La aplicabilidad del Convenio de Roma y de su jurisprudencia a los procedimientos comunitarios ,se ha producido siempre de forma indirecta, como principios generales del Derecho comunitarios como prodecimiento de integracion de los ordenamientos nacionales de los Estados miembros, todos ellos parte del Convenio.El TJCE ha afirmado en procedimientos prejudiciales que desde el momento en que la normativa nacional entra en aplicación en el ambito del derecho comunitario, debe proporcionar todos los elementos de interpretacion necesarios para la apreciacion por el organo jurisdiccional nacional de la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuya observacia garantiza el TJCE tal y como estan expresados en particular en la CEDH . En el tratado de Maastrich, se reconoce en su articulo F.2, trasladado en el Tratado de Amsterdam al articulo 6,2 del TUE y en la actualidad se regula en el articulo 6 del Tratado de la Unión Europea vigente:

1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.

Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados.

Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones.

2 La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados.

3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales.

El Tribunal de Justicia, cualquiera que sea la extensión e intensidad desus poderes jurisdiccionales, no puede usar el margen de apreciación de que dispone en lainterpretación de los Tratados sin prestar una atención particular al grado de recepción de sujurisprudencia por parte de los Estados miembros .La autoridad general y la eficacia retroactiva de las sentencias prejudiciales han idoconfigurando al incidente prejudicial como uno de los procedimientos judiciales másbeneficiosos para garantizar los derechos que el ordenamiento jurídico comunitario otorgaa los particulares .En relación con las instituciones comunitarias, existe la convicción de la Comisión deque las sentencias prejudiciales tienen fuerza obligatoria general .

Test de proporcionalidad del TJUE:1) Idoneidad de la medida con el fin perseguido.2) Necesidad de la misma en el sentido de no existir otra menos lesiva para proteger el fin con igual eficacia.3) Produccion de mayor beneficio o ventaja para el interes general que perjuicios sobre otros bienes e interesesVer en los apuntes los tipos de cuestiones prejudiciales

Mecanismos de colaboracion entre el TJUE y los Tribunales internos para lograr una interpretacion y aplicación uniforme del Derecho de la Union a traves de una cuestion prejudicial de interpretación

(articulo 267 TFUE).En el ambito de los DDFF la jurisprudencia del TJUE ha sido un pilar fundamental ante el inicial silencio de los Tratados constitutivos sobre la proteccion de los DDFF.Argumentación del TJUE : los derechos fundamentales reconocidos por los Estados Miembros son “principios generales del derecho comunitario” situando esos principios en las tradiciones constitucionales comunes.Un problema nada desdeñable era la dificultad para establecer en cada caso concreto el estándar de protección de los derechos humanos en la UE ya que un mismo derecho puede tener un diferentenivel de protección según lo aplique el TEDH o el TJUE;39 incluso podía darse también el caso de un derecho común a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros con una dispar protección constitucional según cada ordenamiento nacional, resultando difícilmente asumible decantarse siempre por el estándar más alto de protección .

La cuestion prejudicial se planteo en términos de libertad de expresion y compatibilidad de la normativa nacional que prohibe la difusion de informacion sobre clinicas situadas en otro estado miembro, aunque finalmene decidio el TJUE que no existia tal conflicto en cuanto a que la informacion la difundia la asociacion de estudiantes y no la propia clinica abortiva.

Se ha reconocido el derecho humano a la información acerca de los servicios de aborto legalmente disponibles fuera de algún país, así como la libertad de viaje, después de un litigio que involucró a Irlanda. El derecho a la información dentro de Irlanda sobre los servicios de aborto legalmente disponibles fuera de este país fue reconocido por la Comisión Europea i y por la Corte Europea de Derechos Humanosii después de dos sentencias de la Corte Suprema Irlandesa.iii,iv Estas sentencias prohibían dar a conocer servicios de aborto legalmente disponibles en Gran Bretaña sobre bases que no encontraron acomodo en la legislación irlandesa. Una decisión ulterior de la Corte Suprema de Irlanda, que daba marcha atrás a las decisiones de una corte inferior sobre una pequeña de 14 años embarazada producto de una violación, sostuvo que la Constitución Irlandesa permitía viajar para recibir servicios de aborto seguros y legales debido a un “riesgo verdadero y sustancial para la vida de la madre, algo distinto de riesgo a la salud, que puede evitarse sólo mediante la terminación de su embarazo”.v

