Fue profesor de la Universidad de Buenos Airesy Director del Centro de Investigaciones Institu-cionales.

EI autor se ocupa, en esta investigacion, de la dis-cusi6nen torno al canicter cientifico de la disci-plina juridica. Dentro de este contexto se hacen seriascriticas a la tradicion dogm:Hica del derecho, y sepresenta un interesante amilisis de las diversas pos-turas que han surgido para superar las limitacionesde dicha tradicion.

AlgunosModelosMetodol6~cosd "C' ."f~: e lenCla

);~T 'd'iuun lea

Carlos:-.-.¥s.

Biblioteca de Etica,Filosoffa del Derecho

y PolfticaDIRIGIDA POR:

Ernesto Garron Valdes (v. de Maguncia, Alemania)y Rodolfo Vazquez (ITAM, Mexico)

ALGUNOS MODELOSMETODOL6GICOS

DE "CIENCIA" JURIDICA

DISTRIBUCIONES

[[l]

929 8

Pn"mero edidon mexicono: 1993Segundo edidon: 1995

Advertencia 9

I. Introducci6n 11

II. EI modelo de cienciajurfdica "pura" de Kelsen i............ 21

III. El modelo de ciencia jurfdica empfrica de Ross 41

IV. EI modelo de ciencia jurfdica "sistematizadora"

de Alchourr6n y Bulygin "................ 57

V. Positivismo jurfdico y escepticismo etico 75

VI. El modelo de una "ciencia" normativa del Derecho 91

Notas 111

Reseruodos todos los derechos conforme a 10 leyISBN 968-476-186-4

© Distribuciones Fontamara, S. A.Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del CarmenDeleg. Coyoacan, 04100 Mexico, D. F.Tels. 659-7117 y 659-7978 Fax 658-4282

Este volumen incluye la version escrita de un ciclo de conferencias quedicte durante el ana 1977 en el Instituto de Cultura Jurfdica de la Universi-dad Nacional de la Plata, A rgentlna, y que reitere en parte en Febrero de1978 en un Seminario de la OficmlI'Latinoamericana de Investigaciones Ju-ridicas y Sociales de la Universidad de Carabobo, Venezuela.He querido man tener en esta publicacion el caracter espontOneo, flgil y nototalmente elaborado que corresponde alas diserlaciones orales, estandodirigidas mas bien a suscitar discusiones y a lxplotar tentativamente nuevasideas, que a presentar un desarrollo sistematicq, acabado y documentado. Deeste modo, el lector advertira que muchas de mis afirmaciones estan presenta-das en un tono provocativo que tiende a estimular el debate, que he dejadomuehos cabos sueltos en mi argumentacion que deberfan ser objeto de ulte-riores elaboraciones y que he tratado de ser 10 mas parco posible en materiade citas y referencias bibliogra{icas.

La preparacion de las conferencias que aqui se reproducen rue posiblegracias a que duran te el ana 1977 goce de una generosa beca de la FundacionGuggenheim que me proporciono la tranquilidad y el tiempo necesario paraencarar una variedad de actividades intelectuales. La tarea de compaginar y re-visar el texto de las conferencias fue facilitada por mi ingreso al Consejo Na-cional de Investigaciones Cientificas y Tecnicas de Argentina. Quiero agrade-eer alas Profesores Eugenio Bulygin, director: del Instituto de Cultura Juridi-ca de La Plata, y Roque Carrion Warn de la Oficina Latinoamericana de Inves-tigaciones Juridicas y Sociales y editor de estos Cuademos, por la oportuni-dad de dictar y publicar estas conferencias. Deseo especialmente destacar aqu(la notable obra que esta desarrollando esa Oficina de la Universidad de Cara-bobo para prom over, difundir y coordinar el trabaja de investigadores latino-americanos en el campo juridico y social. Quiero agradecer tam bien a la Sra.

Scarl~t Guillen A. y a la Srta. Alicia Bermudez M., secretarias de fa O/icinamenclOnada, por su valiosa asistencia en la presentaci6n mecanografica de misnotas.

AI pretender hablar de lauciencia jurfdica" uno tiene la sensaci6n deestar pi1atldo un terreno espinoso y resbaladizo en el que es muy dWcll elu-dir la declamacian, el lenguajevago y 10s lugares comunes, Me parece impor-tante tratar de identificar de entrada las razones que pueden explicar esta sen·sacion de incomodidad que por 10 menos yo tengo cada vez que me dispongoa encarar este tema.

Una razan esta dada por la [alta de una terminologia adecuada que per-mita identificar inequ(vocamente Y SIll connotaclOnes enganosas la empresaintelectual de la que se estfi hablando. La expresion "~c!i.fa" es insa-tisfactoria puesto que parece prejuzgar acerca del caracter cientffico de la ac-tividad en cuesti6n, con las implicaciones que ello trae aparejado en relaci6n a10s rasgos que ella deberfa presentar; "teoria juridica" es tambien una expres-sion inadecuada, ya que parece aludir masoleileIaboraciones de alcance limi-tado mas- que a la actividad intelectuai global en cuyo contexto tales elabora-ciones se fo rmu Ian ; la denominacion Udogmatic~urfdica" es equivoca por-que hace referencia a una modalidad paitTcularde teorizacion frente al dere-cho, con ciertos presupuestos y metodologia especificos y que se ha de sarro-llado en determinados paises y etapas historicas pero no en otros; la expre-sion "jurisprudencia" es lamentablemente ambigua en nuestro lenguaje, es-tando m'1ts bIen asociada COli las costumbres judiciales. Esta dificultad deter-mina que aqui deba hablar a 'veees de la "eieneia juridiea", usando esta expre-sian entre comillas, 0 que a veces tenga que haeer referencia con un lenguajepar demas vago, a la aetividad 0 labor de los juristas teoricos, 10 cual resultauna forma de hablar extremadamente malesta.

Asociado con esta difieultad terminologiea se encuentra el heeho de queno es nada faeil eircunscribir la actividad teoriea a la que se quiere aludir. Los

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estudiosos del derecho hacen muchas cosas diferentes aun dentro de los confi-n~~ de l~ es~~culaci6n te6ri~a: comentan y explican el alcance de leyes y de-ClSIOnesJudlclales, preparan 0 sugieren reformas legales, dan cuenta de la evo-luci6n historic a de cierta instituci6n juridica, explican el contexto socio-eGo-n6~ico de cierta regulacion y sus consecuencias en el plano social, e1aborany dlscuten construcciol1es que Haman "teorfas" y que se encuentran en un ni-vel de cierta abstraccion respecto de los preceptos de un orden juridico parti-c~lar, proponen, distinciones conceptuaJesdestinadas a esclarecer la compren-SIOn de los fenomenos juridicos en general y a facilitar el manejo de ciertomaterial juridico particular, encaran discusiones de fLlosofia politica y moralrelevantes rara justificar instituciones jtiridicas, etc., etc. Todas estas activi-dades se desarrollan a veces en el contexto de un mismo trabajo, como sepuede advertir recorriendo, por ejemplo, las paginas de un tratado de derechopenal. La cuesti6n es que dificilmente se puede hablar con provecho de lospresupuestos conceptuales y metodolagicos de todas estas actividades' inelu.diblemente uno tiene que destacar algunas y pasar por alto otras, cbn'lo quese corre el riesgo de asumir que las primeras pueden realizarse con indepen-dencia de las ultimas y de aparentar que se esta recomendando que los juris-tas se aboquenexclusivamen te alas actividades que son objeto de atencian.Esto se agrava por el hecho de que las manifestaciones explicitas de los juris-tas acerca del canicter, funciones y objetivos de su actividad tearica suelen noreflejar adecuadamente y a veces estan en abierto conflicto con las caracte-risticas de la tarea queefectivamente desarrollan, con 10 que se presenta la al-temativa de atenerse a tales manifestaciones explfcitas y mostrar de que mo-do ella.s se yerian satisfechas, 0 reconstruir y hacer explfcitos los presupuestosy funclOnes de la actividad que los juristas, de hecho, desarrollan. En ambos~aso~ pa~ece que la discusion adquiere una dimension normativa que tieneunplIcaclOnes respecto del tipo de actividad que los juristas debe rlan desem-pefiar 0 eI tipo de justificaciones a las que deberian acudir en apoyo de los re-sultados de tal actividad.

Cuando se trata de una empresa intelectuaJ tan heterogenea y variablecon objetivos multiples y difusos y con funciones latentes que difieren de la~aspiraciones proclamadas, como es el caso de J.a actividad que los juristasteoricos despliegan, parece ineludible que el analisis metodologico tengaconnotaciones normativas.·Sin embargo, esto es algo que no se puede asumirsin cierto malestar. Porque al fin y al cabo estamos pretendiendo moldear

I derta actividad que tiene que haber surgido como resultado de exigencias y

factores del contexto social en el que se desarrolla y que debe tener repercu-siones de variada indole en ese mismo contexto; parece tonto aspirar a marcarpautas acerca de como deberia encararse esa actividad sin una adecuada per-cepcion sociologica, y es todavia mas tonto prescribir que los juristas debe-dan hacer esto 0 10 otro cuando nadie esta impedido de ensayar un tipo delabor tearica frente al derecho diferente a la que actualmente se desarrolla.

Estas dificultades no result an aligeradas por los pocos ensayos fLlosOfi-cos que se han producido en tomo a la metodologia de la actividad teorica.acerca del derecho.Estos ensayos adoptan un enfoque diferente al que uno esperada en tra-bajos d~.~sta indole: en lugar de ofrecer una reconstrucci6n racional de la me-todologia apropiada a una empresa intelectuaJ que satisfaga las funciones yobjetivos de Ja actlVidad tea rica de los juristas, parten de ciertos presupuestosacerca de las exigencias que una actividad cientifica debe satisfacer y conS-truyen model os de una ciencia referida al derecho que se atenga a ~sos cano-nes, sin examinar si esos modelos pueden materializarse en una actividad queresponda alas expectativas que se tienen respecto de la labor de los juristas }o si la actividad resultante tendria una relevancia social 0 intelectual que jus-tifique ocuparse de ella. Obviamente a estc lipo dc enfoque subyacen las Iconllotaciones emotivas favorables asociadas ala palabra "ciencia", 10 que im- \plica asumir que si una actividad se puede c1asificar bajo este r6tulo es ipso- \facto importante e intelectualmente respetable. Frente a estos modelos, uno Isc encuen tra en la posici6n algo ridicula de tener que arguir cosas obviasy casi banaJes como que la actividad de los juristas satisface otras funcionesque fa quc esos modelos pem1iten, que esas funciones son importantes y de-ben ser preservadas, que el hecho de que una actividad no se atenga a cano-nes de cientificidad no excluye necesariamente su caracter racional, su res-petabilidad intelectuaJ y su relevancia social, y que, a la inversa, no se suelecalificar a una actividad como cientifica, por mas que respete aquellos ca-nones, si ella no implica cierto grado de sofisticaci6n intelectual y si ella notiene cierta trascendencia social. La justificaci6n de los modelos sefialadosparece estar a salvo de la consideraci6n de estas cuestiones por el hecho deque se los suele presentar como si estuvieran aJ margen de toda evaluacionde su capacidad descriptiva de la actividad que los juristas cfectivamente de-sarrollan y de su plausiblilidad normativa como patrones ideales a los quelos juristas deberian ajustar su actividad. Cuando se intenta el primer tipode examen critico la obvia replica en defensa de tales modelos es que ellos

no pretenden reflejar 10 que 105juristas hacen de hecho sino caracterizar enque consistiria una genuina ciencia del dcrecho; cuando se pretende someteral modelo al segundo tipo de evaluacion, la respuesta es que la forrnulaci6nde un modelo de ciencia jurfdica no implica prescribir que 105 juristas de-berian modificar sus practicas teoricas para ajustarlas alas exigencias del mo-delo. Pero cuando uno se toma en serio las tareas que desempefian los ju-ristas teoricos y quiere , a la vez, tratar por un lado, de lograr una compren-sian mas clara de sus presupuestos, metod os y funciones y examinar, porotro lado, la posibilidad de que los objetivos de la labor tea rica frente al de-recho se satisfagan mas adecuadamente a traves de una actividad que recu-rra a presupuestos conceptuaJes y pr?cedimientos de justificaci6n mas 50-lidos,. uno tiene que enfrentar en algun punto la consideracion de las cl!estio-nes casi triviales que he sen alado.

Despues de este largo preambulo, es conveniente que dedique el resto deesta conferencia a un an~li,is suscinto de la estructura de la actividad te6ricacentral que desarrollan actualmente 105 juristas de la tradici6n juridica con-tinental-europea, bajo la denominaci6n de "dogmatica juridica". Aqui mevoy aver obligado a repetir, haciendo un resumenmuy apretado~ cosas queya he dicho con mayor extension en varios trabajos (1); tengo, sin embargo,que insistir en ellas, plagiandome tediosamente a mi mismo, puesto que ladiscusi6n ulterior estara deterrninada por la imagen que obtengamos de 10.,que 105 juristas hacen y pretenden hacer a traves de la dogmatica juridica.

Esta forma de labor te6rica acerca del derecho se fue desarrollando enEuropa Continental, en algunos paises mas acentuadamente que en otros, aconsecuencia de la confrontaci6n entre el movin1iento de codificaci6n 9uese fue expandiendo por ese continente a partir de las postrimerias del siglolXVlII ,y el enfoque racionaJista con que los juristas encarabtm'" su trabajote6rico antes de la sanci6n de los nuevos codigos.

La tarea de esos juristas racionalistas, que estaban influidos por la filo-sofia del Iluminismo, consistia principalmente en la construccion de siste-mas juridicos ideales estrictamente deducidos de unos pocos principios au-to-evidentes; esto se hacia desatendiendo casi totalmente las norrnas po-sitivas vigentes en sus respectivos paises antes de la codificaci6n. Cuandolos nuevos c6digos fueron sancionados, ellos tuvieroJi un impacto profundoy radicaJ en la teoria juridic a, puesto que los juristas debieron adoptar comoobjetivo preeminente el de dar Icuenta del nuevo derecho positivo que se

aproximaba considerablemente, tanto en relaci6n a su contenido ideo~6gico \como respecto de sus pr~picdades forrnales de completitud, ,,:oherencla,pre-Icisi6n, etc .. a 105sistemas Ideales por eUos propugnados.

Fue desarrol1<indose de este modo entre 105juristas te6ricos la presuposici6nde que su tarea no cO!lsistia mas en evaluar--cnfJcamente !a ley positiva sinoen adopta!Ia.como ~do~~~on el fin de exponer sus consecuencias y la.i,nter-pretaci6n correcta -d~isma. Esto lIevaba implicitu una traspolaclOn alnuevo derecho positivo de las caracteristicas forrnales que se 3tribuian ante-riormen te a los sistemas ideaIes que los juristas constru ian: Se asumfa ql.l.~.Losnuevos c6digos eran completos, coherentes y precisos, constituye~stemas,.autosu{IZi~n~e,~'~resolver_cuaJ.qurer.caso-,-:o~~ebib~ s.i~ acudir a premlsas~t1'e no s-n5udieran exTraer de 10s matenales Jundlcos POSltIVOS.

Pero, al mismo tiempo, los teoricos del derecho pretendieron desarrollar sutarea de exponer el derecho positivo manteniendo la metodologia propia delracionalismo, que habia sido empleada en la construcci6n desistem~s ~deale~~.

~

..~j~ ieron concibiendo ~ su labor :~mo eminentemen (ded~~abs.trac)?' ta ajena a consideraclOnes emplflcas. a escue a e nspru~encla de

conceptos" mspirada por Savlgny y ffindada, entre otros, par Ihenng ..en sup-nmeraetapa inteleCtual, provey6 las bases te6ricas de esta pretensIOn, d~construir una ciencia puramente racional que tuviera, sin embargo, como UnI-co objeto al derecho vigente hist6ricamente en cierto ambito. £1 conceptua-lismo proclama a la legislaci6n como unica fuente de derecho, per? ~sume quela funci6n de la teoria juridica no consiste simp~.!!le!!t~_~!!jescnblr el c~nte-~ de tal legislaci6n, sino en descubrir las ~oluciones imp1icitaS)~.J?ls~.~a traves del analisis, clasificaci6n y combinaci6n de ci~e.pto~1~r!11-cos fundamenla1ffiiTherenTes a toao sistema juridico.

.-~~~-.-,,---..,.", "

Felipe Gonzalez Vicen (2) ha mostrado como la meto~oJ.obia qu~ la j~ris.prudencia de conceptos postulaba fue la respuesta de los Junsr.as raclOnahstasal problema de como adaptar el enfoque axiomatico que habian des~rrolladoanteriormente en la construcci6n de sistemas juridicos ideaJes, a su nueva ta-rea de dar cuenta del nuevo derecho positivo. Esa respuesta implicaba uncompromiso entre presupuestos idealistas yempiristas y suponia ver al de-[echo como un compuesto de una estructu~a permanente y universal y ospreceptos contmgentes sancionados por el legislador. Segun este autor, la--------------------

estr.a~egiadel conc~ptualismoJonsistio en ~do~t~~ un ~~(oqlleAel_der~c.boposltlv~~gu~·perrDlta,convertirl~.e!1 un objeto asequible a la metodologiadel raClOnalI~~o, :sto ~upOnia(~~,u~)que si bien no hay mas derecho que elperecho.p.Osltlvo este lI1Gluye elemen tos 'qiien'o- son positivos, a s~a"llistorC

-'cos y cont!ngentes, sino que 'j-espondenauna'esfructura universaIy perma-nent.e co.mun a to do derecho. LiJcicncia' del-derecho. pa~a~;;' ~~a v~rd3de.

Ira ClenCIa y no'agotaisee~ un mer.o acarreo de materiales variables, debeocuparse de esa est~lfc:ura; esta conslste en u~ amlazon conceptual que sub".

I yace a tQ~O orden ]Ufldj~o. La_\~c_i~!l~iajurfdic'iUde~e desentrafjar_ese:-~ejEleto f~n~~~que se adhleren los preceptQs sustantlvos; S\l mision es presen,t~:al!der~elw-)~n~::::'Siste~~~ ..d":"c-~l'6~pfu0eClIY0_~naliSis y combIna.CIO~ .s~m;~n 111~erir~?~~qu~~e5tip'oneI\impTi~n:e'I dere~~ho.POSltIVO.. La tarea de ana11zar y combll1ar conceptos"p-ara extraer sollicio.~es, ~ ~oblemas~e como ~ural1lel1teJogica) La cienciaJ..t:~~~.:.::..:..no de6e recurnr a .C01J~!a.~.l.'l.£j,9.11~~.~'.l::~i.c:l?gicas;-'sociut6'gicas,eco-~as, efc...:;- Su funcion es mostrar las soluciones--q'ue "secreauceifael

: sIstema jurid!co una vez que este es sometido al Clltro del analisis concep-i tual,~lendo melevantes el valor moral de la solucion inferida 0 sus conse.

1cuenc.ias en eI contexto social. EI jurissa que recurre a este tipo de consi·

.

deraclO.nes en apoyo de determinada solucion s6Io muestra su incapacidad pa..( ra :eall~a: ~~~ verdadera labor constructiva y excede Ia competencia de

Ia ClenClaJurlQlca.

. Es evidente que, can el tiempo, Ios aspectos mas cmdos del conceptua-hsmo se han ido atenuando, 10 que se de be en parte a la influencia de es,cuelas subsiguientes, como la de "Ia jurisprudencia de intereses " 0 la "deld~recho libre", que han impugn ado los presupuestos del conceptualismo.Sm embargo, esos presupuestos han dejado una m'arca indeleble en la ac.tual dogmatica juridica, cuyos cultores, sobre todo en algunas ramas delderecho, siguen concibiendo a su actividad segun Ios lincamientos senta,dos por esa concepcion.

En las pocas ocasiones en que los juristas dogm<\ticos reflexionan acerca deIa naturaleza de su actividad aSU1nenque-eIIa-tc;m~ajd-erecho positivo comodown_a, no siendo su misi6n, qua juristas dogmaticOS:-someterlo a evaluaclOn

. CfftiC::,a..:,Se persisfe en-]i1dea de que el derecho positiv;-e-;-~iStema ~~r ficie.nt~ p~~a res~lve~c~a1q~ie.r_~a~_?_~?~cebibTe',-n;_pr~s~~n~~~,It t~a~lcclO~~~..".~,OtTOS tJpos de indeterminaciones. Se cree ae es1'e ntmfcJ,CjUC

toda solucion juridica no solo debe sino tambien puede fundarse en una nor-/111adel derecho positivo sin recurrir a consideracianes extra-jurfdicas. Pero sesupone al mismo tiempo que. si bien]a cienciajurfdica es puramcnte cognos,citiva, ella no consiste en una mera investigacion empfrica acerca de Jos pre-ceptos vigentcs en cicrto ambito, sino en una tarea eminentemente racional ydeductiva, sobre todo euando se trata de la elaboracion de las Ilamadas "par·tes generales". Se continua pensando que el analisis y la c1asificacion concep· /'tual es la..RliIlc)paJITllsIOn delauCie'ncia juridiC'a;"ro que se complementa con

...--. ~. .. . ~. .' '.-' ..... -.-' •.. --- •. '-"~C'''--C

una(visI6ii""re ill ist<'1)'0 ..e..se nciali~t,;uLt..J().2...fQll~~..l2.!.2Uur[di~os~ segunla'cD alsl.1-definJCIOnno resp'onde a ciertao convenciones justificadas en razones de :utiJidad, sino que ellos reflejan estructuras inherentes a Ill. realidad que sedetectan a traves de ciertaintuicion'irire'ttcmar:-SOoretoao, se slguerecha;

..- tiancro )inegtHmidid de recuri;if;-deilffo"deIrnarco de Ia do gm1ticajufldi, I\. -_ ... - ..•.. _'. . . . ..., ," .- .... _---;--._--------'ca, a cOffSlueracfoncs aXJOI6g1cas0 soclOloglcas, no 5010 para someter a eva-.' !uacfbn "crTfica-il-Taregrslacionpositiva, sillopar~Justificar interpretacioncs de !t sus preceptos. A 10 sumo se concede que pueda recurrirse a "principios gene- i I-vI rales del derecho" que se suponen intrinsecos a todo ordenjuridico 0 estric-/ i,.i>

tamcnle inferidos de Ios preceptos positivos. \

Por cierto que estos prcsupllestos dc los juristas dogmaticos acerca de la na-de su p~;ctividad tiene escasa correspondenciUon los hechos. ,

Lo que la dogmatica juridica procede ahacer es una verdadera reconstruccion Idel sistema positivo. tanto para eliminar sus indetenninaciones como paraladecuarIo a ciertos ideales axiol6gicos sllbyacentes. .. Las Ilamadas "teorias juridicas", como la teoria general del delilo, la \tcoria de la Il1Stl~rareorrasobre eI aCtOCle comerclQ,Jateonaael--aousa oeTCITiecFia,-erc.-;-'n-o-s'oi1ieori as'desCnp t1vas-que-se 1fmltei1-a-d;;~-;;~~nta

. del contenido-d-~~;~rtas~ulaciones positivas; ellas son teodas normativas

I; que permiten inferir E6fucion~2ra._c_asosn~_..p!.~~~.?~_syo~_~ffi!.~~ifi:-; 'vo'7B~ o15stacuhzado por el hecho de que se suela considerar que \

--'-~ It. una teorla j,uridica es .tanto mas acep:ab~e. en Ja ~e~ida que permita d.erivar I

el mayor numero poslble de normas Jundlcas posltlvas; por el contrano, tal \I, derivac.ion seria imposibIe si la teoria en cuestion tuviera natural.eza. de~c.rip. )

tiva; solo de nonnas se ueden denvar otras nonnas, Las teonas Jundlcas II cump]en la dobIe fun,c_i.?_n-e.e ar sustento justi Icatoria iTOS preceptos posi·tiv~ perffiTtTfO~~:.:.~~~c.ionar los casas no previstos por tales'preceptos,

naturalela nonnativa de Ias teorias jurfdicas y la pretension dogmati-((y

17

I

ca de realiz~r a traves de eIl~.s un mero analisis conceptual se pueden ilustr.arcan la teona general del dehto, quc es tal vez el producto mas sofisticado dela dogmatic a juridica. Esta teorfa se construye aparentemente a traves delanaIisis del concepto de deli to como accion tipica, antijuridica y culpable, ytodo su desarrollo ulterior pretende encarar un proceso de descomposicionde cada uno de los elementos de esa definicion basica en elementos mas pri-mitivos; los cuhores de esta teorla discuten agitadamente, por ejempl0, si eldolo "pertenece" al tipo u ala culpabiJidad, si la conciencia de la antijuri -dicidad "pertenece" al dolo 0 a la culpabilidad, si el deber de actuar cn lasamisiones "pertenec.e" al tipo 0 a la antijuridicidad, etc, etc; todo pareceperfectamente adecu~do a una concepcion de la ciencia jurfdica ::omo un

Iprocedimiento de alquimia conceptual. Sin embargo, es facil advertir quela. te?ria general d:l ~elita parte de consideraciones valorativas y dc pres-cnpclOnes que est an lI1corporadas a la supuesta "definicion" de delito:est a no es una genuina definicion conceptual que se limite a expresar la deci-sion de no Hamar "'delito" a algo que no sea una acci6n 0 que no sea tfpr.ca, antijuridica 0 culpable, sino que consiste en un conjunto de prescripcionesapoyadas en razones axiologicas , que estan dirigidas a legisladores y juecesy que indican la impropiedad de prescribir 0 aplicar penas en relacion ahechos que no reunan las propiedades mencionadas. A su vez, cada pasoulterior en la elaboraci6n de la teoria. por ejemplo la incorporacion de lifconcienci" de la antijuridicidad en la culpabilidad, en lugar de mantenerla co-mo parte del dolo, esta detem1inado por la necesidad de evitar solucionesaxiol6gicamente insatisfactorias, aunque esto no se 10 reconozca.explfci ta-mente. De este modo, la teoria pennite inferir soluciones para los casas noprevistas par el derecho· positivo, bajo la pretension de que ella ll1eramenteexpone un sistema de conceptos inherentes a todo orden iuridico (3)

Si dirigimas nuestra atencion, no ya a la construccion de t~orias juridicas, si-no a lajnterpretacion de nQImas i~cas positivas, es faeil advertir que laasignac~~~ de significado y aJcance a tales normas por parte de la dogmatica

~ detertnin.~~en ultima illstancia, P?r_~o.~~ide.r~~io~:? ~~0C!~~;yaf§JL:-")Y va, por mas que eirasrrose,rrrexpuestas explicitamente, sino que se '?ecurraa

I razones de consistencia con otras nom1as, 0 que se refierena la intenci6n dellegislador.o a antecedentes historicos que explican el precepto, 0 que eStan re-lacionadas con la naturaleza de los conceptos empleados par la norma encuestion, 0 que se conectan con la aplicabilidad de ciertos 'metodos' de inter-pretaci6n, cumo el anal6gico 0 el "a contrario", etc .. EI arsenal de argumen-

tos de esta especie con que los juristas dogmaticos cuentan es muy rico y va-riado,pero la disponibilidad de argumentos alternativos de est a clase parajustificar soluciones opuestas, hace que cuando ellos se han agotado en la de-fensa y ataque de cierta tesis. eme~an a la superficie las razones axiologicasque subyacen alas diferentes posturas interpretativas.

De este modo se handesellvll~l.t9d~Ilf9!.~~, i~plicita c~~rtos rrit~ri~Vacerc~ \de_15)_.~~_~3..s__~!~buen ,~rgum~to dog:nat1Cj y.,de 10 que es una me ra apre-) \ciaclOrlsuujetivNue- no tIene canicter cientffico . .somo hemos diCllo,per- ,'tet1~~""a-::"Fa~'Sc--d(aigtirnel1tos qU'e- se"'cO'nsiaeran cientificamente validos \consideraciones tales como las que se refieren a los prop6sitos [eales 0 pre-suntos (~~o ciertas hipotesis de racionalidad) delkgislador, a la concordan-Ic~ll'll1terpretaclOn delendida con 10 prescripto por otras 1I0rmas 0 con~rj~cipios generales que se infieren de elias, al alcan.ce de ciertos. c.onceptos IJur~d~c~s, fwndamentales, a la ~,atu.raleza"de Jas 1:lstltuCl?nes IUfldlcas. a Ja 1

aphcabliidad de alguno de los metodos de rnterpretaclOl1 aceptados, etc .. I

Perte'necen ,:n cambio, a la clase de a.!}Sumentos 'no cientificos'y que se su- \pone 4ue expresan ll1,cras ac.titudes subjetivas tad as I~~ consideraciones acer- )ca de Jas consecuenClas soclales de una u, atra saJucJOn y de su adecuaci6naXiOI6gicii:"'-Esta~cnsrtncmn cumple una funci6n retorica Importante para 10- '/'~tabilidad de las soluciones propuestas por parte de Jos jueces, cu- 'ya tarea se concibe como meramente tccnica y no politica, agotandose en laestricta aplicacion de la ley de acuerdo a su interpretacion dogn:aticamenteconecta (supol1iendose que hay, en cad a casu, una sola interpretacion quesatisface est a exigencia).

Esto supone, por cierto, determinados presupUestos valorativo's fundamen·tales como es el principio del positivismoideol6gico de que los jueces estan

I mo.ralmente obligados a aplicar toda norma positiva cualquiera sea su conte-'nido, el principio "legalista" de que no hay otro derecho positivo que el quese origin a en la legislaci6n y la concepcion de la tarea jurisdiccional como me-ramente declarativa del derecho pre-existente,

Cuancfo se percibe que los sistemas juri dicos positivos suelen presentar noto-rias indeterminaciones y' que los argumentos 'dogmaticos' en apoyo de una u

~

otra alter~~~:V:~r1.~~.rE.:etatjva no s.on ..I.1Un.,.c.aconcluyentes, se ..adv..i.erte cia.ra-mente la'lIldole nonnatlv' de la tarea de reconstruccion del derecho positive

, q~ la do~_m~~_a~-es-arr6 a .~ dep'endencla-- e~con~~__er~~~~e--a~~o OgIC~~

Este contrasle entre, por un lado, 10 que los dogmaticos dicen que hacen y 10que efectiv~rn:nte hacen, y entre, por otro lado, los argumentos explicit a-m~nte. es~r~ITlldos en ap.~yo de cierta solucion y las consideraciones que po-dllan Justlflcar tal soluclOn, determina un modelo poco sa'tisfactorio de teori-zacion juridica. Esto es as! principalmente porque se elude el control racionalsob~e I~s. soluciones o~iginales que se proponen en la reconstrucci6n del siste-ma JUlldlCO y la discusion franca y clara de los presupuestos valorativos quesubyacen a tales soluciones. Por otra parte, la falta de explicitacion de esospresupu.estos valorativos perjudica la discusion de hasta que punto ellos Sonsubsumlbles en un sistema consistente de principios axiol6gicos fundamenta-les. De este modo la dogmatica juridica tiene una influencia substancial en laadopcion de curses de accion socialmente trascendentes que no estan homolo-gad os por organos estatales representativos y que requeririan ser sometidos aun debate abierto acerca de su justificabilidad e tica y politica.

Frente a la insatisfaccion que genera este tipo de teorizacion juridica unavez que Se cuestiona sus presupuestos metodol6gicos y su concepcion delderecho, se abren dos alternativas acerca de la forma en que deberia encauzar-se la labor de los ]unstas teorrr;QS:- Una de ellas consiste en tomar en serio lapretensi6n declarada de tales juristasdedesarrollar una genui~;c;e~ci~-d-~l~~r~~~~ura~-;~nte~cb. ~os~itiva axiologicamente' neu'tral, ofrecienao. ui)~delo de a~~_~~onc. frente al de.w:.1lo...! .uLsatisf!!g;u:sas eXigenci~

,: 0 conslste, en cambi?, en ~s=---rv~r r:~scatar ~_~~~;',h..~_turi~t~~~tiV~i.' " e.:~te -.~ac~Y:::~:hfip~~~~~·-:c~~i~a~r,s!~cen.J.PD?P9r9()Q~p'j-=-~~n.~ ..g!!:~-ae))•... .~umenfaclon J~riOiS-~ue se aJuste a esa actlVJ<farVanos IUsTilosofos iiYi="

•.•. con.str~yendo modelos de una autentica ciencia juridica que se atenga alas.....1.. aS~lraclones confesadas de los teoricos del derecho. En las confere.ncias si-.' gUlentes voy a analizar tales modelos. Luego voy a tratar de mostrar por que',' cre~ que son insatisfactorios y por que pienso que tenemos que inclinarnos;i hacla Ia otra alternativa que seiial€ antes.

II. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA IIpURAII

DEKELSEN

Todo el desarrollo de la teorla de Kelsen esta en funci6n del modelo deciencia qu~ segun este autor, los juristas deberian realizar en relacion a uncierto derecho positivo. Las distinciones conceptuales, principios metodologi-cos y postulaciones epistemol6gicas, que se proponen en el contexto de talteoria, estan destinadas a equipar te6ricamente y esclarecer a los juristas paraencara.r la tarea de dar cuenta de un sistema juridico dado segun los canonescientificos que Kelsen considera excluyentemente vcilidos .. Ya al comienzodel prefacio a la primera edici6n de su teoria pura, Kelsen llam6 claramentela atencion sobre este punto: "Desde la mauguraci6n de est,a erilpresa yo tuveun e!~'p6si:? presente en mi espiritu: elevar a la ciencia del derecho, ala "ju-risprudencia " que· en forma encubierta 0 disimulada· se desvirtuaba en rawna-rrllentos Ciepolitica juridica, al nivel y rango de una verdadera ciencia, alla-do de las demas ciencias morales ..Se trataba por ello de desenvolver las ten-dencias que confluian en el objetivo unico del conocimiento del derecho y deaproximar los resultados de esta tarea de conocimiento al ideal de toda cien-cia ;objetividad y exactitud". (I). Es dificil entender cabalmente muchos de

16s ra~~os de la. teoria de Kelsen si no ..s.etiene. ~n..c.u.e.nta e.s.t..a ~..<:l~~!a.;l1;..e_p._reo-(cupaclon por sentar las bases de un tIpo partIcular de clencla Jundlca. Porejeffiplo, una posible exp"llcaci6ri"--C1ela-escasa-popularidiid- de-laobra-deKel-sen en el medio don de la desarrollo en las ultimas decadas de su vida, Esta-dos Unidos, es que much as de sus tesis resultan extravagantes en un ambitocultural donde, a diferencia de Europa continental, no se relacionan las elabo-raciones iusfrlos6ficas con la metodologia y esquema conceptual de una su-puesta ciencia juridica, sino con el analisis y valoracion del proceso de deci-sion judicial.

A pesar de esto, curiosamente Kelsen no desarrolla explicita y sistemati- \camente su modelo de ciencia juridica, debiendo ser este reconstruido a par-tir de afirmaciones dispersas y a veces de supuestos irnpHcitos ..Mas aun, hay

una cierta confusion en la obra de este autor entre Ias caracteristicas de supropia teoria general, .co~~ elaboracion iusfilosofica que no se ocupa de darcue~:a de un orden JUfldlCO particular, y Ia ciencia juridica de un derechopOSltlVO cuyas bases aquella teoria pretende constituir ASI' I 'I b al'fi., . , a ce e re c I 1-caCIon de su teoria como "pura" es en realidad apll'cable a I . .. 'd', . ' , a CienCla JUfl Ica que tal teona caractenza y eJucida. Mas que una teoria "pura" del dere-cho',!a de Kel~en es una teoria para una cienciajuridica "pura"; 0 sea, es unateona que estaa!.-J-e.rv-ieio:---d, na i.e~pci6n 'de sist~;n~j;:;-;-idicos particula-

Lr,_~,s",re~~~~~_a:~ abstracci6n ~consid-eracwneSil!.T~J§gJc:'!.iJpor un Iado, yS~~I~~~~~a,s,/por-et-otro abstraccion que, en su doble alcaric~orga alaclenCIa Juridica la "pureza" que Kelsen exige).

" K.:lsen dice: "i,Por que se denomina ella misma (su teoria),' lIna teoriapura del der~cl~o? Ello es para scilalar que ella bliscani simplemente ase-

gurar un conOCl1l1lento del derecho y so!udel derecho, excIuyendo de ese co-nOClnll:nt~ todo 10 que no ~e."aj\jsta-a~uga nooion exacta de su obfeto. Enotros termmos, eIla pretende\:~sembaraz3t ala ciencia delderecho de todos

)?~~Ie~en t~~_,que Ie, son e,xtra~(}'s.,_I al_~s su principio rTletodologico funda-_ment3f'T2T De. acuerdo a esto, pareceria que la elucidaCi6n de]cc)Dcepto deoerecfi,o determlTI~ el modelo de ciencia que es apropiado para dar cuenta de

los fe~omenos d.eslgnados por tal concepto. Sin embargo, creo que Ia cuestiones mas compIeJa ~e. 10 que induce a pensar .esta afirmacion, puesto que,c.omo 10 veremos mas adelante, la eleccion por parte de KeIsen y de otros teo-ncos. de un particular concepto de derecho, entre otras altemativas, esta de-termmada, al menos en parte, por el tipo de actividad juridica a cuyo servicioreten~en pone.r eI concepto de derecho en cuestion. Vale decir que el hecho

~ partIr, ~e la Idea. de proporcionar un aparato conceptual a un tipo de acti-vldad teonca con clertas caracteristicas, condiciona, en el COPIt-extode la obra:~.Kelsen y de o~~os aut~res, la caracterizacion de Ia nocion de sistemajuridi.

