Cena 55,90 z³ (w tym 5% VAT) USTAWODAWSTWA ... - pug.pl · Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka Brytania) Dr Ryszard Tupin ... Co miesia˛c wraz z nowym numerem PUG-u

PRZEGL¥D

GOSPODARCZEGOUSTAWODAWSTWA

w numerze m.in.

Rok LXIX PL ISSN 0137-5490

Nr indeksu 371319

POLSKIEWYDAWNICTWOEKONOMICZNE

Warszawa PaŸdziernik 2016Nr 10 (820)

www.pug.pl

Cena 55,90 z³ (w tym 5% VAT)

��

��

Bieg³y rewident jako zawód zaufania publicznego

Pojêcie „przedsiêbiorstwa” w nomenklaturze francuskiej

Implementacja dyrektywy 2014/26/UE z dnia 26 lutego 2014 r.

w sprawie zbiorowego zarz¹dzania prawami autorskimi

i prawami pokrewnymi oraz udzielania licencji

wieloterytorialnych dotycz¹cych praw do utworów

muzycznych do korzystania na rynku wewnêtrznym

do polskiego porz¹dku prawnego i wskazania,

w jaki sposób polski ustawodawca powinien to uczyniæ

online

PRZEGLADUSTAWODAWSTWAGOSPODARCZEGO

NR 10 PAZDZIERNIK PL ISSN 0137-5490

MIESIECZNIK

Redaktor naczelny:Prof. dr hab. Kazimierz Strzyczkowski(Uniwersytet Łodzki)

Sekretarz redakcji: Mariusz GorzkaRada naukowa:Prof. dr hab. Jan Błeszynski (Uniwersytet Warszawski)Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Panstwowy

Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja)Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy)Dr hab. Robert Jastrzebski (Uniwersytet Warszawski)Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet

w Heidelbergu, Niemcy)Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa

Panstwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja)Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Głowna Handlowa)Prof. dr hab. Elzbieta Skowronska-Bocian (Uniwersytet

Warszawski)Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski)Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka

Brytania)Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski)Adres Redakcji00-099 Warszawa, ul. Canaletta 4tel. (22) 827 80 01; fax (22) 827 55 67E-mail: [email protected] Wydawnictwo Ekonomiczne SA00-099 Warszawa 84, skr. poczt. 91E-mail: [email protected]

WARUNKI PUBLIKACJI:http://www.pug.pl

PRENUMERATA na 2017 r.:,,RUCH

,, SAZamowienia na prenumerate w wersji papieroweji na e-wydania mozna składac bezposrednio nastronie www.prenumerata ruch.com.plEwentualne pytania prosimy kierowac na adrese-mail: [email protected] lub kontaktujacsie z Centrum Obsługi Klienta ,,Ruch’’ pod nume-rami 22 693 70 00 lub 801 800 803 — czynnew dni robocze w godzinach 700–1700. Koszt poła-czenia wg taryfy operatora

Garmond Press SA — Dział Prenumeratytel. (22) 837 30 08http://www.garmondpress.pl/prenumerata

Kolporter SA — Departament Dystrybucji Prasytel. (22) 355 04 72 do 75http://www.kolporter.com.pl

GLM Sp. z o.o. — Dział Dystrybucji Prasytel. (22) 649 41 61e-mail: [email protected]://www.glm.pl

As Press — tel. (22) 750 84 29, (22) 750 84 30Poczta Polska SA — infolinia 801 333 444

http://www.poczta-polska.pl/prenumerataSigma-Not — Zakład Kolportazu

tel. (22) 840 30 86e-mail: bok – [email protected]

Terminy prenumeraty:• do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej

od 1 stycznia nastepnego roku;• do konca lutego dla prenumeraty realizowanej

od II kwartału biezacego roku;• do konca maja dla prenumeraty realizowanej

od III kwartału biezacego roku;• do konca sierpnia dla prenumeraty realizowanej

od IV kwartału biezacego roku.Cena prenumeraty 2017

Roczna — 694,80 zł Połroczna — 347,40 złPrenumerata u Wydawcy:Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA00-099 Warszawa, ul. Canaletta [email protected] roczna — 25% rabatu.Prenumerata połroczna — 10% rabatu.

Nakład: 850 egzemplarzyCena 1 egz. — 57,90 zł (w tym 5% VAT)

Skład i łamanie:Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel. 605 105 574Druk:Lotos Poligrafia sp. z o.o., Warszawa, ul. Wał Miedzeszynski 98,tel. 22 872 33 66

TRESC NUMERU

ARTYKUŁY

Edyta Tkaczyk, Wyzsza Szkoła Menedzerska w WarszawieBiegły rewident jako zawod zaufania publicznegoAuditor as a profession of public trust 2

Alina Sperka-Cieciura, Uniwersytet ŁodzkiPojecie ,,przedsiebiorstwa’’ w nomenklaturze francuskiejThe ‘‘enterprise’’ in the French terminology 9

PRAWO WŁASNOSCI INTELEKTUALNEJ

Jan Błeszynski, Uniwersytet WarszawskiMaria Błeszynska-Przybylska, radca prawny

Implementacja dyrektywy 2014/26/UE z dnia 26 lutego2014 r. w sprawie zbiorowego zarzadzania prawamiautorskimi i prawami pokrewnymi oraz udzielanialicencji wieloterytorialnych dotyczacych praw doutworow muzycznych do korzystania online na rynkuwewnetrznym do polskiego porzadku prawnegoi wskazania, w jaki sposob polski ustawodawca powiniento uczynic I–XX