La condena pública a la manera en que la legislación irlandesa trató estos casos llevó a dos

enmiendas a la Constitución Irlandesa en 1992. La enmienda 13, que reconocía libertad general para

viajar,vi y la enmienda 14, que reconocía la libertad de recibir información con relación a servicios

legalmente disponibles en otro estadovii fueron aprobadas por un referéndum nacional. La Corte

Supremaviii mantuvo constitucionalmente la puesta en práctica de leyes que permiten acceso a

información sobre aborto para las mujeres y para el público en general, pero que ni lo promueven ni

abogan por él.Después de una decisión más reciente de la Corte Superior, que permitía a una

pequeña de 13 años, embarazada debido a una violación, viajar a Gran Bretaña para hacerse un

aborto,ix el gobierno irlandés estableció un grupo de trabajo interdepartamental para preparar un

Documento Verde (Green Paper), el primer paso en el proceso de elaborar un proyecto de ley que

permita el aborto en Irlanda.

Caso open door v. Irlanda. Libertad de información y expresion (art 10,1 y 2 CEDH).

i

ii

iii

iv v

El recurso se acepta sobre la base de que las interferencias al derecho

a impartir información deben satisfacer todos los requisitos establecidosen al artículo 10(2) antes transcrito. En este caso se cumplió con dos de ellos:limitación prescrita por la ley y dirigida a un fin legítimo, cual fue la protecciónde la moral, dada la esencialidad valórica del resguardo al no nacido en Irlanda.Sin embargo, la Corte Europea consideró que la resolución judicial impugnadano era necesaria en una sociedad democrática. La jurisprudencia de la CorteEuropea ha entendido este requisito como la suma de dos condiciones: apremiantenecesidad social (que no se discute en este caso) y proporcionalidadde la medida en relación a su fin. La Corte Europea afirmó que la resoluciónjudicial irlandesa que se impugnaba no cumplía con esta última condición, todavez que se trataba de una prohibición absoluta; perpetua; que no considerabala diferencia entre sólo dar información y promover el aborto; que tampocotomaba en cuenta el impacto real de esa información en el número de abortosa realizarse, y que la misma información que se prohibía se podía obtener deotras fuentes.En nuestro caso, la Corte hace distinción entre la prestacion del servicio llevado a cabo por la clínica, y la informacion que proporcionan las asociaciones de estudiantes, cuyo derecho a proteger es el de la libertad de expresion e informacion decidiendo en esta ocasión que no era de su competencia, de manera que no entrando la corte a valorar o ponderar ambos derechos, se deja a los demandados la via interna para procurar que la lbertad de expresion no pueda verse mermada por la legislacion antiabortiva. De la sentencia Grogan interesa destacar algunos aspectos. En primerlugar, el TJCE define el aborto como un servicio médico y, por tanto, dentro delconcepto de servicios cubierto por el Tratado. Al respecto el TJE expresamenteexcluye cualquier juicio de tipo moral, y afirma:

"La SPUC sostiene, por el contrario, que la interrupción médica delembarazo escapa al concepto de servicio por ser gravemente inmoral e implicar la destrucción de la vida de un tercero, a saber: el nasciturus. Sea cual fuere el valor moral de tales alegaciones, se debe hacer constar que no pueden influir en la respuesta que este Tribunal dé a la primera cuestión planteada. En efecto, la apreciación del Tribunal de Justicia no puede sustituir a la apreciación del legislador del Estado miembro en que estas actividades se practican legalmente"^.

Frente a una interpretación de esta afirmación como una falta deprotección del derecho fundamental a la vida73, la posición del TJCE en estepunto debe verse como una muestra de neutralidad, podría decirse que dejudicial restraint, en el sentido que no quiere inmiscuirse ni juzgar las opcionesrealizadas sobre este tema por cada Estado miembro.

