




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Por eso, PERMITIR, se usa para actos naturales, y un acto es natural cuando puede ejecu-

tarse sin convencin alguna. La PERMISIN se aplica a los actos naturales, en cambio la

FACULTAD se aplica a los actos convencionales. Por ejemplo, se faculta a alguien para

dictar una norma y no se le permite (se le faculta).

Es lo mismo decir O N p (obligatorio omitir p), que decir, Vp (prohibido realizar p), y tam-

bin es lo mismo decir NPp no es el caso que est permitido realizar p.

5. Sancin:

Ya hemos analizado el concepto de sancin, baste sealar hoy que es la consecuencia des-

favorable y coactiva puesto que supone una privacin de ciertos bienes o ventajas y sta -la

privacin- se hace valer mediante un acto de fuerza.

Con todo lo dicho puede definirse una norma jurdica (entendida como una prescripcin en

sentido estricto) como un acto de habla realizativamente prescriptito (aunque a veces adop-

te una forma proposicional descriptiva), que bajo el supuesto de verificacin de ciertos

hechos o circunstancias (condicin de aplicacin) establece como conducta debida (carcter

dentico) una determinada accin u omisin (contenido) para ciertos sujetos (imperados)

bajo la amenaza de la fuerza socialmente organizada (sancin).

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Caracteristicas Diferenciadoras de Las Normas Juridicas