特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性

岡 本 庄 平

はじめに―証券化の沿⾰

１ 無形資産，知的資産，知的資本等の属性と証券化資産の適合性

1.1 証券化対象資産としての知的資産等の適合性の判断基準

1.2 無形資産，知的資産，知的資本等の概念と属性

２ 知的財産権，知的資産，知的資本等の属性と証券化対象資産と

しての適合性判断基準との関係

2.1 「分離可能性・移転性」との関係

2.2 公式性・形式性

2.3 評価可能性

３ FASB 概念ステートメント６号および５号と証券化対象資産

としての特許権等との関係

3.1 FASB 概念ステートメント６号の資産定義

3.2 FASB 概念ステートメント５号の資産の認識要件

４ 証券化対象資産としての特許権等の法的適合性

4.1 特許権関係の証券化の適合性

4.2 商標権関係の証券化の適合性

まとめ

はじめに―証券化の沿⾰

証券化は，1970 年代，アメリカで開発され発

展した新しい⾦融技術であり(1)，1980 年代後半，

その波が⽇本にも及び，今⽇では，グローバル

的な⾦融システムとなりつつある。

この証券化は，広義には間接⾦融から直接⾦

融への変更を意味するが，本稿では，企業が保

有する特定の資産を他の資産と区別し，その資

産⾃体の価値を裏付けに証券を発⾏して資⾦を

調達する資産⾦融（asset finance）という意味

で使⽤する（狭義の証券化）(2)。

証券化の主たる⽬的は，資⾦の早期回収によ

る流動性と資⾦効率の向上化，資⾦調達の多様

化，資産の保有に伴うリスクの転嫁，オフ・バ

ランス効果による財務体質の強化・健全化等で

あるといわれている。

アメリカのプロパテン政策（pro-patent

policy）に遅れること 20 余年後(3)，我国におけ

る「知的財産戦略⼤綱」等の⼀連の報告・提⾔

の⽬的は，知的財産⽴国を⽬指して知的財産の

創造（creation），保護（protection），活⽤（use）

を積極的に図ることにあり(4)，その知的財産の

利⽤・活⽤⽅法は，従来，特許発明を利⽤して

⾼品質の商品（製品）を製作し，また，登録商

標を使⽤して「消費者（商品）市場」において

製品を⼤量かつ⾼額で継続的な販売を可能にす

ることにより事業利益の確保を⽬指すもので

あった。

近年，注⽬されている証券化は，知的財産権

がもたらす「商品市場」での競争優位性を裏付

けとして発⾏される証券を「⾦融市場」で投資

173名城論叢 2006年 11⽉

家に広く販売し，「開発・公告宣伝」費の回収と

次の開発費等の資⾦調達の⼿段となり得る。

⼟地等の担保資産を持たず，また，企業価値

も低いベンチャー企業，技術開発にのみ特化し

た特殊で⾼度の専⾨的技術を持つ中⼩企業等に

とっては，その保有する唯⼀とも⾔える知的財

産権を裏付けとした証券化は，最終的にして有

⼒な資⾦調達⽅法である。政府も知的財産の活

⽤の⼀環として知的財産の信託化・担保化を促

進している(5)。

ところで，証券化対象資産の範囲・内容等の

解明は，証券化上重要な検討課題である。国内

法上，資産流動化法は証券化対象資産としての

特定資産を⼀般的・抽象的に規定しているが，

その範囲・内容等を個別的・具体的には定めて

おらず，その解釈が必要となる。証券化制度の

本質を考えると，この対象資産が，経済的・実

質的価値を有し，投資家に元利⾦を⽀払うのに

必要なキャッシュ・フローを⽣む資産であれば，

その種類・内容を特に明⺬的に問う必要はない

と思われる。

証券化の沿⾰をアメリカにみてみよう。当

初，証券化は住宅ローン債権を対象としていた

が，その後，リース債権，クレジットカード債

権，企業の売掛債権，消費者ローン，医療費請

求権，更に不動産等，多種多様な資産にその対

象を拡⼤してきた。この経緯からも理解できる

ように，証券化対象資産の拡⼤は，キャッシュ・

フローを⽣む資産であれば，基本的には「如何

なる資産をも証券化し得る可能性を有する」こ

とを⺬唆している。

特許権と商標権は，知的財産権の⼀つで，代

表的な財産権である。「如何なる資産をも証券

化し得る」とはいえ，特許権等（以下，特許権

と商標権の双⽅の権利の略称として使⽤する）

は，譲渡，質権・譲渡担保の設定，実施・使⽤

契約等，証券化以外の⼿法で経営資⾦を獲得す

る換⾦性を有する。従って，特許権等が，証券

化対象資産となり得ることには異論はないであ

ろう。

我国が「プロダクト型経済」から脱却し，「ナ

レッジ型経済」への移⾏期にある昨今，証券化

に関する⽂献・資料において，「将来，知的財産

の証券化が注⽬される」旨の⽂⾔が，度々，散

⾒される(6)。しかし，特許権等には，不動産，⾦

融資産と対⽐した場合，明らかにそれらとは異

質な点がある。すなわち，それは客体の無体

性・⾮占有性，権利侵害の容易性とその⽴証・

救済の困難性，権利の存続期間の限定性，権利

の不安定・不明確性，更に，取引市場と確定的

な価値評価基準の⽋如といった特徴である。

特許権等の証券化は，「特許権等の証券化が，

注⽬される」との⽂献上の指摘の域にとどまり，

また，実務上の実践例は皆無に等しい上(7)，更

に，その証券化の核⼼となる資産としての特許

権等の適合性・可能性に関する理論的解明は，

ほとんどなされていないのが現況である。

そこで，本稿は特許権等の特性・属性並びに

会計的・法的側⾯の双⽅の観点から，特許権等

以外の他の⾦融資産等と⽐較しつつ，特許権等

の証券化の難易やその対象資産としての適合性

の検討を試みるものである。

１．無形資産，知的資産，知的資本等の属

性と証券化資産の適合性

1.1 証券化対象資産としての知的資産等の適

合性の判断基準

特許権等が証券化対象資産となり得るか否か

の適合性を判断する場合，何をもって適合性の

基準とするかが問題となる。現在，実務上また

理論上その判断基準として信頼できる確定的な

ものは存在しない。そこで筆者は，証券化の定

義と⽬的等を総合的に勘案して，その判断基準

を決定することにする。

証券化は，企業が経営資⾦を調達することを

第７巻 第３号174

⽬的とする⾦融技術であり，そのスキームは，

次のように４つに分説できる。すなわち，

第１に，企業がその保有する特定の資産を他

の資産と区別し，それを SPV（special purpose

vehicle：特別⽬的媒体）に譲渡することである。

そのためには，資産に譲渡性がなければなら

ない。すなわち，譲渡禁⽌の資産は，証券化で

きない。

譲渡性が容認されるためには，資産の範囲お

よび内容等が分離，確認，確定できることが前

提条件となる。無体物を客体とする特許権等の

証券化においては，特許権等の異質性から，分

離，確認，確定に加えて権利の安定性，特定性，

存続性等が特に問題となる。

当事者は，契約の⾃由の原則から譲渡を有償

にするか無償にするかは⾃由であるが，証券化

における譲渡は有償に限られる（売買）。けだ

し，原資産保有者（オリジネーター：originator）

は，無償譲渡では経営資⾦を獲得できないから

である（資産の有償譲渡性）。

第２に，SPVは有償で譲り受けた資産⾃体の

経済的価値を裏付けに証券を発⾏することであ

る。その譲り受けた資産の価値内容は，主観的

なものではなく，換⾦性のある客観的な経済的

価値でなければならない。

当該資産の経済的価値を売買等により換⾦化

することが，原資産保有者である企業の資⾦調

達に結びつき，また，当該価値が SPVの発⾏す

る証券の担保・裏付けとなる。換⾔すれば，譲

渡性があっても売買等が禁⽌されている資産

は，証券化できないことになる（資産の経済的

価値の保有性とその換⾦性）。

第３に，SPVが発⾏した証券を投資家に販売

し，投資家は SPVに証券の購⼊代⾦を⽀払う

と同時に SPVから⼀定の元利⾦を受領するこ

と等を内容とするものである。

譲り受けた資産が投資家に対する元利⾦の⽀

払に必要なキャッシュ・フローを創出する⼒が

あることが必要である。

住宅ローン債権等の証券化の場合は，既に，

キャッシュ・フローを創出する⼒が存在するが，

特許権等⾃体の証券化では，かかる⼒を創出す

るスキームを構築することが別に問題となる。

キャッシュ・フローを創出するスキームを構築

できなければ，構造上その資産の証券化は不可

能である（キャッシュ・フローの創出性）。

第４に，SPVが資産を譲り受けるにしても，

また証券を発⾏するに際しても，資産の価値評

価が問題となる。

現在，特許権等の知的資産には，取引市場が

なく特許権等の価値評価モデルの構築が，会計

制度および証券化の双⽅における解決すべき最

⼤の問題点である。

現⾏の「プロダクト型経済」での会計モデル

は，「有形財―過去指向的フロー計算―取得原

価基準―財務的・定量的情報指向」である。⼀

⽅，「ナレッジ型経済」下での会計モデルは，「無

形財―将来指向的ストック計算―公正価値（現

在価値）基準―⾮財務的・定性的情報指向」で

ある(8)。両モデルは，会計認識対象―会計の処

理・計算ルール（システム）―開⺬の範囲等に

おいて対照的である。

有形財を前提とする「プロダクト型経済」で

の会計モデルを無体物の特許権等の資産の認

識・測定に適⽤すること⾃体，⽅法論的に無理

であり妥当な認識，測定は不可能である。しか

し，本稿における価値評価の⽬的は，⾦融取引

としての証券化であることから，財務会計にお

ける資産の価値評価に拘泥する必要はないが，

特許権等の証券化にあっても，その価値評価の

可能性は存在しなければならない（資産の価値

評価可能性）。

以上，資産の「有償譲渡性」，「経済価値の保

有性と換⾦性」，「キャッシュ・フローの創出性」，

「価値評価可能性」等を証券化対象資産の適合

性の判断基準として議論を展開する。

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 175

1.2 無形資産，知的資産，知的資本等の概念と

属性

まず，特許権等の概念および属性⾃体を明確

にするために，特許権等と係わりのある類似あ

るいは周辺の資産概念を整理する必要がある。

特に法学，会計学，経営学等において無形資

産，知的資産，無形財，知的財産権，知的資本

等の⽤語が使⽤されているが，各学問分野に共

通した統⼀的な定義や概念規定は確⽴されてい

ない(9)。

1.2.1 無形資産，知的資産，無形財

「無形資産とは，物質的実体のない識別可能

な⾮貨幣性資産（nonmonetary assets）で商品

またはサービスの⽣産または供給に使⽤するた

め，⾃⼰以外に賃貸するため，あるいは管理⽬

的のために所有するものである」とされてい

る(10)。この定義規定は，無形資産の⾮貨幣性と

いう形態的特徴の説明とはなるが，その中⾝に

ついて実質的内容を⺬すものではない。

これに対して，アメリカ財務会計基準審議会

（FASB：Financial Accounting Standards

Board）が，公表したステートメント第 141 号

「企業結合」（business combination）の規定は，

無形資産の種類を知的資産，顧客資産（顧客リ

スト等），ブランド等を例⺬的に列挙してい

る(11)。

知的資産と無形財（インタンジブルズ：in-

tangibles）とは，⼀般的に明確に区別されてい

ない。Baruch Lev（2001）によれば，「無形財

（intangibles）は会計上の⽂献で，知的資産

（knowledge assets）はエコノミストにより，

また知的資本（intellectual capital）は経営や法

律の⽂献で，それぞれ使⽤されているが，それ

らは実質的に同⼀のもの，すなわち，将来のベ

ネフィットに対する形のない請求権（nonph-

ysical claim）を指すものである。特許権，商標

権，または著作権のケースのように，このよう

な請求権が法的に保証（保護）されている場合，

その資産は，⼀般に知的財産とよばれる。」とし

ている(12)。

無形資産は有形か無形かという資産の形態

を，また知的資産はナレッジの性質および属性

をそれぞれ分類基準とするもので，両資産はそ

れぞれ次元を異にする。

本来的に，ナレッジを属性とする知的資産は，

無形的，すなわち無形資産そのものである。こ

れに対して，無形資産は，ナレッジを属性とし

ないリース契約，顧客リストやそのルート等も

含まれることから，知的資産より広い概念であ

る。

ナレッジ性を有する特許権等は，無形資産，

知的資産であると同時に法的に保護されている

ことから，知的財産（知的財産権）である。

1.2.2 知的財産権，知的資産，知的資本

知的資産に類似した資産概念として知的財産

権と知的資本がある。これらの概念を Con -

tractor（2001）は，次のように分類し，それぞ

れの属性を述べている(13)。

ⅰ）知的財産権（intellectual property right）

は，特許権や商標権のように法的に登録された

知的資産である……情報 /データ。

ⅱ）知的資産（intellectual assets）は，上記の知

的財産権のほか，成⽂化（⽂書化）されている

が，未登録の企業知識（製図，ソフトウェア，

データベース，公式，マニュアル，⻘写真，取

引上の機密事項等）をいい，知的財産権を包括

する概念である……知識。

ⅲ）知的資本（intellectual capital）は，成⽂化

されていない⼈的・組織的資本（集合的企業知

識，従業員の技術・知識・技能，ノウハウ，組

織⽂化，顧客満⾜等）を意味する……知恵 /戦

略。

この知的資本は，「⼈的・組織的資本（hu-

man and organizational capital）」からなるもの

第７巻 第３号176

として，知的財産権や知的資産をも包含するか

否かは定かではない。

Contractor（2001）は，第１に，ⅰ）∼ⅲ）の

属性として，ⅰ）ⅱ）ⅲ）へ移⾏するとともに，

⼈的・組織的資本への組み込みは増⼤するが，

⼀⽅，分離可能性（separability），公式性・形式

性（formalizaition），移転または伝授可能性

（teachability），および評価可能性（valuation）

は，反対に，逓減する性格をもつとしている(14)。

第２に，ⅰ）からⅲ）への移⾏は，情報ない

しデータから知識へ，知識から知恵ないし戦略

へと⼈的・組織的資本への組み込みの段階的移

⾏として把握できると述べている。この結果，

ⅰ）の知的財産権には，⾼レベルの成⽂化（⽂

書化），分離・評価等の可能性はあるが，ⅱ）の

知的資産，ⅲ）の知的資本では，次第に，成⽂

化（⽂書化），分離・評価等が困難化すると，そ

れぞれ資産としての属性が微妙に異なることを

指摘している。

以上のことから，知的財産権，知的資産，知

的資本は，それぞれ属性が異なる。そして知的

資産は知的財産権を含むより広い概念である

が，知的資産と知的資本との関係は，必ずしも

明確ではない(15)，(16)