En segundo lugar, el TJCE se muestra muy restrictivo en la aplicación eneste caso del principio de libertad de prestación de servicios. El TJCE afirma queno puede aplicarse, puesto que no había un interés económico:

"En primer lugar, por lo que se refiere a las disposiciones del artículo del Tratado, que prohiben cualquier restricción a la libre prestación de servicios, se deduce de las circunstancias del litigio principal que la relación exitente entre la actividad de las asociaciones de estudiantes que los Srs. Grogan y otros representan y las interrupciones médicas de embarazo practicadas por clínicas

establecidas en otro Estado miembro es demasiado vaga para que la prohibición de difundir informaciones pueda representarse contemplada por el artículo 59 del Tratado.Siguiendo la lógica de la sentencia, en el supuesto de que la información se hiciera a cambio de una prestación económica, por simbólica que fuera, estaría cubierta por el principio de libre

prestación. Más correcto parece sostener que el TJCE ha utilizado elrequerimiento económico para evitar tener que declararse sobre el fondo de lacuestión78. Si el TJCE hubiera reconocido que la prohibición irlandesa entradentro del campo del derecho comunitario, debería haber realizado un controlde la misma con el parámetro de los derechos fundamentales que el TJCEgarantiza como principios generales del derecho. Pero ¿qué derechofundamental debe proteger el TJCE: el derecho a la vida del feto proclamadopor la Constitución irlandesa, o el derecho a libertad de expresión, común atodos los ordenamientos de los Estados miembros y consagrado en el artículo 10del CEDH? El TJCE ha preferido declarar no aplicable el derecho comunitario alproblema concreto y evitar un dilema de muy difícil solución. También en estecaso podría hablarse de judicial restraint.

Un pasaje de la sentencia ERT es muy elocuente al respecto:

"...no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con elrespeto de los derechos humanos reconocidos y garantizados de estamanera"1*®-.

Se trata, pues, de asegurar una protección eficaz de los derechosindividuales, no sólo frente a las medidas adoptadas por los órganos ejecutivosde Bruselas, sino globalmente en el conjunto del orden jurídico comunitario, loque significa también frente las violaciones de las libertades individualesimputables a las autoridades nacionales.

Como ha subrayado el Tribunal Constitucional español, "...no existenderechos ilimitados. Todo derecho tiene unos límites..."^. El que los derechosfundamentales se hallen sometidos a límites puede considerarse un elementocomún a las tradiciones constitucionales estatales así como a los instrumentosinternacionales de protección de los derechos humanos, a pesar de que, como eslógico, la manera en que se plasma dicho elemento común varía de unordenamiento a otro

En cuanto a los instrumentos internacionales, conviene recordar que losprincipales textos que contienen declaraciones de derechos contemplan laposibilidad de que los derechos humanos puedan hallarse sometidos a límites.Así, por ejemplo, el artículo 29.2 de la Declaración de la ONU señala que "en elejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades toda personaestará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con elúnico fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos ylibertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, delorden público y del bienestar general en una sociedad democrática".

También el CEDH recoge la idea de que los derechos fundamentales sonsusceptibles de limitación, primero sometiendo a limitaciones algunos derechos,más tarde fijando criterios generales: "Las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos no podrán ser aplicadas más que con la finalidad por la cual han sido previstas" (art. 18).

Dado que estos derechos han sido reconocidos por la vía de los

principios generales del derecho, es una obviedad señalar que no se encuentraen el ordenamiento comunitario escrito ninguna alusión al tema de sus límites,que ha sido abordado, por tanto, también jurisprudencialmente. A lo sumo,podría señalarse que, dado que el artículo F.2 del TUE señala que la Uniónrespetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el CEDH y enlas tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, también enmateria de restricciones a los derechos deben ser éstas las fuentes de inspiración.

En este sentido, hay que señalar que la alusión que se ha hecho

anteriormente al contenido de algunas cláusulas generales internacionales yconstitucionales que recogen la posibilidad de limitar los derechosfundamentales, pone de manifiesto otro elemento que también se puedeconsiderar común en las tradiciones constitucionales y en los instrumentosinternacionales: los límites a los derechos fundamentales no pueden serilimitados, sino que están sometidos, a su vez, a unas condiciones.Evidentemente, existen diferencias en cuanto a la expresión y la formulación deestos "límites de los límites", pero a pesar de ello, es posible enumerar una serie decondiciones básicas, presentes en los sistemas constitucionales e internacionales. Estas condiciones son generalmente las siguientes:

-La limitación a un derecho fundamental debe hacerse por ley; debe estar justificada en razón de un interés legítimo; debe respetar el principio de proporcionalidad y no debe afectar al contenido esencial del derecho en cuestión

