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CARGOS EM COMISSÃO SOB A
ÓTICA DO CONTROLE EXTERNO
Itens a serem abordados:
1. Conceito;
2. Criação de cargos em comissão;
3. Atribuições;
4. Acumulações;
5. Estágio probatório;
6. Controle de frequência e horas extras;
7. Estabilidade provisória;
8. Nepotismo.
1. O que significa cargos em comissão?
São cargos públicos, criados por lei, de livre nomeaçãoe exoneração da autoridade competente, para exerceratividades de direção, chefia e assessoramento.
São cargos públicos de provimento temporário,pertencentes ao quadro de pessoal da AdministraçãoPública, criados por lei, para funções estratégicas daAdministração Pública, de coordenação, direção eassessoramento por determinado profissional dotado deconhecimento e confiabilidade.
1.1 Características do cargo em comissão:
De ocupação transitória (caráter precário);
Relação de confiança;
Livre nomeação e exoneração (destituído);
Direção, chefia e assessoramento;
Não estão organizados em carreira;
EC nº 20/98 vinculou os ocupantes de cargos em comissão ao RGPS;
Remuneração condicionada ao teto;
Não são apreciados para fins de registro nos Tribunais de Contas;
Primeira classe suscetível a LRF.
Assessoria (Coadjuvante)
Assiste e auxilia outros agentes públicos maisgraduados, geralmente com competênciasdecisórias, para estes exercerem suas funçõescom mais eficiência.
1.2. Quem pode ocupar cargo em comissão?
Qualquer cidadão (recrutamento amplo)
• maior/emancipado/sem impedimento;
• capacidade, aptidão para o exercício do cargo;
• estrangeiro, na forma da lei;
• septuagenário.
Servidores de carreira (recrutamento restrito)
• devem ser a preferência - art. 37, V, da CF;
• casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei;
• profissionalização do serviço público.
PEC nº 6, de 28/02/2012
Ementa: Acrescenta o inciso V-A do art. 37 daConstituição da República, para vedar oprovimento, a investidura e o exercício em cargoem comissão ou em função de confiança aosbrasileiros que estejam em situação deinelegibilidade .
Autor: Senador - Pedro Taques
Situação: Tramitando no Senado
2. O que deve ser observado quando da
criação de cargos em comissão?
Princípios constitucionais;
Excesso/limitações/critérios:
• Razoabilidade = necessidade da administração pública.
• Proporcionalidade = parâmetros com o n. de cargos efetivos.
(prevalência numérica dos cargos efetivos)
Idèia: limitação a quantidades necessárias
Exemplos de excesso de cargos comissionados
ORIGEMTOTAL DE
CARGOS
CARGOS DE
CONFIANÇA
CARGOS
EFETIVOS
Estado de TO 28.177 28.098 79
AL AMAPÁ 4513 4.280 233
ALEPE 2.097 1.833 264
Câmara de
Palhoça
83 59 24
Câmara de
Blumenau
67 42 25
Lei deve especificar as atribuições do cargo;
Atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Excluídas as atribuições meramente técnicas, burocráticas,
operacionais;
Aproveitamento de servidores de carreira (percentual
mínimo):
Ex. Resolução CNJ n. 88/2009 e Decreto Federal n. 5.497/2005.
Exigência de habilitação técnica (condizente);
Limites de gastos com pessoal (LRF);
3. Quais atribuições devem ser realizadas
pelos ocupantes de cargos em comissão?
Exclusivas de direção, chefia e assessoramento (nome);
Funções relevantes e de alta complexidade (confiança);
Atribuições excludentes: burocráticas, meramente
técnicas, operacionais ou administrativas (estas exigem
a realização de concurso público).
NOME DO CARGO FUNÇÃO EXERCIDA
Assistente de Segurança Vigia
Chefe de Infraestrutura Calceteiro
Assessor de Imprensa Digitador
Assessor de Coordenação Gari
Assessor de Direção Motorista
Assistente Parlamentar Garçom
4. Os ocupantes de cargos em comissão podemacumular outros cargos, empregos ou funçõespúblicas remuneradas?
Regra geral: acumulação possui caráter restritivo;
Exceção:
• hipóteses permitidas na CF;
• existência da compatibilidade de horários.
Como fica o teto? (inciso XI do art. 37 da CF)
Comissionado X Professor
Apenas quando o cargo em comissão contiver atribuições
que exijam conhecimentos técnicos ou científicos e exista
compatibilidade de horários é permitida a acumulação com
o cargo de professor (Prejulgado 1690).
Qual a definição de cargo técnico ou científico?
Comissionado X Vereador
Permitido acumular mandato eletivo de vereador com cargo
comissionado de outro município, do Estado ou da União.