。

知的資産等の研究に多⼤な貢献をした

Baruch Lev（2001）は，知的資産と知的資本を，

実質上同⼀なものとし，これらの⽤語が使⽤さ

れる「場」の違いであると指摘している。他⽅，

Contractor（2001）は，資産の属性の違いを基

準にその分類を主張している。両者の分類上の

基準の相違は，知的資産の本質を多⾯的に考察

するのに資するといえる。

２．知的財産権，知的資産，知的資本等の

属性と証券化対象資産としての適合

性判断基準との関係

Contractor（2001）が指摘する「分離可能性・

移転性」等の属性と特許権等の証券化対象資産

として適合性判断基準との相互関係を考察し，

その判断基準の妥当性を検討する。

2.1 「分離可能性（separability）・移転性」との

関係

会計学上の資産の認識，測定に関係する「分

離可能性」の概念に関し，イギリス会社法（1985

年）は(17)，「事業体の事業を処分せずに資産また

は負債を分離し，処分または解除することがで

きること」としている(18)。

この「分離可能性」は，何から分離すること

が可能なのか，その内容が不明瞭である。すな

わち，①財産・権利等資産が，その帰属・権利

主体（企業・⾃然⼈等）からの分離可能性なの

か，②他の資産からの分離可能性なのか，ある

いは③帰属主体および他の資産双⽅からの分離

の可能性であるとするのか定かではない。

分離可能性には，２つの側⾯があるとされて

いる。１つは，測定の分離可能性（measure-

ment separability）であり，それは，資産の測

定とその信頼性が会計⽅針の選択の中⼼となる

ように，資産の把握・認識過程を資産の測定に

包摂するものをいう。もう１つは，物的およ

び・または法的な分離可能性（physical and/or

legal separability）であり，それは，法的権利そ

の他分離可能な性質そのものに基づき，⾃動的

に「他の資産からの識別可能性」をいうとして

いる(19)。

しかし，筆者としては，特許権等の属性を論

ずるのであるから，分離可能性は，③の帰属主

体および他の資産双⽅を含めて解釈すべきであ

ると思われる。

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 177

第１に，⼀般に，法律上の「処分」は，「管理

⾏為」に対する概念で，これには事実的処分⾏

為と法律的処分⾏為とがある。イギリス会社法

（1985年）は，法律であり，その法律上の「処

分」は，「分離可能性」を他の資産からの識別性

と帰属主体そのものからの分離をも含むと解釈

しなければ，イギリス会社法の「分離可能性」

に整合しなくなる。

第２に，無形資産の認識と「分離可能性」に

ついて，SFAS No. 141 は，「企業結合で取得し

た無形資産は，契約その他の法的権利があるか，

または被取得企業が保有する他の資産から分離

可能な場合には，SFAC 5号の認識基準を満た

し，取得時に認識可能な無形資産となる。ここ

に分離可能とは，被取得企業が保有する他の資

産から分離することが可能であるとともに売

却，譲渡，ライセンス化，賃貸または交換が可

能なことを意味する(20)。」と規定している

(21)。

規定が例⺬している売却・交換等の法律⾏為か

ら，分離可能性は権利主体からの分離とその変

更を意味すると解釈できる。これら２つを論拠

として，「分離可能性」は，他の資産および帰属

主体，双⽅からの分離可能，すなわち移転性を

包括していると理解すべきである。このように

会計学上の資産の認識，測定に関係する分離可

能性の概念を分析することは，証券化対象資産

の譲渡性の議論に関連し意義がある。

2.1.1 特許権と分離可能性・移転性との関係

まず，特許権における分離可能性の有無につ

いて考察する。

特許権とは発明を所定の様式の出願書類に具

体的・客観的に⽂字・図表等で記載して成⽂化

し，それを特許庁へ提出した後，審査・登録等

の⼀連の⾏政⼿続を介して発⽣する権利であ

る。

第１に，発明等を出願することができること

⾃体が，既に抽象的で無体物たる発明等をその

権利主体である発明者のみならず他の知的資産

等からも客観的に分離・独⽴して把握し，記述

できる状態を意味している。

第２に，特許登録は法的・社会的開⺬（公⺬）

を意味し，また当該特許発明に登録番号・特許

表⺬等が付されるのは，法的な分離・独⽴化が

なされたことを⺬している。

発明と著作物は，共に⼈間の精神的創作の所

産であるが，著作権は，著作物の成⽴（創作）

と同時に発⽣し，いかなる⽅式の履⾏も必要と

しない(22)。すなわち，出願・審査・登録等，権

利の形成に⾏政処分の介⼊がない点において特

許権等とは異なる。

著作権では，その客体たる著作物の成⽴（創

作）時点において，当該著作物が著作者から，

また著作者の他の知的資産からも客観的に分

離・把握できる分離可能な状態になったものと

認められる。

以上のことから，⾏政の介⼊の有無は別とし

ても，創作性を本質とする特許権と著作権は，

いずれも⾼度の分離可能性を有しているといえ

る。

次に，特許権が⾼い分離可能性を有するとの

前提の下に，その分離可能性が特許権等の証券

化にどのように関連・影響しているかを考察し

てみる。

証券化は，まず企業が保有する特定の資産を

SPVに譲渡することから始まる。このことは，

当該譲渡資産の所有者である企業，および，そ

の他の資産から分離することが可能であること

を意味する。要するに，分離可能性は譲渡性（移

転性）の前提であり，また譲渡性と⼀体不可分

の関係にあると考える。譲渡する特許権等に分

離・譲渡双⽅の可能性がなければ，論理上，証

券化対象資産となり得ない。しかし，分離可能

性と譲渡性の間には密接な関係があるとして

も，法が政策上譲渡を禁⽌することもあり，必

ずしも，両概念は同⼀であるとはいえない(23)。

第７巻 第３号178

我国は，特許権，著作権等の譲渡性を明規し

ているが(24)，これらの規定は，譲渡を容認する

旨の規定にすぎず，法的に分離可能性と譲渡性

との関係を定めたものでもない。

この譲渡性の容認は，特許権等の財産性・資

産性の法的論拠になることのほか，抽象的な無

体物である特許権等を特定化・客観化する等の

意義があると解せられる。けだし，特許権等の

内容・範囲等が，その譲渡以前に予め確定・明

確でなければ，事実上譲渡そのものができない

からである。要するに，分離可能性という属性

は，法律上の譲渡性と同じ内容である。従って，

⾼度の分離可能性が認められる特許権，著作権

は，譲渡に関する規定を待つまでもなく，その

属性から⾼度の譲渡性が認められ証券化対象資

産としての適合性が肯定される。

なお，証券化における特許権等の SPVへの

譲渡は，その内容の同⼀性を維持しつつ，特許

権等の主体が企業等から SPVへと変更（権利

主体を変更）することであり，その点では証券

化以外の資産の譲渡と何ら変わることはない。

以上述べたことは，登録された特許発明を客

体とする特許権に関するものであったが，次に，

未登録，すなわち特許されていない発明である

「知的資産」の分離可能性・譲渡性の議論に移

る。

Contractor（2001）は，知的財産権とは，登録

されているもの（特許権，商標権，著作権等）

とし，成⽂化されているが未登録の発明は，知

的財産権ではなく知的資産の範疇に帰属すると

区別し，分離がより困難であるとしている。分

離可能性が困難であれば，証券化の対象とはな

り得ない。

成⽂化がされている未登録の発明について

は，次の３点が問題となる。

①には，創作⾏為の結果，発明⾃体は成⽂化

でき，客観的に存在する。

しかし，経営戦略上，重要かつ基本的な独⾃

の発明の場合には，昨今，企業は，その発明を

敢えて出願せず企業内で秘密裏に管理・利⽤す

る形態をとる場合が多くなってきた。

以前は，保有する特許数の多いことがその企

業の誇りであり，技術⽔準の⾼さの指標と考え

られ，積極的に出願・特許化していた。しかし，

近年，特許庁の出願に係わる発明の IT化等に

より，中国・韓国等の企業が，容易に公開され

た出願資料にアクセスし，そして技術的着想・

ヒントを取得し，最終的には類似技術の開発に

及んでいる。この繰り返しは，結果的に国内技

術の海外流失につながる弊害となる。

政府・特許庁は，こうした出願に伴う弊害除

去の観点から出願の抑制と技術公開を図るため

出願の促進という⼆律背反に苦慮している(25)。

企業が発明を秘密裏（⾮公開的）に管理・利⽤

するということは，当該企業内から絶対に分離

させない発明にすることを⽬的とし，企業外へ

の譲渡はあり得ないことになる。このような態

様の扱いとなった発明は，当然，公開・譲渡を

前提とする証券化対象資産とはなり得ない。こ

うした発明は⾃社実施を唯⼀の⽬的としている

ことから，⾦融的活⽤の対象とはならない。

②には，発明完成後，①とは異なり，特許出

願の予定ではあるが出願前の発明である。この

状況下にある発明は，特許要件である新規性・

進歩性・先願性等(26)を確保する必要上，基本的

には，企業内で秘密扱いとする発明と同じで，

分離可能性・移転性・公開性が制限されている。

この場合の発明も，この段階では証券化対象資

産とすることは難しい。

③には，出願後，特許登録以前の出願に係わ

る発明の態様の場合である。

特許出願（patent application）は，特許を受

ける権利の⾏使態様の⼀つであり，発明を書⾯

に記載し，国家に特許の付与を請求する⾏為で

ある。特許制度は，国家（特許庁）が出願に係

わる発明を審査・開⺬し，その開⺬の代償とし

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 179

て出願⼈に独占排他的な特許権を付与するもの

で，究極的には産業の発展を図ることを⽬的と

している。出願後，登録前の発明は，当該発明

の帰属主体，および他の資産からの分離可能性

についていえば，特許権と同程度に⾼いが，時

系列的には，特許以前の審査段階であるが故に

拒絶査定される可能性があり，財産権としての

確実性・安定性に⽋け，その譲渡性において劣

る。

従って，これらの未登録発明は，特許権（特

許発明）と⽐較して証券化対象資産となる可能

性が低いといわざるを得ない。

2.1.2 商標権と分離可能性・移転性との関係

特許権と商標権は同じ産業財産権であること

から，商標法は特許権と同様に，商標権の譲渡

性を認める法的扱いをしている。しかし，商標

は創作性と無関係であること，また商標が産業

の発展や企業の競争優位性の獲得への寄与・貢

献のあり⽅が，発明とは異質であること等を考

え合わすと，商標権を特許権と同次元・同視点

で法的に分離可能性・譲渡性を論ずることはで

きないと思われる。

社会通念上商標とは，事業者が商品取引社会

において⾃⼰の取扱う商品を他⼈の商品と識別

し，かつその同⼀性を表⺬するために商品との

関係において使⽤する標識であるとされてい

る(27)。商標の本質については，これを営業標識

であるとする説，商品に関する営業の得意の標

識であるとする説（折衷説）のほか，商品標識

説もある(28)。商標として使⽤する標識の範囲

は，それぞれ国や時代における経済社会の事情

と⽴法政策とにより，必ずしも同⼀ではないが，

我国では，現在，商品標識説が通説とされてい

る。

商標は，⾃他商品識別⼒（distinctiveness）を

基本的機能とするが，商号，社標（ house

mark）(29)，営業標識

(30)等が商品に使⽤され，そ

の結果，商標として機能することもある（商号

商標）。旧商標法（⼤正 10 年法）においては，

商品について使⽤される標識であって，営利を

⽬的とする営業に使⽤する「商標登録」と⾮営

利を⽬的とする業務に使⽤する「標章登録」と

の併⽤，特定の営業と切り離した商標権の⾃由

譲渡の禁⽌，使⽤許諾制度の不存在，営業の廃

⽌による商標権の消滅事由等に関する諸規定・

制度が存在し，商標を営業標識であるとする⾊

彩が濃厚であった。換⾔すれば，法が営業・業

務と商標権の分離可能性・譲渡性に対して否定

的であった（商標と営業との牽連性：connec-

tion between the mark and the business）とも

解し得る。これらは，商標の本質は営業標識で

あるとする説の法的論拠となると同時に商標が

営業標識的機能をも併有する証左ともなる。旧

商標法上，譲渡性が否認されていたことから商

標権は証券化資産の対象外扱いとされ，また使

⽤許諾制度の不存在は，キャッシュ・フローの

創出性を⽋いていたことになる。結局，旧商標

法下では，商標の本質のほか，法的な制度から

証券化は不可能であったと断定せざるを得な

い。

これに対して現⾏法は，経済界の要望もあっ

て，旧法とは異なり商標権の譲渡性等を肯定し，

商標権の財産権としての側⾯を強化し，その反

⾯，商標の営業標識的機能を希薄化した。この

結果，法的には，商標権が特許権と同様に証券

化対象資産となり得る。

しかし，現⾏法上においても，商標の譲渡ま

たは商標許諾から⽣ずる出所混同等の制度的弊

害を除去するべく各種の制限規定が散在してい

る(31)。このような規定の存在は，商標権が特許

権と⽐較し，証券化しにくい性質を⺬すもので

ある。商標権者の私益のほか流通秩序維持とい

う公益保護の観点からも，証券化には慎重な配

慮が求められることになる。

以上は，商標権の客体である登録商標（reg-

第７巻 第３号180

istered trademark）に関することであるが，商

品流通市場には，未登録商標（unregistered

trademark）も存在する。我国は登録主義を採

⽤していることから，未登録商標が，既に財産

性・資 産 性 を 保 有 す る 周 知・著 名 商 標

（well‐known trademark）となっていたとし

ても(32)，商標権の客体にはならず商標法の保護

外とされ，主に不正競争防⽌法で保護されるこ

とになる。現実に使⽤されている未登録商標は

経済的価値を有するが，その帰属主体からの分

離可能性および独⽴・個別化した資産として，

その譲渡性は，事実上認め難い。従って，未登

録商標は証券化の適合性がない。

2.1.3 実施権及び使⽤権と分離可能性・移転

性との関係

特許権には実施権を，また商標権には使⽤権

をそれぞれ許諾することにより，実施料を徴収

するという⽅法に基づき経営資⾦を調達するこ

とができる。知的財産権としての実施権の分離

可能性は，特許権や商標権におけるそれと⽐較

し，より明確かつ確定的であると思われる。け

だし，許諾，裁定，法定等，実施権等を発⽣せ

しめる原因は，⼀様ではないが，実施権等は実

施料が既に確定しているほか，特許権等とは分

離・独⽴した１つの財産権として譲渡性が認め

られ，登録を移転の効⼒発⽣または第三者対抗

要件としているからである(33)。

既に，実施料というキャッシュ・フローの創

出性を有する実施権等は，特許権等以上に証券

化対象資産としての適合性に優れているといえ

る。但し，商標は商品標識のほか営業標識的機

能も併有することから，商標権の使⽤許諾制度

が，出所混同・商標権者の信⽤喪失等を招来す

ることもある。これらの弊害を防ぐため商標法

上の使⽤権には，諸制限が課せられている。

従って，使⽤権は，特許権の実施権と同じレベ

ルで証券化の適合性があるとはいえない。

2.1.4 発明者名誉権及び著作⼈格権の分離可

能性と移転性との関係

特許権の客体は，技術的思想の創作である発

明であり，⼀⽅，著作権の対象は，⽂芸・学術

等の範囲内での思想または感情を創作的に表現

した著作物である。いずれも⼈間の精神的創作

活動の所産である点では共通しているが，発明

者には発明者名誉権が(34)，また著作者には著作

⼈格権が(35)，(36)