La discrecionalidad reservada a los Estados miembros en virtud del artículo 36 del TCEE, relativa al respeto de la moral pública y el "margen de apreciación" del que disfrutan los Estados partes del CEDH en la aplicación de las excepciones del mismo tenor previstas en varios de sus artículos, en particular en el artículo 10, según la interpretación realizada por el TEDH en sus sentencia Handyside

-La protección de la moral pública permite restricciones a la libre circulación de mercancías en el derecho comunitario y a la libertad de expresión reconocida en el CEDH. En los dos casos, la invocación del respeto a la moral pública plantea cuestiones similares que tienen que ver, en lo esencial, con la ausencia de una definición común de nociones como moral pública u orden público.

En efecto, la noción de moral pública difícilmente puede tener una definición objetiva válida para todos los Estados miembros de la Comunidad o para todos los Estados partes del CEDH. Así, el TEDH, en su sentencia Handy side, señala que "no se puede encontrar en el derecho interno de los Estados contratantes una noción europea uniforme de la moral'114; en consecuencia, las autoridades nacionales "se encuentran en principio mejor situadas que el juez internacional para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas exigencias, así como sobre' la necesidad (...) de una restricción o sanción' destinada a dar una respuesta a ello"^5. El TICE utiliza un razonamiento similar en la sentencia Regina y afirma que "Corresponde, en principio, a cada Estado miembro determinar las

exigencias de moralidad pública en su territorio, según su propia escala de valores y en la forma que elija"^6. Por tanto, en las dos jurisdicciones aparece la idea que los estados deben conservar un cierto "margen de apreciación" para definir los límites permitidos a las libertades previstas.

También la ausencia de una definición puramente comunitaria de la noción de orden público va en paralelo con la ausencia de una definición acabada en el ámbito del CEDH de la noción de sociedad democrática, que está en la base de la justificación de las restricciones previstas.El margen nacional de apreciación va íntimamente ligado a una supervisión europea. Esta afecta a la vez a la finalidad de la medida litigiosa y a su necesidad. Afecta tanto a la ley en que se basa como a la decisión que la aplica, incluso cuando emame de una jurisdicción independiente"^ El TEDH también identificó unos estándar mínimos a los que los Estados deben conformarse cuando invocan la protección de la moral pública.

El TJUE afirmó que el concepto de orden púbico debe ser interpretado restrictivamente, y que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros, sin control por parte de las instituciones comuitarias

Por tanto, cabe concluir que el derecho comunitario permite, al igual que los instrumentos internacionales y las constituciones internas, la imposición de límites a los derechos fundamentales. En la interpretación de los mismos, el TICE otorga a los Estados un "margen de apreciación", pero ello no significa excluir su control jurisdiccional sobre los parámetros de discrecionalidad estatal. En este sentido, el TJCE encuentra una valiosa ayuda en la jurisprudencia del TEDH,

Si el aborto se considera un servicio, ¿por qué la información relativo a la obtención de este servicio no se considera un corolario necesario de la la libertad de recibir servicios? (Colvin 1991-1992, 525). (Colvin 1991-1992, 525)

Abrir la puerta Ltd, otra organización que proporciona información gratuita sobre servicios de aborto, presentó una queja relativa a la prohibición de proporcionar información a la Comisión Europea de Derechos Humanos.. El caso era admisible. El Tribunal dictó su sentencia en octubre de 1992 y encontró una violación de la derecho a la libertad de expresión, atrincherado en el artículo 10 de la Convención.

- El TEDH se negó a examinar las quejas, además, si la legislación irlandesa era que haya violado-el derecho a la intimidad ya la no discriminación. El Tribunal consideró que la restricción absoluta y perpetua en el suministro de información a las mujeres embarazadas of las mujeres en materia de aborto no cumplió con el requisito de la proporcionalidad de limitaciones legales necesarias en una sociedad democrática. La CEDH destacó que la discrecionalidad del Estado en el campo de la protección de la moral no es ilimitada y , irrevocable a pesar de que el tribunal, una vez más, como en varios otros juicios,. subrayó la "amplio margen de apreciación" de los Estados en los asuntos morales, Sin embargo, restricciones impuestas por razones morales debe ser necesaria y proporcional,que no era el caso aquí, en la conclusión del Tribunal

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