Szanowni Czytelnicy i AutorzyArchiwalne artykuły z 2015 r. juz dostepne na stronie internetowej naszego pisma.Co miesiac wraz z nowym numerem PUG-u kolejny numer archiwalny:http://www.pug.pl/archiwum

W najblizszych numerach:• Udział organu nadzoru w powoływaniu członkow zarzadu społek

specjalistycznych• Zakres i charakter działalnosci kontrolnej regionalnych izb obrachunkowych

w obrebie udzielania zamowien publicznych

,,Przeglad Ustawodawstwa Gospodarczego’’jest czasopismem naukowym punktowanym przez

Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyzszego (8 punktow)

2 NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

Biegły rewident jako zawod zaufania publicznego

Auditor as a profession of public trust

dr Edyta Tkaczyk

StreszczenieZawod biegłego rewidenta funkcjonuje w swiadomosci społecznej jako zawod zaufania publicznego. Podstawa do stawiania takiej tezy

jest art. 17 ust. 1 Konstytucji RP, iz w drodze ustawy mozna tworzyc samorzady zawodowe, reprezentujace osoby wykonujace zawodyzaufania publicznego i sprawujacy piecze nad ich nalezytym wykonywaniem w granicach interesu publicznego i w celu jego ochrony.Niniejszy artykuł jest proba pierwszego spojrzenia na zawod biegłego rewidenta, ktory kojarzy sie z zawodem zaufania publicznego.

Słowa kluczowe:biegli rewidenci, samorzad zawodowy, zawod zaufania publicznego.

Summary

The profession of an auditor is perceived by the society as a profession of public trust. The basis for putting forward such a thesis is theart. 17 par. 1 of the Constitution of the Republic of Poland, as by way of the act it is possible to form professional self-governments whichrepresent persons who do jobs of public trust and supervise their appropriateness to assure the public interest and protect it. This article is anattempt to have a first look at the profession of an auditor which is considered a profession of public trust.

Key words:auditors, professional self-government, profession of public trust.

Zagadnienia wprowadzajace

Nie bez echa przechodzi dyskusja dotyczaca biegłychrewidentow ktorzy w swiadomosci społecznej funkcjonujajako zawod zaufania publicznego. Całej dyskusji sensnadaje art. 17 ust. 1 Konstytucji, stanowiacy, iz w drodzeustawy mozna tworzyc samorzady zawodowe, reprezentuja-ce osoby wykonujace zawody zaufania publicznego i spra-wujace piecze nad ich nalezytym wykonywaniem w grani-cach interesu publicznego i w celu jego ochrony. Niniejszyartykuł jest proba pierwszego, ogolniejszego spojrzenia nazawod biegłego rewidenta1, ktory powszechnie postrzeganyjest jako zawod zaufania publicznego. Z punktu widzeniatych stwierdzen nalezy zaznaczyc, iz Konstytucja niedefiniuje pojecia zawodu zaufania publicznego (Banaszak,2009, s. 117). Stad pierwsze spojrzenie na zawod biegłegorewidenta z perspektywy konstytucyjnoprawnej.

W nastepstwie przemian ustrojowych, jakie dokonały siew Polsce od przełomu lat osiemdziesiatych i dziewiec-dziesiatych, warunki wykonywania zawodu biegłego rewi-denta, jak wielu innych zawodow zaufania publicznego,zmieniły sie zasadniczo. Analiza porownawcza wskazujetez, ze zasady realizacji zawodu biegłego rewidenta pozo-staja — w demokratycznych panstwach — istotnie okres-lone i juz ugruntowane. Punktem zwrotnym uwarunkowanprawno-ustrojowych — w sferze gwarantowanych kon-stytucyjnie wolnosci jednostki oraz dopuszczalnosci ichograniczania — był niewatpliwie moment wejscia w zycieKonstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r. (Wojty-czek, 1999, s. 24 i nast.).

W nowych warunkach, powstałych po wejsciu w zycieKonstytucji pojawił sie dylemat polegajacy na konieczno-sci odpowiedzi na pytanie, czy dla okreslenia konkretnejprofesji, tj. dla biegłych rewidentow zorganizowanie sie tejgrupy stanowi przesłanke juz dla zaistnienia biegłego rewi-denta jako zawodu zaufania publicznego. Z drugiej stronypojawiało sie pytanie czy konieczna jest wyrazna dyspozy-cja ustawodawcy, czy status takiego zawodu nalezy od-czytywac przez pryzmat całokształtu uprawnien nadanych

danemu samorzadowi przez ustawodawstwo zwykłe. Tak tezsie stało, ze samorzad biegłych rewidentow został uznanyjako samorzad reprezentujacy osoby wykonujace zawodzaufania publicznego w rozumieniu art. 17 ust. 1 Konstytucji(Sarnecki, 2005, s. 1 i nast.). Dopiero ujecie tych elementowskłania do wniosku, ze status taki mogła nadawac samorzado-wi biegłych rewidentow tylko ustawa, jak ma to miejscew przypadku innych samorzadow jakimi sa np. samorzadnotariuszy czy samorzad adwokatow. W ustawie o biegłychrewidentach w ten, dosc prosty sposob nie tylko przypomnia-no za Konstytucja, ze samorzad biegłych rewidentow jestwypełnieniem art. 17 ust.1 Konstytucji.

