Cautelares_personales ORE GUARDIA

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    Las medidas cautelares personales En el proceso penal peruano1

    Arsenio Or Guardia2 Giulliana Loza Avalos3

    SUMILLA: I. Consideracin inicial, II. Modelos de coercin personal: a) El modelo garantista, b) El modelo eficientista y c) El modelo preventivista radical, III. Opcin poltico criminal; IV. El derecho a la libertad y la finalidad del proceso penal; V. Naturaleza y finalidad; VI. Principios: a) Principio de proporcionalidad, b) Principio de necesidad, c) Principio de legalidad y d) Principio de provisionalidad; VII. Las medidas de coercin personal durante la investigacin preliminar: a) Detencin en flagrancia. Plazo, b) Arresto ciudadano, c) Detencin preliminar judicial, d) La convalidacin de la detencin preliminar y e) Otras medidas limitativas durante la investigacin preliminar; VIII. La detencin o prisin preventiva, 6.1. Presupuestos procesales: a) Requerimiento del Ministerio Pblico, b) Audiencia y c) Motivacin; 6.2. Presupuestos materiales: a) Prueba suficiente, b) Pena probable, c) Peligro procesal y d) La imputacin de pertenecer a una organizacin delictiva como presupuesto material; 6.3. Plazo de la detencin preventiva; IX. El arresto domiciliario. X. Reflexin final

    I. CONSIDERACIN INICIAL

    Un Estado se legitima, entre otros factores, por la realizacin de los derechos fundamentales. Tal objetivo no slo se logra con su reconocimiento expreso en la Constitucin, sino tambin con que stos sean observados al dictar las leyes que regulan las limitaciones a la libertad (las leyes penales: de corte sustantivo, procesal y de

    1 El presente trabajo recoge, en gran medida, lo expuesto por el profesor Arsenio Or Guardia el da 18 de mayo de 2006 a propsito del evento denominado Derecho Penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, habindose actualizado a septiembre de 2010. 2 Director Ejecutivo del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Docente de la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 3 Asociada al Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Directora de Alerta Informativa. Adjunta de docencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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    ejecucin) y con su pertinente aplicacin por parte de quienes detentan el poder para hacerlo: los jueces. Y es que es en el marco del proceso penal donde se puede observar con mayor claridad el grado de injerencia del Estado sobre la libertad de las personas, ya sea para asegurar la viabilidad del proceso o para garantizar la ejecucin de la sentencia. En esa medida, la coercin personal constituye un instrumento, hasta el da de hoy, necesario (cuando existe riesgo de que no se alcance los fines del proceso, y con ello, del Derecho penal en su conjunto)4, aunque su determinacin y aplicacin se ve limitada por aquel marco bsico de principios reconocidos en las normas constitucionales.

    La actual (diramos permanente) crisis del proceso penal en nuestro pas se explica fundamentalmente por el modo en que el Estado, a travs de su rgano legislativo y judicial, ha tutelado la libertad. Los problemas que emergen del tratamiento estatal de la coercin personal no slo pueden ser abordados desde una visin dogmtica, sino tambin valorando aspectos prcticos. Por ello, con el presente trabajo pretendemos, adems de realizar un contraste entre los modelos y principios de la coercin personal, exponer la forma en que sta se aplica en la realidad jurdico penal peruana (legislativa y jurisprudencial). La presentacin de los temas que a continuacin desarrollamos tiene en consideracin los ordenamientos procesales penales vigentes en los distritos judiciales de nuestro pas. Conforme al calendario de aplicacin progresiva a la fecha, el Cdigo Procesal Penal de 2004 est

    4 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 510 y ss. Sostiene lo siguiente: Debe quedar claro que una de las caractersticas principales de la coercin es que, en s, no es un fin en si misma, sino que es slo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra.

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    vigente en 16 distritos judiciales5, rigiendo en los dems el Cdigo de Procedimientos Penales, el Cdigo Procesal Penal de 1991 en sus 22 artculos y las leyes complementarias6.