，それぞれ広義の知的財産権と

して認められている。広義の知的財産権は，財

産性のほか，このような名誉・⼈格性権という

⼆⾯の異質な性質が併存する権利であることに

注意する必要がある。

では，この発明者名誉権や著作⼈格権等は，

知的財産権として独⾃に証券化対象資産となり

得るであろうか。

これらの権利等は，発明者等から分離すれば，

その者の名誉・⼈格に資することにはならず，

発明者等の⼀⾝専属権(37)であると解すべきで

ある。発明者名誉権等は，発明者等から分離不

可能であり，その譲渡性も経済的価値も否認さ

れる。従って，知的財産権ではあるが，証券化

対象資産とはなり得ないと考えるべきである。

著作権法が，著作⼈格権の譲渡の禁⽌を規定

していることは，⾸肯できる(38)。これに対し発

明者名誉権に関して，特許法上，譲渡禁⽌する

旨の規定は存在しないが，この権利の性質上，

譲渡性はないと解すべきである。

名誉権・⼈格権は創作性に起因するものであ

るが，同じ知的財産権である商標権には，その

客体である商標が創作ではなく採択・選択⾏為

であることから，名誉的・⼈格的な知的財産権

の存在を考慮する余地は存在しない。

2.1.5 個々の従業員の技術・知識・技能（スキ

ル・技量），ノウハウ等と分離可能性・

移転性との関係

分離可能性を帰属主体（企業等の法⼈・⾃然

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 181

⼈）および他の資産から分離でき独⽴して把握

あるいは記述し得るか否かの属性と理解した場

合，知的資本の範疇とされる従業員の技能等は，

分離可能性に程度の差はあるが，極めて低いも

のである。⼀般に，これらの知的資本は暗黙知

（tacit knowledge）であるが，昨今，熟練⼯の

優れた知識・技能等を伝承するため，暗黙知の

形式知（explicit Knowledge）への転換あるい

は IT化が盛んに⾏われている。形式知化・IT

化されない従業員の知識・技能は，分離・移転

可能性がない。

こうした技術・技能・ノウハウ等の知的資本

は，個別的資産として，証券化対象資産とする

ことはできないが，他の多くの知的財産権，知

的資産，知的資本とを組み合わせ，事業全体を

証券化の対象とすることも検討に値する

（whole business securitization）。

近年，⽇本において企業の事業を有機的⼀体

なものとして，事業収益全体をより簡易に包括

的な担保にとる必要性が認識されている(39)。

⼀⽅，イギリスでは，パブチェーン，病院事

業，テーマパーク，空港事業等の事業が，多彩

に証券化されている(40)。イギリスのこうした事

業展開は，我国においても新しいビジネスとし

て，注⽬に値する。

2.2 公式性・形式性

Contractor（2001）によれば，公式性・形式性

（formalization）とは，技術または知識の成⽂

化（codification：⽂章化）の程度とのことであ

る。

特許発明を客体とする特許権等の知的財産権

は，出願・登録⼿続きによって，既に明確に成

⽂化・登録されている。

これに対して企業内で秘密裏に管理・利⽤す

る発明または特許登録以前の出願に係わる発明

等の知的資産は，成⽂化されてはいるが，未登

録であるため社会に公⺬（開⺬）されていない。

この知的資産の成⽂化・公開性の程度は，知的

財産権のそれより低く，そして従業員の知識・

技能等の知的資本は，公開性・成⽂化が低いか，

または，されていない状況にある。すなわち，

知的資本の公式性の程度が最も低く，外部者へ

移転，伝授等をすることは，困難・不可能に近

い。

分離可能性があれば，成⽂化の可能性もある。

両者は，相互に密接な関係を有する属性と理解

でき，前者が⾼ければ，後者も⾼く，反対に，

前者が低ければ，後者も低いということになる。

従って，成⽂化しない，または，できない発明・

技術等は，第三者が認識できるように，その内

容・範囲を明確にすることが困難である。この

ような発明等は，証券化したとしても，SPVに

譲渡できる可能性もなく，また投資家も投資の

是⾮を判断することができない。換⾔すれば，

公式性が不⼗分であったり，また，これを⽋く

発明等は，証券化対象資産を構成しないといえ

る。要するに，公式性は，証券化対象資産の適

合性を判断する重要な属性の⼀つといえる。

2.3 評価可能性

2.3.1 知的財産権等の価値評価をするに際し

て，それを定量要因たる貨幣額で評価するか，

あるいは貨幣額とそれ以外の定性要因（イメー

ジ，安定性，認知度，地域性等）を指数化し，

これを加味しながら評価するのか２つの⽅法が

考えられる(41)。

後者のマーケティング評価モデルは，マーケ

ティング・データ等⾮財務の定性要因を貨幣額

に換算するための変換式を要し，その変換に恣

意性が介⼊する危険があり，また，その客観性

も担保できない。貨幣額で測定可能な経済事象

のみを対象とする財務会計からすれば，マーケ

ティングアプローチで知的財産権等を評価する

ことは，測定の信頼性を損なうことになる。

従って，企業会計上の資産としてオン・バラ

第７巻 第３号182

ンスの⽬的から価値評価を⾏う場合には，定量

的な貨幣額を基準とした絶対値による評価が原

則とならざるを得ない(42)。けだし，この評価⽅

法は，誰が計算しても同⼀の結果が得られ，ま

た検証可能で，しかも客観的であり，究極的に

は測定の信頼性を確保することができるからで

ある。

この伝統的会計は，「ものづくり」の経済，す

なわち，物的財・有形財の産出が，経済価値や

富の主たる源泉となる経済社会（プロダクト型

経済）を背景としている。この背景の下におけ

る会計は，有形財の商取引を前提として，「取引

アプローチ（取引ベースの会計）―測定の信頼

性」を重視する。

知的財産権・知的資産等の無形価値を基礎と

するナレッジ型経済にあって，特許権等の資産

評価，測定を⾏うに際し，伝統的な会計評価・

測定⽅法を適⽤すること⾃体，⽅法論として無

理であると思われる。

Contractor（2001）によれば，特許権は，評価

可能性の属性が，知的資産・知的資本と⽐較し

て最も⾼いが(43)，Contractor の指摘する評価可

能性は，単に属性として評価が可能であれば⾜

り，財務会計上の価値評価モデルによる評価可

能性に限定する意味ではないと考える。Con-

tractor は，伝統的会計による知的財産・資産の

測定が困難なことを承知した上での評価可能性

の指摘と考えられるからである。

いずれにせよ，伝統的会計測定によれば，他

⼈との取引済みの購⼊特許権等や許諾実施権は

評価可能性がありオン・バランスとされるが(44)，

⼀⽅，⾃家創設特許権等は取引がなく測定でき

ないことを理由にオフ・バランスとなる。取引

が特許権等のオン・バランス化の決定的要因で

ある以上，取引市場を⽋くが故に，伝統的会計

上の定量的評価モデルによる特許権等の評価

は，実際上困難である。しかし，近年，国の政

策として知的財産市場の整備が図られつつあ

り(45)，また知的財産の私設市場や流通仲介業者

等が増加している(46)。こうしたことから，すべ

ての特許権がオン・バランス化される時代が，

早晩，来る可能性もある。

2.3.2 会計上の資産評価・測定は，⾦融取引と

しての証券化と如何なる関係にあるで

あろうか。

証券化対象資産には，有償譲渡性，経済価値

性とその換⾦性，キャッシュ・フローの創出性，

評価可能性の存在が不可⽋な要素である。購⼊

または⾃家創設いずれの特許権等もこれらの諸

要素を有すれば，証券化対象資産としての適合

性を備えているといえる。特許権等は財務会計

上のオン・バランス資産であることを証券化対

象資産の条件とすべきではない。特許権等の評

価（valuation）⽬的は，多様（例，M & A：

merger and acquisition，オン・バランス，証券

化，信託化，担保化，侵害訴訟における損害賠

償額，実施許諾におけるライセンス料等）であ

る。その評価は，どのような評価⽬的を想定す

るかによって，⽅法も⼀様である必要はない。

特許権等と⽐較し，既に，キャッシュ・フロー

の創出⼒を備え，実施許諾という取引が完了し

ている実施権は，評価可能性が⾼く確実である。

しかし，未登録の発明，従業員の知識・技術，

ノウハウ等の知的資産および知的資本の評価可

能性は低い。これら知的資産等は，分離可能性，

公式性が低く，未登録（⾮公開）であることか

ら，独⽴した具体的・個別的な資産として認識

することも困難である。このように認識できな

い資産をいかなる⽅法を⽤いたとしても，独⽴

に評価・測定できない。従って，評価可能性の

属性を⽋く未登録発明等は，証券化対象資産と

しての適合性を⽋くことになる。

なお，知的資産等はM&Aに際して，投資差

額として暖簾としての評価は可能である。

以上，Contractor（2001）が，企業知識の体系

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 183

として⺬した知的財産権，知的資産，知的資本

の属性と⽐較しながら特許権等を考察してきた

が，結論として次のようにまとめることができ

る。

すなわち，

第１に，分離可能性・移転性，公式性・形式

性（成⽂化・⽂章化），評価可能性等の諸属性は，

相互に分離独⽴した無関係なものではなく，密

接不可分の関係にある属性である。これら相互

に関係する属性の中にあって，特に，公式性・

形式性（成⽂化・⽂章化）は，有形資産では問

題とされないが，抽象的な無体物たる知的資産

等を客観的に認識するのに必要かつ重要な属性

としての位置を占めている。

第２に，これらすべての属性の程度が⾼く確

実であることが，会計上資産の認識および測定

に必要であると同時に，特許権等の証券化対象

資産の適合性を⾼めることになる。

３．FASB 概念ステートメント６号およ

び５号と証券化対象資産としての特

許権等との関係(47)