Co prawda w nauce prawa dla cech zawodu zaufaniapublicznego zalicza sie wykonywanie nie dla zysku, ale dlazaspokojenia interesu publicznego, jednakze w konteksciekonkretnej profesji. To Konstytucja gwarantuje wolnoscsamoorganizowania sie czego przykładem jest własniesamorzad biegłych rewidentow ktory w mysl Konstytucjijest samorzadem zawodowym (Tkaczyk, 2012, s. 14i nast.). Jednak ostateczna wersja ustawy o biegłych rewi-dentach nie rozstrzygneła wprost — ze zawod biegłegorewidenta jest zawodem zaufania publicznego — jak ma tomiejsce w przypadku rzecznikow patentowych. W art. 1ust 1 ustawy o rzecznikach patentowych (DzU 2016,poz. 221) zapisano, ze zawod rzecznika patentowego jestzawodem zaufania publicznego. Nieobjecie zakresem tegopojecia biegłych rewidentow moze budzic zdziwienie, zewzgledu na istniejace powszechne odczucia co do tego, zepewne kategorie zawodow — bez wzgledu na obowiazuja-ce regulacje ustawowe — nalezy zaliczyc do zawodowzaufania publicznego. Przemawia za tym szczegolna donio-słosc swiadczonych usług oraz rola społeczna ich przed-stawicieli, jak rowniez dostep do stanowiacych tajemnicezawodowa informacji. Niemniej trzeba miec swiadomosctego, ze pojecie ,,interes publiczny’’ nie jest spetryfikowa-ne. W efekcie interes publiczny nie wystepuje w obrocieprawnym jako kategoria jednobiegunowa, poniewaz nadrugim biegunie stosunkow wystepuje interes indywidual-ny i grupowy, ktory nie jest do pogodzenia z interesem

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 3

BIEGŁY REWIDENT JAKO ZAWOD ZAUFANIA PUBLICZNEGO

publicznym. Sprawa jest o tyle istotna, ze w sferze działal-nosci biegłych rewidentow wystepuje zarowno interes gru-powy i indywidualny, jak i interes publiczny oraz interesyte musza byc ze soba godzone. Wolnosc wykonywaniazawodu w tym biegłego rewidenta stanowi jedno z fun-damentalnych praw człowieka, ktore słuzy nie tylko szcze-sciu i samorealizacji jednostki, ale pełni ponadto wielewaznych funkcji społecznych, stanowiac jeden z funda-mentow rozwoju gospodarczego kraju i umozliwiajac jed-nostce podejmowanie aktywnosci uzytecznej społecznie(wyrok TK z 5 grudnia 2007 r.).

Pojecie wykonywania zawodu biegłego rewidenta

Na tresc zasady wolnosci pracy (Winczorek, 2004, s. 129),o ktorej mowa w art. 65 ust. 1 Konstytucji, składa sieprzede wszystkim generalny zakaz, adresowany do władzpublicznych, wprowadzania ograniczen w swobodnym de-cydowaniu przez jednostke o podjeciu, kontynuowaniu i za-konczeniu pracy w okreslonym zawodzie, o miejscu i rodza-ju wykonywanej pracy oraz o wyborze pracodawcy (wyrokTK z 24 stycznia 2001 r.), brak ograniczen, polegajacychna uniemozliwieniu wykonywania okreslonego zawodu czyzatrudnienia (wyrok TK z 13 czerwca 2000 r.). Wolnoscstatuowana w art. 65 ust. 1 Konstytucji oznacza, ze kazdyma prawo wybrac zawod i — jesli spełnia wymagania— wykonywac go, jednak zawsze tylko w ramach obowia-zujacych przepisow (wyrok TK z 27 lipca 2006 r.). Pojecie,,wykonywania zawodu’’, uzyte w art. 65 ust. 1 Konstytu-cji, wykracza poza klasycznie rozumiane zatrudnienia napodstawie stosunku pracy czy tez umow cywilnoprawnych;obejmuje takze wykonywanie tzw. wolnych zawodow (Sar-necki, 2001, s. 162 i nast.). Rzecza oczywista, ze wolnoscwykonywania zawodu nie ma charakteru absolutnego i zemoze byc poddana reglamentacji prawnej, w szczegolnoscijesli chodzi o uzyskanie prawa wykonywania okreslonegozawodu, wyznaczenie sposobow i metod jego wykonywa-nia, a takze okreslenie relacji wobec panstwa, czy samo-rzadu zawodowego (wyrok TK z dnia 19 pazdziernika1999 r. oraz wyrok TK z dnia 7 maja 2002 r.). Innymisłowy, konstytucyjna gwarancja ,,wolnosci wykonywaniazawodu’’ nie tylko nie kłoci sie z regulowaniem przezpanstwo szeregu kwestii zwiazanych tak z samym wykony-waniem zawodu, jak i ze statusem osob zawod ten wykonu-jacych, ale wrecz zakłada potrzebe istnienia tego typuregulacji — zwłaszcza, gdy chodzi o tzw. zawod zaufaniapublicznego (Rymar, 2004, s. 16 i nast.). W art. 65 ust. 1ustrojodawca wyraznie wyodrebnia wolnosc wyboru orazwolnosc wykonywania zawodu.