É admissível o vereador exercer o mandato e
simultaneamente ser ocupante de cargo comissionado no
âmbito do Governo Estadual, percebendo cumulativamente
o subsídio do mandato e a remuneração do cargo, desde
que haja compatibilidade de horários (Prejulgado 0337).
Comissionado X Vereador
Vedada acumulação no âmbito da mesma esfera de
governo, face ao princípio da separação dos Poderes
(Prejulgado 547).
Servidor ocupante de cargo comissionado no âmbito do
Município, ainda que haja compatibilidade de horários, não
poderá ele assumir a vereança - e por conseqüência a
Presidência da Câmara - sem antes deixar o respectivo
cargo, emprego ou função (Prejulgado 1375).
Comissionado X Aposentado
É possível servidor aposentado exercer cargo
comissionado, acumulando a remuneração com os
proventos, nos termos do art. 37, § 10 da CF
(Prejulgado 1165).
Exceção aposentadoria por invalidez (incapacidade
para exercer qualquer atividade laborativa).
Comissionado X Licença sem remuneração
Licença sem remuneração do cargo efetivo para ocupar
cargo em comissão, caracteriza acumulação.
Não afasta a incidência da vedação da acumulação
prevista no art. 37 da CF, as exceções são as previstas no
inciso XVI.
Súmula 246 do TCU: O instituto da acumulação de
cargos se dirige à titularidade de cargos, e não apenas à
percepção de vantagens pecuniárias.
Comissionado X Licença sem remuneração
“O fato de os autores estarem em gozo de licença sem
vencimentos não descaracteriza a acumulação ilegal de
cargos. Salienta violação do artigo 37, XVI e XVII, da
Constituição do Brasil” (STF – RE 120.133 DF).
Prejulgado 1817 do TCE.
5. O servidor em estágio probatório pode
ocupar cargo em comissão?
Verificar se existe vedação em lei local.
Regra geral:
• O estágio probatório ocorre no cargo para o qual o
servidor foi aprovado por concurso público.
Exceção:
• Presença do interesse público em afastar o servidor do
cargo efetivo para ocupar o cargo comissionado.
• Estágio probatório só terá continuidade quando:
• as atribuições efetivamente exercidas no cargo
em comissão se assemelham as do cargo efetivo;
• no próprio órgão ou entidade a qual pertença.
Prejulgado 1988
Para efeito de avaliação do servidor durante o estágio probatório,
deve-se considerar apenas o período em que aquele está no
exercício das funções do cargo para o qual foi aprovado em
concurso público.
Admite-se, como exceção, a avaliação do servidor que esteja
ocupando função gratificada ou cargo comissionado – inclusive
com atribuições mais complexas do que aquelas do cargo
efetivo – no órgão ou entidade a qual pertença, desde que haja
comprovada e manifesta similaridade com as funções do cargo
efetivo, devidamente atestada pela autoridade responsável pela
avaliação.
E se o servidor não for submetido a estágio probatório adquire direito à estabilidade?
Prejulgado 1650
Caso a Administração Pública não realize inquérito ou as
formalidades legais de apuração da capacidade funcional
durante o estágio probatório (Súmula 21 do STF), muito menos
cumpra a obrigação contida no § 4º do art. 41 da Constituição
Federal até o término dos três anos de efetivo exercício, nasce
para o servidor o direito à estabilidade no serviço público.
6. Controle de frequência e horas extras dos
servidores comissionados
Importância do controle de frequência:
Aferir o cumprimento da jornada de trabalho;
Apurar a liquidação da despesa quanto à remuneração.
Tipos de controle: manual, mecânico e eletrônico.
Horas extras:
Horas laboradas além da jornada normal do servidor;
Fiscalização e controle das horas extras prestadas;
Caráter eventual, excepcional e temporário;
Prévia autorização do superior hierárquico;
Necessidade de lei estabelecendo critérios e regras.
• Exemplos: limite máximo de horas extras permitido,
percentual a ser pago a título de horas extras.
Os ocupantes de cargos em comissão estãosujeitos a controle de frequência e podemperceber horas extras?
O pagamento de horas extras aos servidores públicos,
efetivos e comissionados, está condicionado às hipóteses
excepcionais e temporárias, mediante prévia autorização
e justificativa por escrito do superior imediato, sendo
necessária a existência de lei que autorize tal pagamento
(Prejulgado 2101).
Prejulgado 1996
A cessão de servidor ocupante de cargo efetivo para
exercer cargo comissionado não é motivo a ensejar a
contratação temporária de substituto, prevista no
inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.
A critério da Administração, por mera designação ou
relotação, as funções exercidas pelo servidor cedido
devem ser absorvidas e solvidas pelos demais
servidores remanescentes, cujos cargos tenham
prerrogativa para tanto..