特許権等が資産として貸借対照表に計上され

るには，資産の定義を充⾜しなければならない。

問題は，特許権等を貸借対照表に資産として計

上できるか否かということである。無原則に資

産計上することは，財務諸表の適正性を損ない，

逆に資産計上を⼀切認めず，全額費⽤計上する

ことは，費⽤収益対応の原則（principle of

matching costs with revenue）に反する。会計

的処理上，資産の定義と資産計上の認識基準が

明確であることが重要となる。

しかし，我国には，確たる資産概念も認識基

準もない。そこで FASB の概念ステートメン

トを援⽤し，会計上の資産性と認識基準の観点

から特許権等の資産性を解明しつつ，その証券

化対象資産性との関係を⽐較検討する。

3.1 FASB 概念ステートメント６号の資産定

義

財務諸表の構成要素（elements of financial

statements）の定義によれば，「資産は過去の取

引または事象の結果として，ある特定の実体に

より取得または⽀配されている発⽣可能性の⾼

い将来の経済的便益である」とされている(48)。

この定義より，ある項⽬が資産となるためには，

次の３つの本質的特質が求められる。すなわ

ち，

① 経済的便益の要件

これは，単独でまたは他の資産と結びつくこ

とによって，直接的または間接的に将来のネッ

トキャッシュインフロー（net cash inflow）に

貢献する能⼒を有する将来の経済的便益であ

る。

「経済的便益」とは，経済的資源に共通した特

徴であり，市場価格の存否，有形か無形か，交

換可能であるか否かは資産性の有無とは関係が

なく，営利企業において最終的にキャッシュ・

フローをもたらすものであるとされている(49)。

知的財産権（法的に登録され保護される特許

権・商標権・著作権等）はもとより，知的資産

（データベース，得意先リスト，継続中の

R&D：research and development，⾮公開の発

明等）は，譲渡または⾃社内利⽤することによっ

て将来キャッシュ・フローを創出することがで

きる。⼈的・構造資産（従業員の知識・技術，

ノウハウ等）もその利⽤により経済的価値の潜

在的源泉となり得る。換⾔すれば，何らかの価

値をもつ知的資産，⼈的・構造資産は，譲渡，

利⽤によって将来的価値の源泉となるという点

では，資産性をもつといえる(50)。

この経済的便益は，将来キャッシュ・フロー

を創出する潜在的源泉であれば，発明または商

標が登録済みであるか否か，換⾔すれば，特許

権等であるか否かは問題とならないことにな

る。

第７巻 第３号184

しかし，証券化は，⼀定期⽇に投資家に元利

⾦を⽀払うことを前提に証券を販売する⾦融取

引である。この⽀払いのため，証券化対象資産

は，将来ではなく，現実にキャッシュ・フロー

を創出する資産に限定されるべきである。従っ

て，実施契約を締結しライセンス料を⽣じる特

許権等（特許発明）または実施権たるライセン

ス料債権のみが証券化適合性を有する。これに

対して，実施権の許諾を⾏うことができない未

登録発明・⾮公開発明は，実施料収⼊が発⽣せ

ず証券化対象資産にはなれない。

要するに，証券化対象資産の範囲の⽅が，こ

の経済的便益の要件の資産より狭いことにな

る。

② 特定の実体による⽀配可能性の要件

この要件は，特定の実体がその経済的便益を

取得し，第三者が当該便益にアクセスしないよ

うに⽀配することである。つまり，排他的資源

利⽤権のことで(51)，経済的便益が特定の実体に

帰属していることである。経済的便益の帰属

は，「しばしば法的権利を基盤にしているが」(52)，

たとえば，製法または⼯程を秘密にするなど別

の⽅法で便益を獲得し，⽀配する能⼒を有する

こともあるので，法的権利の有無は企業が「資

産を所有するための不可⽋な前提条件ではな

い」といえる(53)。

Baruch Lev（2001）は，「有形財の便益は，そ

の所有者に有効的に確保されるが，無形財の投

資では，⾮所有者が当該投資の便益の⼀部を受

け取ることができないように完全に排除するこ

とは殆んど不可能である」と指摘している(54)。

秘密裏にまたは特許権化による法的保護のいず

れにしても，Baruch Levが指摘するように，発

明の完全な保護・規制は，その特性から難しい。

近年，重要かつ基本発明は出願・公開せずに，

未登録の状態で発明を秘密裏に企業内で管理・

⽀配し利⽤する傾向がある。発明等を秘密裏に

管理・⽀配するか，あるいは出願し特許権化し

て法的に保護・⽀配するかの選択は，企業の経

営戦略の問題に帰着する。

⼀⽅，創作性が不問とされる商標の存在意義

は，公開の商品市場で使⽤され，その経済的価

値（顧客吸引⼒・業務上の信⽤：good will）を蓄

積し商品の販売上の優位性を獲得することにあ

る。このため，商標は，発明と異なり，秘密裏

に管理・⽀配することはあり得ず，専ら，法的

権利に基づく⽀配ということになる。

未登録状態での発明を秘密裏に管理・利⽤す

ることは，「特定の実体による⽀配可能性の要

件」における資産には該当するが，証券化対象

資産とはならない。けだし，当該発明は，SPV

への譲渡，実施契約の許諾，投資家への説明等

の⼀連の⾏為により，公開され，未登録・秘密

裏的管理・利⽤を損なうことになるからである。

⽀配可能性の要件を満たす発明の範囲は，証

券化が可能な発明のそれより広く，両者の範囲

は同じでない。

③ 過去の取引・事象の発⽣の要件

これは，将来の便益に対する実体の権利また

は⽀配をもたらす取引その他の事象が，既に発

⽣していることである（以下，「過去の取引の要

件」と略称する）。

この要件は，「ある実体の現在の資産が持つ

将来の経済的便益と将来の資産が持つ将来の経

済的便益とを区別」するための要件であり(55)，

「将来にある実体の資産になるかも知れない

が，いまだその実体の資産になっていない項⽬

を資産から除外」するための要件とされてい

る(56)。要するに，交換取引等の外部的取引を通

じて将来の価値源泉が獲得されることを意味す

る(57)。売買等，外部的取引によらない⾃家創設

（内部創設）特許権等は，資産性を⽋くが，購

⼊特許権等は資産性を有するといわれるゆえん

は，この理由に基づく。

過去の取引要件は，外部取引の有無を基準に

特許権等の資産性の成否を決める。⼀⽅，証券

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 185

化対象資産の適否は，取引の有無ではなく，有

償譲渡性・キャッシュ・フローの創出性等を基

準に左右され，こうした基準を充⾜すれば⾃家

創設特許権等も証券化が可能となる。要する

に，証券化対象資産の適合性基準での資産範囲

は，過去の取引要件上のそれより広いことにな

る。

FASB概念ステートメントの⽂⾔は，財務会

計上の資産性を確定する⽬的で定義化されてい

るのに対し，証券化対象資産の適合性の判断基

準は，リーガル・エンジニアリング（legal en-

gineering）を加味し，⾦融取引としての証券化

の⽬的とその定義から決められているため，双

⽅の資産範囲が⼀致しない部分が存在すること

は理論上不⾃然なことではない。FASB の資

産定義規定を証券化対象資産と対⽐し考察する

ことは，会計上の資産のみならず証券化対象資

産の概念・範囲を⼀層明確にすることに役⽴つ

点において意義がある。

3.2 FASB 概念ステートメント５号の資産の

認識要件

FASB は，SFAC No. 5において資産計上の

認識基準として次の４つを規定している(58)。

① 財務諸表の構成要素の「定義」を満⾜す

ること。

② ⼗分に信頼を得る貨幣単位でもって数量

化され得るものでなければならないとする趣旨

の「測定可能性」を満⾜すること。

③ フィードバック価値または予測価値のい

ずれか，または両者の情報特性を持つとともに

適時性のある情報特性を持つものでなければな

らないとする趣旨の「⽬的適合性」を満⾜する

こと。

④ 指⺬対象である経済活動および経済事象

が，情報に忠実に表現されており，また，いか

なる測定⽅法が⽤いられていようとも，測定者

の偏向がないとする趣旨の「信頼性」を満⾜す

ることである。

⼀⽅，IASB（ International Accounting

Standards Board）の国際会計基準は，「将来の

経済的便益の⾼い発⽣可能性」と「信頼性ある

測定可能性」の２つを認識要件としている(59)。

FASB と IASBの認識基準の表現には，若⼲

の差異も⾒られるが，双⽅とも「信頼性ある測

定可能性」とする点に関しては同じである。こ

の「信頼性ある測定可能性」が，特許権等にあっ

て最も問題となる認識基準である。以下，この

部分の基準に焦点をあてて議論を展開する。

上記②の「測定可能性」とは，「⼗分な信頼性

をもって測定でき，かつ⽬的に適合する属性を

有すること」をいい(60)，その情報が財務諸表に

おいて認識されるためには，⼗分に信頼性のあ

る貨幣単位でもって数量化され得るものでなけ

ればならないという趣旨である。従って，貨幣

単位でもって測定不可能な情報は財務諸表にお

いて認識されないことを意味している。

マーケティングのブランド評価モデルにおい

て，イメージ，安定性，認知度，地域性等の定

性要因が指数化されても知的財産権であるブラ

ンドが，制度上オン・バランスされてこなかっ

たのは，この「測定可能性」の基準を満たし得

なかったからである(61)。上記のブランド評価モ

デルに限らず，特許権，商標権，著作権等を含

むすべての知的財産権は，定性的ではなく，定

量的な貨幣額による絶対値により評価されない

限り，同様に財務会計上オフ・バランスとされ

る。けだし，定量的評価は，誰が計算しても同

⼀の結果が得られ，検証が可能であり，客観的

で信頼性ある測定といえるが，定性的測定には，

このような信頼性が期待できないからである。

「プロダクト型経済」では，企業の価値の⼤部

分が，取引によって実現されるとの考えの下で，

原価・実現の過去指向的フロー計算が⽀配し，

定量的評価こそが，信頼性ある測定可能性を実

現するものと考えている。こうした「プロダク

第７巻 第３号186

ト型経済」での会計観からの当然の帰結として，

⾃家創設特許権等は，資産と認識されずオフ・

バランスとされる。

証券化は，オフ・バランス効果があると主張

される。すなわち，会計上，証券化対象資産を

貸借対照表から分離するというオフ・バランス

効果が発⽣し，バランスシートのスリム化，

ROA（return on asset：総資産利益率）・⾃⼰資

本⽐率の向上等の財務体質の強化・健全化が図

られるとされている。この証券化の効果は，購

⼊特許権等については実現されるが，⼀⽅，⾃

家創設特許権等にはありえない。換⾔すれば，

会計上の資産認識基準を原因として，同じ特許

権等であるにも拘らずオフ・バランス効果の発

⽣に違いが⽣まれてしまう。

資産の評価⽬的は多様（例，M&A，オン・バ

ランス，証券化等）で，その評価は，どのよう

な⽬的を想定するかによって異なるべきであ

る。企業の資⾦調達⼿段としての証券化におけ

る評価モデルが，財務諸表の計上を⽬的とする

資産認識基準としての定量的評価モデルに従う

必要性はない。

従って，会計上の資産認識基準を充⾜する購

⼊特許権等や実施権のほか，当該基準を⽋く⾃

家創設特許権等も証券化対象資産となり，その

範囲は，会計上の資産認識基準の資産より広い

ことになる。

４．証券化対象資産としての特許権等の

法的適合性

証券化は，クレジット・エンジニアリング

（credit engineering）のほか，リーガル・エン

ジニアリング（legal engineering）を駆使する

⾦融技術・取引であり「法律の束」であるとも

いわれる。我国では，その「法律の束」の中に，

資産流動化法，債権譲渡特例法，サービサー法，