,,Sprawowanie pieczy’’, o ktorym traktuje art. 17 ust. 1Konstytucji, dotyczy jedynie nalezytego wykonywania za-wodow. Wzmiankowana ,,piecza’’ dotyczyc moze — zgod-nie z literalnym brzmieniem — ,,wykonywania zawodow’’zaufania publicznego i stanowic upowazniona, funkcjamisamorzadu tych zawodow, ingerencje w swobode (wol-nosc) ich wykonywania. W sytuacji, gdy art. 65 ust. 1Konstytucji miesci konstytucyjne zagwarantowanie trzechodrebnych wolnosci: wyboru zawodu, wykonywania zawo-du oraz wyboru miejsca pracy, tylko druga z nich (tj.wolnosc wykonywania zawodu), pozostajac w leksykalnymzwiazku z ujeciem art. 17 ust. 1 Konstytucji, moze do-znawac — na podstawie tego przepisu — ograniczenwskutek ,,pieczy’’ samorzadu korporacji zawodowej ,,nadnalezytym wykonywaniem zawodu’’. Brak przesłanek, byuznac, ze ,,piecza nad nalezytym wykonywaniem zawodu’’

stanowiła — per se — przesłanke prawna dla kazdejingerencji w swobode wyboru zawodu czy tez w sferekonstytucyjnie gwarantowanej swobody wyboru miejscapracy. Ingerencja taka jest bowiem dopuszczalna na warun-kach przewidywanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, tj.w drodze ustawy i ze wzgledu na wartosci enumeratywnietam wyliczone, nadto w zakresie proporcjonalnym (tj.niezbednym dla ochrony tych wartosci). Zgodnie z dyrek-tywami wykładni jezykowej nie sposob przyjac, ze zwrot,,wykonywanie zawodu’’, ktorego uzył ustrojodawca za-rowno w art. 17 ust. 1, jak i w art. 65 ust. 1 Konstytucji,w pierwszym przypadku odnosi sie — wbrew literalnemubrzmieniu — zarowno do wolnosci wyboru zawodu, jaki do wolnosci wykonywania zawodu, w drugim natomiast— dotyczy wyłacznie tylko wolnosci wykonywania zawo-du. Nalezy ponadto podkreslic, iz uregulowanie art. 65ust. 1 obejmuje swymi gwarancjami trzy wyodrebnionetam (choc funkcjonalnie powiazane) wolnosci człowieka:wolnosc wyboru zawodu, wolnosc wykonywania zawoduoraz wolnosc wyboru miejsca pracy. Zadna z tych wolnoscinie była gwarantowana przez uprzednio obowiazujace re-gulacje konstytucyjne (w tym przez postanowienia Kon-stytucji z 22 lipca 1952 r., utrzymane w mocy do dnia 17pazdziernika 1997 r.). Nie była przeto — juz chocby z tegopowodu — konstytucyjnym wyznacznikiem stanu prawne-go obowiazujacego w chwili stanowienia ustawy — Prawoo adwokaturze oraz ustawy o radcach prawnych.

Jak juz wspominała z art. 17 ust. 1 Konstytucji nie da siewyprowadzic upowaznienia dla samorzadow zawodowychdo wprowadzania jakichkolwiek ograniczen w odniesieniudo wolnosci wyboru zawodu, zwłaszcza wobec osob spozakorporacji zawodowej zamierzajacych zdobyc kwalifikacjeumozliwiajace wybor zawodu, a dopiero w dalszej kolejno-sci — podjac (nie bez zgody odpowiedniej korporacjizawodowej) wykonywanie zawodu zaufania publicznego.Ograniczenia takie musza byc ustanawiane w granicachwyznaczonych przez art. 31 ust. 3 Konstytucji i ze wskaza-niem kryteriow, w oparciu, o ktore sa one wprowadzane.

Oczywiste jest, ze takie regulacje moga wprowadzicroznego rodzaju ograniczenia wolnosci wykonywania za-wodu w tym zawodu biegłego rewidenta. Zarazem jednakograniczenia wolnosci wykonywania zawodu — jak wszel-kie ograniczenia praw i wolnosci jednostki — dopuszczal-ne sa tylko w ograniczonym wymiarze, stosownie doogolnych zasad oraz kryteriow wyznaczonych w art. 31ust. 3 Konstytucji. Moga byc one ustanawiane tylkow ustawie, tylko, gdy jest to konieczne dla ochrony waz-nego interesu publicznego i tylko w zakresie, ktory nienaruszy istoty regulowanej wolnosci badz prawa.