, au~q~e tambICn es clerto que consideraciones de caracter ontologico inci-den, aSlnllSmo, en esa caracterizaci6n, reflejandose, en ultima instancia en elmodelo de ciencia j~ridica que se propone. De este mOGo, hay un ajust; reci-p.roco entre las funclOnes y caracteristicas que se atribuyen ala actividad teo-nca para la que se propone un cierto concepto de derecho y las propiedadesque se suponen inherentes a tal concepto de derecho.

Kelsen parte de la base de que una teoria general del derecho debc ocu-parse del esquema conceptual y metodologico de la ciencia juridica, y no del

de otras actividades frente al derecho (como la de los jueces y abogados) y j)que I iencia juridica, para constituir lIna verdadera ciellda autonoma, debe I

"diSti,ngUirse tanfO,ae la pollflca JU.fldlca, como de otras ciencias sOcIa.rescomo If:

'-~~~9ciol gia 0 PSlcologla. A d.ife.r~ncia de la olitIca ufldTca;-ra- c.1~ncia delderecli de scri tiva, , en consecuenCla, valorativamen F

.neut~ . Ella debe oCl'ipirse de "hechos" y sus proPOSICIO;;;S eben hacer refe-renWl a una cierta~ealidad dada, y no a eTtadoSde cosas que no se dan en los (hetnos pero que se postulan como valiosos 0 deseables. Esto implica la necesi-dad de definir el concepto Q e.e..~xclusi6n de toda propiedad valo-rativ~Ke1seflCDmbate-;-,rsr,1 Jm;rr~or aferrarse a una-noclOnTa.!-de~no que la identl lcaClon e-s npclon de sistemas juridicos particularesrequiere tomar partido acerca de su justificacion 0 valor moral. Por otro lado,la ciencia juridica solo puede configurar una empresa intelectual independien-te de Ins ciencias sociales tales como Ja sociologla, la psicolog{a 0 la economfa, sise entiende que su objeto de estudio no esta constituido por acciones huma-nas - como por ejemplo la actividad de los jueces- y que su fUI1cion no es pro-porcionar explicacion s causales ciual9 acciones. De este modo, Kelsen se

0?~n-e.~~rfT!1e~e_nJ~~_'realismo juridi~ ?o.r p,re.tender reducir el derec~o aClertO complejo de conductas, y ala ClenCla Jundlca a una rama de la soclOlo-gia. j,A que "hechos" deben referirse, entonces, las proposiciones descripti-vas de la ciencia juridica? En este punto interviene una concepcion ontolo-gica del derecho que revierte luego sobre el modelo de-ciencia juridica, deterrni-nando ciertas caracteristicas de esta que se combinancon las propiedades queacabamos de sefialar.

rEtobjeto de la ciencia de! derecho esta constituido por:J~~~,rmas. as normas no son complejos de acciones humanas nT expreslomi51fll-l: lsticas; constituyen entidades que se dan en una "realidad" distinta ala

de la realidad empirica, ertenecen al "mundo del deber ser".- Mientras unaor en 0 mandato consist~fios empmcos, las 110rmas no pueden redu-cirse a tales hechos, aunque. en el caso de las normas positivas ellas tienen ne-cesariamente cierta contrapartida constituida por he'chos empiricos. No essolamente que los estadosjde cosas a los que las normas se refieren pertene·cen a un mundo, cuyos cdfnponentes son calificados,por tales normas, como"debidos", sino que las nohnas mismas pertenecen a ese mundo. No se tratatampoco meramente de que las normas sean juicios de "deber ser". a seajuicios prescriptivos y no descriptivos (tambien es un juicio prescriptive la or-den de un gangster); la existencia rnismade las normas,no depende exclusiva·

mente de hechos empiricos sino de postlliaciones acerca de 10 que debe ser.:

Para entender esta obscura concepcion Kelseniana de be elucidarse su can.cepto de validez, puesto que eI designa una propiedad esencial de las normasque determina SlJ naturaleza ontoJogica peculiar a Ja que nos acabamos dereferir. Es la validez 0 que distingue alas normas de meros mandatos y or.denes, y-iI,rc' aquellas n~dan reaucir'sea"'un compi~Jode'-hechos ~.l?iricos..•..._-----

EI concepto de validez que Kelsen emplea ha sido objcto de muchas inter.pretaciones equivocadas. Una de las que mas confusiones ha creado es la queconsiste en iden tificar Ia validez de una norma con su pertenencia a un sis.tema jurfdico. Basta para descalificar esta interpretacion, hacer notar queKelsen atribuye validez no solo a normas juridicas aisladas, sino tambien als~~~e~~)~ddi<:6~"~~,:C-onju~to (10 que seria absurdo si validez fuera equiva.lente a "pertenencia"). Hay sin duda. en la obra de Kelscn, una cierta rela-cion entre la validez de una nom1a y su pertenencia a un detenninado siste-ma juridico, pero la relacion no es de identidad. Esto 10 veremos un poco masadelante.

~

...~else.!1 .dice repetidamente que una norma es valida wando tieJ;l"e'O:I, (obligato~y que la validez constituye la eXlstenCia' especifica de 1~=Gr''. I (3r .

Que ~a norma tiene fuerza obligat:Jria, 0 sea que es valida, quiere decir,para ~elsen, que d~~ hacerse 10 que ell;} dispone, 0, en otras palabras, quee~a tJene los electos nomlalivo$ que" pTe-rerfdete"iie'r: vale deciJ: que si ella de.clara, por--ejemplo, ';'Cuna condlicTaobligatofla 0 pem1itida ella efectivamenteobliga 0 pennite la accion en cuestion (4). La validez de una prescripcion es10 que permitea alguien que pretende describirla . como en el caso de un ju-rista - pasar del juicio "Fulano ha dispuesto que X debe hacerse" al juicio "Xdebe hacerse"; con el primer juicio se esta describiendo un mero hecho em.pirico; con el segundo tipo de juicio se describe una nomla.

Esto implica que la validez que convierte alas prescripciones en /n~consis t~ e~ IIna p ro~ fI c a Sillq' n o=ftTIiffiJiTt"OTjatclos q u~p-re-a(.can valldez de ciertas prescripciones son ello's l1li~ll1oS enunciados normati:vos. Esto se ve claro si tenemos en cuenta'cstas consideraciones: Kclsen sos-

'l~ne explicitamente que el juicio por el que se dice que la primera constitu,. 6n de un sistema jurfdico es valida, es, en sf mismo una norma: su famosanonna basica 0 fundamental (que dice, en una de las posibles formulaciones;<iUeacepta Kelsen, "se -~ obedecer 10 que la constitucion establece"); co-.... oXelsen sostiene que-los demas juicios de validez referidos alas restantes

te~ripciones del sistema se derivan de la norma basic a y que de una normano pueden derivarse sino norm as, de esto se infiere que todos los juicios de va-Ildez son, como la nonna basica, enunciados normativos y no descriptivos.

"G identificacion entre validez 0 fuerza obligatoria de las normas y su exis-ncia especifica responde a la aplicacion al casa de las norm as juridicas delismo criterio de existencia que se emplea corrientemente en el caso de nor-

mas pertenecientes a una moral critica. Cuando uno se refiere anormas mo-'ules que considera "existentes" independientemente de su aceptacion porfparte de la comunidad (0 sea cuando uno se refiere no ala moralidad social vi-

}!,"{gente sino a la moral ideal a la que uno adhiere con independencia Qe que los'~~Z,~emds10 hagan), decir que una tal norma moral existe (porejemplo decir queE:Lexiste una norma moral que prohibe aprovecharse de la debiIidad ajena) im-. 'plica decir que la norma en cuestion esta justificada, que hay buenas :azones

'ensu apoyo. Como dice Joseph Raz en un articulo (5), para Kelsen la uni-:fii'normatividad posible cs una normatividad /listificada. Aungue Raz rechaza-bll'en ese articulo esta concepcior de las normas que atribuia a Kelsen, ahora(6)' ha presentado un desarrollo que presupone substancialmente la misma

'(concepcion y sirve indirectamente para esclarecer las ideas subyacentes aIpunta de vista de Kelsen: las nonnas constituyen, para Raz, necesariamente

:.,.;;.:'.1.,~ razones operativas para justificar una accion 0 decision (sibien configuran,t un tipo especial de razones opera tivas que el autar denomina "razones ex-:s- cJusionarias" "exclusionary reasons "); esto significa que la referencia a una-f¥,·-t~ norma como parte de la razon de cierta accion 0 decision puede ser suficiente~; par:! iustificar tal ace ion 0 decision. Esto solo puede ser asi si 'a las normas,:~'"mlsmas se las supone justificadas, si decir que una norma existe implica decir~;; que debe hacerse 10 que ella dispone. Un juicio que dijera, por ejemplo, "en

In Argentina se acepta una nom13 que prohibe el divorcio vincular" describi-11: ria un mero hecho y no proveeria, par si mismo, una raz6n operativa para~Fjustifjcar una decision denegando el divorcio, a menos que el fuera equivalen·

'teialjuicio: "en Argentina el divorcio vincular esla justificadamente prohibi-.do·',·; .

" Claro esta que la existencia de las normas juridicas no dependen s610

if!

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d~ su justificabilidad. Para Kelsen solo nonnas positivas pueden ser nonnas ju-ridicas, 10 que implica que las normas en cuestion deben ser creadas por actosque "ocurren en el espacio y en el tiempo". De este modo, si bien no todaprescripcion (a un cuando sea obedecida) formulada por un ser humano encierta ocasion, es una norma juridica, las normas juridicas deben tener su ori-gen en dertos hechos 0 act os. Mas especlficamerlt-e,TeJsen dice que una nor-

ma Juifdlca es "e! signlficadoobjetivo de un acto de voluntad" (7).

El significado subjetivo de un acto de voluntad es el sentido que elagente mismo atribuye a su acto, 0 sea el estado psico16gico consistente en laintencion de hacer obIlgatoria 0 permitir cierta accion; en cambio el significa-do objet/vo es el sentido que Ie otorga "un observador desinteresado" (8)cuando sostiene que, a ':0nsecuencia de ese acto de voluntad, la accion encuestiones obligato ria 0 esta permitida. Para entender esto se podria hacer unparalelo con elcaso de las creencias: el significado subjetivo de una creenciade cierta persona es el estado psicol6gico consistente en la vision de la reali-dad que esa persona tiene, la que s610 sera considerada "objetiva" si se supon~que un observador ideal coincidira can ella, sosteniendo que la realidad es co-mo esa persona cree percibirla. Del mismo modo que cuando consideramos auna creencia como "objetiva" podemos pasar deljuicio "Fulano cree que X seda" al juicio "X se da", Kelsen sup one como hemos dicho ya, que una pres-cripci6n solo se concibe como "objetiva", 0 sea como una nonna, cuando sepuede pasar del juicio "Fulano ha dispuesto que X debe hacerse" al juicio "Xdebe hacerse". Aqui hay un obvio paralelo entre nonnacion y conocimiento yentre validez y verdad.

IComo ya se dijo, en contra de 10 que a veces se ha supuesto, la relaci6n

que asume Kelsen entre validez y pertenencia de una nonna a un sistema ju-ridico, no es una relaci6n de identidad. Kelsen sostiene que dos normas perte-necen al mismo sistema juridico cuando Son validas de acuerdo a la mismanonna fundamental, y, consiguientemente, que un sisttma juridico se distin-gue de otro cuando las normas de cada uno de eIlos derivan su validez de dife-rentes normas fundamentales. Estos criterios de pertcnencia de una norma aun sistema juridico y de individuacion de un sistema como distinto a otros noson eUos mismos la nonna basica, sino que son reglas no prescriptivas que ha-cen referencia a la nonna basica de un sistema para determinar la pertenenciade una nonna al mismo y para distinguirlo de otros (9).

Raz (l0) ha objetado razonablemente los criterios de pertenencia e in-dividuacion que propone Kelsen, sobre la base de que eilos implican una cier-ta circularidad: para saber si un grupo de nonnas pertenecen 0 no al mismosistema que otro grupo de norm as, hay que detenninar si su fuerza obligatoriao validez esta prescripta 0 no por la misma nonna basica; perO una nonna ba-sica s610 se distingue de otra par el hecho de que concede validez a nonnas di-ferentes de las que la otra norma basica considera vilidas; a sea que para deci-dir si dos normas son vaJidas de acuerdo ala misma norma basic a debe identi-ficarse el contenido de tal nonna basica y para identificar tal contenido debedetenninarse a que nonnas eIla confiere validez. Esta circularidad hace va-cuos a los criterios de identificacion y pertenencia propuestos par Kelsen.

Este autor supone que la clase de normas que son vaJidas de acuerdo ala norma basica de un cierto sistema y la clase de normas que pertenecen a talsistema son coextensivas. Esto es as] puesto que, en el caso de las nann as pri-mitivas del sistema - las' que integran la primera constitucion - el hecho deque su observancia este prescripta por la norma basic a de ese sistema determi-na tanto suvalidez 0 fuerza obligatoria, como su pertenencia al sistema. Enel caso de las norm as derivadas, eIlas son vaJidas si su creacion esta autorizadapar normas vilidas de acuerdo a la norma fundamental del sistema y ell as per-tenecen aJ sistema en tanto y en cuanto su creaci6n este autorizada par nor-mas que forman parte del sistema. Esta coextensividad que Kelsen presupbneentre las normas que pertenecen a un sistema y las que son validas de acuerdoa la norma fundamental del mismo es causa de muchos problemas que su teo-da presenta: por ejemplo, una norma que pertenece a otro orden jurfdicopuede ser valida para regular ciertas relacioncs juridicas de acuerdo a una nor-ma de derecho internacional privado de nuestro sistemajuridico;una normacuya creacion no ha sido autorizada por normas ~el sistema juridico, puede,sin embargo ser valida hasta que no sea anuladajudicialmente (11).

:./"~~'

Todo el desarrollo de Kelsen acerca del concepto qe validez arece estar en I-_ ..- - . '--able; . ntra ICClon con su ro rarnaaeae Inlr e conce ederecho con(§~ e cua ,~uier pr6pie dacf'valbraiiva7)" de-i11;;clode- servir a la funci6nptil'a... e esCrIp Iva e una ciencia jurfdica axiol6gicamente neutral. EI to-1~]a-rala-v-~lIlaeZcOlllo·p r"opic-na(fdefinitoria-de- ias rlOClones-dec-cfe-recnoy denonna juridica y cl identificar a la validez con fuerza obligatoria y justifica-bilidad parecc responder plcnamentc a los postulados basicos del iusnatura-lisIl1o. Sin Cl11b:HgU.hay una difcre~cia_s~~sta~c!~_.e"~!~la te~rfa de_Kelsen)

y las construcciones iusnaturalis~ lllientras que para estas ultimas no es po- .sible identificar el contenido'de cierto orden juridico sin adoptar una posicionvalorativa acerca de su justificabiliuau, para Kelsen los juristas ocupados enesa identificacion. en el contexto de la ciencia juridica, no necesitan ni debenadoptar una posicion calegorica ace~ca,deJal justificabilidad sino soJamente

p.r.esupo.ner.l~c~n~ ..hiPOleSiS. L~,C-~r.~~l~_~~~c~)que.'.como vimos es el j~icioque predJc~ vah~, fuerza obhgatorJa 0 justJflcabilldad de la pflll1era cons-

'tifuci6n-deDTSteina, y de la cual se derivan los juicios de validez respecto delas demas nonnas de este, no tiene que se!..endGsada-c.a: e oricamente por laciencia juridica sino s610 accptada Coll1o<h.1E.?tcsisde trabajo. como postuladometodologk2..: -,' '-Esto es 10 que, segun Kelsen, pemlite por ejemplo, a un profesor de derechoanarquista, que rechaza la validez 0 justificabilidad de un sistema juridico,proceder a la descripcion del sistema en cuestion en Ios mislllOs terminos queun colega que fuera un fervoroso defensor del orden vigente. La ciencia ju-ridica no solamente no esta compelida a aceptar la fuerza obligato ria del sis-tema que describe para proceder a tal descripcion, sino que no debe hacerlo sies que pretende ser una genuina ciencia y mantener su "pureza" frente aconsideraciones ideol6gicas 0 morales.

. Dado. el ~tatus.. ontologico de las nonllas jurfdicas, el J?,resu~cr la va~1Jd~J~lficabilJdad de !as ~, 0 sea cI ~mir como hipotesis la nor·

~islca, es una cO,~necesaria paraac~cku!ls.QJiill:jfulfnlC:i'lrer!ffi.j;tJ-~ Sin ese ~resup.uestg:~pistemolo I • todo 10 que se puede lIegar a conoceres una secuencia de acciones e In enciones (el significado subjetivo de aetasde voluntad) y no el conjunto de nomlas que constituyen un cierto derecho.

De este modo, Kelsen pretende seguir a Kant (I2) en la idea de que el co-nacimiento "crea'.' su propio objeto, puesto que la identificaci6n de! derechocomo fenomeno nonnativo depende de adoptar como categoria del pensa-miento juridico la nonna b:isica que predica fueua obligatoria de las pres-cripciones que son objeto de descripcion.

De acuerdo a esta concepcion, cuando la ciencia del derecho califica co-mo "juridica" a una cierta regla 0 como "derecho" a un sistema de prescrip-dones, tal calificad6n es s610 hipotetica puesto que reposa sobre la hipotesisde que se acepte la validez de tales reglas 0 prescripciones. Kelsen dice al res-pecto: "Pero ahora cabria preguntarse: "Por que es precise observar Ias re-

glas contenidas en esta primera Constitucion? i,Por que tienen la significacion 1\objetiva de nonna.Uuridicas? ..Su eanicler fUr/dieo (el de la Constituci6n)

.. s6lo,puede serfUPue.st.9ye~_.o_rcIeil}U[ldICO toooentero se funda sobre la suoposicioiicID:gri?=!'DJI1 m_era Co.Q.Stltuci6ileTa-----unagrupam!Cn tOcIei1cimlas jUri - 'J

dicas va'iidas. Esta suposicion es en si misilla una- nonna;-yaque-sigriificaque I

es preCisoob'servar las reglas contenidas en la primera Constitucion: Se trata, Ipues, de la nomla fundamental elel orden juridico derivado de esta Constitu- Icion ... " (13) (subrayado mio).

De esto se sigue. que el concepto de derecho que Kelsen propone no es,contrariamente a sus manifestilCiOnes-expl[ciEis,-Llri-concepto' puramentedescriptivo sino un conceptonoimativSJ 0 presc_r.~ptivo,no en el mero sentidode que deflo-ta n OI1Tl as sino enelsefi1'c1o"dEi-que esta definido por propiedadesnonnativas a de6nticas; decir que un conjunto ere prescnpclonesson-juffdic

'casesdeclf, entre otras casas, que deb en ser observadas. Este es el mismaconcepto nom1ativo de derecho que los iusnaturaJistas defienden; ladiferen- lcia con esta posicion es, para decirlo de nuevo, que Kelsen piensa que este iconcepto nonnativo puede ser usado en aserciones cientificas· que son pura-mente descriptivas y valorativamente neutrales, no por el significado de lasproposiciones que la ciencia juridica enuncia, que es un significado nonna-tivo, sino por la "actitud propasicional" con que las enuncia (que neutrali-za su fuerza nonnativa). EI rasgo distintivo de la teoria de Kelsen no consiste,entonces, en haber propuestou~;ncepio de derecho radicalmente distintoal tradicional del iusnaturalismo, sLl).q",f;,g_sostenerque tal concepto de derechopuede ser ~mP<rti~::.c:.~__Ia~.~~s5p~a..merr!..e:c;gn~scit~-0a~~e;JCi~jurmr~ncuiporado, par 10 tanto;as~ __e~9u_e.!11.~_c?!1~~E_~_a, u'na vez que\no-advierfc-clllC'!j' C'icll'cla-jUrfdica-plicde adoptar un pun to de vista peculiarrespecto de la validez 0 jllstificabilid!ld de las reglas que estlldian, que Ie per'mite eludir un compromiso aXiol6giFo en relacibn a tal validez 0 justificabi-lidad. ..

EI concepto de validez que Kelsen emplea en su teoria y la funci6n queasigna a la nonna basica permite echar alguna luz sobre su posicion acerca delas contradicciones juridicas y del papel de la ciencia del derecho respecto deellas. En la segunda edicion de la Teoria Pura Kelsen dice: "Desde que ella esel fundamento de validez de todas las nonnasque pertenecen a uno solo eidentico orden juridico, la norma fundamental asegura la unidad de esas nor-mas en su pluralidad. Tal unidad se expresa tam bien en el hecho de que unorden juridico puede ser descripto en proposiciones juridicas que no se con-

tradicen. Naturalmente, no se puede negar que los organos juridic os dictannonnas que estan en conflicto ...Un tal conflicto de nonnas existe cuando unade las nonnas dispone que cierta conducta debe hacerse, mientras otra dispo·ne que debe hacerse otra conducta incompatible can la primera ...Como seha expuesto precedentemente ... este conflicto no consiste en una contradic-cion logica en el sentido estricto del tennino... puesto que los principios16gicos, y en especial eI principia de no contradicci6n se aplican soja a aser-ciones que pueden ser verdaderas a faJsas... Par esta razon es que Ios prin·cipios 16gicos en general, y par consiguiente el principio de no contradiccionen particular, pueden ser aplicados -directamente· a proposiciones de dere'cho que describen las nonnas juridicas, y en consecuencia -indirectamente·alas nonnas juridicas mismas ....Pero el conocin1iento del derecho busca .como todo conocimiento-concebir su objeto como un todo plenarriente inteIi·gible, y describirlo ~n proposiciones no contradictorias; por consiguiente 61parte de la idea que los conflictos de nonnas pueden y de ben necesariamenteresolverse dentro del marco que Ie es dado - 0 mas exactamente impuesto -parvia de la interpretacion" (14).

derecho como fen6meno normativo. A la objeci6n natural de que la consis-tencia del sistema no es un objetivo del conocimiento del derecho sino de unatarea de reformulaci6n del mismo para adecuarlo a ciertos ideales racionales,Kelsen contestaria que tal consistencia es un requisito del conocimiento delderecho, puesto que este conocimiento presupone una hipotesis que seria ellamisma inconsistenle si se reconocieran normas conf1ictivas.

EI advertir Ias caracteristicas del concepto de \-wdez que emple.:i Kdscnpuede tambien contribuir a hacer inteIigible su posicion acerca del ~anicler16gico de las proposiciones que la ciencia juridica formula cuando da cuentadel contenido de un cierto orden juridico. Kelsen sostiene que tales propo-siciones (que en la primera versi6n de su teoria llam6 "reglas. del derecho")son puramente descriptivas y no prescriptivas, no obstante ]0 cual son, comolas nonnas juridicas, juicios de. "deber ser". Una proposici6n jurfdica dicepor ejemplo "el que roba deberd ser pen ado can prisi6n " y no "el que roba

sera pen ado con prision".Esto ha motivado cnticas contundentes de autores como AIf Ross (15),quienes han puesto de manifiesto la aparente contradicci6n que implica sos-tener que juic.ios de "de be ser" son puramente descriptivos.

Dejando ~ lado la afirrnaci6n de Kelsen de que los principios 16gicosno se aplican a nonnas sino a proposiciones descriptivas, la que esta descalifi·cada con el desarrollo de la logiea de6ntica, resulta 'prima facie' extrafia su te. En una primera aproximaci6n al problema la tesis de Kelsen no parecesis de que un conflicto entre nonnas se ref1eja en una contradicci6n entre las ,tan absurda como est'a critica da a entender. Es obvio qu.e 10s operadoresproposiciones que la describen. En principio, parece evidente que dos normal> deonticos como "obligatorio", "prohibido" y "pennitido" aparecen tanto enque se contradicen, a que califican como obligatorias a conduct as opuestas",l':enunciados nonnativos como em proposiciones descriptivas aCerca de talespueden ser descriptas consistentemente; decir, por ejemplo, que en el derecho !'j:,'enunciados (16). AI lado del significado nonnativo direclo de la expresi6nargentino hay una norma que dispone que debe hacerse A y otra nonna que ,~t;~debe" hay un significado descriptivo que corresponde al uso que Hare (17) hadebe hacerse no A no es enunciar una contradiccian. Sin embargo, la tesis de 1J\;)i'denominado"uso entre comillas". EI propio KeIsen ha recurrido a esta distin-Kelsen Se tom a mas comprensible si recordamos que, pariljl, las proposicl ' '6nen defensa de su tesis (18). Sin embargo, hay razones pars dudar que to-nes descriptivas de la ciencia jurfdica presuponen una hip6tesis de acuerdo "'i)}el problema queda agotado una vez que se advierte este- simple hecho acer·la cual las prescripciones que tales proposiciones describen son vaIidas 0 qu; del uso ordinaria de la palabra "deber".deben ser observadas. Si la ciencia juridica presupusiera que dos prescripci '"ando esta palabra esta empleada en un uso "entre comillas", el enunciadones conflictivas deben ser amb3lS.observadas, habria una contradicci6n en l'cuesti6n' -por ejemplo: "eI que roba debe Ser castigado cop. prisian"- es tra-presupuestos de la pro pia ciencia juridica. Como la descripci6n de un sistema 'aclble a un enunciado que es obviamente', para usar la terminologfa de Kelsen,juridico presupone una hip6tesis acerca de la fuerza obligatoria de sus reg1s!,"juicio del ser" por ejemplo: "hay una nonna en el sistema jurfdico argen-no se puede describir consistentemente un sistema inconsistente. Esto impU tiC ,que dispone que el que roba debe ser castigado con prision" -. Sin embar-ca, que la ciencia juridica debe de alguna manera reconstruir al sistema com "'"i;;;Kels~nnunca recurre a este tipo defonnulaci6n, que ac1ararfa las dudas~n o:den c,o~erente antes de pasar a describirlo como un conjunto de norm i"'~~~tOdel canicter de las proposiciones juridic as, cuando ofrece ejemplo deJurfdlcas vaIldas. La consistencia es, asi, una condici6n del conocimiento de't'roposiciones.

i1:{'::: ;-'.

Ademas, algunas de las razones que ofrece en apoyo de su postura -como quela ciencia juridica describe la,validez y no la mera eficacia de un orden juridi-co- hacen pensar que en el trasfondo de tal postura hay alga mas profundoque la mera referencia al uso "entre comillas" del tem1ino "deber".

Hart (19) advierte que Kelsen pod ria tener razon aJ pensar que losenunciados de los juristas, aun siendo descriptivos, no se limitan a hacer unamera mencion de las normas juridicas que describen. Para explicar esto recu-rre a una analogia como el caso de un interprete que traduce una orden emi-tida de un idiom a extranjero al idioma de sus destina1arios, imitando los ges-tos y el ton a del que formula la orden. EI interprete no emite el mismo unaorden -el no tiene autoridad para hacerlo- pero tampoco se limita a mencionarlas palabras del que dio la orden original diciendo que significan 10 mismo quetales otras palabras del idioma de losdestinatarios de la orden; se trata de unusa especial del lenguaje. Los mismo, en el caso del derecho, los juristas noemiten prescripciones pero tampoco se limitan a mencionarlas; reproducen ta-les· prescripciones "reconstruyendolas racionalmente". Par ejempJo, formulauna prescripcion general que es equivalente a una serie de varias prescripcio-nes mas especificas emitidas par los organos competentes. Sin embargo, cstaexplicacion tampoeo parece completamente satisfaetoria, z.Por que tendrianlos juristas que dar euenta de las normaS juridieas vigentes a traves de esteprocedimiento de "representaeion" 0 imitaeion euando es mas simple y diree-

to, y menos sujeto a equivocos ace rea de la aetitud de Ios juristas hacia lasnOrmas que describen, deeir que tales nomlas eSl<in vigentes y que eIIas signifi-can 10 mismo que tal principia general?

En cambia, la posicion de KeIsen se hace mas nitida si tenemos en eue-enta 10 que hemos dieho acerca de su concepto de derecho. Supongamos quealguien adhiera a un principia que diga, por ejemplo, que Ius hijos deben ha-cer todo 10 que sus padres ordenen; cuando un padre ordena a su hijo irse a lacama, es natural que nuestro observador de cuenta de esta orden diciendo "elhijo de be irse ala cama"; este juicio tiene un significado normativo direeto,puesto que es la conclusion de un razonamiento cuya premisa mayor es nor-mativa; pero tambien tiene contenido informativo y puede ser testado en rela-cion a los hechos, ya que, conociendose el principia al que eJ observador\id-hiere como premisa mayor, se puede inferir que tal juicio presume la premisamenor de que el padre ha orden ado al hijo irse ala cama y se puede impugnar elmismo alegando que, en realidad el padre no ha ordenado tal cosa. Similar-

mente, si la ciencia juridica tiene que partir de la hipotesis de que de be ha-cerse 10 que dispone la Constitucion vigente y csta prescribe, par ejemplo,que las leyes sean sancionadas por el Parlamento, es natural que la cienciaju-ridica de cuenta de esa disposicion a traves del juicio normativo "Ias leyesdeben ser sancionadas por cI Parlamento" (0 eJ juicio que resulte de una re-eonstruccion racional de esa y otras disposiciones), que tiene, no obstante,contenido infoflnativo y puede ser impugnado por referencia alas hechos. Enel contexto de la teoria de Kelsen parece plausible sostener que, ante unacierta prescripcion positiva alcanzada por la norma fundamental, la ciencia ju-ridica se refiere a ella no a traves de dos juicios -un juicio descriptivo que afir-me que la prescripcion ha sido emitida par tal organa y un juicio normativoque estipu1c~que es una norma valida 0 que (bajo la presuposicion de las nor-mas basic as) debe hacerse 10 que ella dispone-sino mediante un solo juicio,decaracter normativo, que reproduce el contenido de la prescripcion y cuya

formulacion· provee, sin embargo, una infomlacion factica. No es totalmenteirrazonable, entonces, que Kelse~)sostenga que las proposiciones de Ja cienciajuridica son juicios de "debers;r" des~riptiv~s:----------------_·_----_·-

Esta explicacion esta apoyada par otra c?,nsiderac~o~ independiente queesta directamente relacionada can la concepcIOn ontologlca del derecho queKelsen defiende. Como he dicho, Kelsen sostiene que el orden juridico no es Iun complejo de conductas sino que esta formado par normas que constituyen (el significado "objetivo" de ciertos actos de voluntad. EI o~t~ade Ja ciencia, ,juridica no es, entonces, describir el hecho de que cierto organa ha-emitlda-de-

-ferminada prescripcion, sino la prescripcion misma abstraida del acto de alg-guien de haberla emitido, 10 que la ciencia juridica de be describi!es, para usaruna terminologia algo vetusta, el "contenido ideal" de un-eierta act()IingiHs-tico Ia proposieiori (deantica) misma y no eI uso que alguien hace de ella.;;:iiora bien, Iaideade describir una proposicion can independenciader actolingu istico de enunciarla es bastante criptica, pero Kelsen podria haber su-puesto que ellatiene algun sentido y que la forma en que una proposicionpuede ser descrita es reproduciendola, pero para''reproducir una proposicionella tiene que ser enunciada como parte de, para usar la expresion deWittge!1s.tein, cierta "juego de lenguaje", ella tiene que ser afinnada categorica a hi-poteticamente. "seriamente" a can algun otro proposito. En el caso de una'·proposicion deontica" ella tiene que ser reproducida en un juego de lengua-je normativo, aunque estc puede tener un caracter distinto al que tiene en elcontexto en que la proposicion fue originariamente ermnciada; de aqui se

I,infiere que la ciencia juridica debe asumir hipoteticamente la perspectiva dequienes emitieran las prescripciones que ella se propone describir (20). Esen relacion a est~ concepcion ontologic~ de la teoria de .fI:.,e~.en,que el desa-rrollo de Hart m'ert'clOnado'mas'arril5apt'Iede ser ilum'inador: asi como unarepresentacion teatral que reproduce cierto discurso historico podria serconsiderada como una forma de dar cuenta del "contenido ideal" de ciertosactos linguisticos realizados por determinados personajes en cierta ocasion, sinque ello implique formular una descripcion de tales actos lingiiisticos (talcomo 10 haria un historiador), del mismo modo la ciencia juridica daria cuen.ta de las norm as juridicas reproduciendolas a traves de enunciados normativosque, como tales, no describen el hecho de que han sido formuladas por ciertosorganos en determinada ocasion (descripcion que corresponderia alas cienciasempirista>'tales COITIOla sociologia, la psicologia 0 la historia).

Hay otra caracteristica relevante del modelo de ciencia jU~ldicaql1~~l.sen disef'ia,y que hasidodestacada por Hart (21). Kelsen sostiene que el es-q'uema'conceptual que la ciencia jundica debe utilizar para. describir 0 re.pre.sentar el derecho de be estar integrado solamente por nOCIOnes normatlV'!S.Esto significa que los conceptos juddicos fundamentaJes deben estar defini-dos por elementos tom ados del derecho mismo, y no por elementos ~e ~r~envalorativo, psiqJlogico, sociologico etc; que son de naturaleza extra'Jundlca.Esta restriccion respecto de la definici';n de conceptos juddicos se hace toda-via mas severa si recordamos que Kelsen tiene una concepcion muy estricta~~rca de lo~ puede fOll1lilLR.!lil;;(fer de:echo; sol,? i~:egra~~!~istema jur~-dicD normas que estipulan el deber deaP!I~aruna sanCIOn baJo clerta=~-Clon'es. Kelserneesfi:;erza'poi-rrlanTene'r esta restriccion en el casOCfetaaefi-

'Ti1CJ(fil de "delito", negandose a incorporar a tal definiciorr'elementos talescomo el hecho de que el derecho busca prevenir la conducta delictiva, la pre-supone disvaliosa 0 que la conduct a deJictiva es objeto de cierta reprobabi-lid ad social. Esta limitacion crea serias dificultades a Kelsen, puesto que noconsigue proporcionar un cnterio que permita destin[1lir el delito de otrascondiciones de la sancion que seria absurdo calificar de "antijuridicas" (22).Por otra parte, como bien 10 apunta Hart, Kelsen no se atiene ala restriccionestipulada en el caso de ciertas definiciones basicas de su teoda, como la de"sancion" y "norma juridica", por 10 que deberia proporcionar una distin-cion entre tales conceptos fundall1entales y ciertas nociones derivadas a losefectos de hacer efectiva la restriccion que el defiende.

Finalmente, Kelsen asigna a la ciencia juridica una funcion extremada-Imente limitada respecto de Ia interpretacion de las normas jUridicas. Esteautor sostiene que las normas juridicas necesariamente contienen indeter.minaciones que deben ser suplidas por los organos de aplicacion al dictar nor-mas inferiores cuya validez depende de las prin1eras. Algunas de estas indeter-'minaciones son buscadas intencionalrnente por el organo que dicto la norma-Como cuando se fija para cierto deJito no una pena fija sino un maximo yminimo entre los cuales el juez debe elegir la pen a apropiada; otras indeter-minaciones son involuntarias, como l:i.sgeneradas por el uso de un lenguajeambiguo, la posible discordancia entre la intencion del legislador y el sig-nificado del lenguaje utilizado, y los posibles conf1ictos entre norm as. Deeste modo, Kelsen sostiene que las normas juridicas constituyen "un marcoabierto de varias posibilidades de interpretacion". Este autor rechaza la pre-tension de la teoria jundica tradicional, llevada a su maxima expresion par lajurisprudencia de conceptos, de que existe la posibilidad de encontrar unaunica interpretacion valida de una norma juridica. Kelsen sostiene que los"metodos de interpretacion" que se han propuesto con el proposito de de-terminar la interpretacion "verdadera" de las normas juridicas nO'.consigllCIl

alcanzar eseobjetivo, puesto que a cada metodo puede oponc:sele otro queconduce a una interpretacion diferente. De este modo, Kelsen afirma que la Ieleccion de unacie.rta interpretacion entre las varias altemativas posibles, es \UI"l'"":rClO~unta~.)yno-unaetOck conocimiento; es una funci6n que co-rresponde a 10s fuganos del estado encargados de dictar normas j~ridieas den-tra del marco que dejan, gracias a sus indeterrhinaciones, las normas superio-res. La ciencia juridica, como actividad puramente eog~citiva que debe dis-tinguirse cuidadosamente de la politica juridica, debe abstenerse de reeomen-dar ·una cierta interpretacion de las normas jurfdicas; su tarea se agota mos-trando todas las interpretaciones posibles que pueden recibir tales norm as. Seproduce una grave confusion y se desvirtua el papelde la ciencia juridica,cuando los juristas se exceden de su funcion de mostrar las distintas alterna-tivas de interpretacion del derecho y, en nom bre de la ciencia, pasan a defen-der una de ellas como la unica objetivamente valida.