破産法，信託法，⺠法等各種の法律が組み込ま

れている。

特許権または商標権であれば，それらすべて

が，等しく⼀律に証券化の対象となり得るのか，

特許（登録）の前後により証券化対象資産の適

合性の判断に差異があるのか，本質上，特許権

と商標権は同⼀次元・視点で証券化の適合性を

論じうるのか，あるいは特許権等から派⽣する

実施権は特許権等と⽐較し，どちらが証券化に

適した権利であるのか否か等は，証券化上重要

な検討課題である。

ここでは，先に述べた知的資産の属性や会計

的側⾯からではなく，特許法と商標法を中⼼と

した法的側⾯から，これらの諸問題を考察する。

4.1 特許権関係の証券化の適合性

4.1.1 特許前の発明（未登録発明）の証券化の

適合性

特許を受ける権利は，発明について国に特許

権付与を請求し得る公法的地位と発明の財産的

価値を⽀配する私法的地位とを保護し，発明の

完成と同時に原始的に取得するという意味にお

いて，著作権とも類似している。

特許を受ける権利は，出願前後に関係なく移

転でき，その移転に関して，出願前は出願を第

三者対抗要件とし，出願後は届出を効⼒発⽣要

件としている(62)。従って，この権利は，譲渡性

を有し証券化の可能性も考えられる。以下，個

別的・具体的ケースに即して当該権利（特許前

の発明）の証券化の適否を述べる。

① 出願せず，企業内で秘密裏に管理・利⽤

する発明（特許を受ける権利）

近年，企業は，重要かつ基本的発明を出願せ

ずに，専ら，企業内で秘密裏に管理・⽀配・利

⽤しようとする場合がある。企業は，このケー

スの発明を証券化することはあり得ない。その

理由は，証券化すれば，SPVへの発明の譲渡や

投資家への証券販売等を通して，発明の秘密性

が解除され，公開されてしまうことになるから

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 187

である。

② 出願する意図はあるが，その準備段階で

出願前の発明（特許を受ける権利）

この発明は，上記の①と同様に，証券化を⾏

うことは考えられない。但し，その理由は，①

と異なり発明の新規性（novelty）の喪失による

不特許処分（拒絶査定）を回避するためであ

る(63)。

③ 出願後，出願公開前の発明（特許を受け

る権利）

この発明は，特許庁に係属し出願に係わる発

明で社会には未公開の段階にある。

出願公開は，出願後⼀定期間を経過したとき

に，審査の進捗に関係なく，特許前に出願内容

を早期に公開する制度である(64)。その制度⽬的

は，出願内容の早期公開により，重複的な研究・

投資・出願等を防ぐことにある。かかる段階で

の発明は，技術的・経済的価値があったとして

も，証券化はほぼ不可能である。というのは，

発明が⼀般に開⺬されておらず，外部者が出願

に係わる発明の実体・内容・範囲等を正確に把

握・確認することができないためである。

④ 出願公開後特許前の発明（特許を受ける

権利）

この発明は，出願公開を通して既に開⺬（公

開）され，①∼③の未公開の発明とは決定的に

異なる。しかし，この段階での発明の証券化は

難しい。それは，公開後，審査で拒絶査定され

る恐れがあること，権利範囲が補正⼿続きによ

り縮減される可能性があること，すなわち，権

利として安定性・確定性に⽋ける状況にあるか

らである。

出願公開は，出願に係わる発明の早期公開に

は資するが，⼀⽅，第三者に当該発明を実施す

る機会を付与することとなる。そこで，出願⼈

が第三者による公開された発明の実施から受け

る不利益を調整・是正するために，実施料相当

額を内容とする補償⾦請求権制度が創設されて

いる。この請求権は，不安定性・不確実性を内

在していることから(65)，証券化には適さない。

以上，特許前の発明（未登録発明：特許を受

ける権利）は，譲渡性はあるが，権利として不

安定性・不明確性，キャッシュ・フローの創出

性の⽋如，特許要件としての新規性喪失等の諸

理由により，その証券化は困難と判断される。

4.1.2 特許後の発明（特許発明・登録済みの発

明）の証券化の適合性

特許権とは，特許権者が「特許発明」（patented

invention）を業として独占・排他的に実施でき

る権利である(66)。この特許権は，上記の特許を

受ける権利が審査・登録処分により発展的消滅

をしたものと考えることができるが，独占・排

他的という強⼒な法的効⼒で「特許発明」を保

護・規制する点で，特許を受ける権利とは法的

性質を異にしている。

特許権は債権，物権と同様に代表的な財産権

といわれ，法的には，その譲渡性が認められ，

登録を譲渡の効⼒発⽣要件としている(67)。譲渡

性を有する特許権は，⼀律にすべて証券化でき

る可能性がある。以下，個別的なケースに即し

て特許権の証券化の適合性を検討する。

① ⾃社実施している特許権

特許権者が当該特許権を⾃社実施し，⾃ら製

品・商品の製造・販売を⾏い，そして特許発明

の実施中に無効審判の請求がない場合は，特許

権としての客観的な安定性・確実性が⾼いとい

える(68)。すなわち，特許発明の実施・事業化の

後に，他社が当該発明の存在を知り，その発明

「つぶし」の⼿段として無効審判の請求をする

ことが多い。当該請求がないことは，無効審決

の確定による特許権の遡及的消滅がないことを

意味する(69)。要するに，無効審判の請求の有無

は，特許権の存続性・安定性の試⾦⽯である。

⾃社で特許発明を実際に実施・利⽤し，そし

て当社の製品・商品を販売することにより，そ

第７巻 第３号188

の販売実績に基づいて将来のキャッシュ・フ

ローの創出性を予測することが，ある程度，可

能となる。この結果，⾃社実施中の特許権は，

証券化の可能性の⽬途が具体的に⽴つ。

しかし，当該特許権⾃体の SPVへの譲渡の

みでは，キャッシュ・フローの創出性を⽋くた

め，不動産証券化で⽤いられる「セール・アン

ド・リースバック」（sale and leaseback）のス

キームの構築が必要となる(70)。

通常，⾃社実施している特許権は，研究・開

発を通じて⾃社製品・商品の製造・販売におけ

る競争優位性を確保・維持しつつ，独占的な事

業利益を実現することを⽬的に⽣み出されたも

のである。従って，当該特許権の原保有企業以

外の者へ移転し資⾦調達の⼿段として利⽤（証

券化）することは，⼀般的には，想定外である

ことが多い。

「⾃社製品・商品の製造・販売における競争優

位性を確保・維持しつつ，独占的な事業利益を

実現することを⽬的に⽣み出されたものであ

る。」ということは，要するに，⾃社製品の販売

を通して投下した技術開発費を回収することを

意図したものである。

しかし，製品の売上は，好不調の波があり，

また営業⼒や経済市況等，他の多くの諸事情に

も影響される結果，その技術開発費を早期・確

実に，また，まとめて回収することは，事実上，

不可能である。そこで，⾃社実施している特許

権を証券化し，経営資⾦や次の技術開発資本を

早期に⼀括して調達し，同時に SPVから実施

許諾を受けて事業活動の継続を確保するという

発想に転換することも企業経営の⼀策と思われ

る。

そして，特許権を担保とする資⾦調達⼿段と

しては，証券化（アセット・ファイナンス：

asset finance）より，当該特許権を保有する企

業の事業価値を評価したコーポレート・ファイ

ナンス（corporate finance）を基本に考えた⽅

がよい場合もある(71)。

② 未利⽤・休眠中の特許権

未利⽤・休眠中の特許発明とはいえ，審査・

登録された特許権の客体であることから特許前

の発明よりも権利としての安定性は，それなり

にある。

未利⽤・休眠特許発明には，いろいろなケー

スが考えられる。すなわち，

ⅰ）技術的・経済的価値を喪失した陳腐化特

許や，専ら基本発明を防衛するための防衛特許

は，経済的価値も低く実施化による安定した

キャッシュ・フローの創出⼒がないことが多く，

その証券化は難しい。

ⅱ）技術的には⾼度な基本特許であるが，そ

の実施化のための資⾦・ノウハウ等の不⾜ある

いは⼯場等，実施・事業化するための⼿段を⽋

く等の理由に基づいて，未利⽤・休眠特許発明

となることがある。

未利⽤・休眠発明は，実施前の発明であり，

その実施・事業化後に無効審判が請求されるこ

ともありうる。当該特許権の安定性は，実施中

の特許発明より劣り，その証券化は未知数的で

ある。

⼤学や公的研究機関が，保有する未利⽤・休

眠特許発明の数は膨⼤であり「宝の⼭」ともい

われ，その解消・活⽤のあり⽅が問題となって

いる。これは「宝の持ち腐れ」を意味すると同

時に独占・排他性を有する当該特許権の存在は，

却って活発な企業・事業活動を阻害する要因と

もなる。知的財産⽴国を⽬指す我国は，TLO

（Technology Licensing Organization：技術移

転機関）等を活⽤しながら(72)，当該特許発明を

広く企業・関係機関に具体的に紹介・開⺬し実

施に向けての国と企業の⼀体的な努⼒が求めら

れる。

新しい⾦融技術である証券化は，こうした未

利⽤特許発明の解消・活⽤⼿段として積極的に

利⽤されるべきである。

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 189

なお，⾃社か他社かを問わず，実施中の特許

発明は，その実施を通じて，当該特許発明の技

術的・経済的価値がある時点において社会的に

認められ，同時にその価値の存在が客観的に証

明されていることを意味する。⼀⽅，未利⽤・

休眠特許発明は，実施中の特許発明とは異なっ

た社会的評価がされる恐れがあり，経営戦略上，

その活⽤のあり⽅が問われる。

③ 共有に係わる特許権

共有に係わる特許権の譲渡は，他の共有者の

同意が必要であるとされ(73)，⺠法上の共有とは

異なった扱いをしている。他の共有者の同意が

得られなければ，当該特許権の証券化はできな

い。

これは特許発明が無体物であるため，複数の

⼈が，同時に実施できるという特性を有する，

⼀⽅，他の共有者の経済的利害は，新しく共有

者となる者の資本⼒・信⽤⼒・技術⼒等の如何

によって著しく影響されることを考慮したこと

に基づくものである。

④ 効⼒が制限される特許権

特許法は発明の保護および利⽤を図ることに

より，発明を奨励し，究極的には産業の発達に

寄与することを法⽬的としている(74)。特許権

は，その保護⼿段として付与されるものであ

る(75)。

しかし，特許権ではあるが，衡平，公益，産

業政策等の諸理由により，特許権の効⼒が制限

され，財産権としての経済的価値の減少または

⾦銭の⽀払いを余儀なくされることがある(76)。

このような特許権は，実施権化されることが稀

で，証券化の適性を⽋くことが多い。

⑤ バイオ特許権（バイオや医療関連の特許権

の略称とする）と技術系特許権（バイオ特許権

を除外した特許権の略称とする）

近時の技術⾰新の結果，１つの製品に数百，

あるいは千を超える技術系特許が⽤いられてい

ることもある。１企業が，１製品に使⽤されて

いる全ての特許を保有していることは稀有であ

る。技術系特許権が，証券化コストに⾒合うロ

イヤリティを⽣むのは⾄難の技であるようにも

思える。⼀⽅，バイオ系特許権（例えば，医薬

品特許）は，１製品に関係する特許権の数は，

技術系特許権より少ない場合が多く，１つの特

許権を利⽤した医薬品等の売上が，巨額になる

ことも珍しくない(77)。

このことから，バイオ系特許権は，技術系特

許権より証券化に有利といえる。１つの製品に

関連する特許権数および，その特許権に関与す

る権利者の数がより少ない⽅が，利害関係の対

⽴も少なく証券化し易いことになる。同様のこ

とは，化学物質等の物質特許発明についてもい

える。

⑥ 他社へ実施権を許諾し，実施料収⼊を⽣じ

ている特許権（実施権付きの特許権）

他社へ実施権を許諾し，⼀定額の実施料⾦を