Innymi słowy ocena dopuszczalnosci ograniczen musizawsze opierac sie na rozwazeniu ich racjonalnosci i pro-porcjonalnosci. W tym miejscu nalezy rozwazyc, co prze-sadza o szczegolnym charakterze zawodu biegłego rewi-denta jako zawodu zaufania publicznego, ktory ustawoda-wca wyposazył w instrumenty charakterystyczne tylko dlatego zawodu. Na pierwszy rzut oka przykładem jest zawo-dowe sadownictwo dyscyplinarne. Jest to zwiazane z pod-jeciem znacznej społecznej odpowiedzialnosci. Zawod za-ufania publicznego polega na obsłudze osobistych potrzebludzkich, wiazacy sie z przyjmowaniem informacji doty-czacych zycia osobistego i zorganizowany w sposob uzasa-dniajacy przekonanie społeczne o własciwym dla interesowjednostki wykorzystywaniem tych informacji przez swiad-czacych usługi (Banaszak, 2009, s. 116). Wykonywaniezawodu zaufania publicznego jakim jest biegły rewident


AUDITOR AS A PROFESSION OF PUBLIC TRUST

okreslane jest dodatkowo normami etyki zawodowej,szczegolna trescia slubowania, tradycja korporacji zawodo-wej czy szczegolnym charakterem wykształcenia wyzszegoi uzyskanej specjalizacji. Wyjatkowy status zawodu bieg-łego rewidenta jako zawodu zaufania publicznego charak-teryzuje sie tym, ze od osob tych oprocz wiedzy fachowejoczekuje sie dyskrecji, lojalnosci i uczciwosci. Na zaufaniezawodu biegłego rewidenta składa sie szereg czynnikow,wsrod ktorych na pierwszy plan wysuwaja sie: przekonanieo zachowaniu przez wykonujacego ten zawod dobrej woli,własciwych motywacji, nalezytej starannosci zawodowejoraz wiara w przestrzeganie wartosci istotnych dla profilutego zawodu. W odniesieniu do wykonywania prawniczychzawodow zaufania publicznego do istotnych wartosci nalezypełne i integralne respektowanie prawa, w tym zwłaszcza— przestrzeganie wartosci konstytucyjnych (w ich hierar-chii) oraz dyrektyw postepowania (wyrok TK z dnia 18lutego 2004 r.). Doktryna dodaje do tej charakterystykikolejne cechy: przede wszystkim funkcja zawodow zaufa-nia publicznego jest ochrona istotnych dobr człowieka,takich jak zycie, zdrowie czy prawa i wolnosci obywatels-kie (Sarnecki, 2002, s. 22 i nast.). Wykonywanie zawoduzaufania publicznego połaczone jest ze specjalistycznawiedza ktora nie dysponuje klient. Kolejna cecha jestbezinteresownosc, powiazana z misyjnoscia zawodu bieg-łego rewidenta.

W przypadku zawodu zaufania publicznego jakim jestbiegły rewident z reguły wydaje sie, ze nie jest dopuszczal-ny bezposredni nadzor nad swiadczonymi usługami czy tezinna forma hierarchicznego podporzadkowania. Zawodbiegłego rewidenta wykonywany jest bowiem w warun-kach moralnej i rzeczowej samodzielnosci oraz niezalezno-sci, co oczywiscie powoduje takze wzmozona odpowie-dzialnosc. Jednak ,,wolnosc’’ zawodu biegłego rewidenta,jego niezaleznosc od czynnikow administracyjnych w efek-cie sprzyja własnie odbiorcom usług: to własnie dobro tychosob ma pierwszorzedne znaczenie w działaniach, innewzgledy, w tym nawet potrzeba ochrony interesu publicz-nego, schodza na plan dalszy. Dlatego podkresla sie, izprawidłowe funkcjonowanie zawodu biegłego rewidentajest mozliwe tylko w panstwach demokratycznych, w sys-temach szanujacych prawa i wartosci. Nie ulega watpliwo-sci, iz wykonywanie zawodu zaufania publicznego jakimjest biegły rewident poza odpowiednim przygotowaniemmerytorycznym wymaga takze okreslonej postawy etycz-nej. Powinna przejawiac sie ona w cechach i zachowaniachwysokiej moralnej proby, godnych i zasługujacych napowszechny szacunek. Sa to własnie te przymioty, ktoreustawodawca czesto okresla jako ,,ma nieposzlakowanaopinie i swoim dotychczasowym postepowaniem daje reko-jmie prawidłowego wykonywania zawodu biegłego rewi-denta’’ oraz ,,nie była skazana prawomocnym wyrokiem zaumyslne popełnienie przestepstwo lub przestepstwo skar-bowe’’ tzw. przesłanka nieskazitelnego charakteru, a takzeposiada odpowiedni poziom kwalifikacji zawodowych. Niebez powodu ustawodawca powierza pełnienie funkcji pub-licznej, zwiazanej z władztwem publicznym, przedstawi-cielom zawodow zaufania publicznego w tym biegłymrewidentom. Nadanie zawodowi biegłego rewidenta charak-teru zawodu zaufania publicznego oznacza, w rozumieniuKonstytucji, ustawowa dopuszczalnosc nakładania pew-nych ograniczen w zakresie konstytucyjnej wolnosci do-stepu do zawodu i jego wykonywania, oraz objecie osobwykonujacych takie zawody obowiazkiem przynaleznoscido samorzadu biegłych rewidentow. Nałozonym przez

art. 17 ust. 1 Konstytucji zadaniem samorzadu zawodowe-go biegłych rewidentow jest piecza nad postepowaniemzgodnym z okreslonymi przez samorzad.