    II. MODELOS DE COERCIN PERSONAL

    De acuerdo a la importancia que una sociedad (o sus legisladores o jueces) concede a los valores de libertad o de seguridad, surgen tres modelos de coercin personal: garantista, eficientista y preventivismo radical.

    A. El modelo garantista

    El modelo garantista, denominado tambin modelo liberal, se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener lmites. Este modelo, explica Alberto Binder, se caracteriza por tomar decisiones de autolimitacin y se basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir en la idea de que el ejercicio de la poltica criminal debe ser racional y limitado7. Luigi Ferrajoli8 el ms importante representante del Garantismo, expone que ste constituye un parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva que naci como una rplica al creciente desarrollo de la divergencia que exista en diferentes latitudes entre los principios establecidos en la Constitucin y la legislacin penal

    5 A Septiembre de 2010, el CPP de 2004 est vigente en: Huaura, La Libertad, Moquegua, Tacna, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica, Caete, Cajamarca, Amazonas y San Martn. 6 El viejo Cdigo est vigente en 13 Distritos Judiciales, donde prximamente entrar en vigencia el NCPP: Ancash y Santa (01/10/10), Ayacucho, Huancavelica y Apurimac (01/04/11), Huanuco, Pasco y Junn (01/10/10). Ucayali y Loreto (01/04/12), Callao, Lima Norte y Lima (01/10/12) 7 BINDER, Alberto. Poltica criminal de la formulacin a la praxis. Ad Hoc. Buenos Aires, 1997, p. 36. 8 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Trota. Madrid. 1989. p. 852.

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    ordinaria, la jurisprudencia y las prcticas administrativas o policiales. En esa lnea nos dice Ferrajoli que Garantismo designa a un modelo normativo de derecho que en el plano poltico supone una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurdico el Garantismo implica un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garanta de los derechos de los ciudadanos. Por lo tanto, es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. En el plano normativo el referente ms importante del modelo garantista lo encontramos en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que consagran una serie de garantas procesales que constituyen a su vez el marco ms importante de lmites al ejercicio del poder penal.

    En resumen, el modelo garantista se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener lmites. Constituye un parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva. En lo que a coercin personal respecta, el modelo garantista se caracteriza por: a) Reconocer la supremaca del derecho a la libertad; b) Propugnar medidas alternativas a la prisin provisional; c) Afirmar que sta tiene nicamente fines procesales, que slo

    el peligro de fuga justifica su adopcin, y que la peligrosidad procesal no se presume; y,

    d) Sostener que la potestad persecutoria es limitada.

    B. El modelo eficientista

    Este modelo, de corte autoritario, se caracteriza fundamentalmente por subordinar el valor libertad al principio de autoridad, desconociendo la idea de lmites al poder penal.

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    En un modelo autoritario de persecucin penal se sustituyen valores consagrados constitucionalmente como derechos fundamentales y se convierte su observancia y cumplimiento en prcticas excepcionales. As, bajo la justificacin de las situaciones de emergencia o polticas coyunturales los derechos fundamentales a la libertad y a la presuncin de inocencia se vuelven relativos y se opta (decisionismo) por medidas que no slo los pervierten, sino que se convierten en reglas de procedimiento.

    Este modelo se caracteriza por lo siguiente:

    1. Una inversin de valores, pues la libertad pasa a ser la

    excepcin, y la detencin preventiva se convierte en anticipo de pena.

    2. Una instrumentalizacin de los operadores del derecho, ya que en este modelo los jueces abandonan su tradicional e imperativo deber de garantizar la defensa de los derechos fundamentales y asumen una funcin persecutoria y parcializada, ajena a su funcin suprapartes.

    3. Una preocupante carencia de coherencia intrasistmica, pues resulta altamente probable que un determinado modelo penal de emergencia se d en el marco de una Constitucin con una slida y elocuente declaracin de principios, con la obligada referencia a los tratados internacionales, los mismos que proclaman la libertad como regla y la excepcionalidad de la detencin.

    4. Al hacer referencia a la legislacin de segundo orden (cdigos, leyes especiales, etc.) encontramos que sta modifica y subvierte en la prctica la poltica criminal principista contenida en la Constitucin, con la consiguiente aplicac