⽣んでいる特許権は，実施権に基づき他社が，

実施を開始した後，第三者からの無効審判の請

求がなければ，権利としての客観的な安定性・

確実性があるといえる。また現実の実施料⾦の

収⼊は，将来に向かってのキャッシュ・フロー

創出の予測可能性を与えることにもなる。ライ

センシーが⼀流企業であれば，実施許諾に供さ

れた当社の特許権⾃体が，技術的に⾼いものと

の社会的評価を得たと同然であり，また証券化

で SPVへ譲渡した当該特許権を処分するに際

して，ライセンシーに購⼊してもらうことも選

択肢の⼀つとなり得る(78)。

この結果，既に，他社へ実施権を許諾し，現

実に実施料収⼊を⽣じている特許権は，①の⾃

社実施している特許権より，証券化対象資産と

しての適合性が⾼いといえる。

⑦ 実施権

①∼⑥のケースは，特許権⾃体の証券化の可

能性を検討したものである。その中で上記⑥の

場合は，実施権を許諾している特許権⾃体の証

第７巻 第３号190

券化を問題としたが，ここでは，特許権から派

⽣する実施権の証券化を考察する。

⑥と⑦は，共に実施権と関係しているが，⑥

の証券化では実施権付きで特許権を譲渡する

が，⑦のケースでは特許権を譲渡せず留保し，

実施権のみを譲渡する点に違いがある。

⼀般的に，⑥の場合は，企業等が倒産あるい

は廃業をし，今後，その保有する特許発明を利

⽤して事業活動を⾏わないケースであり，⼀⽅，

⑦のケースは，今後とも当該特許権に基づいて

事業活動を継続する企業等の場合が想定され

る。

特許法上，実施権は，その発⽣原因別に分類

すれば，契約⾃由の原則に基づく許諾実施権，

衡平と企業施設の保護を図るための法定実施

権，そして発明の利⽤を促進する趣旨での裁定

実施権等が存在する(79)。許諾実施権には，独

占・排他的な専⽤実施権（exclusive license）と

債権的な通常実施権（non exclusive license）と

がある(80)。

これらの実施権は，特許権とは分離・独⽴し

た１つの財産権として譲渡性が認められ，登録

を効⼒発⽣または第三者対抗要件としてい

る(81)。譲渡性を有する実施権は，基本的には，

証券化が可能である。

しかし，法定実施権のうち，職務発明に係わ

る実施権と先使⽤権は，衡平性の趣旨から，法

律上無償とされている(82)。無償であることは，

キャッシュ・フローを創出しないことを意味し，

両実施権の証券化の可能性はない。

⼀⽅，無償性の職務発明に係わる実施権と先

使⽤権を除いて，有償の実施権は，特許権以上

に証券化対象資産としての適合性を具備してい

るといえる。けだし，実施権は，証券化に必要

とされる譲渡性，換⾦性，キャッシュ・フロー

の創出⼒，評価可能性，そして権利の安定性・

特定性等の諸条件をすべて備えているからであ

る。

結論として，特許権⾃体の証券化は，キャッ

シュ・フローの創出⼿段として，実施権制度と

いう法的スキームを必ず介しないと実現でき

ず，実施権の許諾という事務・⼿続の負担が強

いられる。

これに対して，既にキャッシュ・フローの創

出⼒を有する実施権⾃体は，特許権以上に証券

化の適合性がより⾼いといえる。とにかく⾃社

か，他社かを問わず，特許発明を実施化できな

い特許権は，換⾦性が弱く，証券化の適合性に

劣る。

なお，実施権制度は，専ら他社による特許発

明の実施・利⽤を促進し拡⼤を図り，その結果，

実施料の収⼊をもたらすものに過ぎなかった

が，⾦融技術としての証券化の出現に伴い，特

許権の証券化におけるキャッシュ・フロー創出

の⼿段として，新たに別の制度的意義が⽣じた

ことになる。特許権等の証券化の法的スキーム

として，今後，実施権制度のあり⽅が注⽬され

る。

4.2 商標権関係の証券化の適合性

商標権は，産業財産権であること，出願・登

録により発⽣すること，譲渡性があること，第

三者による登録商標の使⽤を認める使⽤許諾制

度があること等は，特許権と同⼀・重複するこ

とが多い。しかし，

第１に，商標は，既存の記号・⽂字・⾊彩等

の採択・選択⾏為であって創作とは無関係であ

り，それ⾃体は無価値なものである(83)。これに

対して，発明は膨⼤な開発資⾦の投資の下，⼈

の英知・努⼒等精神的活動の所産として⽣まれ

る創作⾏為である。

第２に，商標法と⽐較すると，特許法は，私

益保護の⾊彩が強いが，商標法は商標に化体す

る営業上の信⽤・顧客吸引⼒等，商標権者の私

的な経済的利益の保護と同時に健全な商品の流

通秩序の維持を図るという⼀般需要者・消費者

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 191

等の公益の保護をも併せて法⽬的としてい

る(84)。

このような権利客体と法⽬的の相違が，商標

権の証券化に影響を与えていることを念頭に置

きながら，以下，法的側⾯から出願登録の前後

を基準として，商標権関係の証券化の適合性を

検討する。

4.2.1 登録前の商標（未登録商標）の証券化の

適合性

① 商標登録出願前

商標は，上述したように採択・選択の結果，

発⽣するものであるから，創作を本質とする発

明のごとく「特許を受ける権利」の発⽣はなく，

また公知とならないように秘密裏に扱う必要も

ない。商標は，商品の流通市場で公然と広く永

続的に使⽤されることに基づいて，その財産的

価値が構築・蓄積される。

出願前に，財産的価値を既に蓄積している商

標は，⼀般的に，未登録周知・著名商標と称さ

れるが，商標権の客体として法的な保護はなさ

れない。けだし，我国は，商標を形式的・画⼀

的・静的に保護するため，使⽤主義ではなく登

録主義を採⽤しているからである。この未登録

周知・著名商標の保護は，主に，不正競争防⽌

法でなされることのほか，商標法上は不登録事

由として登録を排除する効⼒と法定使⽤権（先

使⽤権）が認められるに過ぎない(85)。

未登録周知・著名商標に化体した事実上の財

産的価値は，合併の際，投資差額として「暖簾」

と評価されることはあるが，その財産的価値の

内容・範囲・程度等の価値を特定することも，

また分離することも難しい。そして，譲渡性の

法的容認や使⽤許諾制度によるキャッシュ・フ

ローの創出性もなく，証券化は不可能である。

なお，周知・著名でない未登録商標は，保護

すべき財産的価値が皆無のため，法的保護に値

しない。

② 出願後商標登録前

出願の効果として，特許を受ける権利に類似

した「商標登録出願により⽣じた権利」が発⽣

し，その移転性も認められている(86)。

しかし，この権利は，出願権の確保以外に経

済的価値が僅少であり，分離可能性，権利の安

定性を⽋くことから，証券化の可能性は考えに

くい。

商標登録出願に係わる商標の使⽤による業務

上の損失額の⽀払いを内容とする登録前の⾦銭

的請求権は，権利の安定性・確定性，キャッ

シュ・フローの創出性等を有せず，その証券化

の余地はない(87)。

4.2.2 商標登録後の証券化の適合性

商標登録により発⽣した商標権は，商標権者

が指定商品または指定役務について登録商標を

独占・排他的に使⽤できる権利である(88)。

原則として，商標権は譲渡性が認められてい

ることから(89)，その証券化の可能性はある。以

下，個別的ケースに即して商標権の証券化の適

合性について考察する。

① ⾃社使⽤の商標権

商標権者が，⾃らの製品・商品に登録商標を

付して，その商標権を⾃社使⽤し，第三者から

無効・取消の審判等の請求がなければ(90)，商標

権としての客観的な安定性・確実性があり，ま

た将来キャッシュ・フロー創出を予測すること

が可能である。特許権と同様に「セール・アン

ド・リースバック」⽅式により，この商標権の

証券化は理論上可能である。しかし，現実に⾃

社使⽤している商標権の証券化の可能性は低

い。

唯⼀無⼆的な存在である商標は，発明と違い

技術的に陳腐化することもなく，使⽤すればす

る程，次第に著名化（ブランド化）し経済的価

値を増す。通常，商標権者⾃⾝は，⾃⼰の信⽤

が化体した商標を継続的に使⽤する。特許権と

第７巻 第３号192

は異なり，廃業等の例外的なケースを除いて，

その商標権が，他⼈に譲渡されたり，あるいは

使⽤権が，許諾されることは少ないであろう。

② 未使⽤・休眠中の商標権

商標の本質上，未使⽤・休眠商標権は，特許

権と異なり，その数は少ない。その理由は，第

三者の商標の採択幅を確保するため，不使⽤の

登録商標は取消審判の対象とされること(91)，ま

た商標は使⽤しないと商標に蓄積された経済的

価値が次第に消失するからである。

例外的に，商標ブローカーが販売するために

ストック登録商標を保有することはあるが，い

ずれにせよ，未使⽤・休眠中の商標の証券化は

予想し難い。

③ 譲渡が禁⽌・制限されている商標権と共有

に係わる商標権

例外的ではあるが，譲渡が禁⽌されている

国・公共団体の商標権，地域団体商標に係わる

商標権は，証券化の対象の余地はない。

共有に係わる商標権の譲渡は，特許権の場合

と同様に，他の共有者の同意が必要とされてい

る。

他の共有者の同意が必要とされるのは，商標

が，その使⽤者および，その取扱う商品の品質

の如何によっては，他の共有者および，その商

品の信⽤に⼤きく影響し，ひいては，その持分

の経済的価値を左右すること，また⼀般消費

者・需要者等の利益を害すること等をその理由

としている(92)。

その同意が得られなければ，当該商標権の証

券化は不可能である。

④ 効⼒が制限される商標権

商標権の効⼒は，登録商標をその指定商品ま

たは指定役務について専⽤できる専⽤権（独占

排他的効⼒）と他⼈が登録商標と類似する商標

を禁⽌する禁⽌権（禁⽌的効⼒）とに区別され

る(93)。

当事者の契約，公益上，他⼈との権利調整，

あるいは登録主義の修正としての使⽤主義的配

慮等の諸理由に基づき，商標権の効⼒は制限さ

れている(94)。

これらの場合，第三者が商標権を⾏使しても

商標権の侵害とはならず，当該商標権は，経済

的価値・換⾦性が低く，その証券化は難しい。

⑤ 他社へ使⽤権を許諾し使⽤料収⼊を⽣じて

いる商標権（使⽤権付きの商標権）

当該商標権は，無効審判のほか，使⽤権者の

不正使⽤で取消審判が請求され，その安定性が

損なわれることもあるが(95)，使⽤料収⼊による

キャッシュ・フローの創出性の予測が可能であ

ること等から，理論上当該商標権の証券化適合

性が⾼いことになる。しかし，商標権者は，⾃

社の利害得失を考慮すれば，唯⼀無⼆的な商標

権に対する使⽤権を特定の同族・関係会社以外

の会社へ許諾することは少なく，実際上この

ケースにおける証券化は稀であろう。

⑥ 使⽤権

①∼⑤は，商標権⾃体の証券化の可能性を検

討したものである。⑤と⑥は，共に使⽤権が関

係しているが，⑤の証券化では使⽤権付きで商

標権を譲渡するが，⑥のケースでは，商標権は

譲渡せず留保し，使⽤権のみを譲渡する点に違

いがある。⼀般的に，⑤の場合は，企業が倒産

あるいは廃業をし，今後，その保有する登録商

標を使⽤して営業販売活動を⾏わないケースで

あり，⼀⽅，⑥のケースは，今後とも当該商標

権に基づいて営業販売活動を継続する企業の場

合が想定される。

商標権から分離・派⽣する使⽤権は，独⽴し

た財産権として譲渡性が認められ，キャッ

シュ・フローの創出性もあることから，専⽤ま

たは通常いずれの使⽤権とも証券化の適合性は

⾼いといえるが，上記⑤と同じ理由により使⽤

権の証券化は稀有なケースである。

なお，契約⾃由の原則に基づく使⽤権と使⽤

主義的側⾯から法律の規定により発⽣する「商

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 193

標を使⽤する権利」とは法的性質が異なる(96)。

「商標を使⽤する権利」は，譲渡性を有するが，

無償であるためキャッシュ・フローの創出性が

なく証券化の可能性はない。

⑦ 禁⽌権と防護標章登録に基づく権利(97)