Esto completa el cuadra, reconstruido a partir de elementos dispersosy a veces implicitos en la obra de Kelsen, de su modelo de ciencia juridica,i,que se puede decir de este modelo? i,Constituye un esquema valido en cuyomarco puede desenvolverse una actividad intelectual uti! y practicable que losjuristas teorieos ejereerian en relacion a un sistemajuridico dado?

: Este modelo de ciencia juridicI presenta una·{;';;~i~~que considero irre.i.. solub~-:--polITfIlac10-;-slis'presupuestos episteill0lagicos y postulaci~! ~tbl?~pcas: y , pOI' el otro r~sTunci()ne.5::llJ-l~.sjglla.:.aJ3ciiDcia jUflifica. VaraI vel' este problema, conviene hacerreferencia alln int·e'ntOClerescaEiiyrecons.i truir la concepcion .kelseniana que ha producido Joseph Raz y que Illuestra en\ donde reSide la debilldad de este enfoque peculi;u.

Raz (23) comienza par distinguir, siguiendo a Hart. dos tipos de enullcia·dos juridicos: los que se formulan desde "el punto de vista exteroo frente alderecho" y los que corresponden al "pun to de vista interno". EI primer tipode enunciados se limita a describir el contenido de ciertas reglas juridicas vi.gentes, 0 sea de ciertas practi~as sociales que son, en t'Jltil1la instancia, reduci.bles a un conjunto de acciones. creencias, actitudes, etc .. sin tomar partidoacerca de su validez 0 adl1lisibilidad: cstc es el punto de vista caracteristico,pOl' ejemplo, de un historiador 0 socialogo que d:i cuenta de las reglasjuridi-cas que rigen 0 rigieron en deteJTllinada comunidad. EI segundo tipo de enun-ciados, 0 sea los que se emiten desde el punto de vista interno a un sistema ju-ridico, son enunciados que tienen plena fuerza nonnativa e impliean /lsar lasreglas del sistema para critical'. elogi~r, juzgar. ete" ciertos colllportamientos;estos enunciados, son tipicamente fonnulados par los jueces cuando justificansus decisiones sobre la base de I;JSnomlas juridicas.

Raz sostiene que hay que admitir un tercer tipo de enunciados que no seconfunden con Jos dos anteriores; a estos losllama "enunciados que asumenun punto de vista", y tal vez se podrian denominar en {onna Illas ilustrativa',enunci<ldos normativos no-comprometidos". Para que se perciba esta cate-

goria de enunciados Raz propone el siguiente ejcmplo: Ulla persona que pro-fesa Ja religion judia se cnfrenta al problema de cOllio actual' en un caso da-do segun su religi6n. en una sitllaci6n en que no esta c1aranTeflte resuelta \parlos .textos teol6gicos y las autoridades religiosas. Solicita consejo a un amigocatollco que es un profesor experto en judaisl11o. EI u'1ligo Ie responde quedebehacer tal y tal cosa (,Quc caracter tienc cstc enunciado; como de be serinterpretada? Obviamentc no cs un enunciado plellamente nOnllativo fomlU-lado desde el punto de vista interno a la rcligklll judia, puesto que el que d:iel consejo es cat6Jico y no acepta los preceptos fundamentales del judaislllo:si eI amigo se apartara de ellas para ajustarse alos principios catolicos, Iriosde criticarlo 10 elogiaria. Tampoco es un enunciado descriptivo forlllUlad~)desde el punto de vista extemo al judaisl11o; puesto que il1lplica cierta directi-va respecto de un curso de acci6n'y ilO cOllsiste en Lilla l1lera descripci(')ll de

textas, practicas, creencias, ete.. que, pOl' hipatesis en este casu est an ausen-tes yes 10 que Illotiva a solicitar el consejo. En esta misma variante, este enun-ciado tampoco es una prediccioll dc, pOl' ejemplo, C0l110 decidirian el caso 105tribunales rabinicos de serle este planteado: el experto podda mantener sujuicio en el futuro aun ante un pronunciamiento contrario de los rabinos, sos-teniendo, pOl' ejemplo que el pronunciamiento es equivocado y que los que10 dictaron son ignorantes en 'materia de judaismo.

De acuerdo a Raz, este tipo de juicios son enunciados que se formulan enla hipotesis 0 presuposician de que un cierto sistema nom13tivo es valido 0justificado sin pronunciarse acerca de tal validez 0 justificabilidad. Son, comolos que se fonnulan desde el punto de vista interno, enunciados normativos,pem su fuerza nomlativa esta neutralilada pOI' el hecho de 'que no iniplicanL1na aceptaci6n 0 adhesion alas nomlas que se toman como marco de referen-cia. En este scntido de no illlplicar L11lcOll1prol1liso ace rea de la justificabili-dad de tales nomlas, estos enunciados se parecen a 105 que se formulan desdeel punto de vista externo, pero a difcrencia de ellos, no describen practicas,ereencias 0 acciones existentes.

Raz dice que este es el tipo de enunciados que formulan tipicamente Iosabogados practicos al evacuar consultas. Pero, en realidad, uno estaria mas in-c1inado a vel' en este tipo de asesoramiento predicciones acerca de probablesdecisiones futuras de jueces y funcionarios. Mas bien, habria que decir queesta es la indole caracteristica de 10s enunciados que formula la ciencia 0 dog-matica juridica. Esta es precisamente la id~a de Kelsen, que Raz rescata y ar-ticula con este desarrollo.

Ahora bien, 1" presentacion de Raz pone bien en claro 10 que en lateoriade Kelsen esta indebidamente obscurecido: esto es que la ocasi6n para formu-lar con sen tido este tiro de juicios es cuando el sistema normativo que se to-ma como marco de referencia es indeterminado. Esto se pone bien de mani-fiesto en el caso del cat61ico experto enjudaismo. Cuando el sistema contieneuna solucian cierta para la materia en discusi6n, no hay razan para que quienda euenta del sistema, sin comprometer su actitud frente al mismo )' sin queesta sea relevante para la tarea que desarrolla, no asuma eI punto de vista ex-temo, limitandose a describir el contenido de las practicas, creencias y accio-nes que constituyen el sistema normativo en cuestian. S610 euando el sistemanormativo es obscuro -0 indeterminado y se quiere, no obstante, encontraruna solucian para el casu en discusi6n, que sea consistente con el espiritu ge-neral 0 ideologfa subyacente al sistema, puede tener sentido adoptar como

hipotesis el punto de vista de alguien que seadhicra al sistema para tratar deimaginar como resolve ria cl casu en Cucstilln. !::sIO es 10 que uno haec fre-cuent~mente cuando se trata de interpetar un punto oseuro de una obra filos-sofica' 0 religiosa con cuyos prcsupuestos uno ~o esta necesariamente de a-cuerdo, Esto mismo es 10 que estuvimos haciendo aC]ui para interpretar la pro-pia obra de Kelsen en relaeion a puntus que esta nu trata claralllente: asu-mimos, sin sumeter a '~ritica, la valideL de los poslulados basicos de la teorlakelseniana y tratamo~ de reconstruirlos de tal modo de resolver esos puntusen consonancia con el espirilu general de tales postulados.

o sea Que la fomlUlacion de enunciados Juridicos "no cumpromctidos",o que implican la adopcion hipotclica del punto de vista de quien adhi.:re alsistema, solo es razonable en el contexto de una actividad tendiente a "re·crear", reco'.1struir 0 refonnular el sistema juridico, y no en el contexto de unaactividad pL~ramente descriptiva, para la eual basta la forl11ulacion de enuncia-dos extemos Yaqui se pone de manifiesto la tension a Que aludimos entreesta caracteristica del P.lodelo Kelseniano de ciencia juridica y la funci6n me-ramente des<:riptiva que el autor asigna ala ciencia juridica. Para esta funciondescriptiva, que incluso se detiene ante las indeterminaciones del sistema limi-tandose a sefialar las distintas posibilidades de interpretacion, es superfluo ysusceptible de crear graves confusiones en todo el andamiaje epistel11016gico que Kelsen se esfuerza en erigir.

Los postulados de Kelsen constituyen una "racionalizacion" de los pre-supuestos de la dogmatic a juridica continental-europea que es fundamental-mente una actividad normativa dirigida a reconstruir' el derecho vigente-pro-poniendo interpretaciones de sus nonnas que eliminen las indetenninacionesde estas, adecwindolas a ciertos ideales y principios de justicia, a pesar de10 cual, se presenta como una actividad puramente cognoscitiva consistente enuna descripcion cientificadel sistema juridico positivo. Es muy probable,que, para el cumplimiento de sus funciones nonnativas latentes de reformularel sistema, la dogmatica juridica adopte como hipotesis la validez de las nor-mas jurldic?s y que, a partir de esa hipotesis, que no implica comprometerun juicio categorico acerca de tal validez 0 justificabilidad, proceda a propo-ner soluciones compatibles con los principios e ideales que fundamentan la va-lidez de las nonnas positivas. En este sentido, Kelsen puede tener Tazonal decir que con la idea de su nonna basica, y COil los demas postulados li-gados a elJa (como los que se refieren al eanicter de las proposicionesjuridi-cas y ala necesaria consistencia del sistema) no hace mas que retlejar aspectos

implicitos en el pensamiento juridico vigente. Pero una vez que se rechazacomo propio de una genuina cienciajurfdica toda funcion normativa tendien-te a re fonnular el sistema j u rfdico, como 10 haec explicitamente Kelsen, pier-den todo sentido los rasgos peculiares delmodelo de ciencia juridica kelsenia-no.

P~~tdescr~0ciertas nonn'lS vjgente~n<t)es necesario, en primer lugar, I'presuponeTw validez 0 justificabilidad;- es 'peffeetamente--posibTeaescribirelh-eclYeJUrquecier-ta- gente:-que iIene-, po'fejempI6;- el mori-opolici-dETaTLiima 'en"u n-a sOcledaa:-h-ii- p rescrip to-algo, sin que esta descripcion tengaimplicacionalguna:c~~~~_ct.e!ge_Deracob~elvalloqueesc grupo hapresc~P!~'- _...

Correlativarnente, desaparece todo fundamento para asumir que las pres-cripciones que se dcscriben son consistentes. Si se rechaza toda implicacionacerca de la justificabilidad de las prescripciones a que se hace referencia, pue-de describirse con perfecta coherencia prescripciones contradictorias.

Por otTO lado, si se rechaza la idea de que las normas juridic as son necesa- \riamente justificadas, abandonamos el criterio de existencia propio de las re-glas de una moral critica, y pasamos a correlacionar las normasjuridicas conciertos hechos de diversa fndole (tales como actos Iinguisticos prescriptivos,disposiciones a criticar comportamientos, etc), de tal modo que las proposi-ciones que describen normas juridicas no dan cuenta de "contenidos ideales"irreductibles, sino que son equivalentes a proposiciones, posiblemente muycomplejas, acerca de tales hechos.

Como consecuencia de esto y del abandono de la presuposicion de val i-dez, las proposiciones jurfdieas pasan a ser proposiciones facticas, 0 , en lat~nninologia de Kelsen, "j uicios' de ser", por mas que puedan hacer un uso"entrecomillado" de conceptos nomlativos.

No hay tampoco razon para que los conceptos empleados en las propo-siciones juridicas descriptivas tengan que estar definidos solo en relacion aelementos incluidos en las nonnas mismas; si el mismo concepto de nonnatiene que analizarse en terminos de actos, intenciones, disposiciones, etc ,nose advierte ninguna justificacion para descalifir,:ar el empleo de conceptos de-finidos en relacion a tales elementos para describir el contenido de normas vi-gentes.

Iidt ~rjH~i(i

A diferen~ia de Kelsen, Alf Ross, quien se adscribe a la tradicion rea- !'!lista esca.f\,dinava, se propone construir un modelo de ci~n-ciaiuridic~ue sea 1\,.'1

/i~olo pifa1TIerrte~@iscriptiv;'- sino'·tamb]_~I1(~-p7~c"':)~0 -;iiiri'-modelo de_Gcienci~ cUya:rproposiclones puedan ser ven!Ic1oIe~bre la base delIa expe-'<'c',rTe~a)raI-com-o' ocu;re' con las'Clericia~' naturales. Est~-p~~Tt:;"-esta e~~'1AI . i'('puest~ erterprefaciode su lib roSobre'dDereCFio-y la Justicia con estas pala- r,

bras (1): "La idea principal de este libro es desarrollar los principios empiristas I' ~en el campo del derecho, lusta sus conclusiones ultimas. De esta idea surge la ~~exigencia metodo16gica de que el estudio del derecho siga los tradicionales pa- 'j

trones deobservaci6n y experimentaci6n que inspiran a toda la ciencia em- .pirica modema. De ella surge tambicn la exigencia analitica de que las nocio- I~nes juridicas fundamentales sean interpretadas exclusivamente como concep- ~;J"

ciones sobrelarealidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad. Por ~esta raz6rrechaz~-.)"h , idea de. Una~~yalidez" especifica a,prjorL ..que ,coloca al t\derecho po'f~a-del mundo de los hechos, y reinterpreto esa idea en ter- ,~

)r~A;::~;~~i~,]5lf!I~:~:,~::,~~~~~;:t~;::;~d~:'~~:~;::;;;~oa~~~~~: : ima de la politica juridica con espfritu relativista)esto es enfelaclon con,valo, ~,,;:,'.',l

(res-hipotetiCCljaceptados"potgrupOSinfl~ye;t~) de la soc~craa; y porUft~:.\ drechazo laidea de--gue-el-conOC1mfen1CJjliiTcIlc6"coli'sfiluye un conocimiento i1',',1

normativo especifico expresado por proposiciones de deber ser, e interpreto~:el pensamiento juridico en tCill1!nos,?e la mismaI?~i~_~,9.~_~,~a.l':lnd3m;11§ ,~~,a'ris~!!.~T CieriCia.s~e~pi0'ca~i.pr.~p.~~~~?,~,~d~~~!:r:. '---------- ~

--'-' -E-::-~:~~~~fO:~~s-t:a claramente como, al igual que Kelsen, este auto! \ Iadapta su concepto de derecho a 10s lineamientos del tipo de ciencia jurfdica a,)cuyo servicio pone tal concepto: es la~,~~.~~:~ _d-=-_q_.u~e_la_c_ie_n_c._ia__j_u_n_'d_ic_a_ ~

~1

itj:~,;:Ll1·1fJ

Por ultimo, una vez que el papel puramente de~;ri~~ivo ue se asigna ala ciencia juridig es plenamente asurriido~se'p6rie de mam Jesto que su alcan'ce e~_mucho mas limitado que: el que Ie atribuye el propio Kelsen. ComOdiceRoss (24), hi Siquiera cOrresponde a ese papd efsenaJ;i'fiasdTferentes altema'tivas de interpretacion que una norma juridica permite, puesto que hacer estosup one haber decidido que las normas deben interpretarse de acuerdo a cjer,tos criterios (por ejemplo, el usa comun del lenguaje, en relacion al cual laspala~ras de la ley pueden ser vagas, ambiguas, etc.), 10 que presupone tomarpartido a favor de consideraciones pragm<iticas controvertibles.

Cuando se disuelva la tensi6n, que subyace al modelo de ciencia juridicade Kelsen, entre la funci6n puramen te descriptiva que se asigna a csta y Iospre.supuestos epistemo16gicos y postulaciones metodologicas que este autoreS:I~ula.' :~ mo~elo re,suJ~~te ~e~~j~,de los rasgos caracterfsticos de la dog-~atI~~_~~~l_~i.~a.~<:.~~~~~~~:~.r~E~a.y .a.~um~~11?-.~~if~!~,f~ciuehm sid~rrOIrados con mas clarida;~,y- coherencia po~auto res de orieni~~ion empirista-:~i1-e~pe.ci~;~a -sido '~f Ro~uien ha propuesto UI1'm6i:le16-plauslbf;ct;;;;~~~~Ju.!:.~~2.ca.l'.~!:~ent~scripth'a,J;:! anilisis de este modelo sera presen,tado en la conferencia que sigue.

Ill. EL MODELO DE CIENCIA JURIDIC A EMPIRICADE ROSS

.~?nstituya unconoCimiento_em-~i;j;;'~la u d . ".------..finid,.o eil-relacion"';a"1C.e·c'h"o·---·-·--·-:l'~,-../ q e etennma que, derec!Jg' sea de-'- ._.____ . 11 SSocIa ~s)y que se e I d . ~ ---- . ,"'" '-_dad rf--"""-"'--cc_'-' -'--- xc uyan e su defmlclO ._ es meLa ISlcas tales como las de V-A7-~-~--"-"7- n prople-

1,"-'-· illluez 0 JUStlcla Por est 'ISISGel-c''on'cep·t· ·-d-'--;,-·-- '---------.- . a raZOn el ana',o e uerecho qu r------ ,gos de su modelo de cI'en . , 'depropone oss contribuye a c1arificar los ras-

cIa JUn Ica,

EI realismo de Ross res t d 1reilism~ mode~ad()"D..~r 0 --;. ~ec 0

1e c~ncepto de derecho constituye un,

~-. , of pOSIcIon. a a cornen te norte' .un ";:_<:.1lsfl:l~_~~trefnci:=ESfa=uJtirrra=cos-r.T==--.-- _,._.!lJ11efJc~~u.e adhlere am atlces por atTIore-s-~comoHo'I" .---.CPh_~I~n, representada con vanaciones de

I h mes, 0 en Frank et 'f'a lIamado un "es t'" " C., man! lesta 10 que Hart. ~ep IClsmo ante 1as normas" {2) E "

I ClOnal, esta concepcion realist t·-'-- -. ' n Sll fonnuJaclOn tradi-I . , a ex rema concl'b 1d h"~I' l'unt d '--0------ -----.---,--. ' e a erec 0 no Como

.,' •. b. 0, e, nOm1as smo como" ,'- -~.,.- ...-----,"--... -' .. ,. ,un Con-1./ ' una sene de pred' .,-- ~~c?_on_ductade' Ios jueces") Asi ex lIesta "lccJOn~s,~ P!?~e,cfa,s acerca de

JeclOl1'esbasuii-ite--oovias-'- E ,P, : ~~~c:s!yr~ se hace paslble de ob.ch-6-i:ii'spone tal y tal co~a n pruner tennmo, cuando Un juez dice que el der;.-

, no parece que 10 que d' d'mo una prediccion acerca de como el m' Ice,p~e a mterpretarse co-lugar, cuando esta concepcion sostien'e I~~~ va a decldlf ~I.caso. En segundodicciones acerca de la conducta d I ,q I derecho ~sta I~tegrado por pre-jueces, y esto no depende d ,e

tos Jue~es, se debe IdentIflcar quienes son

e cler as propIedad " t I " .disponen nonnas de com t . E' es na ura es smo de 10 que

pe encJa. n tercer luga I "relevante de la conducta d 1 ' r, e aspecto JUfldicamentee os Jueces es la d " "cierto Curso de acci6n y est I eClSlon que ImplIca prescribir unindividual. En cuarto ;ermin: e1s 0, que suele considerarse como una nonna

. , os Jueces suelen funden clertos enunciados normat' h __ amentar sus decisiones, IVOSY no ay raZOn '

clados, precisamente por el h h d ' para no co.nce blf tales enun·. " ec 0 e servlr como' (fi "Judlclales, Como nonnas juridicas. JUs I IcaClOn de decisiones

Ross es perfect amen te consciente d :, .•-,.mo extremo y adopta en co ,e estas obJeclOnes contra el realis-

, , nsecuenCla Un t '. Acepta ,q,u.e e,l derecho constl'tuya u '. a p~s ur~ITl~~~o_ mas moderada,-.. . n conJunto d C --c-·---

mas cOmocontenidos- abst t I '. .' .. e nonnas, o_J..I.ciue_~asnor_-,---------- --. rac os (va e declr b t 'd ,----

C1 S.' ,t't. d -------....)' ..--.-----.. /-" a s r.a.I os de clerta , ac lues etc de nat I -- d'" - as creen-.,- - . ' .. ' Ura eza IfectIVcl . -------~ -------.

" preta~:~l1:?i,~-_cier.!~sfen6~~~o-s -s()~fafef6~~iue S!~~c0m.0esque~a,~:.!~-, res-humanos c ~'"::.,------,..-~-' os tlPOS dt lnt-e-ra-cclOlTentre se-

!_ omo un Juego de aJedrez - 0 la c

,." p)Jeden ser comprendidos en tod 1" om~ra -venta de Una casa- noj , a su p enltud - se u ' ,

. una sene de. reacciones f" b' j' , g n Ross - Sl se los ve Como. " . lSlCO- 10 oglcas y J'tas nOrm as que rigen Ja . t ." no se os II1terpreta a traves de cier-

III er-aCClOn en Cuestion. Para que una nonna.. 0 un

conjunto de nonnas sirvan para interpretar un fen6meno social "como un to· r 4

do coherente de significado y motivacion" esas normas deben regir las accio- :\nes que constituyen el fenomeno de que se trata, y eso ocurre euando talesacciones se conforman a esas nonnas y cuando estas son vividas por los agen-tes como obligatorias_

Siguiendo estos lineamientos, Ross define "derecho vigente" como"el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema deinterpretacion para los fenomenos del derecho en accion, 10 que a su vez sig-nifica que estas normas son efectivamente obedecidas, y que 10 son porqueellas son vividas (experienced and felt) como socialmente obligatorias" (3).

Pero la noci6n de vigencia del derecho requiere un analisis mas re-flnado y Ross 10 provee mediante [as consideraciones siguientes: Un siste-ma nonnativo es vigente si sirve como esque~a de interpretacion de las accio·nesregura-"d-as"poi--'6st'e ~A que acciones se refier~!1~~oI11!.~sA~~_~stemajUfldlCO! Para responder a esta p-i-egunta-,-R~ distiD.g!1eentre dos clasesdenmm-a~las nomns de f6nd~Ct:a y las normasQ~-fQ'i11p~~~ -

Una norma de conducta aparentemente esta dirigida a los subditosprescribiendoles derto comportamiento; pero esto no agota, de ningun modo,el-signTfit-aduJIDnrrativo-d-e-ta-regJ-a-:-ena norma_de conducta contiene tam-bien y primordialmente una directiva a 10Stribun~et acerca de como han deproceder en un caso que caiga o--a]OTal n~rri1r~l ~na norma no contuvieraesta directiva a los tribunales, no seria considerada por los juristas como unanorma jurfdica sino como un mero pronunciamiento moral. Lo mismo esaplicable a las normas de competencia, que no son mas, segun Ross, quenormas de cOllductaindirectamente expresadas: ell as disponen que los ciu·dild ifiOSeIe-oen Q1)xrVarlasnoITn as' de- c:ooaucta que se sancionen a travesde ciertos procl;dimientos. Como los tribunales son 10s organos encargados dedisponer en casos particulares el ejercicio de la fuerza cuyo monopolio tie-ne el estado, Ross infiere de las consideraciones anteriores que el derecho ensu conjunto esta destinado a regular el ejercicio de la fuerza monopolizada

------~-----_.par el est ado. ---~-~----_.-

Precisamente esta ultima caracteristica es una de las distinciones IIque. seglJn Ross, hay entre el derecho y otros sistemas normativos sociales,como la moral positiva, el regimen que :regula las asociaciones privadas y el

derecho internacional Pero lamb" f' len Jay otra" t ..derecho de la moral p s't". , . carac errsllca que distingue alOlIva. su caracter II1stitucionaj" ,-a"".

de que conliene no s610 norm'as de d" '., ..• ~< _I:~--',!-\0 sea el hechopetencia que establecen autoridades cpoSblucta, Sll1otam.bien norma.:-..de COm-

d.---------, .' lcas para sanclonar nom d~J u~t_ay para eJe rcerla--ruefi~'en-co'nformldacr con'taie'i-normas deJ:son~ucc~:-

"/,<Luand 0 ~ea .que u~_sis~ema normativo constituye un derecho vi ent .... 0 nos penTIlte mterprefarypreoecirlasa '--, . -- -<:!-l----c- 'E_~

ra que esto suceda los J'ue "1 -a-·5----e,c:,lslones ~- ~~JI.I~. Pa-, ces no so 0 e en acatar t ' Isinot b-- .---.- -----~ __ exenormenteasnormas

r am len sen llr Que estan obligados\a I' I-I ----.- -.----.-----'I su pone, entonce-s-------- - - . -- '·7----·L.:.·- aIJ..l~a~as. ~ncla del derecho1

1)co r ' que se satlS ag~n_E.0scondiciones: a'{cio'nes e'xteTna ue se '

. a~:~en a sus .prescnpclones uxperie~ias ~u~letIYa6""conslstentes ~ ~mar

eros CO::i:~~r~~~IO;~:s ~omo norm,as so.cialmen te obligatorias. Al requenr estas. - -----, lace una Sll1teslS entre dos posiciones '. . .

factonas cuando soncle~ era --'. reI" -- -- . --. que Juzga Ifl~!U.12-torescomo IlIum 01' en I as als a a~len te: el~e_aJl~~~SicoI6gico de au'-Holmes' La . rim: ' ,..Ive~r.o_nay._~..I'ea1Jsmoconductista de pensadores comoc·---~-":.. -~~. cornen te concibe al derecho como un fen6meno de laonClenCla popular Ross "objeta I -.'. -.------ ---

'PSicorOgIc-o'jrldivid~al qu/se hallaq~~ ,a1 c~n~~~.~~i.~..popular es u-~en6meno-.---- ....-- , e mlsmo p;-fanoque la moral y qconsecuericii----(jed'··- . '. " .... ' ue, en, p e estar ampllamente dlverslfic a . -'d----d·--I-·-derecho nacionaJ como al' .. a olmpl len 0 lablar de unsentido habl d go mtersubJetlvo (del mismo modo que no tiene

ar e una moral nacional) EI ,.cambio I' . . rea lsmo conductista sostiene en,que a vlgencla del derecho esta'Chi"oarl------- . '

temos de !os·Juec·---S---·---\..------- a a So 0 por comportamlentos ex--·-----·b'. - .,. .~s'. m emuargo, Ross dice que esto es insll'tlci'entepO----

una 0 servaclOn externa de '. rquelas decisiones de los jueces' ~~~port~mlentos repetldos no permite predecir

, erec 0 n? es un__I~~r..a_co_~~_~~~~__~a_'b_itos.

Segun Ross este d bl .ue s' '. 0 e aspecto de la vlgencia explica el dualismo

q lempre ha caractenzado a una cierta vision t f" --., Iderecho. Por un Iado s I ' me a ISlca ue concepto del

, e 0 ve como algo "r I" d 'hechos y algo <, aJ'd " , ea que se a en elmundo de losto, ps' I" V I 0 que se da en el mundo de Ias ideas. 0 sea que el aspec-

ICOoglco que todo derecho . .ma . d' b'd vlgente necesanamente tiene se transfor-

m e I amente en un com 'd I . 'idealista concibe a I al'd ponente I. ea. Ross dIce que Ia teoria juridicaconcepto a priori d:dvo ~:zu que. Se at~~buye a las n~rm~s juridicas como un

I Esta c '" na mtUlclOn de la razon dlrecta e irreductible\ oncepclO_n.tIene para Ross d . d .

La varipd/' t ' I ' , os vane ades: una material y otra formal...-=----- ma ena oma aI com ono t 'd aI d I d-c. --. - __. /:'.. . "n ~l e e erecjl-::o'--'s;O::e'-r-la-m-e-n~t-e-y-_~lo-IdentIfica Con a Idea d~;Ju:.t~~a; s610 cuando el derecho coincide Con postu-

lados de justicia tiene fuerza obligatoria. Para Ross los enunciados acerca dela justicia no tienen significado cognoscitivo sino que constituye una mera ex-presion de emociones y no son con trolables racionalmente; tales enunciados,a! no ser verificablesempiricamente, carecen de relevancia cientifica (en estohay una total coincidencia entre Ross y Kelsen). Pew tambien Ross critica lavariedad forma! del idealismo, representada por Kelsen, la que tambienacepta que la validez es un componente intrinsecoal derecho y que no se iden-tifica ni se infiere de ciertos hechos, pero la ve como una categoria fonnal delpensamiento, despejada de toda exigencia etica. Ross sostiene que al desnudara la idea de validez de todo contenido mora! esta idea se convierte en algo su-perfluo, siendo, ademas irrelevante para la descripcion del derecho; observaque cuando Ilegamos alas normas primitivas del sistema.queda claro, en lateoria de Kelsen, que la efectividad es el criterio del derecho positivo y quesuponer que tales normas primitivas son "valid as" s610 sirve para dar uT.a in-terpretacion metafisica al hecho psicologico de que se las vive como obligato-rias.

Con el objeto de que se perciba con mayor claridad la naturaleza de loshechos psicol6gicos a los que se da una interpretacion metafisica en terminosde "validez", Ross divide a los motivos que lIevan a Ios hombres a actuar, en,por un lado, motivos "interesados" que estan fundados en la satisfacci6n denecesidades del agente, y por el otro" motivos "desinteresados" que son vivi-dos como imperativos que "obligan", aun cuando secontraponen con la satis-facci6n de deseos del agente. En el casu del derecho, los motivos que lIevana Ios jueces (y a veceS tambien a los subditos) a prestar confonnidad al dere-cho son principalmente del segundo orden, ya que Ios jueces, y en especial lostribunales superiores, no estan generalmente movidos por el temor a sancio-nes sino par un respeto desinteresado al derecho. Este respeto al derecho,que es el componente generalmente interpretado metafisicamente como"validez", puede responder tanto a una "conciencia juridica material" como aIf>lil "conciencia ju:!~~~~o~al" ....!:-aY.!iJ1.liraconsiSfe-en :esp-e~~-::~d_er~~~por la~aancla de su contel1ldo con Ideas morales y de Jllstlg~ segiln-da:eneciC~~oary~e-G~ryo~.~I.n~~_r?~~=~~ ~e r_~~!ech~o~ ~Pi0;7

'~de clertaSTriSflfUclOney. mdependlentemenfe ae que Ias prescnpclOnes'que-e1lasemlfen~ei1~ de justicia aceptadas.

en la teoria de Alf Ross, conviene puntualizar que como, para este aut or, lavigen cia de las normas juridicas depende del hecho de que elIas formenparte esencial del razonamiento de los jueces que conduce a una decision (laconformidad 0 no conformidad de los subditos es irrelevante para tal vigen-cia), Ross debe responder a la objecion obvia de que su criterio Je vigencia escircular, puesto que los jueces est<in identificados por las mismas nonnas delas que se predica vigencia. Su respuesta es que la vigen cia es una cualidadatribuida al orden jurfdico como un todo y esta detenninada por el hecho deque el sistema jurfdico en conjun to (inelu id as las normas de competencia) nospermite interpretar no solo como actuan los jueces sino tambien por queactuan como tales.

Esta caracterizacion que hace Ross del concepto de derecho vigentenos permite entender la naturaleza y funciones que asigna ala ciencia jurfdi-ca. En primer lugar, dice Ross, la ciencia jurfdica se dirige aJcontenido abs-tra;to de las directivas y no alas realidades del derecho en acci6n, que es elobjeto de la sociologfa juridica. Sin embargo el derecho en accion y las nor-mas juridic.1s no son dos fenomenos independientes sino aspectos distintos deuna misma ::ealidad.

En segundo lugar, a diferencia de la historia del derecho y del dere-cho comparado, la ciencia juridica en sentido es.tricto 0 "dogmatic a juridica"se ocupa del derecho actualmente vigente en un ambito determinado. En ter-cer lugar, ~~_~~~~~~el_ dere~~_~~_~~rmativa no RorQlJLP-.Qstule 0 e~senormas sino porque se ocupade normas.

ILas proposiciones de la ciencia jurfdica, segun Ross, son aserciones acer-

ca de que cierta nom1a 0 directiva es derecho vigent(i. Este tipo de asercionessatisfacen el principio de verificacion, 10 cual, de acuerdo aillan1ado "criteria~,~?iri=-~~ Si~~~~~~do"---es-~~~·di~i.~n~~c~~aria para que un enunciadotenga ;slgniTiCaao COgnOSCltIVO.

Como se sabe la exigencia d~_verifi~~~i~~~pirI~mo criterio de sig-

S;~oil~'~a%~~i~~~iB~~rt~~:~~:2:~~~s~~~:~~~~~f~cuyos adal~deS' principales ·fueron Schilick, Waismann, -Carnap~--Neuraf11~-'Feigl, etc (4). La idea fundamental contenida en el criterio empfrico de signi.ficado, idea cuyas precisiones varian grandemente entreautor y autor, es que,

~L'. r:1

'~si se excluye a los enunciados analfticos de las matematicas y la logica, un . t\ienunclado nofiene·slgmocado cognosclfiYo-si"no es P~~~!~~.~~~.I.~ar dSU '~_ ~..·veraado-falsedad sobre·-laoase-de·~o-bserVaciones empirica~_ ve este mer 0,el-iJ"6sitivismo-logico·C reyo ~estal·e n"~:c6ridici6nes de·desCaliticar bu ena partede los enunciados metafisicos de la filosofia tradicional, tildandolos de "sin-sentidos". La defensa del criterio empfrico de significado ha tropezado condificultades de variada indole: Por eJe"i:ripToTa-derormu]ar un concepto de-;;;~tra~t~~ion empfrica que no excluya como no significativos a enunciadosobviamente cognoscitivos (como algunos de los de las ciencias naturales);asi se han propuesto diferentes formulas: la exigencias de verificacion com-pleta, la de verificacion en principio, la de falsacion, la de confirmaci6n.Tambien sB't!an presentado dudas acerca del status 16gico del propio criterioempfrico de significado, 0 sea acerca de si el mismo es significativo de acuerdoal criterio que eJ establece; esto ha lIevado a algunos a verlo como una defini-cion linguistica de "enunciado significativo", 10 que obviamente resiente sufuerza, 0 como una recomendacion acerca de que enunciados deben seraceptados en el contexto de la ciencia. Nuevos desarrollos fIlosoficos acercade la dependencia del significado de los enunciados de reglas lingLiisticas y dela distincion entre enunciados analfticos y sinteticos, como los del segundoWittgenstein y Quine, han contribuido a minar la confianza que el . positi-vismo logico habia puesto en el criterio empfrico de significado, aunque semantiene una relacion-mucho mas compleja que 10 que los propugnadoresde este criterio supcinfan-entre el significado de ciertos enunciados y la po-sibilidad de observaciones empfricas (5).

Ross adhiere sin reservas al ~significado 10 consti-tuye en el patron para detenninar que tipo e enunCla os p~e en integrar laciencia juridica (6). Las aserciones acerca de que cierta directlva es derecho ~I-gentc parecen satisfacer tal criterio ~C0Il10 pucden verificarse esas aserciones?

En el caso de aserciones acerca de la vigencia de nomlas de conducta, \Ross dice que ellas son predicciones acerca de decisiones futuras ~e.~osjue.c~s;ellas predicen que la norma en cuestion sera aplicada en una deCISIon JudICialfutura. EI hecho de que una norma haya sido aplicada en el pasado, no garan-tiza su vigencia actual (puede ser que los jueces no esten dispuestos ~ aplicarlamas); tambien puede suceder - como ocurre en el caso de una' ley reclent.emen-te sancionada -que una nom1a no haya sido aplicada en el pasado y, Sli1em-bargo, tenga vigencia. Esto implica que las aserc_i~~~~de la ciencia juridic a son

1..:_~unc!~~.?s~~P!??_abilida4:Y suponen que ciertas condiciones se mantengan! constantes (por ejemplo, que en'el inter no haya modificaciones en el esta-I do de derecho). De este modo se descalifica la pretensibn tradicional de que! las aserciones juridicas tienen una certeza absoluta: obviamente puede que in-

fluyan en el animo de los jueces y Ileven a falsificar la prediccion de que cier-ta norma sera aplicada e.n las decisiones judiciales. Que una norma es aplicadaen las decisiones judiciales quiere decir, segun Ross, que, en las decisiones enque se dan por probados los hechos condicionantes (obvialllcnte no en las.quela norma se declare inaplicabJe pOI' falta de prueba de tales hechos), la normaen cuestion forma parte esencial del razonamiento del juez que conduce a ladecision (7).

kespecto alas reglas de competencia, como Ross las considera normasde condiictci'indirectamen'te' expiesadas, la's-aserciones, que se refieren a ellasse verifican del mismo modo que las que se refieren a normas de conducta. Deeste modo una asercion que dice que cierta norma de competencia es derechovigente es una prediccion de que las nomlas dictadas par la autoridad queaquella norma de competencia establece seran apJicadas por los tribunales. Sinembargo, dice Ross, esta interpretacion solo es posible si las normas de com-petencia tienen por efecto ]a anulabilidad de las normas de conducta dictadasen viola cion a ella 0 ]a responsabilidad de los funcionarios que las dicten. Sino se contemplan estos efectos, las normas de competencia en cuestion nopueden ser interpretadas como norm as de conducta indirectamente formula-das dirigidas a ]os tribunales, y, en consecuencia, no forman parte del derechovigen te (8).