7. O que constitui a estabilidade provisória doocupante do cargo em comissão?
Garantia de índole constitucional à gestante (art. 7º, XVIII
da CF c/c art. 10, II, “b” do ADCT);
A estabilidade provisória caracteriza-se pela
impossibilidade de se dispensar a servidora gestante
desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o
parto, se a Administração Pública exonerar deverá indenizar
a servidora partir do ato de dispensa.
Prejulgado 1976
O estado de gravidez de servidora detentora de cargo em
comissão não configura impedimento à sua exoneração, a
qualquer tempo, pela autoridade que a nomeou, em face da
natureza do cargo de livre nomeação e exoneração, conforme
disposto no art. 37, II, da CF.
É direito da servidora pública gestante exonerada do seu cargo
ou função o recebimento de indenização substitutiva
correspondente à sua remuneração desde a data da exoneração
até cinco meses após o parto, a ser paga a partir da oficialização
do ato de dispensa.
Estabilidade provisória é estendida também a servidoraocupante de cargo efetivo que detém função de confiança:
“LICENÇA-MATERNIDADE. SERVIDORA. DISPENSA. FUNÇÃOCOMISSIONADA.
1. A estabilidade provisória (período de garantia no emprego) contida no art. 10, II,b, do ADCT busca salvaguardar a trabalhadora gestante do exercício de um direitodo empregador, o de rescindir unilateralmente, de forma imotivada, o vínculotrabalhista. O STF tem aplicado essa garantia constitucional, própria das celetistas,às militares e servidoras públicas civis. Assim, no caso, mesmo diante do caráterprecário da função comissionada exercida, vê-se, sem sombra de dúvida, quea servidora pública estadual ocupante de cargo efetivo, ora recorrente, foidispensada daquela função justamente porque se encontrava no gozo delicença-maternidade, dispensa que se deu com ofensa do princípioconstitucional de proteção à maternidade (arts. 6º e 7º, XVIII, da CF/1988 c/c oreferido artigo do ADCT). Dessa forma, diante de que não há direito da recorrentede permanecer no exercício da função comissionada, resta-lhe, porém, asseguradaa percepção de indenização correspondente ao que receberia acaso nãodispensada, valor devido até cinco meses após o parto.
Precedentes do STF: RMS 24.263-DF, DJ 9/5/2003; AI 547.104-RS, DJ17/11/2005)”. (RMS 22.361-RJ, Re. Min. Arnaldo Esteves Lima. 8/11/2007).
Estabilidade Provisória
Gestante (licença de 120/180 dias);
Natimorto;
Adoção;
Guarda judicial;
Doença profissional/ocupacional;
Acidente de serviço.
8. Nepotismo
Prática de nomear parente para ocupar cargos no
serviço público;
Não exige a edição de lei formal para coibir a prática;
Decorre do princípio da moralidade administrativa;
Súmula 13 do STF – poder vinculante sobre toda a
administração pública direta ou indireta.
Súmula Vinculante nº 13
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em
comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada
na administração pública direta e indireta em qualquer dos
poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal.
Parente em linha reta
Parente colateral
Parente por afinidade (familiares
do cônjuge)
1 grau Pai, mãe e filho (a).Padrasto, madrasta,
enteado (a), sogro (a), genro e nora.
2 grau Avô, avó e neto (a). Irmãos.Cunhado (a), avô e
avó do cônjuge.
3 grauBisavô, Bisavó e
bisneto (a).Tio (a) e
sobrinho (a).Concunhado (a).
Prejulgado 2072
Somente cargos em comissão ou funções de confiança, osquais não exigem concurso público para o seu provimento,sendo de livre nomeação da autoridade administrativa,podem ser objeto de nepotismo;
Restará caracterizada situação de nepotismo caso hajarelação de subordinação hierárquica entre os agentes,independentemente do momento da investidura da autoridadepolítica no cargo e da nomeação do agente público ao cargoem comissão ou da designação para função de confiança.
Nepotismo Cruzado
“Ajuste mediante designações recíprocas”
Ocorre quando dois agentes públicos empregam
familiares um do outro como favor recíproco.
Ex: Uma autoridade do Judiciário recebe um parente de
autoridade do Executivo, ao mesmo tempo que esta recebe
um parente da autoridade do Judiciário (administração em
família).
Não é considerado nepotismo:
Nomeação de parente para cargo de provimento efetivo,
aprovado em concurso público; (sem subordinação)
Contratação de ACT, desde que precedida de processo
seletivo;
O servidor concursado já exercia uma função gratificada no
poder antes do seu parente ser eleito. (não pode haver
subordinação)
Principais problemas detectados:
Excesso de cargos em comissão;
Cargos comissionados em > número que o de efetivos;
Ausência da especificação das atribuições do cargo em lei;
Pouco aproveitamento de servidores de carreira;
Nomeação para exercer atividades operacionais, burocráticas;
Acumulações indevidas de cargos em comissão;
Ausência de controle de frequência;
Contratação de ACT para substituir servidor afastado;
Nepotismo.