Konstytucyjna regulacja zawodubiegłego rewidenta jako zawodu

zaufania publicznego

Konstytucja w art. 17 ust. 1 posługuje sie pojeciem,,zawod zaufania publicznego’’, ale pojecia tego nie defi-niuje2. W zwiazku z tym interpretacja tego pojecia na-strecza trudnosci (Tabernacka, 2004, s. 287 i nast.). Nalezyjuz na wstepie zauwazyc, iz brak kryteriow przynaleznoscido grupy zawodow zaufania publicznego, albo bardzoszeroko zakreslone kryteria moga prowadzic do deprecjacjietosu tych zawodow. W skrajnym przypadku, jesli ustawo-dawca zwykły nie byłby ograniczony w swej swobodziekwalifikowania zawodow jako zawodow zaufania publicz-nego, to otwarta byłaby droga do panstwa korporacyjnego(Hausner, Długosz, 2002, s. 121). Z tego wzgledu zazasadne uznałam sformułowanie kryteriow kwalifikowaniazawodu biegłego rewidenta jako zawodu zaufania publicz-nego jako ocena indywidualna.

Art. 17 ust. 1 Konstytucji stwarza mozliwosc powołaniakorporacji samorzadu biegłych rewidentow z uwagi naszczegolne (materialne) cechy zawodu biegłego rewidentajako zawodu zaufania publicznego (Sarnecki, 2002, s. 187).Definiujac te cechy biegłego rewidenta, nalezy zaznaczyc,iz ustawa o biegłych rewidentach i ich samorzadzie, pod-miotach uprawnionych do badania sprawozdan finanso-wych oraz nadzorze publicznych nie definiuje pojeciazawodu zaufania publicznego w przypadku biegłego rewi-denta. Mozliwosc interpretowania pojecia zawodu zaufaniapublicznego przez odwołanie sie do tresci postanowienKonstytucji przy czym mogłoby byc poczytane jako za-przeczenie znaczenia Konstytucji jako najwyzszego prawa(postanowienie TK z 24 listopada 2004 r.). Z drugiejstrony, art. 17 ust. 1 Konstytucji jest adresowany do usta-wodawcy, wobec czego ustawa o biegłych rewidentach jestwykonaniem kompetencji do utworzenia samorzadu bieg-łych rewidentow (Trubalski, 2014, s. 226 i nast.). Pieczanad wykonywaniem zawodu przejawia sie przede wszy-stkim poprzez:

– czynnosci, z reguły władcze, zwiazane z dopuszcze-niem do wykonywania zawodu;

– ustalanie zasad etyki (deontologii) zawodowej;– egzekwowanie przestrzegania tych zasad poprzez or-

gany orzecznictwa dyscyplinarnego (Izdebski, 2002, s. 154).Istotna cecha organizacji samorzadu zawodowego jest

jego niezaleznosc. W tym miejscu konieczna jest uwaga, izowa niezaleznosc jest warunkiem koniecznym wypełnianiaprzez samorzad jego ustawowych funkcji. Dotyczy tow szczegolnosci dwoch aspektow jego działalnosci: okres-lanie zasad etyki zawodowej oraz decydowanie o prawiedo wykonywania zawodu (zwłaszcza pod katem kwalifika-cji etycznych danej osoby) musi byc ta sfera, ktora w jaknajmniejszym stopniu podlega ingerencji zewnetrznej. Całakonstrukcja prawna zawodu biegłego rewidenta opiera siena precyzyjnie okreslonych kompetencjach samorzaduw stosunku do osob wykonujacych ten zawod, obowiaz-kach członkow samorzadu wobec jego organow itp. Od-powiedzialnosc o charakterze dyscyplinarnym jest zasad-nicza forma interwencji samorzadu biegłych rewidentoww sposob wykonywania danej profesji. Jesli ustawodawcanarusza ten precyzyjny mechanizm poprzez zewnetrzna



ingerencje w postaci okreslenia sankcji za złamanie regułetyki, to nalezy przyjac, iz takze wkroczenie w sfereniezaleznosci samorzadow zawodowych powinno nastepo-wac z zachowaniem szczegolnej ostroznosci. Tymczasemowa niezaleznosc samorzadu biegłych rewidentow stanowigwarancje wolnosci wykonywania zawodu zaufania pub-licznego. Ingerencja w niezaleznosc samorzadu posrednionarusza wiec podstawy konstrukcji prawnej, na ktorejopiera sie wykonywanie zawodu zaufania publicznego.Ingerencja w sfere wolnosci pracy przez kwestionowaneprzepisy nastepuje takze w sposob bardziej bezposredni.Otoz załozeniem, ktore poczynił ustawodawca przy wpro-wadzaniu tych regulacji, jest definitywna utrata przez danaosobe cech stanowiacych przesłanke wykonywania zawo-du, nieskazitelnego charakteru i rekojmi prawidłowegowykonywania zawodu.

W swietle przepisow art. 17 Konstytucji, funkcjonowacmoga ,,samorzady zawodowe, reprezentujace osoby wyko-nujace zawody zaufania publicznego’’ (ust. 1) oraz ,,innerodzaje samorzadu’’ (ust. 2) oraz ze art. 17 ust. 1 Kon-stytucji pozostaje, jak wczesniej wykazałam, w zwiazkuz art. 65 ust. 1 Konstytucji. Wspolne odczytanie tych prze-pisow prowadzi do stwierdzenia, ze wyrazona w tymostatnim przepisie wolnosc wykonywania zawodu mozedoznawac ograniczen wskutek ,,pieczy’’ samorzadu kor-poracji zawodowej ,,nad nalezytym wykonywaniem zawo-du’’ (wyrok TK z 18 lutego 2004 r.). Utworzenie samo-rzadu zawodowego zawodu zaufania publicznego mozeprzy tym wiazac sie z ograniczeniem tej wolnosci i wynikaz charakteru samorzadu (Wykretowicz, 2008, s. 64 i nast.).Ograniczenie pozostaje w scisłym zwiazku z publicznymicelami, dla realizacji ktorych samorzadu został powołany.