Ross responde a la objecion que esta interpretacion de las asercionesacerca del derecho vigente impide detectar el error judicial, puesto que todaslas directivas aplicadas por los tribuna]es formarian parte del derecho vigente.Sostiene que esta critica reposa en un mal-entendido, puesto que la interpre-tacion permite decir que una decision que aplica cierta norma es erroneacuando es probable que en el futuro los tribunales se aparten de ella. (9)

Ross reconoce que ]os trabajos de doctrina juridica tal cual se de sarro-Han en la actualidad no contienen soja aserciones del tipo que ha caracterizado,sino tam bien directivas, sobre todo "de sententiaferenda ", y aserciones res-pecto de hechos historicos, sociologicos. etc. Es mas. admite que a veces es

imposible trazar una linea divisoria nitida entre las predicciones que constitu-yen el contenido de Jas aserciones cognoscitivas de la ciencia juridica y las di-rectivas de politica juridica. Esto es asi, dice Ross, por una peculiaridad quetienen Ias predicciones referidas a hechos sociaJes que es su capacidad de in·fluir en el comportamiento de la gente, auto-confirmandose 0 auto-falsifican-dose. Asi como una prediccion de que la moneda sufrira una devaJuacionpuede auto-confirmarse al impulsar a la gente a desprenderse de ella y unaprediccion acerca de que cl pals va a ser invadido puede auto-falsificarse alpromover que se tomen medidas defensivas, del mismo modo una predicci6nde que cierta norma sera aplicada por los jueces (sobre todo cuando es formu·lada por juristas prestigiosos) pueden I1evar a los jueces a aplicar la norma auncuando no est~an originariamente dispuestos a hacer/o. Esto hace que, enmuchos casos, no se pueda determinar c1aramente si un enunciado de un juris-ta estuvo dirigido a formular una prediccion objetiva 0 a inf1uir en el comporta-miento judicial; el propio jurista puede no tener w claro cual es su intenci6n.Esto, sin embargo, no implica que no es un buen criterio metodo]ogico el tra-tar de distinguir daramente cuando se estan formulando aserciones ae cienciajuridica y cuando se estan expresando directivas de politica juridica (l0).

Ross, sostiene que los argumentos de politica jurfdica dependen de fac- \tores irracionales de persuacion y no de consideraciones racionales, y, en con-secuencia, cree que el postulado de "pureza metodoI6gjca", tendiente a ex-cluirlos del ambito cientifico, es fundado. (II). Sin embargo, admite y'ue su IIaplicaci6n irrestricta al campo. de las ciencias socia]es puede considerarse exce-siva. En primer lugar porque. como hemos visto, es inlposible separar corn pIe-tamente las aserciones cognoscitivas de las directivas pol1ticas-:-En--segundci-lu--gar-;-porcl'u-eincluso puede resuTtar, inconveni~l~t~-~Tai-sfamfento del cientfficorespecto de politicos so~ial(:s, puesto que a estos les resultarfa diffcil ac<;ederar-conocimientoc-ie~tifico especializado necesario para sus proyectos polfti-cas, y puesto que el curso de la investigacion cientifica tiene que estar bajo laguia de problemas practicos. Ross sugiere, entonces, que paralelamente alasciencias sociales en sentido estricto, incluida la ciencia juridica, se constitu-yan ciencias sociales aplicadas, asf como al lado de las ciencias naturales pu-ras estan las ciencias aplicadas como la medicina 0 la ingenieria. Las cienciasaplicadas se desarrollan sobre la base de ciertas premisas valorativas que noexpresan objetivos de los propios cientificos sino objetivos ampIiamente reeo-nocidos por la comunidad 0 por grupos sociales relevantes. De este modo, la

\ P?J{tic~ jUdd.ica pod ria tener canicter cientffico si se la considera como cien·,\c~a SOCI~ aphcada que ~pere sobre la base de tomar como hip6tesis las valora·ClOnes vlgentes, propomendo medios para satisfacerlas. Ross reconoce que enel ca~o de las ciencias sociales aplicadas es mucho mas diffcil establecer laspre~llSas valorativas hipoteticas que en el caso de las ciencias naturales aplica·das, es:o es asf, entre otras cosas, porque hay grandes divergencias entre las

i valo~~clOnes d~ l.a comunidad, estas son inciertas y nebulosas, y por la inter·I venCIOn de preJulcios de distinta indole en la determinaci6n de tales valoracio-\ nes. D~ cualquier mod?" hay ci,:rto campo de accion para la poJ{tica jurfdica

(~anto .de lege ferenda como de sentcntia ferenda") vista como ciencia so-CIal aphcada. Su distintividad en relacion a otras ciencias sociales aplicadas(como la economfa) no esta dada por sus objetivos especfficos sino por estarfun~ada .en un cuerpo especial de conocimientos; los que se refieren a la co·nexI6n causal entre la funci6n nomlativa del derecho y la conducta humana.Las tarea.s. de la politica juridica como ciencia social aplicada consist en en laformulacl.on de premisas objetivas hipoteticas sobre valoraciones vigentes enla comun.ldad, en describir los hechos sociales que son operativos en relaci6n ala.s premlsas y ~n :ormular las conclusiones correspondientes. Sin embargo,dIce Ross,. este ult~o paso no es una deduccion 16gica, porque la relacion en-t:e creen~las ~peratlvas y una cierta actitud 0 directiva de accion no es 16gicasmo qu~ unphca una mera causalidad psfquica; por eso, la forrnulaci6n de lascon.clusIO~es ~e la poHtica jurfdica implica "un salto irracional" que no es deca:,acter clentlfico. No ob stante, Ross no ve inconveniente en que este "sal-to sea efectuado por los cientfficos del derecho mismos, siempre y cuandono 10 hagan en nombre de la ciencia y no encubran su naturaleza irracional(? 2). De este :nodo, Ross critica la posicion de Kelsen cuando ese autor 50S-:Iene que l~.s clentfficos del derecho deben sefialar las distintas altemativas del~terpr~tacIOn del derecho absteniendose de recomendar ~guna de ellas: nosolo, dIce Ross, la mera indicacion de alternativas de interpretaci6n es un' -'bl . .. poSl e. sm p:esuponer conslderacIOnes pragmaticas (como vimos en la confe·

:,encla dedlcada a, ~el~,en), si~o ,que Kelsen no advierte que el postulado de~ureza metodologlca de nmgun modo se re~;ente cuando la recomenda-

CIOn a favor de cierta interpretaci6n se presenta abiertamente como tal y nocomo una conclusi6n cientifica (13).

Ahora tenemos frente a nosotros, en apretada sintesis el modelo com-pleto. de ciencia juridica empirica que propone Ross. Para poder evaluarloconvlene comenzar por hacer algunas acotaciones breves· puesto que este te-

ma sera objeto de una discusi6n mas extensa en ulteriores capitulos . acercade 10 que Ross sostiene en relaci6n a la polftica juridica, 0 "ciencia jurfdicaaplicada", para 1uego concentrarnos en su desarrollo respecto de la ciencia

jurfdica "strictu sensu".

En primer lugar, puedeiobjetars la tesis de Ross de que hay u~irracional" entre. par un la 0, a orrnulaci~~.hj.p.21Hica.de.2rerpj.sas valorati-vasyTaoescnpcion de hechos so·ciaies--ope.L~-<que funcionan como lasprerrilsas-deffazonamiento caracteristico de la polftica juridica tal como Rossla define) y, por el otro, la formulacion de la conclusion consis~.2:~",endar ci"locu-,soife·'Ccion. E'l' ideo par'" ,upun" que n.ohay P.OSibili.\dad de formular mferenclas loglcas entre enunClados normatlvoS, 10 que es-ta descalificado por el desarrollo de la 16gica deontica. Para dar un ejemplosimple, si se asume como premisa mayor que debe promoverse la estabilidadde la familia legitima y se acepta la premisa menor de que el regimen de pro-piedad comun entre c6nyuges promueve tal estabilidad, se infiere 16gi::amentela conclusion de que debe instituirse 0 preservarse tal regimen de propiedadcomun. Es cierto, como dice Ross, que la determinaci6n de las premisas deun razonamiento en materia de ciencia social aplicada es una cuesti6n suma-mente dificil y controvertible; pero ello no impide que, una vez que se aceptanciertas premisas, pueda inferirse logicamente una conclusion que indica ciertocurso de acci6n. No hay, entonces, el "salto irracional" de que habla Ross, yla tarea de inferir directivas de politica juridica de postulados valorativos ydescriptivos aceptados, es una actividad c08noscitiva que podr.a formar partede la ciencia juridica aplicada que Ross caracteriza.

En segundo termino, se pod ria cuestionar las restricciones que introdu-ce Ross en la selecci6n de las premisas valorativas en el razonamiento de po-Iitica juridica, aun dentro del marco de su pretension de hacer de esta unaciencia social aplicada. i,Por que los juristas embarcados en eSla tarea habrfande limitarse a tamar comohipotesis las valoraciones vigentes en el conjunto Ide la comunidad 0 en ciertos grupos dominantes? Los juristas pueden consi- \derar a tales vaJoraciones, idealogfas vigentes u abjetivos sociales aceptadoscomo, por ejemplo, el producto de prejuicios obscurantistas,supersticionesirracionales 0 el reflejo de intereses espllreos. En ese caso i,por que deberianlos juristas renunciar a 10 que ellos yen como una contribucion al esclareci-miento de la "communis opinio ", interponienda sus propias valoraciones ycontrastandolas con las que tienen vigenci.a generalizada?- Es cierto que Ross

objetaria, desde su concepcion meta-etica acerca del caracter de Io? juiciosv21orativos, que 12 justificacion'de juicios de valor no es una tarea racional ycognoscitiva, sino una mera actividad de persuacion que apela a factores e- ,mocionales, y que, par 10 tanto, no puede fonnar parte de una ciencia, ni si-quiera de una ciencia social aplicada. Pero aun admitiendo esto, no se ve cualseria la diferencia entre tomar las valoraciones de atras como hipotesis parainferir que curso de accion resulta recomendable, una vez que tales hipotesisvalorativas son combinadas con premisas descriptivas acerca de hechos socia-les operativos y tomar como hipotesis las valoraciones de uno mismo (0 seadel mismo jurista que fonnula consideraciones de politica juridica), para lue-go proceder como en el caso anterior. Aunque se admita que el procedimien-to por el que arriva a postulados valorativos no es controlable racionalmentey eS el resuitado de factores emocionaIes, la tarea ulterior de derivar eoneIu-siones Rcerca del curso de aecion apropiado, a partir de los postulados vaIo-rativos aeeptados y de descripeiones empfrieasaeerca de hechos sociales opera-tivos, es una tarea racional y cognoscitiva. EI canicter cientffico que Rossasigna ala politicajuridica, tal cual el la define, no depende del procedimien-to por el que se I1ega alas premisas valorativas que se toman como hip6tesis(en el caso de que se tengan en cuenta las valoraciones vigentes en la comuni-dad, la detenninacion de tales valoraciones es una tarea sociol6gica que noforma parte de la politica jurfdica misma), sino que depende de las operacio-nes cognoscitivas que se efectuan a partir de tales premisas. Obviamente laingenieria civil no dejaria de ser una ciencia tecnologica, contra 10 que diceRoss, si en vez de adecuarse a objetivos pragmaticos externos, partiera de ob-jetivos fonnulados por los mismos que desarrollan la ciencia en cuestion. Rossda como argumento en favor de la "objetividad" del trabajo de cientffieosaplicados, el hecho de que "la premisa valorativa que preside su actividad noes suya" (14); sin embargo, no pareee que tal objetividad dependa de la titu-laridad de las premisas valorativas que se toman como presupuesto, sino del ti-po de actividad que se desarrolla a partir de ese presupuesto. En consecuen-cia, 10 mismo que Ross dice en favor del caracter eientffico de la politicaju-rid ica referida a valoraeiones vigen tes, puede ex tenderse a la politica juridicaque se desarrolla sobre la base de principios valorativos que el autor postula ycuyas conclusiones se ofreeen para guiar el curso de ace ion de quienes com-parten tales principios. Serfa paradojico queun jurista que, observando la res-trice ion de Ross, se hubiera limitado a desarrollar eIaboraciones de politicajuridica sobre la base de valoraciones vigentes que fueran, por hipotesis, dis-crepantes con las sllyas - , se encontrara can que esas rlaboraciones Ie son to-

talmente inutiles en el caso de ocupar un cargo - como eI de juez -en quepudiera actuar de acuerdo a sus propios principios valorativos y contribuir aque adquieran vigen cia.

De cualquier modo, el desarrollo de Ross sobre la poJitica juridica co-mo ciencia social aplicada no es central a su concepcion de la ciencia juridica,y, por otra parte, 1a discusion de este posible aspecto de la actividad te6ricade los jurist as debe esperar a consideraciones ulteriores que seran objeto deotros capitulos. Por ahora,debemos concentrarnos en 10 que puede verse co-mo la contribucion principal de Ross en esta materia: su modeJo de ciencia~ridica "pura" (por 0E~~ici~~ a "aplicada") 0 ciencia j~dica en senfi(f()eS-tricto. .,.,~

Ciertamente el modelo de ciencia juridica descriptiva que ofrece Ross essumamente atractivo, tanto mas cuando presenta a tal ciencia como una em-presa basad a en observaciones empfricas, y en este scntido amilogo alas cien-cias naturales y las demas ciencias sociales_ Ross presta, ademas , 'una grancontribucion al esclarecimiento de Jos presupuestos epistemologicos y meto-dol6gicos de una tal ciencia juridiea al aligerarla del farrago de postulaciones deesa indole propuestas por K elsen, postulaciones que como vimos, solo puedentener algun sentido en relacion a funciones no descriptivas de la actividad deIos juristas,

Se ha objetado a Ross (15) el ser incoherente can Sll profesado cmpi-rismo, al sostener que Ias aserciones acerca de la vigencia de cierta norma de-ben verificarse en relacion a decisiones jlldiciaIes; se afirrna que las decisionesjudiciaJes son nonnas individuales y no hechos, por 10 que la pretendida ve-rificacion empfrica de Ross no es tal, sino una correlaci6n entre diferentesnonnas (semejante a la implicada en el concepto de validez de KcIsen). Sinembargo, en primer lugar, Ross no habia de la verificacion de nonnas sino dela verificacion de aserciones ace rea de su vigencia y, en segundo lugar, 10 queverifica a tales aserciones, segun Ross. no es la nomla individual que dicta eljuez sino el hecho empirico de diclar una norma individual en concordanciacon la norma general que se considera vigente. Farrell propone, ademas (16)(10 cual es independiente del punta anterior) que la verificacion de Ias aser-eiones de la vigencia de las normas jurfdicas deber{a hacerse no en relacion alas decisiones judiciales sino en relacion a la cjecucion ulterior de tales deci-siones; este es un punto interesante cuya discusion ex cede ria cI objetivo de

este capitulo, sin embargo su resoluc"'b . IOn en un sentfd

su stanclalmente el modelo e '. d '. 0 0 en otro no afectamplflCO e clencla J'u 'd'puesto que ,como diJ'e- tan ' . n Ica que propone Ross. emplflcamente obse bI 'Juez dicte una sentencia COm I h h . rva e es el hecho de que un1 0 e ec 0 de que u I"a ejecute (17). Otra critica I . n po ICIa u oficial de justicia

. que Se e podna hac R (satlsfactoria su explicacion en d rd' ~r a oss 18) es que no es

b· ., elensa e su cnteno de 'fi "'o JeclOn de que este involuc . . yen IcaClon frente a lajueces esta definido por el p~a u~adclerta circularidad puesto que quienes Sonp '" OplO erecho cuya vig . d bera csta tampocc es en u'lt'" en cIa e e detenninarseb' . ' una mstancla u 't' r .

aSICOS.del modelo de Ross ' na cn lca latal a Ios lineamientos" ' ya que este autor pod i r

meta,sIstematica de "J'u" '. r a lormular una definicion(

ez en teonII1os pu C .aunque esto requeriria mayor elab .. ) ramente actlcoS; por ejemplo

d ora cIOn como 11en, de hecho y no nOfl11at' . aque as personas que pue·Ivamente dispon I' . .co activo estatal en casos particulares' er e eJerClcio del monopolio

I Independientemente Ias e - ., '. p quenas modificaciones .I mtroducIr, el modeJo de ciencI'a' "d' que se consldere necesario'.: h JUrI Ica emplrica d R

\ co eren te y posible de ser lie d I " e oss, parece no s610 ser.' J . va 0 a a practica s· t b"'. JipO de actividad tearica tremer1d t' ,mo am ren que disena lIn". amen e Importante 't'l .

.JiY que eXlge un entrenamiento . t I y u I para la VIda socialt f m e ectual sumam t fi'les uerzo de investigacion U . . . '. en e so Istlcado y Un vasto, . na C1enCIa JundIca 0 d:acuerdo a que pautas se tornan-a' cU2~~deterrninar de.enfrentauna inmensa cantidad d eClslOn~sl que afectan la vida de todos, que

. --_ e matena sobre ell'requlere de sus cultores una cua eJercer su tarea nue~ .~_. ~. enonne agudeza de 'u' . '. . ':1actores qU"e"lJllede-n---jn"cid'ir-elrlasa---~.-----_J ~ para discrunmar los

tar, entre todos ellos I..a vig . r e~Islones particulares con eJ fin de detec-t~-,·, .'_.__.__~_r:.claelectlVa de ciertas . -----e, tener tHulos suficlentes _._~._._..__ .._. --!l0I11J.?s, parece Clertamen-. como para ser reco 'd

CIa, allado de las tradicionaJes. nocl a como Una genuina cien.

Sin embarg I .•.- .•0, as cosas son distintas d Ider. Esto es aSl, principalm t e 0 que este mode10 da a en ten-

, . d' en e, porque la ace t ., d:,.In Ividuales no es un fen6m . r p aClOn e losjueces de normas

'. enD mlorme y ca . hj segUJr la vlgencia de las innumerabl I' pn.c ose que nos obligue a per·, ' es reg as mdivid al

./ numero de decisiones judiciaJes s' '. u es <: traves de Un enOrme, , 1110que slgue clertas . .

I~~~~~~~s d: __~~~i_si?r:.de un ambito juridico ·ace__ ····'pa~ra.s_slst~m;iticas. Lostennmadas normas primiiivas .. .. __ .pt~~~~n Clerta uniformidad de-tantes--nofm a'sq"i"J~-h~-Ju-e-ces ;t=--·a....~u~e~ p~~.sc_nben!E:ip!icacJ6rl(re-l as res·--'_'_'''' .. , .. ._ conocen. Esto es 10 .. --.-.. . ..-proponer su celeBre reI 'ct "; que ha Ilevado a/lf3i=fia

\1 ga. e reconocimiento' La ·ct " . ' .... j

as normaspert-eiieCierifcS~'" ......•...... ;... --;..,.... r ea es que uno Identificaa un sistema .IufldlCO ohserva d' ,.n a crertas practlcas

54

judiciales de reconocimiento de detenninadas normas primitivas que resul-jtan identificadas a traves de algunas propiedades comunes (por ejemplo, el es- (tar dictadas por cierto organo legislativo). Una vez hecho esto, no es aventu-rado predecir que las restantes nonnas cuya sancion esta autorizada u ordena- \da por aquellas nonnas primitivas (decretos, ordenanzas municipales, etc.), \senin tambien reconocidas por los jueces. Por supuesto que tales prediccionespueden mostrarse falsas y si esto ocune con cierta frecuencia, estaremos obli- )gados a revisar nuestra hip6tesis inicial acerca de las practicasde reconoci-miento de los jueces. Esto implica que tal hip6tesis debe testarse de vez en'cuando observando la aplicaci6n de las nonnas individuales que se derivan Ide la presunta regia de reconocimiento, peru esto es muy distinto a pensar. \que la vigencia de Ias incontables nonnas que integran eI derecho tieneque \·1

detenninarse aisladamente en relacion a cada una de ellas.

Que esta es la forma en que se detennina que nonnas juridicas tie-nen vigencia 10 muestra el hecho de que lejos de requerir el eJercito de ex-pertos cuidadosamente entrenados y que enfrentan permanentemente una ta-rea ciclopea, como el modelo de Ross 10 haria suponer, esa actividad de de-tenninar el derecho vigente la realizan generalmente los editores de publica-ciones periodicas especializadas, en cuya informacion suelen descansar losjuristas teoricos para realizar ulteriores elaboraciones (i1os verdaderos cien-tificos del derecho sedan, segun el modelo de Ross, tales editores!). S610 encaso de algun pun to especialmente controvertido acerca de la vigencia de unanonna, intervienen los juristas te6ricos para zanjar la cuesti6n. Esto implica,que el modelo de ciencia jurfdica de Ross reco e una actividad de alcancemucho mas modesto que 10 que se puede suponer a primera vista; en verdad,es una actividacl--qtIe-requieTe-mrnlYfTmcaclOn teonca tan IUTIltada que unopodria dudar en lIamaria "ciencia" (no toda actividad cognoscitiva Util esdenominada "ciencia" como 10 muestra el caso del periodismo).

Claro esta que si pasamos de la tarea de detenninar que normas Jurfdi-cas son efectivamente aplicadas en las decisiones judicialeS,a la tarea de deter-minar que interpretaciones 10s jueces asignan a tales nonnas (tarea que Rosstambien atribuye ala ciencia juridica), el panorama cambia substancialmente.En general, Ios jueces no siguen pautas unifonnes de reconocimiento de cri-~=~~n-:-~::"~---------:----c;---~':;":"'~~===~:"'::::-'terios interpretativos. P~ allOra,nos orientamos hacia eI otro extremo:'la~e predecir-cjue interpretacion asignara cada juez a cada nonna en par-ticular es practicamen te imposible de ser ¢umplida. Toda predicci6n tendnl

un grado tan bajo de probabilidad que, como dice Ross, es mas razonablev~rla: m~ que c~mo un~ pre?icci6n genuina, como una directiva de poli-tJca Jurfdica tendiente a mfluif en las decisiones judiciales . Por otro ladocualquier predicci6n selia y genuina tendria que apoyarse en tantos datos d:naturaleza sociol6gica, pSicologica, etc., que, en general, seria vista ~as comoun ejercicio en el dominio de esas ciencias que como una pieza de ciencia ju-ridica.

Si renunciamos, entonces, a requerir de la ciencia juridica esta frnpro-bable Y' poco prometedoratarea y nos conforrnamos s610 con prediccionesacerca de la vigencia de norrnas juridicas, el resultado es que la ciencia juridi-ca aparece como una actividad rutinaria e intelectualmente poco exigente,qu~ 0010. abusando dellenguaje podriamos lIamar "ciencia". Pero alguien po-dna declf que el modelo de Ross solo recoge parte de las actividades eognos-citivas de la ciencia juridica. Asi como el modelo de Kelsen era demasiado ri-c~_~;~_P":~~~~~e~~~p_ist~~~I.Qgic_os,para-=enipo,Ji7!1J.iff~~e:~_-g~i~Ig~-ala cI_e~.~aJ_~.:'IdIca,el n:~?:.!~ de _~?-~,s.'p~c!~~a.~~r_~e!.:~~o__~_!2_la_.dl:scr!e.e:ionaefar:.:..~uncI~::" En espeCIal, el cntico podna agregar que Ross dice muypoco acerca de la sistematizaci6n del orden iuridico, que es una de las tareas~aaicioniliiJente atribuidas a la ciencia juridica y que seguramente requiere elrngemo y la sofisticaci6n me todol6gica propias de una verdadera ciencia. Estonos !leva a examinar otro modelo de ciencia juridica.

IV. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA"SISTEMA TIZADORA"

DE ALCHOURRON Y BULYGIN

EI importante libro de A1chourr6n y Bulygin Introducci6n a laMetoda-lagia de las'Ciencias Juridicas);=SoclahTsc~~Buem Aires, J~74) contiene unintento sumamente lucido de conectar el derecho con la logic a'; aportando a lacienc~Jl.rfdjca-t(}s..desarrollo'SmoderI1os_pJQQJl.fidos en el coIITe'xto de la logy.:--= ---------- ---_--_..-. .' -ca aeno-rrnas-o 10gie£de6nti~~, y enriqueciendo la logiea de6ntica con distin-c10nes que son pe'rcibidasccin mayor c1arid.ad una vez que ella es aplieada aImaterial juridico (en Jugar de aplicarse, tal como en general 10 hacen los logi-eos, a normas de indole moral).

La elaboraeion de estos autores presupone, como en el caso de Kelsen yRoss, una cierta concepcion sobre las earacteristicas y a1cances de una genui-na ciencia del dereeho. Coinciden con los desarrolJos que hemos comentadoen que esa ciencia debe desentenderse, en cuanto tal, de consideraciones 0 postu·laciones axiol6gicas, Recogen de la tradicion realista, representada por auto- \res como Ross, la idea de que es una funei6n esencial de la cienda juddica ladeterminacion empirica del contenido de un eierto sistema juridico. PerO sudesarrollo se distingue::-d~os que hemos anaJizado en las conferencias pre- Icedentes por pon~(infa0~n la actividadd.e sis~~~ la ciencia,_ljuridica preeminenten-i-ente 'llev;j-a--_C'abo~n sus propias palabras: "La tesis es \que muchos problemas tradicionaJes -(fe-l a ciencia juridica pueden reconstruir-! .~.se como cuestiones re~erentes ~Ia~~~t~~atiz.:cio_n~,~_!_o~~~~~~~~s_~e __~~re- Lx)cho. Problemas emp{ncos relatlvos a la IdentdicaclOn de aquellos enuncladosl'J

---aeckrecho que pueden constituir la base del sistema (el problema de validez), \han de distinguirse c1aramente de las cuestiones referentes a la organizacionde tales enunciados en un sistema. Estas ultimas plantean problemas de {ndo-Ie conceptual (logic <i). -ha-S-ide-as-de-fooe-le-concep-tual-{-Ieg-iGaf- Las ideas decompletitud, coherencia e independencia, desempenan aqui un papel muy

-1e-wAGllptyal (l68ica) I as~e-wmp-le-t+tu-d;-eohereneia e illdepellctell-

Es en re1aci6n a esta concepcion basica de la ciencia juridica que Al-

c1''!J'rrfm-y:~~~ des"'ollan", cQncopto de ",~wm.2.U""_<;!l"de <b<.~m2". no_~ativo.:.. omo ellos dicen, la noci6n e sistema nonnativo pareceespeCIaliTien e a ecuada para el proposito de enfocar problemas jurfdicostradicionales a la luz de modemas investigaciones logicas y metodologicas (2).Una vez disenada su nocion de derecro sobre la base de la idea de sistema nor-mativo y defmidas las propiedades fonnales de un ordenamiento jurfdico, losau tores estan en condiciones de trazar un cuadro mas precise de las funcio-nes que asignan a la ciencia juridica. Conviene, pues, referirnos en primertermino al concepto de derecho que proponen estos autores (En los comenta-rios que siguen eliminare una serie de distinciones tecnicas que los autoresproponen a Ios fmes de dar precisi6n a su desarrollo; esto es necesario parapoder hacer una exposici6n breve que sea ala vez inteligible).

~

Segun Alchourr6n i Bulygin una norma es ~~.,.9,ue"S,~~r~laCio-/ . na-,~~~.,:~.?=~~_~unasolucion nor:n~1¥au~ioes un estado de casas defi·-

niao porlaPfeseIici;i-6 ausencia dJ:' na ro ieda'9..- n conjunto de pro-Ipieda es. na so ucion normativa es unae§.9 izaci6n de~ de una cierta~cion (generica 0 mdlVlduaI ) (4) Una soluci6n normativa esta compuesta porla descripci6n de una cierta accion J' suc:~ificaci6n mediante algun caractero modalidad_E.~6nti~.-'!i...los ~cteres deonti~~"5son la ~i6n, la obliga-toriedad, el facultamiento y la permision. (S). Un sistema normativo es y.ns!§tema-dedl.iCTIVo de enunCiatlosentre cuyas consecuencias l6gicas hay ior)

{m~,0 -sea~~unciados que correladonan"casos'cons61ucione-snonnauvas(6).. Esto requiere elucidar la nocil:iililesistemnieductivode-ertunCiilClos.

~

----J Con ese objeto, Alchourr6n y Bulygin recurren a la defmici6n det- .-Yarskg Para este autor u£LSist~madeciucliy.o_dej~nunciados es cualquier con-~~ ~--ae enunciados q~~-fO~!~~~§.~~~_ sus c-onsecue~cias 16glc!.~~~a-noCion

- de consecuencla-- ogica a deductiva de un conjunto de enuncia os depende,entre otras casas, de la aceptaci6n del teorema de la deducci6n, seglin el cualsi un enunciado condicionaI es consecuencl"a-CIe un corijUr1fci(i'eenunciados, elenunciado que forma el consecuen te del condicional es consecuencia de eseconjunto de enunciados y del enunciado que constituye el antecedente delconaicional. Un concepto mas especifico que el de sistema deductivo de enun.

.-------.ciados, es el de sis!~!11f:ax).Qma.tjf9) seglin .Tarski un sistema axiomatico es lat~alidad de !H::consecuencIaS1w~~_~gue_~e ~!~e~ de un co~ju_f!!9I~e~J±,nciados (llaI.riaJ[<.?=<"~~_~Qm~Jjs:Ld.?.lij.lli.mll). Los sistemas deductivospueden ser axiomatizables cuando es posible determinar un sub-conjunto fi-nito de enunciados del cual puedan derivarse todos los demas enunciados delsistema. La axiomatizaci6n de un conjunto de enunciados puede realizarse ya~ea hallando la base axiomatic a de un sistema deductivo de enunciados dado 0

infrriendo todas las consecuencias l6gicas de eierto conjunto de enunciadosprimitivos que se toman como axiomas (7).

La de.fj,nicion de ~istema normativo como un sistelll.a deductivo de enu!.!.-:.....ciados entre cuyas consecuencias loglcas hay enunciados que correlacionan ca-sos can soluciones no~ati~l'J_jierie laventaja denoeXIgir a diferencia deotras caracterizaciones que han creado una variedad de dificul tades, que to-dos los enunciados que integran el sistema sean norm as. Un sistema normative ipuede estar integrado tambien par proposiciones descriptivas y defmiciones !conceptuales. Otras ventajas que Alchourron y Bulygin asignan a la noci6nque earacterizan es que no prejuzga acerca del origen de los enunciados queintegran la base del sistema, ni acerca del status ontol6gico de las norm as !(Todo 10 que requiere es que las normas sean expresables en ellenguaje, pe-ro no toma partido acerca de si las normas son expresiones lingiHsticas, enti-dades ideales, et~. (8).

(U;~i~t;;;;~~tidjS2 e~~~E;;j;-d~;~~~~ti~ Alchourr6n yBulygin rechazart la pretension de Kelsen y otros autores de definir el sistemajurfdico a partir de la norma juddica; 0 sea, el procedimiento de defmir pri·,mero la nonna jurfdica, distinguiendola de otras narmas par 5U contenido 0

estructura (por ejemplo, por el hecho de que prescribe necesariamente un ac-to coercitivo) y definir, luego, sistema juridico como el conjunto de normasjurfdicas. Esto lIeva, como sostiene Hart, a una vision distorsionada del dere-cho, ya que impIica reducir la multiple varied ad de enunciados que integranun sistema jurfdico a un esquema uniforme; en el caso de Kelsen esta preten-sion 10 induce a adoptar la postura artificial de considerar a todos los enuncia-dos jurfdicos que no prescriben sanciones como parte del antecedente de nor-mas jurfdicas "genuinas" cuyo consecuente prescribe un acto coercitivo. AI-chourron y Bulygin adoptan, en cambia, la variante de defmir el concepto de '\sistema juridico con independencia de la nocion de norma juridica, y carac· .terizar luego norma juddica como toda nonna que fonna parte de un orden

J Juridico. SUE:ieren UnA.defimc~on de sistema )uridico como un sistema norma- II

tFO que contlene enunclBdosque prescnben sanciones, a sea un sistema que ,. ' . I

can, tl~rLe como consecuer:clas no~as 0 soluciopes cuyo ~ontenido es un acto I','

coactlvo. Estos autores ponen enfam en que un sistema juridico puede 'estar formado por enunciados de diversa indole. ademas de los enunciados I,cuya presencia es necesaila para concebirlo como tal: puede estar integradopor olras enunciados normativos que no prescriben sanciones. por definicio-nh 0 p05lul:ldL)S de Si~Ilific3Cil)n.13s l13m3d3s "nom13S dero~3!l1rias" (que 10sautores no consideran enunciadm nomlatiyos). e induSD enunciados que des-criben hechos 0 expresan aspiraciones (9). i'

; AkllOurron y Bulygin sl'iialan que fa idcn!ificaciun de los cllllllciados que! fon1l3n la base de un sistema juridico (0 sea-Ios enull'Clados'primiti~os de los

;

cuaJes se extrae, mediante reglas de infereneia, los demas enunciados del sis-tema que constituyen sus consecuencias logicas) requiere ciertos crirerios deideflriflc~·t!..2;· Estos criterios establecen que condiciones debe ~r;Zer unenuncia,~ de derecho para integrar un sistema: incluyen reglas conceptuales

\ ~a~~~a.~_rechazo qu.::--?efinell que enunciados son IYilidu's:-Cas rcglas de

!admlslOn estlPula, n las condiciones bajo 1~scuaIes un e~uncja-cro es valido; lasde rechazo, establecen cuando un enunclado que, segun las reglas de admi-sian, es valido, deja de serlo. Estos autores enfatizan que esas reglas son de in-

, dole conceptual- constituyen una defin icion de "validez" - y no tienen ca-r<icter prescriptivo; objetan, de este modo, a autores como Kelsen y Hart que-;::on sus teorias de la norma basica y de la regIa de reconocimiento, respect i-vamente- parecen confundir criterios definitorios de validez con nomlas pres-criptivas de competencia (10).

Alchourr6n y Bulygin hacen notar que cuando la eiencia juridicatrabaja sobre el sistemajuridico no 10 hace en relacion al ordenamienlo juri-dico total - que incluye todos los enunciados v;jlidos de acuerdo a ciertt; cri-teria de identificacion -sino a ciertos sub-conjuntos parciales de ese ordena-miento total, que son seleccionados de acuerdo a su relevaneia para deterll1i-nada materia; a ningUn jurista se Ie ocurre identificar todos los enunciado$ va-lidos sino s610 aquellos que tienen consecuencias para el tratallliento de Jeter-minado tema (11).

\ Una cuestion a la que Alchourron y Bulygin asignan especial illlp()f·: If tancia por su relacion con una de las funciones centrales de la ciencia juridi-\/J;', es la de caracterizar Ias propiedades formales de un sistema jllr[diLu~ T,des

. .' "\" --"propledades sun b ~·lllnplel!t\ld.la coberen.cial y 1'1 independenciil)

'-- --- -.-~-_._.- -.-- - "- .... _------~_._-_.