商標権の専⽤権は同⼀の範囲に限られてい

る。禁⽌権と防護標章登録に基づく権利は，他

⼈が類似及び⾮類似の範囲での商標を使⽤する

ことを禁⽌・排除する権利であって，商標権の

核⼼を構成する部分を防護する機能を持つもの

である。

禁⽌権等が，商標権の効⼒範囲を拡張するも

のとして，禁⽌権等の証券化が可能であるか否

かが問題となる。しかし，禁⽌権等の証券化の

可能性は全くない。その理由は，禁⽌権等には，

商標権と分離独⽴して移転できない付随性があ

ること(98)，また法的に禁⽌権等のみを対象とす

る使⽤権の許諾ができずキャッシュ・フローの

創出性を⽋くからである。

結論として，商標の本質および機能からして，

商標権と使⽤権は，特許権や，その実施権と⽐

較した場合，証券化が著しく難しい。

まとめ

住宅ローン債権を対象として始められた資産

の証券化が，リース債権，不動産等へとその対

象を拡⼤しつつある。本稿は，資産の中でも特

異な属性を有する特許権と商標権が，証券化の

対象資産となり得るのか否かを属性⾯，会計

的・法的側⾯から考察したものである。

第１に，証券化の⽬的とその定義を総合的に

勘案して，証券化対象資産となり得るか否かの

判断基準を①資産の有償譲渡性，②資産の経済

的価値の保有性とその換⾦性，③キャッシュ・

フローの創出性，④価値評価可能性と決めた。

そして，この判断基準と属性との関係を検討

したところ，特許権・商標権には，Contractor

（2001）が指摘する「分離可能性・移転性」，「公

式性・形式性・成⽂化」，「評価可能性」等，知

的資産の属性が，他の知的資産と⽐べ最も⾼く，

かつ確実に存在していることが判明した。この

属性のうち，「分離可能性・移転性」・「公式性・

形式性・成⽂化」の２つの属性は，①資産の有

償譲渡性と，また「評価可能性」の属性は，②

資産の経済的価値の保有性とその換⾦性・③

キャッシュ・フローの創出性・④価値評価可能

性等の判断基準と相互に関係があり，双⽅には

整合する点があるとの結論に⾄った。この結

果，表現上の違いはあるが，筆者が提⺬した証

券化適合性の判断基準と Contractor（2001）が

指摘する知的資産等の属性とは，ほぼ同⼀内容

であり，知的資産等の属性の本質に沿って，証

券化適合性の判断基準を決定したことになる。

第２に，財務会計的側⾯と証券化適合性の判

断基準の関係についていえば，証券化対象資産

は FASB 概念ステートメント６号および５号

の資産性，資産認識，測定等における資産とは，

必ずしも⼀致しない。

購⼊特許権等と⾃家創設特許権等は，共に，

換⾦性・譲渡性等を具備する同じ特許権等であ

る。しかし，後者には，証券化の⽬的であるオ

フ・バランス効果が発⽣しないという不統⼀性

が存在することが判明した。この違いは，現⾏

の財務会計がプロダクト型経済下での会計観に

固執し続ける結果に基づくものであり，ナレッ

ジ型経済的な会計システムへの移⾏とその研究

が待たれる。

第３に，法的側⾯から検討したところ，登録

前より登録後の特許権等の⽅が，また商標権よ

り特許権の⽅が，それぞれ証券化対象資産とし

ての適合性により優れていることが確認でき

た。これは，権利の客体，法⽬的の相違に起因

する結果である。

特許権等の証券化には，住宅ローン債権等と

異なり，キャッシュ・フロー創出性のスキーム

第７巻 第３号194

を構築する必要があり，その⼿段として実施・

使⽤許諾制度が不可⽋であることも１つの特⾊

である。換⾔すれば，実施・使⽤権化できない

特許権等は，証券化の対象資産とはなれないと

いう結論になる。

この他，１製品に関わる特許権の数とその関

係者の⼈数が少ない特許権（バイオ系発明ない

しは物質発明）は，証券化対象資産として⾼い

適合性を有するものであることが指摘できる。

最後に，①膨⼤な未利⽤・休眠特許発明の存

在とその活⽤⼿段としての証券化，②特許権等

の証券化を実現する⼿段としての実施・使⽤許

諾制度の再点検，③証券化を含めた特許権等の

⼀層の活⽤のための「場」としての取引市場・

知的財産権の鑑定⼈の育成等，これら証券化に

関係する諸問題は，今後の研究課題とする。

注

⑴ 井出保夫『証券化のしくみ』⽇本実業出版社 2004

年 p. 22 によれば，「証券化のはじまりは，1970 年の

住宅モーゲージ担保証券（MBS：mortgage backed

securities）の発⾏である。アメリカでは，持ち家の

促進という政策的な観点から，政府主導で住宅ロー

ンの証券化が進められた。具体的には S&L（貯蓄

貸付組合）等の⾦融機関が持つ住宅ローン債権を政

府の専⾨機関が買い上げることで，⾦融機関の資⾦

調達を援助する仕組みがつくられた。）

⑵ 鈴⽊正彦『証券化の法と経済学』NTT出版 2005

年 p. 5。

⑶ ⼩⼭明博『プロパテント・ウォーヅ国際特許戦争

の舞台裏』⽂藝春秋 2002 年 p. 125∼ 126によれば，

「プロパテント政策とは，1980 年代のアメリカ経済

の低迷期にアメリカが採⽤した特許重視政策のこ

と。この政策は，1985年，アメリカ産業の国際競争

⼒を再⽣するためレーガン⼤統領に提出されたヤン

グ・レポートの勧告を忠実に実⾏したものである。」

⑷ 知的財産戦略本部「知的財産の創造，保護，およ

び活⽤に関する推進計画」2003 年７⽉８⽇ pp. 4∼

5。

⑸ 知的財産戦略本部「知的財産の創造，保護，およ

び活⽤に関する推進計画」2003 年７⽉８⽇。

⑹ 渋⾕陽⼀郎『証券化のリーガルリスク』⽇本評論

社 2004 年 p. 177。

岡内幸策『証券化⼊⾨第２版』⽇本経済新聞社

2006年 p. 149。

平野嘉秋 ⼤藪卓也『証券化ハンドブック』税務

経理協会 2002 年 p. 266。

広瀬義州『知的財産会計』税務経理協会 2006年

p. 155等。

⑺ 経済産業省の主導による国内最初の特許権証券化

事例（2003 年２⽉），いわゆる「ピンチェンジモデ

ル」。これは，「ベンチャー企業であるスカラ社が，

保有する４つ特許権を TMKに譲渡し，TMKは，

譲り受けた特許権に係わる専⽤実施権をピンチェン

ジ社に許諾し，許諾されたピンンチェンジ社は

TMK にロイヤリティーを⽀払う。このロイヤリ

ティー債権を証券化したものである。投資者とし

て，三井住友銀⾏は特定社債，伊藤商事は優先出資，

また，ピンチェンジ社は特定出資を実⾏した」とい

う内容の事例。

⑻ 古賀智敏『知的資産の会計』東洋経済新報社 2005

年 p. 69。

⑼ 古賀智敏『上掲書』p. 5。

⑽ Iternational Accounting Standards Committee

(IASC) (1998), IAS38 : IntangibleAssets, par. 7（⽇

本公認会計⼠協会訳『国際会計基準 2001』同⽂館

2001 年。）

⑾ FASB, No. 141, par. A14 : Statement of Financial

Accounting Standards No141, par. A14

⑿ Bruch, Lev (2001) , Intangibles : Management,

Measurement, and Reporting The Brookings Institu-

tion Press. p. 5.

⒀ Contractor, F., (2001) , Valuation of Intangible

Assets in Global Operations, Quorum Books. p. 6。

⒁ Contractor, F., (2001), (Ibid., pp. 8∼ 10)。

⒂ 古賀智敏『前掲書』p. 9。

⒃ 古賀智敏『上掲書』p. 10 によれば，「知的資産を

会計上どのように分類すべきかに関し，究極的には

企業利益は誰に帰属すべきか，企業レポーティング

の役割は何かという本質に係わる問題である。⼀般

的分類アプローチは，経験的アプローチである。

ヨーロッパで広く採⽤されている知的資産の分類は

特許権と商標権の証券化対象資産としての適合性（岡本） 195

①「⼈的資産（Human capital）――⼈の知識，コン

ピテンス，経験，スキル，才能等，従業員の退職時

に⼀緒に持ち出す知識をいう，②「構造資産

（Structural capital）――データベース，ソフトウェ

ア，組織的プロセス，特許権等，従業員の退職時に

企業内に残留する知識をいう③「関係資産（Re -