Uznania biegłego rewidentaza zawod zaufania publicznego

Zawody zaufania publicznego wykonywane sa — zgod-nie z ich konstytucyjnym okresleniem — w sposob załozo-ny i społecznie aprobowany, o ile ich wykonywaniu towa-rzyszy realne ,,zaufania publiczne’’. Na zaufanie to składasie szereg czynnikow, wsrod ktorych na pierwszy planwysuwaja sie: przekonanie o zachowaniu przez wykonuja-cego ten zawod dobrej woli, własciwych motywacji, nale-zytej starannosci zawodowej oraz wiara w przestrzeganiewartosci istotnych dla profilu danego zawodu. W odniesie-niu do wykonywania zawodu biegłego rewidenta do istot-nych wartosci nalezy pełne i integralne respektowanieprawa oraz dyrektyw postepowania okreslonych normamiwynikajacymi z zasad etyki. Zakres tak warunkowanego,,nalezytego wykonywania zawodu zaufania publicznego’’obejmuje nie tylko indywidualne działania osob wykonuja-cych te zawody. Obejmuje tez — kumulatywnie — działa-nia zbiorowe korporacji zawodow zaufania publicznegojakim jest biegły rewident. Odnosi sie do poszczegolnychaktow i czynnosci ich organow (gremiow samorzadowych).Trudno bowiem byłoby akceptowac poglad, iz wysokiewymagania stawiane poszczegolnym członkom wspomnia-nych korporacji nie znajduja zastosowania w odniesieniudo działan korporacyjnych. Od zawodow kwalifikowanychjako ,,zawody zaufania publicznego’’ w tym biegłych rewi-dentow społeczenstwo oczekuje spełnienia wymogu posia-dania bardzo wysokich umiejetnosci fachowych, zwykleukonczenia wyzszych studiow oraz odbycia dalszych szko-len (Sarnecki, 2000, s. 157). Dopuszcza mozliwosc powie-rzenia samorzadowi zawodowemu funkcji i zadan o cha-

rakterze publicznym, w tym władczych, sprawowanychwobec wszystkich osob wykonujacych dany zawod zaufa-nia publicznego i pozostajacych w stosunku przynaleznoscikorporacyjnej.

Status zawodu biegłych rewidentow jako zawodu zaufa-nia publicznego i objecie jego wykonywania zasiegiemobligatoryjnej korporacji zawodowej moze uzasadniacwprowadzenie pewnych ograniczen w zakresie wolnosciwykonywania zawodu oraz wolnosci podejmowania i pro-wadzenia działalnosci gospodarczej w powiazaniu z wol-noscia wykonywania zawodu.

Przymiot zawodu ,,zaufania publicznego’’ biegłego re-widenta, jaki charakteryzuje zawody poddane unormowa-niom art. 17 ust. 1 Konstytucji, polega nie tylko na objeciuzakresem ich wykonywania pieczy nad prowadzeniemspraw lub ochrona wartosci (dobr) o zasadniczym i (naj-czesciej) osobistym znaczeniu dla osob korzystajacychz usług w sferze zwodow zaufania publicznego. Nie wy-czerpuje sie tez w podejmowaniu waznych — w wymiarzepublicznym — czynnosci zawodowych biegłego rewidenta,wymagajacych profesjonalnego przygotowania, doswiad-czenia, dyskrecji oraz taktu i kultury osobistej.

Na wstepie nalezy zwrocic uwage, ze z art. 17 Kon-stytucji nie wynika gwarancja konstytucyjna dla samorzaduzawodowego utworzonego moca jednorazowej decyzjiustawodawcy, a rozumowanie wnioskodawcy jest niezgodnez upowaznieniem zawartym w art. 17 Konstytucji (,,moznatworzyc’’; Tkaczyk, 2011, s. 65 i nast.). Zakwalifikowaniebiegłego rewidenta do kategorii zawodu zaufania publicz-nego, wiaze sie z tym, iz ustawodawca jest zobligowany dopowołania samorzadu zawodowego jednak nie kazdy za-wod automatycznie staje sie zawodem zaufania publicz-nego. Przeciwko takiemu załozeniu przemawia, wyraznadyspozycja art. 17 ust. 1 Konstytucji: ,,[w] drodze ustawymozna tworzyc’’, co dopuszcza istnienie zawodow zaufa-nia publicznego bez samorzadu zawodowego. Art. 17 ust. 1Konstytucji upowaznia zatem, a nie zobowiazuje, parla-ment do uchwalenia ustawy tworzacej nowy zawod zaufa-nia publicznego (Ciapała, 2013, s. 313 i nast.). Decyzjao uchwaleniu takiego aktu pozostaje w zakresie swobodyregulacyjnej ustawodawcy, ktory podejmuje rozstrzygnie-cie zgodnie z aktualnie prowadzona polityka prawa, w opar-ciu o przyjete załozenia polityki gospodarczo-społecznej.Skoro ustawodawca swobodnie moze tworzyc nowy zawodzaufania publicznego, to moze rowniez go zlikwidowac, coprzesadza o bezprzedmiotowosci zarzutu naruszenia zasadyochrony praw nabytych w zakresie kolektywnego prawa doposiadania samorzadu zawodowego.