~~.L~.t~rn~)uridico es completo e)l relacion a un ciertn universo de casos(es decir, a todos los casos formadas a partir de cierfas propiedades y SliS ne-gaciones) y a un cierto universo de solucioncs Illaxilllale~si no ficuc lagullaspara ese universo de casas en relacion al univcrsu de solucioncsI\;-~:x[;];;reS---o-sea.si correlacibhacada-caso cOn una salucion maximal. Lueg~ d~f~~~~-lar este conc~tC;-'d~-I~gu'iia'--Ai~-JlOurron y Bulygi;l 10 distinguen de otra no-cion de laguna, la de "laguna axiologica". ESlipulan que un universo de casases "mas fino" que otro cuando esta fonnado por las mismas propiedades queeste ultimo mas algunas propiedades adicianales; si un sistema es completorespecto dc."un universo de casos 10 sera talllbien respecto de todo universode casos mas fino que el primero; esla implica que las propicdades adicionalesdel universo de casos mas fino son irrelevantes para el sistema. Una propiedadde un caso de un cierto universo de casos es relevante en relacion a un sistemanormative cuando el caso definido por esa propiedad y el caso complementaria definido por la ausencia de tal propiedad lienen diferentes soluciQnes nor-mativas. EI universe de casos relevantes respecto de un cierto sistema normati-vo es el que estit constituido por casos fonnados solo a partir de propiedadesrelevantes. Lo que lIaman "tesis de relevancia" identifica descriptivamentelas propiedades que son relevantes para cierto sistema nonnativo. La nocionde laguna axiologica se define en relacion a propiedades que, segun cierta "hi-potesis de relevancia" valarativa. deberian ser reJevantes para el sistema juridi-co, aunque, de hecho no 10 son. Un sistema nonnativo tiene una laguna axio-logica cuando un cierto caso cst;! solucionado por el sistema sin tener en cuen-ta una propiedad cuya presencia ° ausencia deberia ser relevante para detenni-nar distintas soluciones nomlativas. Estos conceptos de lagunas se refieren acasas genericas, es decir a c1ases de hechos fomlados a partir de la cambina-cion de ciertas propiedades. Los casos genericos se distinguen de los casos in·dividuales que son acontecimienlos que ticnen cierta localizacion espacia-temporal. En relacion a los casos individua]es, Alchourron y Bulygin distin-guen otros dos tipos de laguna: primero, las "Iagunas de conocimiento" quese dan cuando, por falta de conocillliento de las propiedades del hecho, nose sabe si este puedc SubsllIllirse 0 no en Ull caso generico; segundo, las "la-gunas de reconocillliento"que se prodllcen cualldo par faJta de detennina-cion sCIll,lntica de las cxprcsianes que describen los casos genericos (par ejem-plo. pOl' su vagucdad) no se sa be si cl caso individual pertenece 0 no al casogenerico en cuestillll. Para tClll1inar con csta referencia a la compJetitud, estos

autores argumentan en contra de diversas tesis que se han avanzado en favorde la necesaria ausencia de lagunas normativasen todo sistema juridico. Enespecial, discuten la tesis de Kelsen de Que Un sistemajuridico, no tiene lagu-nas porque contiene como principio necesario eJ principio que estipula quetodo 10 que no esta prohibido esta permitido. EI argumento de Alchourr6n yBulygin es oue esto implica confundir el sentido debil de "permitido" comoequivalente a "no prohibido", con el sentido fuerte que hace referencia a unaautorizaci6n positiva. Con el primer sentido de "permitido", es cierto que elprincipio es necesario, pero es vacuo y no sirve para e1iminar las lagunas; conel segundo sentido, el principio efectivamente elimina las lagunas de un siste-~a: pero no. es un principio necesario a todo sistema juridico, sino un prin.CIPIO contzngente cuya pertenencia a un sistema depende de que satjsfagasus criterios de identificaci6n de enunciados validos-(I 2).

Un _~~-.9!!T1ativ?_,e~independien~~ si ninguno de los casos de ununiversod"e caso~estan correlacionados con soluciones normativas redunaan.-

.te,s, v.ale decir s~_n_o_~Cl~i~f1.e_os normasqu'e' COrre acionanel mismo caso conla misma solucion normativa (13). '" '. ,~,-,--",-,.-~-._

Un sistema normativo es coherente en relacion a un universo de casos. ~-. ,- -' --~--'---,--- ,SI ninglin caso ae ese uriIversoesfil""correlacionado can doso mas soluciones~?~ ati~_a.~_d~r~.~en~s:~ya~n.c}6"n~ge'n~ra una[7Cc?ntradicc'io~ -de~~ tica" \0sea, en otras palabras, cuando no contiene normasc~Ias. os auto.res hacen notar que la nocion CIecontradlcci6n deontica es relativa al sistemade 16gicadeontica que se adopte. (14).

Estas breves referencias al concepto de derecho que caracterizan AI.chourr6n y Bulygin sirven para arrojar luz sobre su modelo de-ciencia juridi-ca.

Estos ..autores sefialan ellugar central que la noci6n de sistema ocup? enla concepcIOn moderna de ciencia en general. Siguiendo a Beth, trazan unbreve esquema de la evoluci6n historica de la concepcIon de ciencia, com en·zando por Arist6teles para quien toda ciencia debla tener una estructura de-ductiva, estando fomlada por enunciados que se refieren con verdad a un do-minio especifico de entidades reales y que puedan Ser logicamente deducidosde primeros Principio.s auto-evidentes. En la epoca renacentista se produjouna, ruptura con este Ideal umtario de ciencia, distinguiendose entre las cien-cias racionales-que continuan ajustandose a los requisitos de auto-evidencia,

deduccion y verdad, y no necesariamente al de realidad - y las ciencias empi.ricas - que se adecuan a las condiciones de verdad y realidad, pero no nece·sariamente a las de deduccion y auto-evidencia. La concepcion moderna deciencia se centra en Ja idea de sistema deductivo que es comun alas cienciasempiricas y racionales, y abandona el requisito de auto:-evi.denci,a para losprimeros principios; la diferencia entre los dos tip os de cI.encla re.sI~e. funda-mentalmente en Ja forma en que se seleccionan los enunClados pnmItIvos delsistema deductivo: mientras en las cienciasel11piric.a~sos enunciados debenser(i§~~ro])cte_n~~er.ct~_~"(~~ervacfon~:,,=-~_?.~)" en las cie~cias for~~lesse 10sseleccion~Qrlu vercraifSlrlo ?~~_SUS_pr~~,I~ydade_s_e_.£..ompe ltU /'tonerencla il1Ciependencjl En ambostlpoSCle CIenCla se preserrtan p~ofi(e.

ogIcosae~'~sJSrem~afjzacion" referidos ala deduccion de consecuenCIas dela base (I5). . . . .

Alchou rron y Bulygin sefialan que la Idea de SIstema ha Jugado Clertopapel en las elaboraciones de los te6ricos. acerca (:e la ciencia del de.~echo. EIideal aristotelico de ciencia tuvo alguna lI1f1uencIa en la construcClOn de losgrandes sistemas juridicos racionalistas de los siglos .XVII y XV~I! y al p.rodu .cirse la division de las ciencias en racionales y expenmentales, filoso~os I~s~a-turalistas como Grocio, Pufendorf, Kant y Fichte consideraron ala ClenCIa JU-ridica como una ciencia racional. Los sistemas racionalistassugeridos por es-tos autores parten d~pr{nCip(osauto-evident~,e.ll~~e.c~~n~t~r.~emC1u~enlas consecuencias que'Se-Cleaucenl6gicamente de 1ales·pnncIplOs. En el sIgloXIM roduce un import~nte cambi~de enfoque de indole positivis:a; se

~~eI po~~l.ado de\aufO-evidencia, reeIl1plazanA,ose~_c()~o enu.!l~os.primltivos del sistema, los principios de derechonatural por normas ~el dere-~_C?Sitjvo; asi se configura la llamada ~~,~"a JUfldIcryIn em~arg~",la">~~!Z!ddeL9~.r~cI2.? aSI constituida sigue conCiblendose como un~ _~..:~cI_a.

jraciMa[)lo empiriZ:l-:puesto que !.<:::..j.~,~s"~~,:,~~.?~~t_e.,r:-:~~~_p_~~p_~~:~:~:-=.:'veriITc~?iOnernprriCa. En la primeta l11ita.i.9~~igl,(),.>s.~se produce una reac-

~i6r1"d;;igTdaa"coi1stittlir una cie-j1cTa'empiric~!del derecho, a partir de movi-mientos como el realismo n~rtean1eiic~ln"0,'1a-s·'esc"i.i·eras-socioI6gicas, la juris-prudencia de intereses, etc. Pero,segun'A1chourrony-BulygiIr;'estareaccion',siOlel1flefieererecto saludable de oponerse a los excesos fO~.~l£~!,asQeliidogmatica y de bUscar una-b;-; emp'iiic'i "p-ara-TaCiencia]lli idica, ~,?mbat:tarilbllnia--idea de sistematizacion, bajo el presupuesto equivocado de que el~aesfi -inois6IUblCmw'te-TigiilaaTii';;-ciencias fOrmales. Para estos autores I(~is:!.tematlZaclonj(:s-;~~' de las tareas fundar:!,~~~.I~~ de la ciencia jurldica, J~_ que~o exC!uye que ~lladebaencara-itambi~n problemas deif1dole emplrica (I6):-

,"- ....~,.- ... ~..... ~

De este modo AIchourron y Bulygin distinguen dos tipos de actividadesque desarrolla la ciencia juridica:(a) la determinacion empirica de la base delsistema juridico y (b) las operaciorie:~~~~.~~._~~_.~L~!~.!!1Elj~acion(17).

En cuanto a la primera actividad de la ciencia juridica, los autores que se-guimos no se explayan mayormente sobre ella, desarrollando, en cambio, elpunta que ya comentamos referido a los criterios de identificacion de los enun-ciados primitivos del sistema, de los que la detem1inacion empirica de talesenuneiados depende.

En relaeion alas operaciones logicas de sistematizacion, AIehourron yBulygin distinguen dos actividades diferentes: (b I) la infereneia de las con-seeueneias logicas de la base del sistema y (b2) la reformulacion del sistema,reemplazando la base original por un conjunto mas economico de principiosgenerales que sean logieamente equivalentes a los enunciados primitivos quein tegraban tal base original.

La operacion eonsistente en dedueir las consecuencias logicas de la basedel sistema requiere, obviamente, el empleo de ciertas reglas de inferencia; se-gun Alchourron y Bulygin los juristas no han prestado mucha ateneion a talesreglas, a causa del desarrollo tardio de la logica de6ntica. La inferencia de lasconsecuencias logicas de la base del sistema pertT)ite mostrar las lagunas, con-tradiceiones y redundancias que pueden afectar al sistema jurfdico.(l8).

!La operacion que consiste en reemplazar los enunciados de la base del

sistema par un conjunto menor de enunciados mas generales que sean 16gica-mente equivalentes alas enunciados substitufdos - en el sentido de que tenganlas mismas consecuencias 16gicas que estos ultimos - cqnstituye el otro aspectoimportante de la sistematizacion en el derecho. Ella obedece al principia queAIchourr6n y Bulygin, siguiendo a Ihering, lIaman "princ!p~() de.~~~n.9~que prescribe que la base de un sistema debe ser lo"mas reducida posible, 10que obviamente favorece la manejabilidad del sistema y permite percibi~ susconsecuencias y propiedades formales con mayor c1aridaet. La busqueda deprincipios generales que reemplacen alas normas que forman la base originaldel sistema sin alterarsus consecuencias, es generalmente considerado un pro-cedimiento inductivo (ya que impIica un paso de enunciados menos genera-les a otros de mayor generalidad), pero se trata de una inducci6n peculiar _que ya fue considerada por Aristoteles-, puesto que, al estar basada en un con-

junto de casos finitos (las normas que integran la base original de un sistemajurfdico), eUa supone una inferencia logica valida, en el sentido de que la ver-dad de las premisas garantiza la verdad de la conclusion (I9).

Este modelo de ciencia juridica que Alchourr6n y Bulygin presentan pa-rece acotar un tipo de actividad cognoseitiva de los juristas frente a un sistemajurfdico que es mas compleja y sofisticada que las funciones que el realismo,representado por Ross, asigna a la ciencia juridica en sentido estricto. Can es-te esquema frente a nosotros, podriamos explicarnos por que una ciencia delderecho limitada a formular aserciones ace rea de que normas forman parte delsistema jUrfdico vigente aparece como una empresa de proyecciones tan mo-destas comp!lNlda con otras ciencias naturales y sociales. Ella se deberfa al 01-vida de lit tarea de sistematizaci6n, que en las otras ciencias ocupa un lugarcentral y es 10 que les otorga su cali dad comlln de ciencias, independiente-!nente de la forma en que en cada una de eilas se elijan los enunciados sobrelos que tal sistematizacion opera. Una vez que eolocamos a la funeion de sis-tematizacion en el primer plano de nuestro cuadra de la eiencia juridica, ad-vertirfamos la relevancia especial de 101actividad cognoscitiva de los juristas, ysu intrincada complejidad que exige de estos un cuidadoso entrenamiento yeI desarrollo de cualidades intelectuales espedficas. Como dicen Alchourr6ny Bulygin, las operaciones 16gicas de sistematizacion no son, de ningtin modo,puramente mecanicas; por el contrario exigen una aguda imaginacion ereadorapara descubrir las conclusiones que se suponen inferidas de ciertas premisasy para construir una prueba que muestre tal inferencja, para nada de 10 cualhay, en general, procedimientos efectivos basados en un conjunto de reglasque indiquen univoeamente los pasos a seguir. Seria precisamente esta tareade los jurist as la que mas pondria a prueba su ingenio creador (20). Todo es-to ofrece un prospecto reconfortante para los juristas preocupados par la je-rarquia intelectual de su actividad, con tal de que se dediquen a inferir lasconseeuencias logieas de las normas primitivas de un orden juridico y a bus-car reemplazar esas normas por principios equivalentes mas generales, su ac-tividad podrfa parangonarse can la de un matematico 0 un fisico: el juris-ta, eJ.matemitico-z el fisico se dedicarfan por igual a la importante tarea de \

~6nstruir un sisteIT1.aa partir de ciertos enunciados primitiv~s<:<?l"l~d~~~dos ,\\·r.!~~~.~!1J~s~(aunquesus-resp'ectivas-empresas difieran porIa 'forma en que lle- l\'gan a establecer tales enunciados primitivos). ~

dica dependiera de las operaciones de sistematizaci6n, tales cua]idades ten-

I drian pocas ocasiones de ponerse de manifiesto. Par las razones que veremos

( ,'rn"S, e"g"Uid,a,Ja c.ien~ia S,iste,mat,iZa?" 0, .r,a d,elderecho constituiria una actividad/);, /,'!ue _s~odn~:Je~cerse _esporadlCill11e_nte respecto de sectores muy limita.

-r ~os_~~~ O_~~~!u_i~~ico.Cansideramas primero el caso de la deducci6n de las consecuencias 16gicas

de la base de un orden juridico. AJchourr6n y BuJygin parecerian, a primeravista, dar a entender que esta tarea de sistematizaci6n de un arden juridico reoquiere hacer explicitas tadas ]as consecuencias, que se infieren logicamente delas normas primitivas. Pero, en primer lugar, esta exigencia es, a] menos en mu.chos casas, de imposible cumplimiento, ya que las cansecuencias ]6gicas que sesiguen de ciertas normas pueden ser infinitas. Esto se ve c1aramente can elejemplo que AJchaurron y Bulygin ofrecen para ilustrar este tipo de operacion]6gica (21); dado un enunciado primitivo que dice "Ios mayores de 22 an as tie-nen derecho al voto", una de sus consecuencias ]6gicas es el enunciado "los ma-yares de 30 afios tienen derecho al voto"; obviamente, e] conjunto de conse.cuencias logic as de aquel enunciado primitivo es infinita, dado que las divisio.nes par edades mayores de 22 anos que se pueden formar constituyen una serieinfmita. A]go semejante ocurre en ]a practica si pensamos en a]gun cJemplO denorma que no recurra a una propiedad numerica: evidentemente ]as consecuen.cias ]6gicas de la nQrma que prohibe matar ineluyen la prohibicion de matar losdias mierco]es, 0 de matar a un medico, 0 de matar con un revolver checoslova-co, etc.

En segundo termino, tal como los ejempJos anteriores ]0 muestran, en mu-chos casos ]a supuesta exigencia de derivar todas las consecuencias ]6gicas deciertos enunciadcp.! primitivos es irrazonable, ya que la mayoria.ii~ estas son ob-vias y trivia]es; un jurista no pasaria precisamente a la posteridad por su cons.tancia en tratar de derivar consecuencias 16gicas de] tipo de ]as que se mencio.naron.

. ?bviamente, Alchourron y Bulygin no pretenden sostener que ]a sistema.tIzaclOn que deben encarar ]os juristas consiste en derivar de cierta base conse.cuencias posib]emente infinitas y en su mavorla trivia]es. Una limitacion a] aI-c~~ce que ellos otorgan a este tipo de operacion /ogica esta dada por su afirma.c~~n de que elJa se da en re]acion a cierto universo de casos, 0 sea que la opera-CIOn supone que se plantea primero cierto tipo de caso gene rico que, por cual-

quier razon es considerado relevante, y se inquiere luego por las consecuencias16gicas que se deducen del sistema normative para e1 caso en cuesti6n. En otraspalabras, este tipo de operacion se desarrollaria toda vez que ios juristas afir-man que la soluci6n aplicable a un tipa de caso se infiere de una cierta normadel sistema, Pero conviene senalar que la relevancia de este lipo de asercionesde los juristas esta a menudo dada por el hecho de que el/as pueden contenerrespuestas a un tipo de problema diferente a la mera deducci6n de las conse-cuencias logicas de cierta nomla primitiva del sistema: Ja identificaci6n de esanonna como parte del sistema 10 que incluye la asignacion de cierta interpreta-cion semantica a fonnulaciones linguisticas canonicas). Cuando este problemano se plantea, los juristas no se preocupan par afimnr explicitamente que unacierta nanna, a un determinado conjunto de normas, es aplicable a un ciertacaso generico, excepto cuando las normas en cuestioll tienen intrincadas reta-ciolles logicas entre si hacicnda nccesario proccder a cicrto dlculo de sus im-plicaciones para un detenninado caso gene rico. Es en este tipa de situacionesen que la operaci6n de inferir explicitamente las consecuencias 16gicas que cier-tas nonnas tienen para detenninados casas, cs una tarea sumamente import an-te que los juristas pllcden encarar can provecho. Supongamos, por cjemplo, quenos encontramos can que nuestro sistema incluye las siguicntes normas : (1)"Son mayores de edad los que tienen mas de 21 afios 0 estan emancipados"(2) "EI tutor de menores de edad no puede solicitar la emancipacion judicial deun hermano de estos, salvo cuando sea mayor de ] 8 y menor de 21 afios yeuando tenga posibilidad de un trabajo que contribuya al sustento del nueleofamiliar y haya cumplido con las obligaciones legales referentes al servicio mi-litar"; (3) "Los varones de 18 afios deben hacer el servicio militar"; (4) "Ningun menor de edad puede ejercer actividad remunerada alguna"; (5) "Todacarga publica ejercida por un mayor de edad sera remunerada"; (6) "No se ex-cept!Jara' del servicio militar sino a los hijos unicos de madre viuda, siempre quese ofrecieran a ensefiar las primeras letras a ni.flOs analfabetos"', (7) "Can elfallecimiento del padre, la madre ejercera Ia patria potestad de los hijos, ex-cepto en 10 que se refiere ala emancipacion de hijos menores je 19 anos.";(8)"Para todos 10s efectos legales !os media-hermanos quedan asimilados alas her-manos." Si se presenta el caso de un individuo de 18 anos que.vive con su ma-dre y los hijos menores del padre falJecido y se plantea si puede eludir legalmen-te cumplir can el servicio militar, es posible que para hallar la respuesta tenga-mas que recurrir a ciertas operaciones logicas tendientes a hacer explicitas lasconsecuencias que se infieren de las nann as citadas. Pero, afortunadamente, lasocasiones en que resulta relevante proceder a hacer 'explicitas las consecuen

cias que se deducen de las r.omlas del sistema son raras. ya que Ius Ie .suelen serlo suficienteme:nte sensatos eomo para fonnular sus nomlaStal que ellas no constituyan ejercicios para el deleite de los 16gicos. Eslplica negar, por supuesto, que cada vez que alguien, jurista 0 no, anuna norma es aplicable a cierto caso, esta implicitarnente infiriendo CO

cias 16gicas de tal norma; pero una cosa es deeir esto y otra muy uistintener que una de las tareas fundamentales de la ciencia juriJica es ptal inferencia; esto sugiere una fomlUlaei6n explicita de tales can'que solo tiene sentido cuando ellas no son obvias y triviales y su dete,requiere algun proceso Je deliberaci6n intelectual. d

Si ahora dirigimos nuestra atenci6n al proceso de sistcmatizac"tente en reemplazar la base original del sistema par otra mas ,eeonconclusiones son similares. Supongamos que nuestro sistema juridiCJas siguientes nonnas: (I) "Los trabajadores autonomos que ejerl.ari'

d.Ed ~ d ttlfi! •...•riQ rr.R-<~-":-~3=.~,~, ;'.?p:T l:1'! ~~$!a e-qJi-.3knrt'i/~ ~ ~~-~ (':j -L~ 'rTEh3..w:m-5 ~ ~lB':OT1 ,y ~~-iE que

Ei:Z ~ ~ ~- Cl.: {UJTl.T T~L!r~- .::e:re:::rr T~ 1.;T IrrrrU.ES"?Y'~- -JJ :r:'T IE ~l1¥!e:::sJ:£- _-=. -~.1~, ..de_j{)fJ~ 7~ -=r ;x ,C--lUTLii

ieire::zI _~ rrr .m~:rTl.e.sI:- ~':"~~E E -i: :;'1 Ie nL~1T~C';J-~-_ !...!1

~=-:-dT!e:i:-"i~~ ~:me:-cr:~? .~(:~Tr.rsrrC~ JTQre.;J:':-: It:" _t=-<.: :.:rLti'iC:";-rrC-:S

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ur-*k '1Y: "tVAi;il':O,f- -S.! ;6r; Ii.0?:7~-::~e::;;'~c--i: 2C;,m'::-~b-X0,d en tf~irrJ1Ij-rk; 1j~.r;:~. ~~ ?~!&r:;;,; ;;;7~Y0 ";~-;;;j~~m~ So! ICi 0 0 ::~ mr ingn'lJom- ?~ro 121 o:.2bione! ;z:c: ;':-0=~~ E -=--~-:'~J?~~:-:'S:5':-~.r:::-..?:J~C_:;x ~~-

':~ 6_.:1_-;re:rr~ ~~~:' .j.: ~~~:4 7r~~F:-r~ ~.-::: ;,E ~l"5C -j-~

? ::.z-.-?le :.c ;abir".-:r.l:'<~ )~JT 7':Il~ ~-r-~:-:rrrem.:'i" .:-'.:' ~:.~-~:- .:~_::.tr.:-_:' :Tl~:~..2\""C!J~

:-c~e-:: ~«tLl::I:~e~-:..~ r::·=-2:"""1:"" ~~ ~~-.:.:\:. :'c =~;,-~ :~"r:-~-1 r1 :-~~~'=J'-=:c un'''''''d.ir;c> ...••.·nu· (J) ';'EJ h"rt~ -";~'v-: ~r ..".,~,..:, ·L'~ .'- -,.;'-~'\.' C-C J. 32, de;~~-::-(~J'"'8rub:! ~~~~- ~;-;;l~~'~~;;:::'r~~:;~~c C 1~C'1 :~ ~ri-

sh-'ln~.(..'l ~fj d~'1i:' j~~ri ~r :x-~~.:;:-:.X: :.:::::>E":::,;:- .:~ _: ':"'~L',,:~;ri5S2r:~.(.l) Ii ~s::t5!~~ ~=-~~ .:-:c =: ::-:::.i~.:- :Y- ~ Z'<" :.~ ?:-::sJX - ~:' x~ """:0_ ~.ln::f;;:a=:.n ;o--=.x. ~ .s.::~L_.Cn ;:-,::r::.:: ::crc!.- \,_~::c-:-Z ::cr-niztivzmenteeq'Jivaknte. Obvi2.IT:ente eI ;:2..'1CiC2!O ;J2r2 t2.l1ubitirucion nopuede ser un principia que diga "Los deJitos contra Ja propiedad deberan sercastigados can un maximo de 8 anos de prision". no solamente porque de

podrla inferir erroneamente que, par ejemplo, la extorsion es puni-J~mbicll porque se podria hacer la inferencia equivocada de que, par\~ldal10 puede ser penada con hasta 8 an os de prisi6n. Ellector pue-

9bar facilmente que la misma dificultad ocurre con la gran mayorfajuntos de nomlas juridicas pasitivas que se pueden tomar como ba-

tema.

non y Bulygin reeonocen parcialmenle el alcanee limitado de la',ciencia juridica de proceder a este lipa de sistematizacion del dere-

Sostiene que, en los casas de enunciadosextraidos de textos Jega-ulaci6n de la base por parte de los juristas es solo complementaria,;etlegislador haya procedido sistematieamente (22). Sin embargo,'que csta tarea puede ser muy importante cuando falta esa sistema-

.~~Ja,como en el caso de las normas jurisprudenciaJes. No obstante,Ker notar que. en ambitos en donde la Jurisprudencia es sOlo una

. recho se..:undm3. y m-e~-.cnt-= ~ IT...222!~. 2_ ciificill7...c~nte p"'J,ede CQr1-

'~na de lQ ~~:i:l f::.=,==e-::-_~" ~ '_=- :'e'='J:C>'l ":-::-:':''£01. 'a Ce rS.~.a'!i-:jtrisprudencia. Por 01 G pRne. 3UTI iITT"e " ]a JJ~5?rudeD::i3._ 12 a;::Lr>idad

.~plazar un conjunto de normas par principios mas generales normativa-Ie equivalentes tiene alcances bastante limitados. Esta es asi, entre otras

ones, por el hecho de que una de las caracteristicas m:i.s importantes de 105

preccdentes judiciales es su diferente "peso" a "fuerza" segun su antiguedad,jerarquia y camposicion del tribunal en que se originaron y una multitud deOlros factores; el reemplazo de diferentes precedentes, que concebiblementedHieren en ese aspecto, par un principio general equivalente, borra tales dife-rencias entre elias, 10 que reduce considerablemente Ia utilidad de tal tipo desistematizacion. Por csta razon, y por las frecuentes inconsistencias entre Iosprecedentes relativos a una misma materia, en 105 paises en donde la jurispru-dencia es una de las fuentes principaJes de derecho, los juristas se limit an a su-gerir ciertos principios generales como una mera gUla indicativa Y \lproximativa,por razones simplemente didacticas y, de cJasificaci6n, y sin pret.ender que talesprincipios puedan ser usados en reemplazo de las reglas establecidas en los fa-1I0sjudiciales.

No solamente las aperaciones de sistematizaci6n que A1chourron y Bulygindistinguen no constituyen tareas fundamentaies de una empresa intelectual rc-levante y camprehensiva que los juristas puedan encarar, sino que tampocopueden realizarse independientemente de otro tipo de operaciones que no tie-

juristas y su aparato conceptual, pew mtrando en tal reconstrucci6n todos 10!aspectos que no son estrictamente cognoscitivos, se ponen tambien de manifiestoen la caracterizaci6n que proponen Alchourr6n y Bulygin del concepto de lagunadel derecho. Estos autores disefian un concepto descriptivo de laguna segun elcual un determinado sistema tiene una laguna, y es por 10 tanto incompletil,cuando no contiene ninguna soluci6n normativa para un cierto caso de un uni.verso de casos. Esta caracterizaci6n es, en si misma, inobjetable como una defi.nici6n tecnica que puede contribuir a elucidar discusiones que se plantean en eJcontexto de la teoria general del derecho. Pero tiene, sin embargo, el inconve.niente de que no recoge adecuadamente la nocibn principal de laguna imp licit aen el discurso de los juristas dogmaticos y no satisface las funciones que esta ul.tima noci6n cumple. NingUn jurista llamaria "incompleto" a un orden juridicoque no regula por ejemplo, la acci6n de mover el dedo mefiique 0 la de tarta.mudear. El concepto central de laguna que los juristas dogmaticos manejan esun concepto mas especffico que el mencionado y es de indole .valorativa: un-:~stema t~ne(l~~~~.~ __~nti~ne ninguna soluci6n normativa para unc~erto caso, a pesar de.!l!!!: deb~!Ja .E0ntenf:!.J!...na soluci6n. Este concepto esdlferente de la noci6n que Alchourr6n y Bulygm caracterizan bajo Ia expresi6n:'la~.na axio16~ca" y que se refiere a un caso que esta solucionado por el ordenJundlco pero Sill tomar en cuenta una propiedad que es relevante (prescripti.v~ente hablando) ambos conceptos son empleados en el discurso de los ju.nstas y, a pesar de que son diferentes, ambos son de naturaleza axioI6gica. EIconcepto descriptivo de laguna que Alchourr6n y Bulygin caracterizan no es 10su~c~entemente discriminativo como para que cumpla un rol importante en laactIv.ldad que los ~uristas realizan respecto de un orden juridico. La completitudque illteresa a los JUristas es la completitud relativa a los casos que deben ser con.siderados relevantes.

Algo semejante ocurre con el cOllcepto de sistema que estos autores reco.gen y al cual asignan un lugar central en el esquema conceptual de la ciencia ju.ridica. Si 10 que se exige para que un cierto conjunto de enunciados constituyaun sistema es que se incluyan tambien en ese conjunto todas las consecuencias16gicas de los enunciados en cuesti6n, todo conjunto de enunciados sera 0 no unsistema segun Ios prop6sitos para los que fonnemos el conjunto. Si el prop6sitode acotar un cierto grupo de enunciados de derecho es, por ejemplo, describirlas reglas que han sido expresamente sancionadas por ciertas autoridades iuridi.

cas, no debemos, obviamente, incluir las consecuencias de tales reglas; si,en cambio, el prop6sito es indicar a los jueces que soJuciones estan comprometi.

dos a aceptar como consecuencia de las reglas de reconocimiento que ~llos, s~-guen, probablemente tenemos que incluir en el conjunto Ias consecuencl~s I?gl'cas de las normas expresamente sancionadas segun tales reglas de reConOClilllen-to. Lo mismo ocurre con cualquier enunciado 0 conjunto de enunciados, en con-textos ajenos al derecho, hacia los cuales dirigimos nuestra atenci6n. No .hay ra-zon "a priori" por la cual este concepto de sistema tenga mas relevancla en I~ciencia juridica que en cualquier otro contexto, tambien los enunciados que mlhijo pronuncia en sus juegos constituyen un "sistema" para c~~rtos ef~ctos. Laraz6n por la cual Alchourr6n y Bulygin piensan que esta noclOn de sistema .esfundamental para la ciencia juridica es porque creen que una de sus tareas pnn-cipales consiste en la explicitaci6n de las consecuencias 16gicas d~ las n.orma.sjurfdicas sancionadas. De este modo, no es que este concepto de sistema JUridl-co permite echar luz sobre el trabajo que los juristas realizan, como estos autoresdan a entender, sino que el asumir que los juristas realizan cierto. ~ipo de. tareases 10 que otorga una relevancia particular a tal concepto. La .noclOn ~e sistemajuridico que los juristas manejan es,o bien un concepto m~mmo equlvalente alde derecho positivo u orden juridico, (cuyas normas sanclOnadas a traves deciertos procedimientos, guarden entre si cierto orden jenirquico), 0 es un con-cepto valorativo que hace referencia a cierto orden ideal que satisfac~, ~obre to-do la exigencia de consistencia. La sistematizaci6n que encaran los Junstas consis~een reconstruir al orden juridico de tal modo de eliminar sus posibles contra-dicciones y extenderlo consistentemente a casas relevantes que originariament~no regulaba, cuidando que las soluciones que se infieran del sist~ma re~onst.rU1-do S6an, en 10 posible, las mas adecuadas desde el punto de 'Vlsta ax1016gtco.

La extraordinaria lucidez del desarrollo de Alchourr6n y Bulygin, qUt::n~-Isulta tan fructifero para esclarecer una multitud de pro.blemas diferentes ~ q~eaqui consideramos, no consigue, sin embargo, produclr un ~~delo de clenclajuridica que preserve Ia importancia de la actividad que los J~:r9tas llevan a ca-bo ..Esto no se debe a algun defecto de ejecuci6n en laconstrucclOn de ese mode- /' /10, sino a su adhesion a ciertos presupue~tos, ~ompartidos par K~lsen ~ R~ss, I~l-/'que implican una ciert a tension que consldero mesoluble entre eXlgenclas dlfe- /rentes: Por un lado, la exigencia de que la actividad que se reconstruye pre_~I've algunas de las funci~~~~_q-~e~~.~~~~ju.eJ~_J_~~?!_~~~~~_ta_s.~a._.~_~~!~ti.VTdaa-Tnidecfual"s-o(Jsticada y trascendente socialment:'.:J~_~_!"-_~Lot~QLqu_ees~actIV.idaa--satlSfaialOs. c.anones ..ace~~~9~:~·_a'e-=-.0~_~tlfi_~i~a.~~',con~~ituyendo una)tinea de-Jiioole-cogrroscitivayvalorativamente neutral. La tenSIOn entre estasexfgenclas-eniTesolu5Ie'por"eCfieCli:-odi-que:lo--que haee a Ia labor de los juris-

~ ~~.lll;n caracter 16gico ni -empfrico. La operaci6n de inferir las consecuencias logi- -

. cas de la base del sistema presuponehage~ atribt¥douna interpmet:acion seman-tica a ciertas formulaciones Iingiiisticas (par eJe:mPlo, un tex1to legislativo)Io'que requiere neces:ariamente recurrir a considei--aciones axioI6gicas y pragma-ticas.Mas aun, la tarea de inferir explicit-arnente Jas consecuemcias logicas denorrnas 21:neralmente es relevante cuando esta -a1 -servicio de e.:sa :actividad de

e

asignar significado- a cierto texto, recurriendose a eUa para testarr Ia adecuacionaxiologica y practica de las soluciones que se infieren -de las dis111ntas hipotesisinterprelalivas prapuestas. Obviamente, la determinacion de fras lagunas. in-consistencias y redundancias que un sistem:a puede presentar tambien suponehaber asignado un cierto significado a forrnulaciones linguisticas relevantes y.en general, constituye solo un paso intermedio en el proceso (h~ proponer unanueva interpretacion que elimine tales defectos 16gicos.

Lo mismo ocurre coh el reemplazo de la base del sistema pOT una base.maseconomica. Esta operadon tampoco' puede, obviamente, llevaTse a cabo sin:adjudicar significado a Ids forrnulaciones linguisticas canonicas qjUe constituyenel material juridico releviante,tomando partido acerca de la ade£uacion val ora·

, I

tiva de ]as diferentes hip6tesis interpretativas. Ademas, tambiern ,aqui esta ope·racion adquiere relevancia cuando esta al serviclod1: uha activ;-io3d'de recoDS·truccion del sistema que no es puramente 16gica ni empirica. C1l1:ando los juris·tas pretenden reemplazar un conjunto de normas por un principio mas general

y equiv~ente, esta es generalmente una operaci6n preliminar P'2l.Tala propuestade un principio aon mas general, que implique alas norrnas orrginales del siste·ma sin ser equivalente a ellas, y que permita inferir soluciones para casos noprevistos por tales norrnas.

Estas acotaciones no serian necesariamente repud-iadas po. Alchourron yBulygin. Ellos dirian que, indcpendientemente del tipo de actiwidad general de ,los juristas en cuyo contexto se realiz.an las operaciones empiric:as y 10gicas queellos caracterizan, tales operaciones son concepwalmcn!e distif:JlguibJes y es im·portante destacar su caracter cognoscitivo y racionaL que justifica afirrnar quesi la actividad de los juristas constituye una ciencia ello'es gra;::ias a que ella in·volucr:a tales operaciones. EHos agregarian que el esquema q:ue proponen noimplica negar que los juristas realiz.an de hecho otras tareas. adif:mas de las acti·vidades cientfficas que ellos scfialan, ni recomendar que abandDnen csas otras

tareas, limitandose alas puramente cognoscitivas. _

.~'.·.ffi:L~l~;{-

·r-era hay, sin embargo,-una irnportante cuestionde gnfasis que: convienef.·. destacar. En primer lugar, en variospasajes de su obr:a~A1chourr6n y Bulygin~ parecen efectivamente tomar partido en favor de Ja limitacion de 1a labor det los juristas alas fundones empiricas y logicas que ellos distinguen_ Pm ejein-~ pJa, en una nota de 1a pagina 122, hablando de las situaciones en que debe

asignarse una interpretacion alas norrnas del sistema antes de inferir 5US con~-cuencias 16gicas (10 que, en realidad, ocurre siempre) dicen: "En realidad toda10 que puede hacer el cientlfico, en cuanto tal, es sefialar Jas posibles altemati-vas y las consecuencias de cada una de eUas, dejanda a Indecision de Ias auto-ridades competentes la eleccion de una u otTa "; en la pagina 128, criticando al

. conceptualismo, afirman "Semejante pretension de la jurisprudencia de con-ceptos (Ja de extraer -nuevas nonnas del mere analisis de conceptos) 0 es >

vana .... , 0 transgrede 10s limites de Ia funci6n cognoscitiva de la ciencia, al --invadir el terreno de Ja creacion del derecho, que es Junci6n politica que com-pete allegislador". subrayados mios (23). (Sin embargo, en Ia pag. 118 sas-tienen que "La crltica de las sistemas juridicas que consiste en sefialar sus de-fectos y en proponer remedios para Jas fallas, Janna parte de Intarea de Laciencia jun'dica . Sin embargo, esa actividad excede ya el ;:;;a~2~iOd~j~"merasistematizacion"). En estos parrafos, A1chourr6n y Bulygin parecendara en-

* tender, adopt~ndo el enfoque de Kelsen, qJe si una actividadrio.~s-p~ramentt~ cognoscitiva no deberia ser encarada por los juristas te6ricos sirlo:~eieg~daa 10st organos oficiales de creacion de derecho. En segundoterrnin6;:Jaiffipresi6nde;c. que adoptan la posicion kelseniana acerca de cual debe ser el alcance dela labor

de los ju'ristas, se refuerza con su aparente adhesion a la tesis controvertibleque limita 10 racional alas operaciones intelectuales cognascitivas (como setrasluce, entre otros pasajes, en la nota de la pag. In citada). En tercer lugar,aun admitiendo que el des:arrolJo de estos autores se limite a poner simpLmen-te de manifiesto los 3<:pectos cognoscitivos de la labor de 10s juristas, puede re-sultar engafioso centrar el analisis en estos aspectos car:acteriz.andolos comoconstitutivos de una "ciencia jurfdica:', cuando, de hecho, son secundarios aotras actividades de los juristas que los autares no calificarian como cientificas,y, si hipoteticamente se dieran en forma aislada, constituirfan un empresa inte-lectual de alcances tan limitadas que sOJo con cierta petulancia y abuso dellenguaje podria considerarse una "ciencia". Nadie llama, por ejemplo, al perio-dismo una ciencia. a pesar de que eJ involucre tareas de descripci6n y de sis-tematizacion (por ejemplo, de los discursos polfticos).