lational capital）―顧客関係，顧客ロイヤリティと満

⾜，流通関係等，企業の対外的関係に付随したすべ

ての資源をいう。」

⒄ イギリス 1985年会社法，スケジュール 4a，9(2)。

⒅ Toll ington , t . ( 2002 ) , Brand Assets , John

Wiley&Sons, Ltd8（古賀智敏監訳，⾼橋聡・岡本紀

明・KPMGビジネスアシュアランス訳『ブランド資

産の会計』東洋経済新報社 2004p. 60）.

⒆ 古賀智敏『前掲書』pp. 76∼ 77。

⒇ SFAS No. 141, par. 39.

7 ⻄澤茂「ブランドをめぐる会計基準の論点『企業

会計』2002. 09 VOL. 54 No. 9 p. 130。

8 無⽅式主義 著作権法第 17条２項。

9 特許法第 73条１項，商標法第 24条の２と同法 35

条は特許権等の譲渡禁⽌を規定している。

: 特許法第 98条１項１号，著作権法第 61条。

; ⽇本経済新聞 2006年６⽉８⽇・16⽇付の記事。

< 特許法第 29条，29 の２条，39条。

= ⼤判昭 12.6.21 ⺠集 16 p. 974 を参照。

> ⼯業所有権⽤語辞典編集委員会『⼯業所有⽤語辞

典〈新版〉』⽇本⼯業新聞社 1975年 p. 735。

? 社標とは，営業⾃体の同⼀性を表彰するための記

号，営業標識の⼀種。商⼈⾃体を表彰するため⽂字

で構成しかつ発⾳できる名称をいう商号とは異な

る。例，武⽥薬品⼯業㈱のマーク，㈱⽇⽴製作所の

マーク。

@ 営業標識とは，社標や営業名のように営業の同⼀

性を表すために使⽤される標識。

A 商標法第 24 の２ ２項３項４項，24条の 4，52

条の 3，53条。

B 周知商標とは，国内で取引者・需要者間に広く認

識されている商標のことである。「周知」とは，少な

くとも⼀定の何⼈かの商品に使⽤されている標識で

あることの認識が，国内において需要者間に相当広

く認識されている状態をいう（⼤判⼤ 3・5・12，⺠

録・20 382）。周知商標の認定は事実問題である。

⼀⽅，著名商標とは，周知商標のうち，特に名声

が⾼く，他⼈がその商標を⾮類似商品に使⽤する場

合にも取引者・需要者に混同した認識を与える程度

に知れわたっている商標のことである。

C 商標法第 24 の２ ２項３項４項，24条の 4，52

条の 3，53条。

D 特許法第 36 条１項２号。

E 著作権法第 18条 19条 20条，ベルヌ条約６の２。

F 著作⼈格権には，公表権，⽒名表⺬権，同⼀性保

持権があり（同法 18条 19条 20条），これらの権利

侵害に関しては，差⽌等の⺠事のほか刑事救済があ

る（同法 112条 115 条 119条）。

G ⾦⼦宏 新堂幸司 平井宜雄編集『法律学⼩辞典

［第４版］』2004 年 p. 24 によれば，「⼀⾝専属権と

は，特定の権利主体のみが，⾏使あるいは享有でき

るとされている権利の総称。⾏使上の⼀⾝専属権は

債権者代位の⽬的になれず（⺠法 423条１項但書）

また享有の⼀⾝専属権は譲渡または相続が不可能。

なお，⼀⾝専属権であるか否かは，その権利の性質

や特別な規定の趣旨等から判断されるが，⾝分上の

権利（親権）の多くは⼀⾝専属権である。」

H 著作権法第 59条。

I 経済産業省の平成 14 年企業法研究会（担保制度

研究会）報告書（案）は，「不動産担保から事業の収

益性に着⽬した資⾦調達へ」（副題）を提案している。

J 渋⾕陽⼀郎『前掲書』p. 188。

K 経済産業省企業法制研究会『ブランド価値評価研

究会報告書』2002 年 p. 45。

L 広瀬義州『前掲書』p. 25。

M Contractor, F.,. (2001), (Ibid., pp. 8∼ 10).

N 購⼊特許権等とは，⾃⼰以外の者が保有する特許

権等を売買取引等により取得した特許権等のことで

ある。⼀⽅，⾃家創設特許権等とは，⾃⼰（⾃社）

開発の発明（商標）を出願し，取得した特許権等の

ことである。

O 特許庁『特許⾏政年次報告書 1999 年』によれば，

「①特許流通を促進するインフラ整備

ⅰ）特許流通データベースと未利⽤特許活⽤例集

の作成・公開

ⅱ）特許評価指標案の策定・公表

ⅲ）技術分野別特許マップの作成・公開

②技術移転仲介機能の強化・拡充

ⅰ）特許流通アドバイザーの育成

ⅱ）知的財産取引の仲介等を営む事業者情報の

第７巻 第３号196

データベース化

③普及・商談機会の提供

ⅰ）特許流通フェアの開催」

P 渡邊俊輔編著『知的財産 戦略・評価・会計』東

洋経済新報社 2002 年 p. 218。

Q (FASB Concepts Statement No. 6, No. 5) FASB,

Statements of Financial Accounting Concepts No. 1,

No. 2, No. 4, No. 5, No. 6, No. 7（平松⼀夫 広瀬義州

（訳）『FASB財務会計諸概念〈増補版〉』中央経済

社 2002 年）を参照。経済産業省企業法研究会『前掲

書』pp. 68∼ 69 を参照。

W SFAC No. 6 : Statement of Financial Accounting

Concepts No. 6, Elements of Financial Statements (a

replacement of SFAC, No. 3), 1985.

[ SFAC No. 6, par. 28.

\ 古賀智敏『前掲書』p. 73。

] 古賀智敏『上掲書』p. 73。

^ SFAC No. 6, par. 187.

_ SFAC No. 6, par. 187.

` Baruch Lev (2001), (Ibid., p. 33∼ 34).

a SFAC No. 6, par. 190.

b SFAC No. 6, par. 191.

c 古賀智敏『上掲書』p. 74。

d Statements of Financial Accounting Concepts

No. 5, Recognition and Measurement in Financial

Statements of Business Enterprises, 1984.

e IASCフレームワーク 1989。par. 83。

f SFAC No. 5 par. 63.

g 経済産業省企業法制研究会『前掲書』p. 69。

h 特許法第 33条，34条。

i 同法第 29条，29条の 2，49条。

j 同法第 64条，65 条。

k 同法第 65 条４項。

l 同法第 65 条４項。

m 同法第 98条１項１号，27条１項１号。

n 同法第 123条，126 条。

o 同法第 125 条。

p セール・アンド・リースバック（sale and lease

back）とは，「不動産流動化において，不動産の原所

有者が当該不動産を信託または第三者に譲渡した

後，受託者または譲受⼈から賃貸借し，継続して譲

渡不動産を使⽤すること。」

q ⼩林卓泰『知的財産ファイナンス』清⽂社 2004 年

p. 73。

r ⼭本⼤輔，森智世『知的資産の価値評価』東洋経

済新報社 2002 年 pp. 137∼ 138。

s 特許法第 73条１項。

t 同法第１条。

u 同法第 68条。

v 同法第 69条，72条 175 条。

w ⼩林卓泰『前掲書』pp. 74∼ 75。

x 同『上掲書』p. 74。

y 特許法第 78条，35 条１項，79条∼ 82条，176 条，

83条，92条，93条。

z 同法第 77条，78条。

{ 同法第 98条２項，99条３項。

| 同法第 35 条１項，79条。

} 商標法第２条１項。

~ 同法第１条。

� 同法第３条２項，32条。

� 同法第 13条２項。

� 同法第 13条の２。

� 同法第 18条１項，25 条。

� 同法第 24条の２ １項。

� 同法第 46 条，51条。

� 同法第 50条。

� 同法第 24条の２ ２項３項４項，35 条。

� 同法第 25 条，37条。

� 同法第 30条，31条，26 条，32条，32 の２条，33

条，33条の 2，33条の 3，59条，60条。

� 同法第 53条。

� 同法第 30条，31条，32条，32 の２条，33条，33

条の 2，33条の 3，59条，60条。

� 同法第 37条１号，64条。

� 同法第 66 条。

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