:r4S 1lTd ~~~ :::--lIIJ?£?'-:' TI:;·:ca=:~ r,:u: :=:r::cr:JIE ~:e :Ie .-'..e:r:: ~:z::: :.aer :irrorer ~ -:.--.e:r:- ...0.:a:5ic- ,!. -:::l2 :=ex1' :["'x .-'.-:;~.:e::c'f z..=:c.a-

iLCf £ =:TeL::'G:ci.Icn:rcs: ill :rro:el: :5= ;L._" .G.rC '2':0:::.1' -=-,":"11:= iL ,:e?-=:c :m~<= •. ::;::.,.~~ cr=E• .< :C'i;L ':c ~ 5~:,'Ci,A~~-cCe ~clC5':::<::CCc:L :c..crJ-

_.D~ ~- :-.:.t5--r'~- """-·~=~i':X1- L..f ~:~<:'~:-.E!-=: ~ s::J;::--:2 :~~c~..:c:_-\J. ±-:-~.2.:T0n,,- BuIystin examinan hs pD:>,b{cs llRJS pURiTicnre C~C''5CiT[-qs qUe 5e ;:'Ucdcl1

~tribu-j; alas juristas. haeen penS3r que eS1a linea de analisis est<:iagotada y queno hay mngun otro aspecto oeulto en la teorizaci6n juridica que pueda serrceonstruido de modo de mostrar su adecuaei6n a pautas de metodologia -cien·

Itifiea, En cl fonda de csta prcoeupacion easi obscsiva par mostrar el caraetercientifico de la actividad que desarrollan o,~Odri.~~,desarrOllar ~osju.ristas, jue·

" ga la carga emotiva favorable de la palabra clencla y la Idea dlfundlda de que".\ , si una actividad intelectual no es cientifica, no tiene jerarqu ia te6rica y acade·

mica (24). Pero la actividad que los juristas desarrollan frente al derecho posi·0:0 eS!:!E..aactividad·inteIectua:trilente compls!~.",._.s~cialmente importan~~poi- sus -i!specloscognosclfivoS;"WfOpor ,s1i?fUnci' 'mll1e,n teme n tr0'atOfaTl\]2~~(lgnuas_.a~ ..J.g_c;~mS[~.iIel-de!~'C ,'oSltivo de talrn~~~ ~~.~aceI\~deales de justicia y racionalida . Que" esf,Cilclividiid'sehaga a no acree-dora deIT~nroso nombre de ';"ciencia'"';en nada incide en el reconocimiento deque constituye una tarea de enorrne importancia social y que exige una gransofisticaci6n intelectual en sus cuItores.

Pero la adhesion de los autores, cuyos modelos de ciencia juridica hemosexaminado, a la concepci6n positivista (par oposicion al enfoque iusnatura·lista) y al punta de vista de que las decisiones y propuestas en materia valorati-va son eminentemente irracionales, pueden hacer pcnsar que hay una razon masprofunda que la mera aureola emotiva favorable de la palabra "ciencia" parapreocuparse por construir un modelo de actividad de los juristas puramentecognoscitiva y axiol6gicamente neu tral. Si la concepci6n positivista que de fien·de una pulcra separacion entre el derecho y la moral, est:l justificada, y si losjuicios de valor son relativos y subjetivos y constituyen la mera expresion deemociones irracionales, habria razones de sabra para descalificar a la labor deIos juristas de forrnular propuestas valorativas para la reconstrucci6n del siste-ma juridico, y para concentrarse en los aspectos cognoscitivos, modestos a no,de la -labor te6rica frente al derecho. La proxima conferencia estara dedicada ala discusion de esta postura.

V. POSITIVISMO JURIDICO Y ESCEPTICISMO ETICO

Com•.?.•se ha sugerido al final de la confercncia precedentc, detras delos modelos de ciencia juridica propuestos par autores de inspiraci6n posi.tivista puede estar la idea subyacente, y que en el caso de algunos de ellosse formula'expl icitamente, de que las cuestiones valorativas no s610 no pue-den ser objeto de un tratamiento "cientifico" (10 cual constituye una po-sici6n razonable, dado el significado mas a menos ortodoxo de la palabra"ciencia") sino que ni siquicra pueden ser encar,t'das en fonna racional. Estoimplicaria que en la rhedida en que la actividad de los jurist as que estamospreocupados par reconstruir pretende ser una actividad tearica controladapar criterios metodol6gicos que perrniten evaluar inter-subjetivamente 10sresultados obtenidos, toda consideracion de Indole valorativa debe ser excIui-da del ambito de esa actividad. Esto esta generalmente asociado can la idea,no suficientemente articulada, de que las posturas aXioI6gicas"~..aJ:'UJ1.e.Glmen{i_materia de decisiones, de aetas de volun tad, y"nop~~t~necen a la esfera del·'faionafiiiento'-.-poreso es q~e se piensa que t~Ies cu~~tio~e~"~~-;:~~p~nci~~C'xCTUsivamcll(c-';J'!os0rganos que estan racultados para adoptar decisioncs.comoellegislador y el juez- y no a te6ricos cuyas decisiones son ineficaces.

Es como si la irracionalidad que se supone inheren te a toda toma de posici6nen materia valorativa fuera, de algun modo, sancada cuando los que adoptanla decision en cuesti6n siguen ciertos procedimientos que Ie otorgan validezjuridica y cuando tal decisi6n tiene consecuencias practicas relevantes. Estoperrnitiria explicar porque los autores, cuyas ideas he resei'iado, no parecenestar tan dispuestos a descalificar como "irracional" toda Ja labor legislativa yjudicial, como 10 estan en relacian ala actividad de Ios jurist as consistente enrecomendar ciertas soluciones normativas.

Una primera cuesti6n que conviene dilucidar es si esta postura, justi.llcada a no, es inherente a la concepci6n positivista del derecho.

No es una novedad decir que la expresion "positivismojuridico" es suma-mente ambigua y que designarosiciones no solamente diferentes sino, en algu-nos casos, mutuamente excluyentes. Muchas de estas posiciones no fueronnunca sustentadas por los representantes centrales de esta corriente, aunque" aveces, son atribuidas a ellos por sus oponentes; otras tesis que se suelen asociarcon el positivismo son endosadas por algunos autores positivistas pero no comoun aspecto esencial de su concepcion positivista; aun otras posturas que se ads-criben al positivismo son defendidas por algunos autores de esta corriente comoun presupuesto 0 como una consecuencia de 10 que ellos asumen como la posi-cion central del positivismo, sin que, por ello, se identifiquen con esta posicion.

Por ejemplo, la idea, muy difundida entre los adherentesaliusnaturalis-_ mo, de que el positivismo considera que cualquier sistema vigente, que satisface

•/\Ias condiciones facticas que, segun esta concepci6n, permite identificarlo co-II Jmo derecho, esta moralmentejustificado y debe ser observado y aplicado, no es\, \ aceptada par ninglin positivista serio. Autores como Bentham, Austin, Kelsen,

Hart y Ross, siempre han sostenido enfatlcamente que la calificaci6n de un or-den como juridico, de acuerdo a los criterios que ellos proponen, no tiene abso-lutamente ninguna implicacion respecto de cual es la actitud moral que debe-mos tener hacia el, siendo, en consecuencia, perfectamente consistente afirmarque un sistema vigente es derecho pero que tenemos el deber moral de no obede-

Icerlo 0 de no aplicarlo. Ross ha lIamado "pseudo--positivismo" a la posicion quesostiene que tOOoderecho positivo esta moralmentejustificado, para distinguir-10 de la postura que los positivistas realmente defienden....t Tampoco la mayoria de los positivistas adhieren a la tesis "formalista" de

( .' }l~e .el derecho se :educe a leyes, 0 ~ea a un conju~to de standards generales ex-\~,. / plicltamente sanclOnados por autondades centrah~adas; autores. como Kelsen,

Ross y Hart, sostienen que el derecho puede estar mtegrado no solo por norm aslegisladas sino tambien por normas consuetudinarias, jurisprudenciales, etc.(y, segun algunos autores, 'incluso par principios morales que losjueces efecti-varllente accptan en sus decisiones).

A pesar de la tesis de Kelsen de que el sistemajuridico no presenta lagu-nas 0 contradicciones -que, de cualquier modo, este autor no vincula con su

\

postura positivista-, la mayoria de los autores positivistas contemporaneosno defienden la idea de que el derecho es un sistema auto--suficiente para pro--

veer soluciones para cualquier caso concebible. De este modo, estos autores \no niegan que en much as ocasiones los jueces tengan que recurrir a pautas 1)" textra-juridicas, por ejemplo a principios morales, para resolver un caso respec-to del cual el derecho es indeterminado.

.-----------...Lac:esis·central del pOSitivis6:0 que comparten pensadores cuyos enfo-

ques difieien-=en··-tantos·otrosaspectos como Bentham, Austin, Kelsen, Hart yRoss, es que el derecho es un fenomeno social que puede identificarse sobrela base eXcluSIVaaecle-ita-~ propie(liides'TaCtici~~<con ciertas calificaciones ene1'caso de Kelsen, como hemosvisto)y sin necesidad de adoptar, para proce-der a tal identificacion, postura\,(llorativ~l alguna~'Aun- cuando'la-adop~i6nde"posiciorre3'morales es decisiva para muchas otras cuestiones, como la de de-cldir si se debe 0 no obedecer 10 que el derecho dispone"el positivismo sostie-ne que una tom~..cJ~ PC?~i~ion..~.iol.Qgi~.a~~jrreleYant~.para}~~J~entiflcaci6hde'un -ordenJ·u-~idico. EI lema delpositivisillQ es que el derecho qu;;-"e'swpuedeYrdebe~se-r-=dlSifug~}.sl_().d_~I'_d!!~~hQ"qll_e, d~acuerdo ade rt~~'p~i;C;p;os-valora ti-vos, "debe ser".

~Cu:il es la relacion entre esta tesis central del positivismo y el excepti-cismo en materia etica?

Sin duda positivistas como Kelsen y Ross asumen una posici6n es-ceptica acerca de la posibilidad de demostrar racionalmente Ia validez de jui-cios valorativos. Para estos autores, estos juicios no tienen contenido cognos-citivo y no son "demostrables", en ningun sentido mas 0 menos estricto de lapalabra. Los juicios en cuestion son meras expresiones de emociones 0 actitu-des, que varian de persona a persona y de sociedad a sociedad, y no puedenjustificarse ofreciendo genuinas razones en su apoyo; los intentos de justificar-los son meras "racionalizaciones". Estos autores sostienen, consecuentemen- ,

! te, que las definiciones que se han pretendido producir para cap tar cl SUIpuesto significado cognoscitivo de exp!~~io~s eticas como "justicia", consti-tuyen_L~r~l1~las vacuas, y que esto es inevitable puesto que tales expresioneno tienen significado descriptivo que una definicion pucda recoger.

I

Para estos juristas, la conexion entre la tesis central del positivismo y es- [ta postura acerea del caracter de los juicios de valor es muy clara:.si l~~j~LciOS._~I,.~_dicos no son demostrables racionalmente, es absurdo hacer depender la lden- .._.-".-_.. ..._-_ .._-------------_._---------- - -_ .._ ..-~-... ,.._~---_._----

tificacion de un orden juridico de tales juicios de valor. Si se procedjera de es-te modo ..cada uno'calificaria'ono como "derecho" a un orden normativo se·,gUn las actitudes emativas que tuviera hacia el. Es pasible que debamos ad·mitir como inevitable la existencia en nuestro lenguaje de expresiones que nosirven para dar cuenta de la realidad sino para dar rienda suelta a nuestrasemociones 0 para prov.ocarlas en las demas, pero es totalrnente irrazonablepretender convertir a la palabra "derecho" en una de aquellas expresiones,cuando en eI lenguaje ordinaria ella llarece tener un significado cognoscitivomas 0 menos defmido, y la g~nte, generalmente, coincide en identificar co·mo derecho a ciertos fen6menos sociales, aunque difieran en sus actitudes e·motivas hacia tales fen6menos.

Sin embargo, esta conexion entre 1a tesis central del positivismo acercadec6mo debe defmirse el concepto de derecho y el escepticismo en materiaetica no se presenta en absolu to en las teodas de auto res positivist as comoBentham y Hart ..

Bentham, como se sabe, fue practicamente el fundador de una Wcautilitarista articulada y comprehensiva. EI u tilitarismo se presenta, en primertennino, como una teorfa de etica normativa que sostiene, dicho crudamente,que el bien intrinseco es la felicidad general y que un acto es moralrnente co-rrecto 0 incorrecto seglin que el balance neto de sus consecuencias contribuyaa afecte negativamente tal felicidad general. Pero el utilitarismo tam bien hasido propuesto corn~ una teoria meta-etica acerca del status logico de los jui·cios de valor. En este sentido, el utilitarismo es una concepcion naturalistaobjetivista que sostiene que los juicios eticos son descriptivos de ciertos esta-dos de cosas y que 10 que describen es independiente de las actitudes subjeti-vas de la gente. Precisamente 10 que describe un juicio que afirma que un actoes rnoralrnente conecto 0 justo es su propiedad empirica de contribuir a in·crernentar la felicidad general. De modo que, en el caso de Bentham, la tesispositivista de que el derecho debe identificarse sobre la base de ciertos datosque no incIuyen propiedades valorativas, no presuponia un escepticismo enmateriaetica, sino que, al contrario, se combinaba con un enfoque etico se-gUn el cual los juicios de valor hacen referencia a circunstancias empiricas ysu verdad es demostrable racionalmente.

Hart es mucho men os definido acerca del status logico de los juicioseticos, no habiendo, que yo sepa, encarado directamente Ja cuestion en su ex-

tensa obra. Sin embargo, buena parte de sus trabajos estan dedicados a discu-tir cuestiones axiol6gicas tales como la justificaci6n de la pena y eJ reeono-cimiento juridic.o de la moral positiva, dando la impresion de q~ no consideraa esta empresa un ejercicio irracional que consiste meramente en expresar ac-titudes emotivas. Por otro lado, en su defensa de la tesis positivista, Hart norecurre a argumentos fundados en el caracter relativo 0 en la indemostrabili-dao de los juicios de valor.

Se podria preguntar cual es eJ fundamcnto de la tesis positivista de que'eI concepto \Ie derecho debe defmirse en temlinos puramente descriptivos yvalorativamente neutrales, euando esta tesis no se combina can una posicionesceptica el-l.4TIateria etica. La respuesta plausible es que, en primer lugar, laadmision de que los desacuerdos valorativos pueden resolverse par procedi-mientos racionales no implica negar que la gente difiere, de hecho,amplia·mente en sus juicios valarativos; can 10 que, si la identificacion de un ordenjuridico dependiera de tales juicios, la gente diferirfa grandemente acerca de10 que es eI derecho de una comunidad. En segundo temlino, la aceptacion dela tesis de que la critica axio16gica de ciertos fenomenos esta sujeta a un procesode argumentaci6n racional que pennite, en principio, dirinlir diferencias deopinion, no lien a desconocer las ventajas de distinguir claramente la identifi-cacion de los fen6menos en cuestion de su valoracion crHica; la confusion en-tre la descripci6n de la realidad y la expresion de nuestras ideales . aunquesean ideales que puedan defenderse dando razones en su apoyo·, peIjudicatanto nuestra comprension de tal realidad como la eficada de nuestra aprecia-cion axiologica de la misma. En tercer lugar, no se puede desconocer que uncomponen te importan te de toda sociedad csta cOllstituido por un tip a de fe-n6menos que tienen en comun ciertas propiedades facticas, independiente-mente de que difieran en aspectos axialogicamente relevantes, y que una des-cripci6n lucida de la realidad social exige contar can un concepto (bajo el'nombre "derecho" 0 cualquier otro) que identifique a tales fen6menos sabrela base de sus propiedades comunes. Por ultimo, es un hecho que el lenguajeordinario de la gente induye algun uso de la palabra "derecho" que cumplela funcion que se acaba de mencionar, 0 sea que sirve para identificar ciertofen6meno social indepeniliente de nuestra apreciacion valorativa del mismo;,siendo esto asi, no se vepor que la mosofia del derecho no habrfa de propo-nerse realizar una reconstruccion racional de este uso pl1ramente descriptivode la expresi6n "derecho".

Es importante, entonces, no confundir la concepci6n positivista con el

escepticismo etico. La tesis del positivismo de que el concepto de derecho de-be definirse en terminos valorativamente neutrales, es compatible tanto con laposicion que rechaza toda posibilidad de demostrar racionalmente la validezde juicios morales como con la posicion opuesta que asigna a la razon un pa-pel decisivo para dirimir conflictos e1jcos. No hay, por 10 tanto, una vincula-cion necesaria entreel enfoque positivista y la postura que pretende excluirde la actividad de los juristas teoricos toda elaboracion de indole aXiologicasobre la base de que este tipo de elaboracion es impropia de una empresa tea-rica sometida a criterios de racionalidad.

Sin embargo, la dificuItad que esta ultima posicion pone de manifiestono se desvanece una vez que se muestra su independencia de la tesis centraldel positivismo; este 0 no vinculado con la concepcion positivista, el escepti-cismo etico constituye un obstaculo en contra de reconocer la legitimidad deencarar una critica axiologica como parte esencial de la teorizacion en materiajuddica. En la medida en que convengamos en que la formulaci6n de teodasjurfdicas debe consistir en algo mas que testimonios de nuestras conviccionessubjetivas 0 exhortaciones que apelan a actitudes emotivas, la concepci6n queidentifica alas juicios de valor con tales modalidades expresivas, conduceinevitablemente a excluir de la actividad de los juristas tearicos todo intentode evaluar 0 re-formular el sistema juridico positive de acuerdo a principiose ideales axiologicos. Esto nos obliga a analizar un poco mas de cerca la posi·cion esceptica en materia etica.

El escepticismo etieo se suele asociar con el relativismo, el subjetivis.mo y el emotivismo, hasta el punto que autores como Kelsen y Ross a veceshacen explicita su posicion esceptica diciendo, 0 bien que los juicios de valorson relativos, 0 que son meramente subjetivos 0 que expresan emociones,asumiendo, aparentemente, que estas calificaciolles son equivalentes. Sinembargo, estos r6tulos hacen referencia a posiciones diferentes, que, inclu-so, no corresponden al mismo nivel de amUis\:;.

El relativismo Hieo puede formularse 0 bien como una tesis de etieasociol6gica, 0 como una tesis de Mica normativa 0 como una tesis de meta-etica 0 etica conceptual.

Como una tesis de etica sociol6gica, el relativismo consiste en sostenerque sociedades diferentes a grupos sociales distintos a veces divergen en sus

creencias morales, de modo que una pnictica 0 instituci6n que es consideradamoralmente aceptable en uno de eUos es condenada como inmoral en otro.Obvios ejemplos de estos estan dados por las diferentes actitudes, en distintassociedades y etapas hist6ricas hacia la esclavitud, el incesto, la eutanasia, elaborto, etc. En esta forma general el relativismo sociol6gico es indudablemen-te correcto, aunque a veces pueda discutirse si las sociedades en cuesti6n di-fieren realmente en sus principios morales basieos 0 si solamente difieren enlas consecuencias particulares que extraen de tales principios, seglin las cir-cunstancias facticas distintas que predominan en Ia respectiva sociedad 0 seglinlas creencias vigentes acerca de tales clicunstancias facticas. De cualquiermodo el relativismo sociol6gico no implica que las actitudes eticas divergen-tes que existen en distintas sociedades sean todas eUas valid as 0 que sea im-po sible demostrar racionalmente que unas son moralmente superiores aotras. Uno puede aceptar que en distin tas sociedades hay diferentes pautasmorales e incluso que los individuos de una misma sociedad difieren de hechoacerca de 10 que es bueno, justo 0 correcto, y, sin embargo, sostener que al-gunas de estas creencias son errancas y que pueden ofrecerse razones que de-muestren su falsedad.

EI relativismo que se presenta en el nivel de la etica normativa es muchomas dificil de caracterizar. Una posible formulaci6n de este enfoque es queI!a correcci6n 0 incorreccion moral de un acto - y no solamente las ideasacerca de su coneccion 0 inconecci6n - varia segun la sociedad y momentahistorico en que el acto es realizado. Esta tesis es solo plausible en cuanto selimita a poner de manifiesto que ias variaciones del contexto social e hist6ri-co en que se ejecuta el acto, detem1inan que este tenga aspectos 0 consecuen-cias diferentes que inciden sobre su calificacion moral. Pero sl esta tesis no seagota en sostener esto, no se ve por que nosotros debemos juzgar al acto di-ferentemente sCgUn la sociedad y el momento en que se ejecuta. Se podrfa,tal vez, responder que estamos obligados a aceptar esta conclusion porque lacorreccion 0 incorrecci6n de un acto depende de las actitudes que tenganhacia 61 las personas que conviven en el mismo contexto social con quien eje-cuta ese acto. Si esta afirmacion no implica una tesis acerca del significado determinos como "correcto" - 0 sea si ella no es una postura de indole meta-etica,como las que discutiremos mas tarde -no es claro que es 10 que ella quieredecir. Una posible interpretacion eS que existe un principio moral segUn elcual uno debc comportarse en conformidad con las reglas, actitudes y creen-cias que constituyen la moralidad vigente en su sociedad; pero este principio-

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r.:.L ~1~CC~Tl cr: ..:cn~-cLo::~-:-;0 l:-s-.:I:..::c ":Cr! ~Q ~~-=Ios CC::::~S:7L1tITiorcs ceLt s.xi<:JJJ r~ns..m y \'c'C.i raC2 (rHICd ~ r",,(arma moral: ac",m2s sos,,,,na talprincipia sc'ria auto - frustrantt' para la con..:epcion rt'lati\'ista puesto que csernismo principio no es concebido como relativo a cierla sociedad. Tambien sepod ria decir que la correcci6n 0 incorrecci6n moral d", un acto varia con Iasociedad y el momenta historico en que es ejecutadc sobre la base de que lasdctrtude; subyti'ias del agente y Sl! conSClenCla ace rea def STa!l1S moral dei ac-to, difieren segun la sociedad y el momento en que fa conducta en cuesti6ntiene lugar. Los que contribuian a hacer efectiva y se beneficiaban con lainstituci6n de la esclavitud en Atenas, no tenian seguramente las mismas ac·t.itudes perversas y la misma consciencia de su inmoralidad de alguien que tra-tara de re-establecer esta instituci6n en nuestros dias yen una soeiedad occi-dental; obviamente nuestros juieios morales respecto de los atenienses escla-vistas deben ser diferentes que los que dirigimos contra sus emuladores mo-demos. Pero est a postura implica deseonocer Ia diferencia entre la justifiea-bilidad moral de cierto acto y la reprochabilidad a excusabilidad de quieneslos practican; es posible que debamos eXCUS3r, 0 3tellu3r lluestro reproche, aquienes ejecutan un acto que considerarnos ill(lloral ell un medio social enque el acto es generalmente aprobado, pero ello no implica concluir que elacto en cuesti6n es moralmente correcto y que nosotros debamos aprobarlo.

La tesis relativista en el pl3no normativo tambicn se puede, y se sue-Ie, formular diciendo que debemos tolcrar las creencias y pautas morales queotra gente 0 socledad sustenta y que no debemos illlerrerir con los 3clas fun-dados en tales creencias 0 pautas morales. Pert) esta postu ra es clarameJlte ab-surda porque hace del relativismo una posicion inconsistente: el princiRio de to-leran ci~ ~!:1~in ~eJr.eLel1_cill:9.':I~_eU~.Pr()cl.aI]l<l_no_es,_e) mi~Il)_O_,_ll-n·princi-pi~~ t i·v§j~~llofuera, ten?riamos que consider:!r igualmente vaUch a u;l"prirlcjpio ojJ-ues.-to vigente -en-otra-soCIe(i;id~-q~~pr~s~rib-i~r~-i~ terr erJr con 1as creeneiaSl11Ora:!esde otros (I).Eri-e·s-ie-espi~itu. el relativista se-pl:e~e~la ~ ~~Cl'S-C~~;~llun indi-

. v(du-o-mode-~ado y razonable que no afirma dogmaticamente ningllll Juiciomoral, sino que 10 hace s610 en fonna tentativa. manifestandu su disposieiona revisar su juicio si se Ie muestran razones para clio: cl. t ipicamentc, diria"creo que este acto es conecto. pero podria muy bien estar equivocado". Encuanto esto es una expresi6n de una actitud insegura 0 par la menus caute,losa ante ciertas creeneias, no hay nada que objetar y no tiene ninguna eu-

nexlOn parti., elf con Ia pl)stura re!atil"ist3. cl l11isnll' tip,) llL' JctituJ pl)Jr\~1legi' lamcnti: darse en rc!aei,)n 3. crecllci3.s 3.eerc3. de heeh,)s CIJlplrieos. Pe-ra d eces se interpreta esta actitud como si ella condujera a decir cosas deeste tipo: "crea que este acto es correcto, pero tambicn creo que quien sos-tiene que este acto es incorrecto puede tener rnon": esta es claramentecontradictorio, puesto que si yo creo que el acto en cuestion es correeto,creo por 10 tanto, que no cs incorrecto, y, en COlISCCIICIlCi;l,crco que qlliellsostiene que 10 es, esta equivocado (por mas inscgura y c<llllclos<l que rnicreencia sea). Lo absurdo de esta postura relativist a radica enque ella conduce a que uno adoptc si111ultanc~l1ente dos pers-pectivas incompatibles: por un lado la de quien emite un cierto juicio mo-ral en c@ntraposicion al de un antagonista, y, par el otro, la de una especiede observador imparcial que est:1 fuera de la controversia y que asigna elmismo peso al juicio moral que uno rnismo emite y aJ juicio moral opuestode nuest ro con trincanle.

Pero el relativisrno tambien se puede plantear en un nivcl distintoa los dos ant·eriores, en el nivel eorrespondiente a la meta-diea 0 eticatea rica. En este sentido. cl rel;ltivisl1lo constituye una postura acerca delsigniricado de los terminos cticus, del slatus 1l1gico de los juicios de valory de la posibilidad de demostrar racianalmente la validez de tales juicios.Este tipo de relativismo se confunde con el subjetivismo y el emotivismo.

EI subjetivismo constituye una teoria etlca "naturalista", 0 sea unateoria, segun la cual los terminos dicos tienen significado descriptivo y losjuicios de valor dan cuenta de ciertos estadas de cosas de indole empirica.Su peculiaridad esta dada por el hecha de sosteller que los juicios eticos des-criben aClitudcs subjclivas de quielles los farmulan. Dc este moda, una delas versiones mas populares de esla teoria sostiene que afimlar, por ejemplo."este acto es correeto" es equivalente a afirmar "ya apruebo que se haga talcasa" 0 a "mi me gusta a eomplace que se haga tal cosa". Es de haeer natarque esta postura tiene consecuencias que no estan generalmente asociadascon el esceplicismo etico: segun ella, las juicios de valor son susceptibles deser caJificados como verdaderos 0 falsos y su verdad 0 falsedad puede, enprincipia. detenninarse por medias empiricos (por ejemplo, sometiendo alsujeta que fanllllia el juicia a alglln tipa de test psicologica para verificar sirealmente aprueba a Ie gusta la que Cl dice que es correcto). Para esta cancep-!cion. no es tanto que las controversias eticas no puedan dirimirse racional-I

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mente sino que no hay genuinas controversias eticas. Cuando un individllodice que algo es~mbrarrrienTe··cc)ffedo-y"·61i'0·dice-que es moralmente inco-rrecto, no hay ninguna disputa entre ambos, puesto que cada uno de ellosesta describiendo sus actitudes diferentes: uno est a afirmando "a mi me

I,gusta este acto", mientras el otro afirma "a mi no me gusta". Pero en im-

,_ \plicar esta consecuencia justamente reside la pri~cipaI debilidad dc la teo-," )ria subjetivista, puesto que uno de los datos mas firmes de nuestra expe·

A ~iencia moral t~S, precisamente, que hay controversias eticas, que hay casosen que alguien afirma algo en materia moral que otros rechazan y que, enesos casos, nadie se quedaria con forme si se les dijera que no hay desacuerdoentre ellos, puesto que cada uno "Selimita a describir sus diferentes gustos,actitudes 0 inclinaciones. Esto se debe, obviamente, a que "bueno" 0 "co-rrecto" no significan en el usa ordinario 10 que el subjetivisl110 sostiene, yla forma de demostrarlo es mediante el metodo de"la pregunta abierta"seglin fue Hamado por Moore: si alguien dice "yo apruebo (0 a mi me gusta)este acto", tiene perfecto sentido preguntarle "admitiendo que a Ud. Ie gus-ta i,cree, sin embargo, que este acto es conecto?". Si hay alguna relacion en-tre el significado de terminos como "bueno" 0 "conecto" y la aprobacion,ella no consiste en que ellos signifiquen "10 que es aprobado" sino, en toducaso, "10 quees digno de aprobacion, 10 que es aprobable".

EI emotivismo, y su versi6n mas sofisticada constituida par el pres-criptivismo de Hare, eluden algunas de las inlplicaciones mas insatisfactoriasdel subjetivismo. Para esta concepci6n la conexi6n entre los temlinos eticos ylas actitudes subjetivas de quienes los emplean no est a dada por el hecho deque palabras como "conccto" 0 "bueno" describen tales actitudes sino quelas expresaJJ. Segun el emotivismo, las palabras eticas se caracterizan por notener un significado cognoscitivo central y uniforme en los distintos usos, te-niendo en cambia un significado emotivo que pCl1nanecc constante en los di·fcrentes contextos en que tales expresiones son cmpleadas y que consiste ensu capacidad para transmitir actitudes emotivas del que las ernplea 0 paraprovocarlas en sus interJocutores. La posicion prescriptivista de Hare se distin-gue del emotivismo por sostener que los temlinos eticos se caracterizan portener no un significado emotivo, sino un sIgnificado "valorativo" que haeeque tales expresianes tengan, cuando son empleadas, una "fuerza de recomen-dacion", y que los juicios en que ellas aparecen impliquen un imperativo enprirnera persona y, debido a la universalizaci6n inherente a todo juicio etieo,un cuasi-inlperativo de alcance universal. Ambas variantes de la concepci6n

no descriptivista de los juicios eticos coinciden en que estos no pueden serverdaderos ni falsos y que no pueden inferirse de proposiciones acerca de he-chos empiricos. A los intentos de proceder a tal inferencia los descalifican, si·guiendo a Moore, como viciados por la lIamada "falacia naturalista". EI nodescriptivismo pretende, ademas, praporcionar una explicacion convincenteLIela conexi6n necesaria que parece haber entre los juicios morales y la volun-tad 0 inclinaci6n a realizar ciertas acciones: Si los jUicios morales expresan ac-titudes emotivas 0 tienden a provocarlas en otras 0 inlplican 1a aceptaci6n deciertos imperativos de conducta, uno puede percibir por que tales juicios tie-nen capacidad para promover determinados comportamientos, 10 que, a pri·mera vista, no resu1ta claro en e1 casu de concepciones descriptivistas.

EI hecho de que el no-descriptivismo este, aparentemente, en condi-ciones de dar respuesta, primero , a la inquietud acerca de que es 10 que per-manece constante en usos muy disrmiJes de expresiones como "bueno", se-gundo, a la sospecha de que hay una especie de "abismo 16gico" entre hechosempiricos y valores, y, tercero, a la inlpresi6n de que los juicios eticos, tienenuna dinlension pragmatica caracteristica, hace de esta concepci6n una teorlaetica muy atractiva y convincente. La consecuencia de aceptar esta posici6nes, obviamente, la adopci6n de un punto de vista esceptico acerca de)a posi-bilidad de demostrar in tersubjetivamente cual de dos jUicios eticos basicos decontenido opuesto es valido, una vez que tales juicios satisfacen ciertas pro-piedades formalcs (como la universalizacion y la coherencia).

Sin embargo, el no-descriptivismo ha sido objeto, recientemente, deobjeciones fundadas.

En primer lugar, se ha objetado que confunde el signijicadc de una ex-presi6n con su juerza, 0 entre 10 que Austin ha Hamado el ac!~·'l()~u<:il?~a-ria" y el acto "ilocucionario" que uno realizaal formular_tl:_n~._oracion; en,oITaspalabras;esfa-Concepclon ·confunde el significado de 10 que uno:, dice, \can 1_()5!ueun<l~,decir)oque dice.: .E~~res~r. emocioiles-b-prescn~s10 que uno hace~a- veces cuando formula JUICIOS ehcos, pero esto es relahva-mente independiente del significado de tales jUicios (se puede recomendar a1.go mediante jUicios que nadie dudaria en calificar de descriptivos). De estemodo, esta teoria constituye una concepcion no acerca de los juicios eticos,sino del discurso etico, 0 sea de 10 que hacemos cuando formulamos explfcitay publicamente ciertos juicios Wcos. La teoria no parece dar cuenta del sta-

tus de 10s juicios de valor cuando, por ejempl0, deliberamos en soliloquioacerca de la correccion 0 incomccion moral de un acto (2).

En segundo lugar, el canicter de falacia de la Hamada "falacia natura-!ista", que los no descriptivist&5 imputan alas concepciones que identifican10s conceptos Hicos con propie.dades empiricas, tambien ha sido puesto en te~la de jUicio. W. K. Frankena (3) ha mostrado lucidamente que esta no es unafalacia en el sentido estricto de la palabra sino que, 10 que se imputa a los na-turalistall bajo el r6tulo de "falacia naturalista", es el error de confundir unapropiedad con otra 0 de intentar defmir 10 indefinible. Aim asi, dice Fran-kena, esto no puede ser alegado como un argumento en favor de concepcionesno-naturalistas sino que, en el mejor de los casos, s610 puede defenderse co-mo una conclusi6n de argumentos independientes que demuestren que las ex-pre5iones eticas no designan propiedades faetica·s. Cuando se alega que juiciosdel "deber ser" no pueden ser inferidos de juicios del "ser", primero hay quedemostrar que los juicios del primer tipo no pueden ser analizados como jui-cios descriptivos. Por supuesto que hay juicios del "deber ser", como las 6r·denes 0 mandatos, que no constituyen descripciones ni pueden inferirse dedescripciones; pero la cuesti6n consiste, precisamente en determinar si tndoslos juicios del "deber ser" son anaJogos alas 6rdenes 0 man datos, 0 5i hayuna' categoria de juicios de este tipo que tienen contenido descriptive ( yque no se limitan a describir prescripciones).

Finalmente, se ha objetado tambien que la adhesi6n a una concepci6nemotivista 0 prescriptivista de los juicios eticos no es la unica alternativa quepermite explicar la conexi6n intrfnseca que parece haber entre tales juicios yla motivaci6n de determmad.u con<l.uctas. Autores como B. Williams, G.Warnock, Ph. Foot, J. Rawls, etc (4) han intentado mostrar que termi-nos como "bueno" 0 "correcto" pueden tener un significado descriptivotal que, dados ciertQs motivos generales que suelen tener los hombres paraactuar, callficar a algo como bueno 0 correcto puede ser relevante para ac-tualizar esos motivos y determinar un cierto curso de acci6n.

La cuesti6n acerca del significado de las expresiones eticas, del status16gico de los juicios de valor y de la posibilidad de justificar racionalmenteprincipios morales ultimos es un tema de discusi6n que permanece abierto yque resulta permanentemente enriquecido por aportes cada vez mas sofisti-cados, tendientes a elucidar complejos problemas de epistemologfa, logic a y

ftIosoffa del lenguaje. Obviamente, los argumentos esccpticos siguen provo-cando genuina perplejidad y deben ser cuidadosamente considerados, pero,dadas las dificultades para fundamen tar tales argumentos en una concepci6nplausible acerca dellenguaje moral, resulta insatisfactorio ese escepticismo co-rriente que se defiende dogmaticamente y "a priori" de cualquier intento deofrecer justificaciones racionales para los juicios de valor. 5i bien es verdadqve las controversias valorativas parecen distinguirse radicalmente de otro ti-po de controversias por el hecho de que dos personas normales en la mismasituacion observacional y usando cl mismo aparato conceptual puedcn seguirinsistiendo. sinceramente en juicios morales contrapuestos, tambien es ciertoque generalmente pensamos que nuestros juicios morales pueden ser verda·deros 0 fais.os y que, a diferencia de los juicios acerca de gustos, son suscepti-bles de apoyarse en cierto tipo de razones.

Es posible que los principios morales ultimos que sustentamos no pue·dan fundamentarse sino en ciertas intuiciones basicas que no pueden ser, a suvez, justificadas. Pero, en primer lugar, raramente estamos en c.on~~io~e~ deasegurar que cierto principio cuya validez defendemos es un pnn.cIP.lO U.ltlffioy que no podemos encontrar otro principio mas basico que ~ermlta JUStl~C~'10. En segundo lugar, la tarea de presentar un. sistema conslstente de ~r:nCl-pios Ultimos que den cuenta de nuestras intuiciones morales es una actlvldadraelonal sumamente importante, tanto mas cuando puede esperarse que gentede la misma comunidad cultural compartira buena parte de tales intuiciones-basicas. En tercer lugar, la mayoria de las controversias Hicas que sesuelen,de hecho, presentar no involucran diferencias en cuanto a los principios ulti-mos sino diferencias en cuanto alas consecuencias que se debenextraer de ta-les principios para resolver cuestiones especfticas. Esto hace que consi~eracio-nes logicas respecto de la deducibilidad de tales supuestas consecuenCIaS y dela coherencia entre diferentes juicios valorativos especificos, consideracionesacerca del alcance de los conceptos que empleamos para formular tales juiciosvalorativos, y consideraciones relativas a los hechos empfricos que determinandiferentes implicaciones de los principios tIltimos, sean relevantes para dirimirposibles conflictos valorativos.

Si observamos 10 que ocurre en buena parte de las poIemicas valorativasque se presentan en un nivel teorico, como las controvers~as ac:rc~ de 1~justi-ficaci6n de la pena, la legitimidad del abort 0 y la eu tanasl3, la ]llstIficacl6n deleyes paternalistas, el alcance de los derechos individuales, diferentes criterios

de distribuci6n econ6mica etc se advierte 1raramente versan sabre .'..' . c ~ramente que tales polemicasEn tales controversias ~:rc:~~~OnSlde:ados uJtim~S por 10s contendientes.curso: se enfrenta primero un c'e ~ n~.es ro razonamlento adopta el siguienteponsabilidad penal deb 1 r 0 IpO ~e problema por ejemplo si la res·

t. e presuponer 0 no Clertas actitudes subjetivas y se

sen a tentatlvamente un determinado . ., pre·reflejar nuestras intuiciones -par ejemPI~r:uC:~I~d~~;:C~esolve:~~, que pare.ce::n~:~l;:";;~~:i~~~gO'~:~':1:~,rp"t"ion"del~s~~:;:pt~sd~~:d~:~:secuencias r . . .. ncepto de mtenclOflY se explora las can·como el tratogl~as que el pnnClplO asi interpretado tiene para ciertos casosdel princi i arr:Ielnt~ de los he~~os negligentes -, re-ajustlindose la formulaci6nmodo de Pproci .a mterpretac.lOn del lenguaje usado para tal formulaci6n de

e Hlr consecuenClas contra -intuitivas' s . ..cuesti6n con otros principios "prima facie" I J ':1 contrasta el ~rmclplO endos al mismo raced' . , ? ~USI es, que han sIdo someti-zada para prev~nir ac:~e~~~~~~mo el P~ClPlO que la sociedad esta autori-tencia entre las consecue . d Palor me~lO. d~ penas - y se examina la consis-

. nClas e t es pnnc1plOs, ref ofilluland 0 .sano, estos principios para elimina 'bl .. se, Sl es nece·tenta 1 d r POSI es contradlcclOnes entre eilos' se in·

, uego, etectar un princ" d J

principios anteri.)res y este p~~;;.o e ~ayor g~neralidad que implique 105ceso de anal' .' I mas gener es sometido al mismo pro·

ISISconceptual, deTerminacion de su ..vis nuestras intuiciones y contraste co t ~ consecuenClas l6g1cas vis tine que es posible formular un PrinCiPiO

na~ ras .rrmCiPI·al°S,ha.sta qu~ se supo-

Es . rt n mas gener , y aSI suceslvamentec1e 0 que en este proceso se .

que, te6ricamente estam d t' r~curre a nuestras .convicciones intuitivas y

d b' as es ma as a llegar a un clerto nivel en la discusi6n

en que e amos decJarar 1" ... que e pnnclplO a que arribamos es "ultim "puede mfenrse de otro principio mas basico; pero tambien es ve d d 0 Y nocurso de tal' r a que en elcontrincant:r~~e~~e~c~::~~I~~azonesl q u~ p~e,den oponerse a"un hipotetico

. que e prmclplo que defendemos tiene con-

:~cr:~::r~ue el opon.en ~e.estari3 dis?,uesto a aceptar 0 que elude otras que

d fi d' qtle e~prmClplO en cuestlOn no es incompatible can otros que el

e len e, 0 que se mfiere de un . ., Itas distinciones conceptuales so/:aC:PlOtmaS general que el endosa, que cier·

. . ap as que otras para formular un prillC1P1~~e modo que este tenga las virtu des mencionadas etc Es' -adm1t1endo la indemostrabilidad racional de 105 . .'. . daleClrque, aunla inevitable a elaci6n e . " pnnclplos mor es ultimos y

'1' P , n clertos puntos cntlcos a convicci:mes intuitivas la ra-zon lene un pape! cruslal en la deliberaci6n moral.

Esto no ha sido negado por pnicticamente ningUn mosofo moral respe-table, no obstante 10 cual se ha producido una especie de vulgarizaci6n de-formante -de algunas concepciones eticas, suponiendose que ellas vedan todorazonamiento en materia moral y excluyen al discurso axio16gico del ambitode la especulaci6n te6rica "seria". De este modo, a diferencia del escepticismofllos6fico referido a principios y postulados basicos de las ciencias naturales Yde las matematicas, que no ha inhibido a 105cientificos a proseguir con su ac-tividad, el escepticismo etico ha obtenido una suerte de auto-conflrmaci6n,desalentando a illtelectuales, preocupados por desarrollar una &ctividad te6ri-ca con jerarquia academica, a encarar la discusi6n de problemas axio16gicos,bajo la suposicion de que eHo corresponde s610 a predicadores, visionarios 0

propagandistas politicos,

E8to tiene una obvia relevancia para la determinacion de los alcancesde 1a actividad intelectual que los juristas te6ricos pueden leg1timamente en-carar. En la medida en que se admita que la argumentaci6n racional juega unimportante rol en la discusi6n de cuestiones axiol6gicas, no hay raz6n "apriori" para que los te6ricos del derecho deban abstenerse de seguir cum-pliendo su influyente funci6n de proponer altemativas para re-formular elsistema juridico de tal modo de adecuarlo a ciertos postulados valorativos.

Aun mas, es en relaciOn a esta funci6n que el desarrollo de Alchourr6n \y Bulygin, que hemos discutido en la conferencia precedent~, respecto delconcepto de sistema Y de la actividad de sistematizacion, es >umamente es-darecedor para dar cuenta de la estructura de las teorias juridk.as y de su ade-cuaci6n a canones de racionalidad. Mientras que la sistematizaci6n tiene, co-mo villos, un alcance muy hmitado euando se la constrifie a los enunciadosque integran un orden juridico positivo, ella cumple un papel fundamentaleuando se trata de adecuar el orden juridico a postulados axio16gicos: En es- '.te caso, 109.jU.ristas deben encarar como taJea preeminente la de integrar en un \.sistema consistente y 10 mas econ6mico po sible de principios valorativos con-siderados validos,· alas normas juridicas positivas interpretadas de cierta for-ma. Para ello, no solamente deben sistematizar sus convicciones axio16g!cRS,10que~, como vimos, hacer eXElicTtas-rascoilSeCU-enciiis16gicaSde cierto~eticos e in ten tar reemprilzarfos -porj:HinclpJosmas:.E-enerafeseq-ufva1ei1teS-;smo

que-del)entaffibi6~-f~~ ~i~r-hip6t·esis-i~ te ~-r~t~ tiv~;--d~~~jUri dicasv~~~~-9ue 1<!?_c-onsecuencias16glcas de tales nonnas sean com-patibles y, si es posible, coincidentes con las que se in1lei-en ae 10s prmc1pIOS~

axio16gicos aceptados. En todo este proceso la inferencia explicit a de conse-cuencias 16gicas de ciertos enu:nciados y 10 que Alchourr6n y Bulygin lIaman"inducci6n juridica" tienen un rol crucial. Estos autores admiten expl icita·mente que su modelo de actividad te6rica frente al derecho puede ser am·pliado de esta forma, cuando sostienen que la base del orden nomlativo quese sistematiza no tiene que estar necesariamente integrada por las nomlas ju-rfdicas positivas (aunque creen, equivocadamente, que esta ampliaci6n implicauna concepci6n iusnatura!ista) (5). De este modo el modelo que proponen esvalido y fecundo en tanto y en cuanto se deje de lado sus comentarios mar·ginales respecto de la "irracionalidad" de la tarea de asignar una interpreta·cion semantica alas normas juridicas y la impropiedad de que los juristasteoricos encaren una re-formulaci6n del sistema positivo que "correspondeal legislador". Tambien es esclarecedor, para comprender el canicter racionalde la actividad tea rica encaminada a reconstruir el sistema juridico para ajus-tarlo a pri~9pio.s-de ...-j.u~cia, 10 que estos autores dicen en relaci6n al hechode que la ~istematiza~i6jJJes uno de los rasgos centrales que tiene!l..§n comunlas cienclas-emP'fr'i~~0ncfepen-a:ientemen tede-~;;~-;- sel~~~-_.- _ .._ .._ •..\........-.~ -sus respectivosaxiomas; 0 sea que, sin peIjuicio de la supuesta imposibilidadde justificar racionalmente los postulados valorativos ultimos que subyacena la elaboraci6n de teorias juridicas, tal elabo~acion comparte con aquellasciencias (sin que por ello merezca necesariamen te el titulo de "ciencia") lapretension de sistematizar ur.!....C...Qfl.illnto de enunciados primitivos. Creo, en-tonces, que mientras !~~~em~!iZaci6n ~se transforma en una tareaque es frecuentemenfe 0 lerillnposi5fe 0 casi banal cuando ella es constre-fiida a operar, en el marco de una supuesta ciencia empirica que se limitaa dar cuenta del derecho positivo, ella adquiere enorrpe relevancia c~ponente racional de la actividad normativa de re-formular el sistema en con-cordancia con principios vaIorativos. .----.-

EI desarrollo de esta conferencia se ha limitadc a intentar socavar laconfianza con que frecuentemente se aduce que la actividad teorica frente alderecho debe eludir consideraciones y elaboraciones de indole axiologica pa-ra preservar su caracter racional. No he ofrecido, sin embargo, razones porlas cuales los juristas te6ricos deberian encarar este tipo de empresa in telec-tua! :......como de hecho 10 hacen, aunque muchas veces en forma encubierta-,ni he sugerido cuales deberian ser los lineamientos y alcances de este modelode teorizaci6n juridica. Estos temas seran desarrollados en la siguiente, y ulti-ma conferencia.

VI. EL MODELO DE UNA llCIENCIAll NORMATIVADELDERECHO

Las preguntas que intento responder en esta conferencia fma! son las si-guientes: Prii11ho i,por que Ios juristas te6ricos deben encarar la discusi6n depautas y consideraciones de indole axiol6gica que son relevantes para determi-nar la justificabilidad de las nomlas juridicas positivas y su eventua! reformula-cion? Segundo, suponiendo que los juristas deban encarar tal tipo de discusi6ni,cuales son los lineamientos generales a los que deberian conformarse sus ela-boraciones teoricas'!

La primera pregunta tiene una respuesta muy simple, pero que exige unafundamentaci6n bastante compleja.

La respuesta es que la funci6n principal de la actividad de los juristas teori-cas, que ha determinado su enorme importancia e inf1uencia en el desarrollo delderecho en los paises de la tradici6n con tinen tal-europea, es y ha sido siemprela de proporcionar guias para la administraci6n de justicia, ofreciendo orienta-ciones "de sententia ferenda ". En aquellos paises, como los del "common law"en que las elabaraciones de los juristas teoricos tienen escasa relevancia ...hasta \el punto de que la idea de una "::iencia jurfdica" resulta totalmente extrma yningun iusftl6sofo se preocupa por analizar su metod~logia y presupuestos epis-temol6gicos - esta funci6n de suministrar pautas para las decisiones judiciales seda en forma mucho mas atenuada, y los escritares y profesores de derecho sue ... !

len limitarse ~ describir y sistemati~~~eglas legislativas y j~riSpru..denCiales I)vigentes. AqUI tenemos la aparentt paradoj1 de que cuan~.!TIau~..a.Lusti!nJ.0juristas a los modelos "c.i~r.!Jm(;.Q_s_,:~u~I1!.os cC:I1]_~.l1.t.adoen las conferenciasanteriores:-me-nos -se-considera a su actividad c~mo cientifica "i socialmente rele .vante. Par Cleifoque-~sraaufc).:rimitaci6;-d;·'la-~ti~id-;ctde-l~uristas anglo .sajone~ no se debe a su convenciITileri1OGeque,d;~-;;te modo, respctan I~s c3.;O- jileSde una verdadera ciencia juridica,sino principalmente, segun creo, a la ten- !

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dencia de la magistratura en esos paises a encarar por si misma la discusi6n deproblemas te6ricos relevantes p'ara sus decisiones, tomando escasa noticia de lasrecomendaciones de 105 escritores de derecho (incluso existia en Inglaterra has·ta hace muy poco la regIa no escrita y respetada s610 con ligeras desviacionesde que los jueces no deben citar en sus decisiones opiniones de escritores con-temponineos)_ Curiosamente, los te6ricos que asumen con mas resoluci6n lacritica de las decisiones judiciales y la tarea de proponer pautas generales para fu·turas decisiones, no son los tratadistas especializados en las diferentes ramas juri.dicas, sino, sobre todo, los fil6sofos del derecho preocupados par determinar lasbases axiol6gicas fundamentales sobre las que debe asentarse el orden juridico.

Sin embargo, afirmar que la funci6n central de las elaboraciones que los ju·ristas desarrollan consiste en guiar la administraci6n de justicia,no es una respues·ta satisfactoria al interrogante de por que deben encarar la discusi6n de proble·mas valorativos, a men as que se muestre que las decisiones judiciales dependennecesariamente de consideraciones axiol6gicas.

Hay varias razones que determinan esa dependencia entre los falios de losjueces y la consideraci6n de principios valorativos, criterios de justicia, concep-ciones ideol6gicas, etc.

En pr..mer lugar, como ya se dijo repetidamente, los jueces deben en·frentar el problema de asignar significado al lenguaje can que se expresan lasnormas que enos estan ob Iigados a aplicar segun las reglas de recooocimiento delsistema. En el caso de las nomus legisladas, hay una formulaci6n "can6nica"de tales normas que los jueces no pueden alterar, pero no hay, en cambia, unprocedimiento canonico, vale decir homologado oficialtnente, para asignar re-ferencia semantica a tal formulaci6n lingiifstica. Generalmente se supone, co-mo algo obvio que no requiere fundamentaci6n especial, que las palabras de laley tienen el significado que se les suele asignar en lo~ usos lingiiisticos co-rrientes, salvo el caso de algunas pocas expresiones tecnicas que s610 tienensignificado, 0 tienen un significado especial, en contextos jUrfdicos. Sin em·bargo, la razon de esta afirmaci6n dista de ser obvia. En contextos ajenos alderecho, la regia que prescribe interpretar las oraciones que formulamos seglinel usa comun dellenguaje es una mera guia practica que se apoya en la pre-suncion de que quien habla suele usar el lenguaje' con el mismo sentido conque se 10 emplea en su comunidad lingiiistica. Esta presunci6n es dejada de la-

do tan pronto como tenemos indicios de que el hablante ha empleado ciertas pa-labras con un significado heterodoxo, que diverge del que es usual en ellenguajecorriente. Aunque cuando hablamos del significado de alguna oraci6n incurri-mos en cierta ambigiiedad, en general estaffi)sdispuestos a conceder que el de-pende, en ultima instancia de la intenci6n de quien la formul6 (es sugestivoque tanto en castellano como en ingIes la palabra "significado" - "meaning"esta relacionada con "querer decir" - "to mean" -). La idea de que ellengull-je legal tiene el significado que surge del empleo corriente de las palabras queintegran tal lenguaje no puede, entonces, fundarse meramente en una concep-cion segun la cua! toda pieza Iingiiistica tiene necesariamente el significadoque se Ie asigna en la comunidad en cuyo contexto se emite. Para transformara la "regIa del. usa comun", de una guia practica para inferir que es 10 que sequiso decir con cierta oraci6n a una prescripci6n acerca del significado quedebe asignarse necesariamente alas palabras de la ley, de be recurrirse a consi·deraciones axiologicas a pragm:Hicas. Estas son bastante obvias y estan, na-turalmente, relacionadas can la exigencia de publicidad de las normj!s jurfdi-cas, a sea con la necesidad de facilitar el conocimiento de las prescripcionesjuridicas par parte de sus destinatarios; esto permite, a su vez, alcanzar ciertogrado de previsibilidad de las decisiones judiciales que se apoyan en tales pres-cripciones. Pero una vez que se pone de manifiesto el tipo de consideracionesque favorecen recurrir a los usos corrientes para atribuir significado a! len-guaje legal, queda claro que tales consideraciones axiol6gicas no son abso-lutas, y deben ponerse en balance can otras consideraciones de la misma (n·dole, como par ejemplo la necesidad de evitar soluciones gravemente injus-tas. Cuando los prop6sitos del 6rgano que emiti6 la norma juridica en cues-ti6n no son claTOs, puede haber tanto fundanl~nto para afinnar que la obe-diencia a ese organa exige suponer que no ha pretendido consagrar tal injus-ticia y que ha usado ellenguaje can un significado distinto al ordinaria, comopara sostener que esa obediencia s610 es compatible con el presupuesto de quetal organa ha seguido el usa corrien te al formular la norma en cuesti6n, auncuando eso implique establecer soluciones que se consideran injustas.

En segundo termino, aun admitiendo que e1lenguaje can que las nor-mas juridicas son expresadas debe ser en tendido por los 6rganos de aplicaci6nde acuerdo al significado corriente en la comunidad lingiiistica, el sistema ju-rfdico puede presentar indetenninaciones de distinto tipo. Tales indetermina-ciones pueden deberse a factores pragmaticos, como la incertidumbre acercade la formulaci6n correcta de una norma juridica (sea porque se ttata de una

nonna consuetudinaria 0 jurisprudencial que no tiene fonnulacion can6nicao sea porque existen dudas acerca del tex to oficial de una nomla legislada), afactores semanticos 0 sintaclicos, como la ambigi.iedad, vaguedad y texturaabierta del lenguaje legal interpretado de acuerdo al significado corriente 0

las ambigUedades de ciertas conectivas sin t<icticas, a factores 16gicos, como laexistencia de lagunas y contradicciones en el sistema.

EI pensamiento juridico tradicional esta imbuido, como se dijo en laprimera conferencia, de una pertinaz tendencia a negar la existencia de inde-tenninaciones en el sistema juridico 0 , en todo caso, a sostener que existen-medios para resolver tales indeterminaciones que arrojan resultados univocos

~) y se apoyan en consideraciones "objetivas" y axiologicamente neutrales. Asi\.J se suele sostener que el lenguaje legal emplea conceptos que gozan de la abso-{~; luta precision delos conceptos matematicos, como 10 ha sostenido Sebastian

,-,~\ . Soler en su polemica con Genaro R. Carrio (I). 0 que eI derecho es inheren-.'''~ temente completo y consistente, tal como 10 ha afirmado, segun vimos, KeJ-

/ sen al negar la existencia de lagunas y contradicciones. Cuando se admite que/ el derecho puede presentar indeterminaciones, se suele sostener , empero, que

-"7i hay metodos de interpretacion, concepciones acerca de la "naturaleza juridi---"iI, ca" del instituto regulado, teodas generales acerca de la estructura y finalidad

.'1 'I del orden juridico, etc., que permiten resolver tales indeterminaciones en for-i ma unfvoca y objetiva sin recurrir a consid~raciones <Di.iologicas. Sin embargo.

"il amb~: pretensio~es a1terna~ivas son infundadas. Auto:es como Ross, Hart,()\ Carno, Alchourron y Bulygm, etc., han mostrado fehaclentemente los errores

'\-\ '--conceptuales que se esconden detras de los argumentos tendientes a negar que, \el lenguaje de la ley puede ser vago 0 ambiguo a que el sistema juridico pue-

< I :de tener Jagunas y contradicciones. Tambien la filosofia del derecho con tem-"Q; " poranea ha puesto de manifiesto que 10s lIamados "metodos de interpreta-

I cion" no arrojan resultados univocos y su empleo presupone posturas valo-I rativas; que las teodas sobre la "naturaleza jurfdica" de diferentes institucio-

~; nes y ace rea de datos estructurales de la realidad juridica envuelven concep-~\': ciones epistemologicas espureas y supuestos axiol6gicos encubiertos; que la<: l\ pretension del conceptualismo de derivar soluciones substantivas para casos:: i no resueltos par el derecho positivo es quimerica en tanto y en cuanto desco-~"'\ noce q~e;no se pue~en inferir soluciones normativas de premisas que no son,~ \ellas mlsmas norrnatlvas, y que, no proveyendo el orden jurfdico tales premi-~~as, debe recurrirse a pautas norrnativas extra-jurfdicas. En sl'ntesis, el orden

lj~ no ~tituy~, en los hec~os, un si~tema auto-suficiente para resolvercua!quler caso conceblble. Y, no slendo poslble resolver los C3S0S no previstosr-- .94

un ivocamen te median te tecnicas cLe_inle.rp_r:eJ_ac.LQ!LY-de reconstruccion delSIStema axiologicamente neutrales,los jueces estan compelidos a resolver talescaSCrs--reeu-r-rien-dCT,TlIa!gDf[-pUliTo-(resurazonam~nto, a principios V regl~-;-no.iu'riEi-iGB-s~_-_______ ---- ----- ----~----------

En tercer lugar, e independientemente del problema de la indeterrnina-cion del derecho positivo, no hay una modalidad unica de aplicacion de nor-mas juridicas a casos particulares. Aun cuando el alcance de una normajurf-dica sea claro, los jueces pueden conformar sus decisiones a tal norma siguien-do modelos diferentes de observancia normativa. En ciertos contextos, comoel de aplicacjon y obediencia de 6rdenes y regulaciones militares, el modelode confo!Uljdad que se suele adoptar no tiene en cuenta. generalmente, las ra-zones por las cuales e1 precepto en cuestion fue emitido y la aplicacion y obe-diencia de este exige atenerse a su texto literal, aun cuando ello impliquefrustrar tales razones subyacentes: En ecros contextos, tal modelo de confor-midad normativa resulta absurdo y se espera que los actos de aplicacion U Ob-

servancia tengan en cuenta consideraciones relacionadas con la satisfaccion delos propositos 0 razones que determinaron la sancion de la prescripci6n encuestion. En estos casos, no se considera que se viola la nonna si no se hace 10que ella explicitamente prescribe cuando ello frustrarfa 0, en todo caso, nosatisfaiia su finalidad implicita. No solo la eleccion de uno u otro modelo deconformidad normativa por parte de los jueces, implica que estos deben te-ner en cuenta consideraciones de indole valorativa en .favor 0 en contra deadoptar cada uno de cllos, sino que tambien, en caso de decidirse par el 010-

delo que da relevancia alas razones que subyacen a los preceptos juridicos,los jueces deben incurrir en una suti! apreciacion de propositos y finalidadesen la que factores valorativos juegan un pape! decisivo. Esto se da en formamucho mas marcada si se avanza todavia un paso mas y, en lugar de tener encuenta las razones que, historicamente determinaron la sancion de una normajuridica, se consideran las razones quejustifican tal sanci6n, aun euando ellasno correspondan alas propositos reales de los autores del material juridico encuestion (10 que parece razonable hacer, por ejemplo cuando se trata de legis-laci6n de antigua data enfrentada con circunstaneias sociales diferentes y conun consenso valorativo distinto a los que se daban en el momenta de su san-ci6n) (2).

En cuarto termino, y mucho mas importante que las consideraciones an-teriores, se debe menclonar el hecho de que el derecho positivo no provee ra-

zones suficientes para justificar una decisi6n, aun cuando el orden en cuesti6ncontenga una soluci6n clara para el caso que debe decidirse. Si el concepto dederecho se defme, como los positivistas proponen, sobre la base de propieda.des facticas y sin recurrir a caracterfsticas valorativas 0 normativas, las propo-sicio~es que dicen que un cierto derecho positivo establece una obligacion, underecho, una sancion, etc., para un determinado caso, son reducibles a enun-ciados que dan cuenta de ciertos hechos, y los hechos no permiten par sf so-los justificar una accion 0 decision. Senalar que cierto estado de casas Se dapuede ser solo una razon auxiliar para justificar una decision cuando se com.bina can razones operativas, tales como deseos 0 intereses 0 consideracionesde indole moral (3). Se podria decir que hay, en general dos tipos de razonesoperativas para justificar acciones 0 decisiones: razones prudenclaJes, relacio-nadas con la satisfaccion delos intereses del propio agente, y razones morales;estas ultimas tienen prioridad sobre las primeras, en el sentido de que cuandoellas son relevantes, 0 sea cuando la decision 0 acci6n en cuestion no es moral.mente indiferente, las consideraciones prudenciales dejan de ser razones parajustificar la conducta, aunque puedan ser razones que permitan explicarla.Cuando las normas juridicas son concebidas en terminos puramente fflcticos( 0 sea, cuando se las concibe como reducibles a datos facticos) ellas no Cons-tituyen razones operativas que permitan por si mismas ofrecer una justifica-cion de cierta decisi6n judicial; si la decision en cuestion es moralmente rele.vante como la mayoria de las decisiones judiciales 10 son, solo razones de in.dole moral pueden proveer una justificacion de tal decision. En este sentido,G. J. Warnock (4) afirma 10 siguiente: "Se dice a veces que las regIas "proveenrazones para actuar"; y uno podria estar de acuerdo con eso, sujeto sin em-bargo, al requerimiento general de que ellas no solo existan, sino que sean,ademas, regIas razonables ... (p. 41).(L) aplicabilidad de una regIa a un casoparticular, por mejor qu~ sea esa regIa, no es, en general, una r~n conclu-yente para actuar en esa situacion como la regla 10 exige ...(p.42)". A su vezA. J. Richards (5) sostiene "como se indice previamente, una regIa social (talcomo una norma juridica) puedeexistir y aplicarse a una persona que rechazacompletamente la regIa; tal rechazo puede derivar no meramente de conside-raciones de auto-in teres, sino del punta de vista de 'alguien que no acepta laregia porque no esta moralmente justificada. No podemos resolver el conflictode creencias entre quien acepta una regIa y quien no la acepta sobre la merabase de regIas sociales per se ...Este hecho es consecuencia de la relaci6n 16-gica mencionada que se da entre reglas sociales y razones para actuar, 0 seaque la existencia de regIas sociales implica ciertas supuestas razones para

actuar y no que hay tales razones. Para avanzar en la direcci6n de resolver eldesacuerdo entre quien acepta y rechaza una regia social, debemos movemoshacia un nivel completamente diferente de reglas, en el que la relaci6n entre ra-zones y reglas existentes no es una relaci6n de suposici6n 0 creencia sino unarelaci6n de hecho: Un tipo de consideraciones parajustificar reglas soc;iales tie-ne especial importancia y priori dad, ellas son las consideraciones definidas porprincipios (de racionalidad y moralidad). Asi, no sera generalmente una res-puestB. satisfactoria a la pregunta "i,debo obedecer esta ley?", responder can laraz6n: "si; la ley requiere que ud. obedezca", salvo que se este asumiendo taci-tamente algun Standard ulterior. Pero es frecuentemente una respuesta satis-factoria y suficiente a tal pregunta la que seflala la relevancia del principio deequidad que prescribe asumir cargas y desventajas despues de haber aceptadolos beneficios de un sistema cooperativo y rnutuamente ventajoso" (ps. 24 y 25).

Los jueces son tan moralmente responsables como todos nosotros porsus actos y decisiones, y el hecho de aplicar 10 que ciertas prescripciones posi-tivas disponen no los exime de tal responsabilidad. En la mediaa en que eUospretendan satisfacer esa responsabilidad emitiendo decisiones que sean just i-ficables no pueden limitarse a determinar que ellas estan impuesta~ por nor-mas juridicas vigentes sino que deben as'umir presupuestos axiologicos que ha-ceri legftima la observancia de tales norm as. Esto no quiere decir, por supues-

"-to, que los Jueces deben resolver cada caso siguiendo solo consideraciones dejusticia y equid ad como si no hubiera normas juridicas que regulan ese ca-so y ellos fueran lIamados a legislar sobre el punto. Hay generalmente razonesvinculadas can cl respeto a 6rganos legislativos legitimos, la necesidad de!proveer cierto grade de seguridad y previsibilidad de las decisionesjudiciales,la conveniencia de contribuir a una vida social ordenada, la exigencia de tratarcasos similares en forma similar, que justifican aplicar normas juridicas vigen-tes aun cuando ellas impliquen soluciones moderadamente injustas en algunoscasas particulares. Pero tales raiones Son de naturaleza axiol6gica y deben serpuestas en balance can consideraciones, que pueden, en algunos casos preva-lecer, acerca de la justicia 0 injustica de la soluci6n prescripta en un caso par-ticular. Los jueces que entienden que su deber consiste en aplicar las normasjuridicas positivas con total independencia de su valor moral, asumen de cual~ ._ :..quier modo una postura moral, basada en el principio pseudo-positivista de Iy j .que cualquier derecho positivo es moralmente obligatorio, que, cuando es de-l:],/ .fend ido en forma universaly sin calificaciones, es, porIa menos, discutible. .

Estas consideraciones muestran la necesaria depend~cia_~existe en-tre la ta~e_aj~dicial y la adopcion de postur:asaxI6Iogi~ Los organ~~-gados de resolver Con DRtos entre partlculares estan-eomp-elidos a asumir po-siciones de j'ndole valorativ3' cuando deciden que significado debe atribuirsea Una normajuridica positiva, Como debe circunscribirse ese significado cuan-do este es parcialmente indeterminado, como debcria apIicarse Ia Ilorma ju-ridica en cuestion y, en ultima instancia, si esta debe 0 no aplicarse al c~soque tienen entre manos.

En la medida en que los jueces no pueden eludir recurrir a considera.ciones valorativas para resolver estas cuestiones, parece absurdo que los juris-tas tearico" movidos por pruritos acerca de la naturaleza "cientifica" de suactividad, se abstengan de asistirlos en esta tarea, renunciando a su funci6ntradicional, por 10 menos en el ambito continental-europeo, de proveerorientaciones para la administracion de justicia. Obviamente, Ios juristas aca-demicos se encuentran, en varios sentidos. en mejorcs condiciones que losjueces para encarar consideraciones de fiJosofia politica y moral de las quepueden inferirse pautas para resolver los problemas axioJogicos que se enfren-tan en la tarea jurisdiccional; los teoricos del derecho no estan constrefiidospor la necesidad y urgencia de resolver casos concretos, y tienen mejoresoportunidades de desarroUar especulaciones generales, testando sus conse-cuencias tanto en relacion a casos reales como hipoteticos, Una sentenciaju-dicialno puede convertirse en un tratado que desarrolle exhaustivamente lafundamentaci6n de los principios valorativos que subyacen a la decision deaplicar cierta nonna juridica, asignarle determinado significado, 0 dar al caso

cierta solucion que no esta impuesta por el orden juridico, mostrando las im-plicaciones de esos principios en areas ajenas aI caso que debe resolverse, Poreso es que en los paises del "common law", en que losjuristas te1'lr1cos no en-caran, generallllente, este tipo de discusi6n, losjueces no pueden reemplazar-los en eS::I actividad te(')rica, y deben lilllitarsc a rcCUrrii" a juicios valorativos debajo nivel de generalidad que se fOrn"lulan ad flOC para "jar cuenta de sus in-tuiciones acerca de cual es la solucion valorativalllente satisfactoria para elcaso concreto que tienenentre manos, !.::sto produce Iln estilo intuicionistade adrninistracitll1 de justicia, arrojando solilciollcs particulares que es dificilencuadrar consistentemente en un sistema de principios generales (6).

J\,umiendo, entonccs. que Ios.JurisLls ;lcaJcll1icllS cUlllplcn una I1Ulli6nimportantc cuando ('llCaran la !area de JiSculir prublcll1as :txioll\gicos relcvan-

En un primer niv~l, que corresponde aproximadamente a 10 que sesucle considera-r-ef~b-;;~aciones de filosofia del derecho normativo 0 practica(par oIJosici6n a -ra--fi]osoffii--clel derecho anaIitica 0 conceptual ocupada deescl;;'e~~~-~uestio-nes-eplstemoI6gicas, conceptuales y 16gicas relevantes para1a com p re-risi6 n -d eJC;~t ~ns2Di~JiQ~y-f1:cGc"Q-s:.-)Ljfru.az 0 n am Ie n t 0 J u r 1d1Ca) ,--se'enc-ara la -dis~~sion acerca de lajustificabilidad, ala luz de ciertos prinClpios yconcepciones axial6gicas baSlC-aS~-de-instituciones juridicas fundamentales,standards juridicas reconocidos y pr"Jctlcas-generales de creacion y aplicacwndel derecho. Los problemas que han sido mas frecuentemente discutidos des-de esta perspectiva son, por ejemplo, el alcance y Ifmites de la separaci6n depoderes, la .iustificacion de la pena, el reeonocimiento jurfdico de la moral po-sitiva, la justificacion del reconocimiento de 10s contratos entre particularescomo media de distribucioll de hicnes, 1<1legitirnidad de difcrentes regulaeio-nes acere<l de Ja <luquisicion y transmisi6n de dereehos de propiedad sobre bie-nes y recursos eeon6micos, el aleanee que debe asignarse a la institucian delmatrimonio, las Ifmites del reeonocimiento juridico de personas colectivas,los intereseS individuales que merecen proteecion juridica, etc. Obviamente,la discusi6n de estas cuestiones generales presupone encarar eonsideracionesde filosofia politica y moral, con las que la rtlosofia del derecho normativase encuentra estrechall1ente reiacianada, EI resultado directo de este tipo dediscusiones es proporcionar pautas de lege ferenda que penniten justificar yenjuiciar regulaciones juridieas positivas y orientar su eventual modificacion.Pero esta clase de elaboraeioncs tienc tambien un impacta importante en laactividad jurisdiccional. no solamente porque los jueces moralmente responsa-bles, como vimos, deben recurrir a ellas para justifiear su reconocimiento delas nom13S juridicas positivas. sino tambien porque, tal como ahora vamos avcr, I<lsconclusiones de estas elaboraciones estan en el trasfondo de decisionesacerea de la fomla de interpretar y aplicar tales normas jurfdicas.

tes para la actividad jurisdieeional, el interrogante que eorresponde plantearse (a eontinuacion es el de como deben desarrollar esta labor te6rica.

Hay dos niveJes en los que se puede desenvolver 13 discusi6n de pro-blemas valorativos involuerados en Ja justifieaci6n de soluciones juridicas.

En un segundo nivel, la teoria juridica coneebida como aetividad fun-damentalmentenOiTi1atTVa,--presuponesm-someter a discusi6n la justificabili-

-dad de las normas juridicas positivas, 0 Sea de las normas que los jueees, de

hecho, reconocen y se ocupa de proponer directivas para la interpretacion detales normas y para superar sus indeterminaciones. Aqui se trata no de enca-rar la tarea de determinar hasta que punto el orden juridico vigente se con-forma a ciertas concepciones y principios vaJorativos sino de proponer formaspara completarlo y reconstruirlo. de modo de perrnitir derivar solucionesaxiol6gicamente satisfaGtorias para casos en relacion a los cuales el sistemaoriginal era indeterminudo (por presentar lagunas 0 contradicciones, vaguedado ambiguedades semanticas, etc). En este nivel teorico se toma el reconoci-miento, sobre todo de parte de los jueces, de las norrnas que integran el orde!,1juridico, como un he.::ho consumado, como un dato con el que hay que con·tar para toda elaboracion ulterior, y se encara la tarea de recomendar ciertain terpretaci6n de tales norrnas y formas de eliminar las lagunas e inconsisten-cias qu~ el sistema puede presentar, con la pretension de que las solucionesque se infieren del sistema asi reformulado son, de todas las altemativas com-patibles con el reconocimiento de las norrnas en cuestion, las que mejor seadecuan a concepciones axiologicas y principios de justicia aceptados comovalidos. Obviamente. eS este tipo de tarea la que desarrollan los (eoricos de lasdiversas especializaciones juridicas, y la denominacion de su actividad como'~dogm;tTCaWilusha-darainenfe~comovimos, el hecho de que su funcion prin-cipal no es evaluar eI reconocimiento de las normaS juridicas positivas, sino,adoptando a tales normas como "dogmas", proponer soluciones axiolagica-mente adecuadas que puedan derivarse de, a al menos que sean compatiblescon, las norm as en cuestian. Por supuesto que una caracteristica de la dogma·tica juridica, como vimas en la primera conferencia, consiste en no reconocerla indole norrnativa de su actividad y el hecho de que ella se apoya en pTCsu·puestos axiologicos subyacentes, bajo la pretension de Cj\IC ella consiste ~nuna mera descripci6n del sistema positivo y que las soluciones propuestas sederivan unicamente de las norrnaS juridicas vigentes una vel. que 6stas sonanalizadas a traves de cierto esquema conceptual "cientificamente" construi-do. Pero la faha de reconocimiento de la funcion normativa de la dogmaticajuridica no precluye tal funci6n sino que deterrnina que ella se lIeve a cabo enforma encubierta y que generalmente se apoye en intuiciol1es acerca de la so-luci6n axiol6gicamente adecuada de casos mas 0 menos circunscriptos - 10 quelIeva a proponer distinciones conceptualcs capaccs LIearrojar la sulucion pre·ferida-, en lugar de fundamentar las propuestas de rcformulacion del urdcn ju·ridico en un sistema consistente de principios axiologicos generales.

actividad tearica de los juristas que puede tener alguna plausibilidad la idea deKelsen, recogida por Raz, de que el pensamiento jurfdicoopera sobre la basede la presuposici6n hipotetica de la validez, fuerza obligatoria 0 justificabili.dad de las prescripciones juridicas positivas. Esto no ocurre as! porque tal pre.suposici6n -sea necesaria para acceder al conocimiento de fen6menos nonnati-vos, sino porq ue ella constituye una postulaci6n conveniente Cilando se tratade recomendar ciertas altemativas para manejar un material normativo cuyoreconocimiento se asume como un hecho sin someterlo a evaluaci6n crftica.Aun aS1, esta postulaci6n es mas compatible con cierta modalidad de recons-truccion del sistema positivo que con otras; esto 10 veremos a continuaci6n.

Hay diferentes fOrnias de proceder a reconstruir el sistema jurfdico so-bre la base de normas oficialmente reconocidas, y tales modalidades dependende la relacion que se pretenda establecer entre esta tarea te6rica y la elabora.cion de concepciones y principios generales que permiten valorar la justifica.bilidad de instituciones y normas juridicas.

Una posible modalidad de reforniulacian del sistema ha sido explfcita.mente propuesta por Ronald Dworkin bajo el nomhre de "1a articulacion con.sistente del orden jurfdico" (7). La idea consiste,en sintesis,en que la recons-truccian del sistema juridico de tal modo de eliminar su~ indeterminaciones yresolver casos no previstos debe hacerse recurriendo a principios que de rivende la teorfa normativa axiologicamente mas adecuada que pennita iustificarlas 'normas lnstitucionalmente reconocidas. Esto implica que la concepci6n 0

teoria normativa general de la cual deben inferirse pautas para completar yasignar un alcance preciso al sistema jurfdico tiene que satisfacer dos condi.ciones: Primero, ella tiene que implicar las normas juddicas positivas, pennietiendo, de este modo, justificar IllSmismas; segundo, ella debe ser la mejor,en terminos axiologicos, de todas 1as posibles teodas alternativas que cum-plen con el primer test. Para entender cabalmente esta idea, es necesario des-tacar que la teoria en cuestion no solo debe justificar la sanci6n y el recono-cimiento de las normas jurfdicas positivas 10 que involucrada consideracionesacerca de la legitimidad de los 6rganos que las han dictado, la exigeneia deque los jueces no invaden las funciones de tales 6rganos, la necesidad de pro-veer a la existencia de un esquema ordenado, estable y previsible de coope-raei6n social, etc., pero que presumiblemente no bastar!a para inferir prin-cipios sustantivos cap aces de resolver casos no regulados; la teoria debe tam-

bien justificar el contenido de tales nom1as incluyendo principios 0 considera-ciones de los que puedan inferirse las soluciones que ellas estipulan. Las nor-mas positivas cumpliran, de este modo, un papel paralelo al que satisfacen lasproposiciones observacio nales y las generalizaciones empiricas respecto de lastcorias cientfficas; las norm as institucionalmente reconocidas servirian comodatos para corroborar las teorfas normativas juridicas en tanto y en euantopuedan inferirse 10gicamente de estas ultimas. A su vez las teorias juridicasserian analogas' alas teorfas que se formulan en el contexto de las cienciasnaturales en el sentido de que no solo permiten derivar normas reconocidas

sino tam bien nuevos standards, del mismo modo que las teorfas cientfficas per-miten derivar nuevas leyes empfricas (8). Con esta concepcion de la tarea dereconstruccion de un 'Jrden juridico, se puede entender mejor la nocion kel-seniana de la norma basica, 0 sea la idea de que los juristas asumen como hi-p6tesis la validez de las prescripciones juridicas positivas; el razonamientojuridico tfpico se podrfa enunciar diciendo: "bajo el presupuesto de que lasreglas institucionalmente reconocidas deben ser aplicadas y observadas, de-be tambien aceptarse este otro standard, que deriva de la teoria 0 concep-cion que ofrece la mejor justificaci6n de aquellas reglas".

Por supuesto que este modelo de reconstrucci6n del derecho positivono constituye algo nuevo para los juristas de la tradici6n europea-~ontinental,ya que buena parte de su actividad te6rica se confonna, como 10 he apuntadoen otro trabajo (9), precisamente a estos Iineamientos. La fonnulaci6n de teo-rias juridicas, tales como la teoria general del delito y !as sub-teorias que sefonnulan en su contexto, si bien tiene la funcion de permitirderivar nuevos

standards para resolver casos no solucionados por el sistema juridico, cstn so-metida a la restriccion de que las teorias en cuesti6n se adecuen alas reglaspertenecientes a tal sistema. Esto no se satisface plenamente can la mera com-patibilidadentre tales reglas y la teoria propuesta, sino que se considera que,de dos teorfas alternativas, es preferible aquella que pennite inferir el mayorconjunto de preceptos del sistema positivo. Por ejemplo, la Hamada "teorianormativa de la culpabilidad" en derecho penal ha sido preferida a la anterior"teoria psicologica" por la raz6n de que se supuso que la primera pem1itiajustificar mejor que la ultima las normas positivas relativas al estada de necesidady a la "culpa sill previsi6n". Este es, ohviamente, el procedimiento de la "in·ducci6n jurfdica", que Alchourr6n y Bulygin exponen, pero que, a diferenciade la descripci6n que de el hacen estos 3utores, no esta dirigido a buscar prin·cipios namlativamcllte equivalentes alas reglas del sistema, sino principios (;

~onc~pciones non~lativas Illas gcncrales que cl conjllntv de tales regIas, quelI11piJquen a estas ultllllas pero que pennitan inferir tambien otras reglas. Demodo que el modelo de "la articulaci6n consistcnte" que propane Dworkines descriptivamente adecuado, ya que refleja can bastantc fidelidad los Iinea-mientos del rawnamiento de juristas y jueces cllando proceden a reeonstruirel sistema juridico positivo. Es necesario determinar, sin embargo, si este mo-delo es tamb ien adccuad a en su faz norma t iva, que Dworkin enfatiza, 0 sea sies r~z~na~le que el proceso de reconstrllccion del orden juridico se atenga alas hmltaclOnes que este modelo impone.

Par un lado, el modelo de "la articulaci6n consistente" resulta Suma-mente atrji"~tivo por dos razones. En primer lugar, porque parece proveer deobjetividad a la tarea de reformular el derecho positivo al sujetar las concep-ciones axiol6gicas propuestas para inferir nuevaS standards can ei fin de com-pletar el sistema, al test de su adecuacion alas nonnas institucionalmente re-conocidas; esto limita la variedad de concepciones y teodas que pueden pro-ponerse con ese fin y proporciona un criterio inlersubjetivamente discerniblepara evaluar tales teorias. Es mas, si bien Dworkin advierte que, en el caso deque haya mas de una teoria que satisfaga ese test, debe preferirse aqueIla quesea mas adecuada desde el punta de vista axiol6gico, piensa que, [rente a sis-temas desarrollados que presentan un material sumamente rico, es l11uy di·ficil que se produzca una multiplicidad de teorias diferentes que se ajustenigualmente bien a ese material. En segundo termino, el modelo en cuestionparece tener la ventaja de proporcionar a Ios jueces un esquema normativoideologicamente consisten te. Asul11iendo que los jueces reconocen las nonnasjuridicas positivas (que son positivas precisal11ente par ese reconocimiento),el modclo propuesto pennite que cllas acepten principios adicionaJes pararesolver casas que tales nomlas no solucionan, sabre la base de los mismosfundamentos que podrian justificar su reconocimiento de aquellas normas.De este modo, los jueces tendrfan a su alcance una concepcion axiol6gicageneral que les pennite justificar, par un lado, su aceptaci6n de las normassancionadas oficialmente, y, par el otro, la ampliaci6n del sistema, medianteel reconocimiento de principios que no derivan de [uentes can autoridad, pa-ra resolver casos no previstos par aquellas normas.

Sin embargo, el modelo de "la articulaci6n consistente" presenta tam-bien inconvenientes muy serios. EI principal de ellos es que da como resultadopractictls de administraci6n de justicia indebidamente conservadoras al otor·

gar alas normas institucionalmente reconocidas, cualquiera sea su valor intrin-seco, un "peso gravitacional" -para usar la expresion del propio Dworkin-quese extiende mucho mas alia de su contenido y alcance explicitos. Si losjuecesdeciden reconocer una :lOrrna oficialmente sancionada, a pesar de considerarque las soluciones que ella establece Son axiologicamente inadecuadas, fundan-do tal reconocimiento en consideraciones relacionadas con el respeto al orga-n.o I~~islativo legitimo que la sanciono, la exigencia de orden, seguridad, pre-vlslbilJdad, etc., es de suponer que tratanin de limitar el akance de la norma encuestion tanto como sea compatible con tales consideraciones en favor de sureconocimiento; sin tmbargo, el modelo propuesto los llevarfa a expandir elefecto de reconocer esa norrna, aJ obligarlos a solucionar los casos que ella no.preve de acuerdo c,::m una concepcion que perrnita presentar como legitimoel c~nte.nid.o de aql:J(~lla. Por ejemplo, si los jueces , aceptando una concepcionretnbUClOnIsta de la pena que implica la exigencia de actitudes subjetivas para~ue una conducta sea punible, consideran injustas ciertas norrnas penales queunponen responsabilidad objetiva pero deciden que estan, de todos mod os,obligados a aplicarias, cuando se enfrentan con un caso en que el derecho esindeterrninado respecto de la exigencia 0 no de culpabilidad, en lugar de recu-[fir a su concepcion valorativa general para concluir que la responsabilidad enese caso, debe ser subjetiva, tendrfanque resolverel caso de acuerdo a una teo-ria que justifique las norrnas que estipulan responsabilidad objetiva. OUila H

veces sea posible elaborar una teorfa general que sirva tanto para justificar lasnorrnas positivas que se suponen injustas, como para inferir las soluciones quese consideran justas para los casos no previstos. Por ejemplo, en la situacionc.on que ilustramos el problema, si las norrnas que fijan responsabilidad obje-tlva se refi'eren a delitos administrativos, 0 a delitos leves, 0 a delitos puniblescon multas, etc., y los casos en que el sistema es indeterrninado son de delitosque no encuadran en estas categorias, se podrfa tal vel, arrnal"~na concep-cion general segun la cual la distincion en cuestion sea reJevante para justificardifer~~cias en ~uanto a la exigencia de actitudes subjetivas. Sin embargo,tamblen es poslble que no podamos diseiiar una teoria general que perrnita,a la vel, dar cuenta de ias normas vigentes y resolver los casos no previstos enla forrna que consideramos axiologicamen te adecuada; en este caso, tendrfa-mos que conformamos con soluciones que estimamos no plenamente insatis-factorias.

Asimismo, este modelo presenta la dificultad de compelernos a hacercomparaciones entre teorfas 0 concepciones que consideramos deficientes

desde e1 punto de vista axiologico. Si 1a teoria. ~ue ref1,eja nuestras convic-ciones valorativas no se ajusta alas normas posltlvas y estas puede~ ser, encambio, justificadas de acuerdo a varias teorias altemativas que conslderamosaxiologicamente inadecuadas l,c6mo podemos decidir cual de estas teorias esmejor?, Las concepciones valorativas no se nos s~e1en presentar, como ,lasmanzanas 0 10s automoviles, a 10 largo de un contmuo que se va progreslva-mente acercando a cierto ideal. Si yo defiendo, por ejemplo, una teoria con-sensual de 1a pena, como 10 hago efectivamente (10), pero advierto q~e ellano se adecua a ciertas norrnas del derecho positivo, y percibo, en camblO queellas pueden conformarse tanto a una concepcion utilitarista c.o~o a una re-tribucionista de la pena l,con arreg10 a que criterio puedo de~ldlrm.e po: unau otra de estas concepciones que, por distintas razones, consldero ms~tlsfac-torias? Lo cierto es que 1a concepci6n valorativa general a la que a~erun?s e.s10 que nos sirve de criterio para evaluar soluciones, actos y practlcas, e mdl-rectamente, otras concepciones que compiten con la nuestra; una vez que es-tamos compe1idos a abandonar nuestra concepcion por no ajustarse al dere-ho vigente es muy dificil vislumbrar cuales sedan los fundamentos para de-

~idirnos po; alguna otra concepci6n valorativa. Por otro lado, el. ej~mplo. qu.ediscutimos recien, muestra hasta que punto es artificial el prOCedlmle?to mdl-cado y la actitud cfnica que obliga a adoptar para llevarlo a cab?: el n,oscompele a alegar la relevancia de distinciones en las que, por hlp6teSlS, no

creemos (como la ,distincion entre delitos leves y graves a 10s efectos de laexigencia de actitudes subjetivas, que es una distinci6n irrelevante para la con-cepci6n retribucionista), con e1 fin de hacer algun lugat para las solucionesque sostenemos sobre la base de fundamentos distintos a 10s alegados. Es cier-to que el razonamiento jurfdico a veces toma este curso, pero es este tipo deargucias, precisamente, uno de 10s rasgos que determina que se suela descon-fiar de 1a objetividad de tal razonamiento y que se pretend a "purificarlo" detoda consideraci6n axiol6gica.

Finalmente, este modelo para la reconstrucci6n del sistema juridico de-be enfrentar el serio problema que se genera cuando e1 sistema en cuesti6n in-cluye materiales inconsistentes. Es obvio que ninguna teoria general coheren-te puede permitir justificar normas institucionalmente reconocidas que soncontradictorias . Para resolver esta dificultad Dworkin sugiere (11) que debe-mos recurrir a cierta "teoria del error jurfdico", que nos permita descalificarcomo "equivocados" a· algunos delos materiales que son incompatibles conotros. Pero es evidente que aqu 1 entramos en un terreno resbaladizo que pue-

de conducirnos a hacer vacuo el requisito de'/la adecuaci6n alas nonnas insti-tucionalmente reconocidas: podemos manipular la "teoria del error" en cues-tion para descalificar alas materiales que no se confonnen a nuestra concep-cion valorativa general, tanto mas si tenemos en cuenta que, en la medida queaqueJla teorfa tenga un contenido sustantivo, podriamos extenderla coheren-tements: a casos en que no hay una contradi.:cion nom13tiva peru estamosfrente a normas cuyas soluciones hemos definido como equivocadas.

Algunos de los defectos del modelo de 'la articulaci6n consistente' sereproducen en el modelo de reconstruccion del orden jurfdico que, segunvimos, sugiere Alf Ross sin demasiada explicitacion. Este autor prop?ne quelos juristas extraigan pau tdS para proponer fonnas de refonnular el sistema,no de la 'ideologia que se supone implfcita en el derecho vigente, sino de laideologia y objetivos de los grupos sociales dominantes. Segun Ross, el for-mular propuestas de reconstruccion del sistema jurfdico sabre la base de ta-mar como hipotesis las valoraciones que predorninan en la sociedad y no lasvaloraciones de los propios juristas que fonnulan tales propuestas, permite alos juristas preservar su objetividad cientifica, limitandose a ejercer una espe-cie de "ingenierfa social", Pero como el modelo anterior, este esquema de la-bor nonnativa par parte de los juristas teoricos es injustificadamente conser-vador (,Cuil es la razon por la cual Jos juristas tendrian que basar sus propues-tas de reconstruccion del sistema en las valoraciones vigentes, aun cuando lasconsideren inadecuadas? Es obvio que, aun cuando los juristas adopten talesvalonlciones como hipotesis, sin pronunciarse sabre su validez y supeditandosus propuestas a la aceptacion de aquelJas, el efect~ de su labor seria constri-buir a consolidar e implementar tales val.oraciones, al Illoslrar fonnas de ha-cerlas efectivas a traves de la reconstruccion del orden jurfdico y al omitirpresentar las implicaciones que tendran una reconstrucci6n fundada en valo-raeiones diferentes. La presunta exigencia de objetividad eientffica no es unaraz6n que justifique adoptar este esquema de laborteo~ica frente al derecho.La misma objetividad que se obtendrfa si las propuestas ~e los juristas se ba-saran en las valoraciones vigentes tomadas como hip6tesis, se alcanzaria igual-mente en el caso de basarse en las propias valoraciones. Si estas fueran toma·das tambien en fonna hipotetica, a sea si se hiciera explicito que las propues-tas que se fonnulan estan supeditadas a la aceptacion de ciertos presupuestosaxiologicos que 105 juristas en cuesti6n consideran validos. Esto se ve claro atraves de la analogia can la ingenieria a la que Ross recune. La labor de un in,geniero no es menos objetiva par el hecho de basar un proyecto en su propia

estimaci6n de las necesidades y exigencias de utilidad, seguridad, costo, este-tica, etc, que debe satisfacer una obra, en lugar de basarlo en estimacion'essimilares de otra gente. Es cierto que esta analogia muestra tambien que 10que tal vez se resentiria en la tarea de los juristas consistente en proponer for-mas de reconstruir eJ sistema basadas en hip6tesis axiol6gicas a Jas que ellos,peru no 10s grupos dominantes, adhieren, seria su efectividad; 1a probabilidadde que sus propuestas se materialicen a traves de las decisiones de los 6rganosque detentan el poder. Peru, en primer lugar, se podrfa cuestionar el valor dela efectividad obtenida a costa de some terse a pautas valorativas que uno nocomparte, y, en segundo termino, resulta dudoso el alcance de la inf1uenciaque 10s juristas podrian tener a traves de este procedimiento por Jas dificulta-des que e'X1sten para deteclar univocamente Jas vaJoraciones dominantes y parel hecho de que una teoria juridica construida sobre estas bases quedarfa ob-soleta tan pronto las vaJoraciones vigen tes cambien incluso aunque 10 haganen un sentido coincidente con las valoraciones de los autores de tal teoria.

Un modelo de actividad te6rica nbnnativ'a, tendiente a reconstruir elsistema juridico, que contrast a nftidamente con los anteriores, es el que sepuede caractcrizar a lraves de una analogia con la formulacion de estrategiasde juego. Una estrategia de ajedrez, por ejemplo, es un conjunto de directivasque indican la fOnlla de aprovechar las posibilidades que permiten las regJasdel juego, que obviamente se toman como dato fljo, y las eventuales movidasdel adversario. para alcanzar el objctivo de ganar el juego. Similannente, unaestrategia jurfdica estarfa encaminada a guiar alas jueces en su busqueda desoJuciones que satisfagan ideales de justicia y (prfi1cTPicrs-axlO[6g~c~conSidera.dos vilidos, dentro del marco de las nonnas 'pusttlvas cuya oblIgatoriedad losjueces reconocen, y aprovechandose, para ello, de Jas indetenninaciones quetales nonnas pueden presentar. La fonnulacion de una estrategia de este tiporequiere recurrir alas elaboraciones de ftlosofia del derecho nonnativa quehem as mencionado respecto de la justificabilidad de diferentes institucionesy regulaciones juridicas. En la medida en que un precepto jurfdico no puedeser interpretado 0 aplieado de t~1 modo de satisfacer las conclusiones de taleselaboraciones sin subvertir las razones por las cuales tal precepto es judicial-mente reconocido, la labor teorica tendraque limitarse a sefialar el conflic-to entre el precepto en cuestion y las consideraciones axioJogicas que pesanen su contra; en tal caso, esa labor teorica tendra s610 relevancia co:no elabo-raeion "de lege ferenda ", a menos que las razones que muestran al preceptocomo axiologicaloente insatisfactorio prevalezcan sobre las consideraciones

que determinan su reconocimiento por parte de los jueces. Pero si el preceptoadmite varias alternativas de interpretaci6n 0 aplicaci6n compatibles con sureconocimiento judicial, la funci6n de ]a teoria juridica es mostrar cuales deestas alternativas satisfacen mejor 1a concepci6n valorativa que permite jus-tificar la instituci6n jurfdica en cuesti6n. Si, para volver al ejemplo anterior,nosencontramos con normas penaJes que son indeterminadas respecto de la exigen-cia 0 no de actividades subjetivas, una teoria nom1ativa de la responsabilidadpenal aplicada al sistema del que esas normas son parte, debe, segun este mo-delo, recurrir a cierta concepcion acerca de las condiciones en que la impo-sici6n de una pena esta justificada, mostrando de que forma pueden tales nor-mas ser interpretadas 0 aplicadas para satisfacer las exigencias de aquella con-cepcion valorativa. A diferencia del modelo de "Ia articulaci6n consistente"del orden juridico, este modelo no exige que la concepci6n 0 teoria axiol6-gica en la que la especulacion juridica se apoya permita justificar el contenidode las normas constitucionalmente reconocidas. Si esto ocurre, el resultadosera, naturalmente, bienvenido; pero este modelo de la teoria jurfdica como"estrategia" elude expandir el alcance de normas axiol6gicamente inadecua.das mas al]a del que esta determinado por su reconocimiento institucional.Esto no implica promover que los jueces asuman una posici6n inconsistenteal. ace.pta~ soluciones sobre la base de una concepci6n valorativa que no per.mIte JustIficar el contenido de las normas positivas que ellos reconocen: Enprimer lugar, de haber alguna inconsistencia ella. no seria de caracter 16gicopuest.o que las soluciones 300ptadas para casos no c1aramente previstos y lassoluclOnes que imponen ineludiblemente las nOll1las positivas reconocidas serefieren a casos diferentes. Pero, en segundo termino, tampoco hay una in.consistencia ideologica, puesto que las razones axiologicas por las cuQ]es losjueces presurlliblemente aceptan ciertas nOrmas positivas pueden ser de indo-le diferente (0 sea consideraciones vinculadas con la Iygitirlli~ci de Ios 6rga-nos que las dictaron, la previsibilidad de Ias decisiones judiciales, etc) a la delas razones que indican el contenido que tales nOll1las deberian tener; y esperfectamente consistente hacer prevalecer el primer tioo de razones cuandohay normas positivas que imponen una solucion ineIud;ble e inclinarse encambio, por el segundo tipo de razones cuando no hay tales normas (en c~yOcaso aquellas consideraciones son inaplicables) 0 las nOll1las positivas puedenser a?ecuadamente interpretadas y aplicadas sin violentar las razones que de-tell1lman su reconocimiento.

Los 6rganos de apl icaci6n que son consisten tes del hecho de que su ac-

tividad implica ineludiblemente una tom a de posici6n respecto de cuestionesaxiol6gicas fundamentales encontranin orienraciones sumamente valiosas enelaboraciones te6ricas construidas de aCllerdo a estos lineam'ientos. Porsupuesto que el Contar con tales elaboraciones no exime a los jueces de ejercersu propio juicio respecto de los problemas axiol6gicos involucrados en sus de-cisiones; pero en la medida en que tengan a su alcance diferentes desarrolloste6ricos que parten explicitamente de distintas concepciones valorativas basi-cas, mostrando sus implicaciones para cuestiones particulares y la forma enque las nOll1las positivas pueden ser interpretadas y aplicadas para adecuarlasalas exigencias de tales concepciones, los jueces contaran con un material in·valorable para descargar su responsabilidad de alcanzar deci.siones moral-mente justificables con discernimiento y lucidez.

Obviamente una teoria juridica nOll1lativa destinada a mostrar de quef.Jll1la puede reconstruirse un sector del orden juridico para adecuarlo a coo-cepciones y principios axiol6gicos, tiene aspectos descriptivos y 16gicos suma-mente relevantes. Ella debe dar cuenta de las normas institucionalmente reco-nocidas, proceder si es necesario y posible a una presentaci6n mas sistematicade las mismas, mostrar las consecuencias 16gicas que se siguen de lasinierpre-taciones adoptadas, y formular distinciones conceptuales que p~rmitan mane-jar adecuadamente el material juridico y las ideas valorativas subyacentes.Una tal teorla debe tam bien tener en cuenta datos de caracter sociol6gico,econ6mico, psicol6gico, etc. que pueden incidir en la aceptabilidad de las dis-tintas soluciones propuestas. Los modelos de ciencia juridica que hemos dis-cutido en las conferencias anteriores enfatizan correctamete algunos de estosaspectos ineludibles de la labor juridica, pero ellos presentan una imagen dis-torsionada de esta al incluir la funcion principal que hace de la reorizacion quese desarrolla en torno a un dereclto positivo una empresa intelectual sofistica-da y socialmente relevante.

Ver C.S. Nino, Consideraciones sobre la Dogmcitica Jurfdica, Mexico,1974; Notas de Introduccion al derecho, Bs. Ar..1973-75, Vol. IV;

Una teorla liberal del delito, Bs. As, por publicarse.

F. Gonzalez Vicen, "Sabre los orfgenes y supuestos del formalismo enel pensamiento jurfdico contemporaneo", Madrid, Anuario de Filoso-ffa del Derecho, 1961.

Ver una exposici6n y crftica de la teorfa general del delito en C. S.Nino, Una teorla liberal del delito, Cit, cap. II.

Ver el prefacio ala primera edici6n, en la plig. VII de la version francesade la segunda edicion; Theorie pure du droit. Paris, 1962, trad. par Ch.

Eisenmann.

Ver esta forma de expresar la idea de validez enconcordllncla con 01pensamiento de Kelsen, en Joseph Raz, "Legal Validity" Notre Dame

Law Review, p.7.

Ver "Kelaen'. Theory of the Basic Norm", Am~rican Journal or JUrill

prudence (1974).

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;;, (~;(24)~ ii

'J'.;f.:

II

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Alchourron y Bulygin, en Introducci6n a la metodologia de /as cienciiUlJuridicas y Sociales,Bs. As. 1974, pag. 120, Nota 8, presuponen que es lamisma norma basic a de Kelsen la que proporciona un criterio depelte-nencia (0 definicion de "validez", en la terminologfa, de estos autores).

Ver un de·sarrollo mas arnplio de estos problemas en C.S. Nino, "Some con-fusions around Kelsen's concept of vilidity", en Archiv fur Rechts und So·zialphilorophie. Bd. LXrv /3 (1978), y "EI conceptode validez y el proble-ma del conflicto entre norm as de diferente jerarquia en 1a Teoria Pura delDerecho", en Derecho. Filoso(fa y Lenguaje. Homenaje a A. L. Gioja, ed,por C.R. Carrie, Buenos Aires 1976.

Vel' Theorie, eit, p. 98.

Ver Teor(o Pura del Derecho, 1er. ed, tra. de M. Nilve, Bs. As.1960, p. 40.

Theorie, cit, pogo 273/4

Ver Sabre el derecho y la justicia, trad. de C.R. Carrio, Bs. As. 1963,pag. 9 (nota).

Ver Alchourr6n y Bulygin, cit, pags. 173 y 256.

Ver R.M. Hare,The Language of Morals, Oxford. 1972, p. 124.

Ver Throm, cit., pags. 102 y 103.

Ver "Una visita a Kelsen" Trad. de J. Esquivel, Mexico, 1977, pag. 6.y 88.

Ver C.S. Nino, "La definicion de "deliw", en Notas de Filosofia delDerecho, vol. V., (1969).

Ver "Legal Validity", cit, y Practical Reason and Nonns, cit, cap.V,5.4.

Op. cit. pags.·114, 140 y 328.

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Gp. cit., pags. XIII y XIV

Ver, EI Concepto de derecho, trad. de G.R. Carrio, Bs. As. 1963,pag. 169.

Op. cit., pag. 18.

Ver J. Passmore "The Logical Positivism", en The Encyclopedia ofPhylosophy,P.Edwards (ed.), New York. 1972, vols. 5 y 6 pAg. 52.

Ver R.W. Ashby, "Verifiability principle", en The Encyclopedia ofPhilosophy, citado, vols. 7 y 8, pag. 246.

G~.Qit., pag. 39 ..

Vel' este desarrollo en op. cit., cap II, sec. IX.

Ver op. cit., cap. II, sec. X.

Ver este desarrollo en pags. 45 y ss.

Ver op. cit. cap, XIV.

Ver este deSllrrollo en op.cit., cap. XV.

Ver pags. 327/8

Ver pag. 310

Ver Martfn D. Farrell, La medotolog(a de positivismo logico. Suaplicaci6n al derecho, Bs. As. 1976, pag. 180.

Op. cit. pags. 182 y ss.

Pera la objeci6n de Farrell es vlllida, no porque un acto de ejecuci6n deuna sentencia tenga mas base empfrica que el acto de dictar eatal sinoporque la vigencia de un orden jurfdico no se puede deterrninar nutacomprobar que quienes detentan directamente el monopolio de lafuena recurren a el para justificar 108 acto8 coactivos Que eJecutan. De10 contrario, no se podria distinguir el derecho vigente del "derecho"que es invento.do en una clase 1?r:lctica de la Facultad de Derecho yaplicado en frocesos judiciales slmulados en los que los alum nos asu-men el pape de jueces. Claro esta, que Ross tiene a su disposici6n, co-mo veremos mas abajo,le salida obvia de definir "Jueces' cqlno ?que-!los que tienen acceso al rnonopolio coactivo estatal para hacer cum-plir sus decisiones; una vez hecha esta estipulaci6n conceptual, no ha-brfa inconveniente en decir que la vigencia de un orden jurfdico se ve-rifica a traves de Jas decisiones judiciales. .

Ver la tesis doctoral de Ricardo Caracciolo, L;tderecho como sistema.Amilisis de un esquema conceptual, Cap. IV.

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Op. cit. pag. 24

Gp. cit., pag 21.

Gp. cit., pag. 79

Gp. cit., pag. 52

Gp. cit., 72,76

Gp. cit., pag. 92.

Ver op. cit. pags. 86 -89.

Ver op. cit. pags. 92-100

Ver op. cit., pags. 103-107.

Ver op. cit. pags. 118-124.

Gp. cit., pag. 122.

Ver este desarrollo en op. cit., caps I VI VII, , , y VJII.Gp. cit. pag. 101.

Gp. cit. pag. 102.

Ver op. cit., pags. 82-89.

Ver op. cit., pag8.89-92.

Gp. cit., pag 111

Ver op. cit., prigs. 113-118.

Ver op. cit., prigs. 124-133.

Ver op. cit., pdgs. 133-137.

Gp. cit., prigs. 116.

Op. cit., prigs. 128.

Ver tambien op. cit.,pdg. 128.

Ver este punto en C S N' C 'd .rfdica, cit. " InO, onSl eraClOnes sobre la dogmatica Ju-

Ver B. Williams7,...Morality, Cambridge, 1972, pags. 34 y ss y B. Cohen."Three Ethicall'allacie8", Mind, vol. LXXV, No. 341, 1977, pags. 81.y 8S.

Ver, por ejemplo, J.O. Urmson, The Emotive Theory of Ethics,Lon-dres. 1968, plig. 130 y J. Searle, Speech Acts, Cambridge, 1969pags. 136 y S8.

"The Naturalistic Fallacy", en Theories of Ethics, ed. por Ph. Foot,Oxford, 1967, pags. 50 y ss.

Williams, en op. cit., Ph. Foot, Ver pr61ogo al volumen mencionadoen la nota anterior; G.J. Warnock, The Object of Morality, Londres1971, J.Rawls, A Theory of Justice, Oxford 1971-

Ver op. cit., pag. 98.

Ver Las palabras de la ley, Mexico, 1969, La h-plica de Carri6 se en-cuentra en Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Bs. As.1970.Ver este tema en C.S. Nino, Una teorla liberal del delita, dt, cap III.Buenos Aires, por pu blicarse.

Ver la distinci6n entre razones operativss y auxiliares en J. Raz, Prac-tical Reason and Norms, Oxford, 1975, pligs. 33-5.

The Object of Morality, OXford, 1971

A Theory of Reasons for Action, Oxford, 1971.

Ver una descripci6n y crftica a este estilo de administraci6n de justi-cia en R. Dworkin "Hard Cases", Harvard Law Review, vol. 88,1975, p. 1057.

Ibidem. La traducci6n literal de Is expresi6n ~ue emplea Dworkinserfa "Consistencia Articulada", pero creo que •Articulaci6n consis-tente" expresa mejor la idea 9ue este auter pretende desarrollar (elenfasis de su propuesta no esta puesto tanto en el logro de coheren-cia como en Is expansi6n del orden jurfdico, haciendo expHcitosciertos principios subyacentes a sus disposiciones expresas).

Ver esta analogfa en C.S. Nino, Consideraciones sobre la dogm6ticaJurfdica, cit, cap. IV.

Ibidem.

Ver C.S. Nino, Una teorla liberal del delito, cit, cap. 1II

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E1;te libro se imprimi6 bajo el cuidado de Ediciones Coyoacan S.A.de C.Y., Hidalgo 47-2, Coyoacan, en el segundo semestre de 1995 ..

EI tiraje fue de 1,000 ejemplares mas sobrantcs para reposici6n.

..,37. INFOR~IATlCA Y DECISION JURflllCA I Julia Barragan

,38. I~'TERPRETACION DEL DERECIIO Y' CRmCA JURfDiCA I Modesto

Saavedra39. LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES DE W. N.

1I0llFELD Alfonso Oiiate40. DERECIIO, RACIONALIDADY COMUNICACIONSOCL\L. Ensa)'os so-

bre filoso£ia del dereeho I Aulis Aamio41. sonHE 101 DEHOGM:I(lN.Ensayo de dinamicajuridica I Joseph Aguilo42. LA NOCION DE SISTEUA EN LATEOlll\ DEL DEIlECIIO I Ricardo

Caracciolo

43. F1LOSOFlApOLlnrA DEU DEMOCHACIA1 lose Fem:indez Santillan44. EXPLORACIllNES N(IH~IATIVAS.lI'I<,ia una tenria general de las

norm as I llanicl Mcndon~a

45. POSITIVISMO JUIl/DICO, DEMOCRACIA Y IlERECliOS IIUMANOSAguslin Esquella

46. ENSAYOSDE INFORMATICAJURIDICAI Anlonin Enrique Perez Luiio47. RAZON Y SOCIEDAD I Leon Olive48 . ESTUDIOS DE ETICA lURlDICA 1 Jorge Malem.,.49. NOR~Ll, IUHlmCAS YESTRUCTUIL\DEL UEHEUIO 1Jose Juan ~loresn50. UTILITAHIS~IO, L1nERALISMOr DEMOCRACIAI Martin Diego Farrel51. ENSAYOS SORliE lUSTICIA DISTIIIRUTIVA 1 Paulelle Dieterlen52. EL SIGNIFICADO POLITICO DEL DERECIIO I Joseph M. Vilnjosann

\' 53. CRISIS DE LA REPHESENTACION POL/TICA I Roberlo Gargnrella ,.54. LAS WIITACIONES DEL SOREIL\NO 1 Ernesto Abril55. IL\CIAUNACHmCA POSITm\ DEL IlEREUIO MOIlERNOI Kaarlo Thori