Konstytucyjnie dopuszczalne jest zagwarantowanie okres-lonego zakresu czynnosci zawodowych wyłacznie człon-kom samorzadu zawodowego biegłych rewidentow, co jestrownoznaczne z zakazem wykonywania takich czynnosciprzez osoby, ktore nie naleza do samorzadu biegłychrewidentow, wyłacznie wtedy, gdy ograniczenia wykony-wania zawodu maja zrodło w art. 17 ust. 1 Konstytucji.W innym przypadku ograniczenie jest nielegalne (art. 17ust. 2 oraz art. 65 ust. 1 Konstytucji). Tytuł ,,biegły rewi-dent’’ podlega ochronie prawnej.

Cechy zawodu biegłego rewidentajako zawodu zaufania publicznego

Do cech zawodu biegłego rewidenta naleza:a) koniecznosc zapewnienia prawidłowego i zgodnego

z interesem publicznym wykonywania zawodu biegłego



rewidenta, ze wzgledu na znaczenie dziedziny jaka zajmujesie biegły rewident;

b) udzielanie swiadczen i wchodzenie przez biegłychrewidentow w kontakty z osobami w razie wystapieniapotencjalnego lub realnego zagrozenia dobr o szczegolnymcharakterze;

c) starannosc i dbałosc biegłych rewidentow o interesyosob korzystajacych z ich usług, troska o ich osobistepotrzeby, a takze zapewnienie ochrony gwarantowanychprzez Konstytucje praw podmiotowych jednostek;

d) wymaganie szczegolnych kwalifikacji do wykonywa-nia zawodu biegłego rewidenta, obejmujacych nie tylkoodpowiednie, formalne wykształcenie, ale takze nabytedoswiadczenie oraz dawanie rekojmi nalezytego i zgodnegoz interesem publicznym wykonywania zawodu, z uwzgled-nieniem szczegolnych norm deontologii zawodowej;

e) pozyskiwanie informacji osobistych i dotyczacychzycia osob korzystajacych z usług biegłego rewidenta sta-nowia tajemnice zawodowa;

f) wzgledna samodzielnosc wykonywania zawodu bieg-łego rewidenta.

Krajowa Izba Biegłych Rewidentowreprezentujaca osoby wykonujace zawodzaufania publicznego biegłego rewidenta

O samorzadzie zawodowym w tym samorzadzie bieg-łych rewidentow mowi sie, iz jest jedna z form decentra-lizacji administracji publicznej, a rownoczesnie forma par-tycypacji obywateli w jej sprawowaniu. Art. 17 ust. 1Konstytucji przyznał ustawodawcy kompetencje do powo-łania samorzadu zawodowego biegłych rewidentow. Cechysamorzadu biegłych rewidentow to przede wszystkim re-prezentowanie osoby wykonujacych zawod zaufania pub-licznego, jakim jest zawod biegłego rewidenta i sprawo-wanie pieczy nad nalezytym wykonywaniem tego zawodu.Obowiazkiem ustawodawcy było rozwazenie, czy wystepu-ja zadania publiczne wymagajace wykonania przez zawodbiegłego rewidenta oraz w jaki sposob najskuteczniej zada-nia te zrealizowac. Innymi słowy czy utworzenie samo-rzadu biegłego rewidenta było konieczne. To ustawodawcaw ustawie z 2009 r. (pomijam wczesniejsze ustawy) zdecy-dował o powierzeniu wykonywania okreslonych zadanbiegłym rewidentom. W tym wzgledzie Konstytucja dajeustawodawcy wskazowki, stanowiac w art. 17 oraz w pre-ambule o mozliwosci przeniesienia obowiazku realizacjitychze zadan na okreslone samorzady zawodowe w tymsamorzad biegłych rewidentow. Samorzad biegłych rewi-dentow nie ma własnych, niezaleznych od panstwa upraw-nien, ktore mogłyby byc przeciwstawiane panstwu, ale jesttworzony w wyniku decyzji ustawodawcy co do kształtusystemu władzy publicznej.

Tworzac samorzad biegłych rewidentow, o ktorym mo-wa w art. 17 ust. 1 Konstytucji, panstwo powierza pewnejgrupie zawodowej, jaka sa biegli rewidenci realizujacyokreslone zadania publiczne (Wołpiuk, 2002, s. 19 i nast.;Zieba-Załuska, 2005, s. 493 i nast.) i wyposaza ja w tymcelu w odpowiednie kompetencje władcze3. Samorzad bie-głych rewidentow upodmiotowił okreslona grupe zawodo-wa tj. biegłych rewidentow i umozliwił jej samodzielnerozstrzyganie w okreslonych granicach o swoich sprawach.W rezultacie sprawuje on władztwo publiczne nad sprawa-mi biegłych rewidentow. Samorzadnosc zawodowa bieg-łych rewidentow wykorzystuje energie społeczna, wiedzefachowa i zdolnosci samoregulacyjne poszczegolnych

wspolnot dla zapewnienia optymalnej realizacji zadanokreslonych w ustawie (Tabernacka, 2007, s. 58 i nast.).Decentralizacja za pomoca samorzadu zawodowego bieg-łych rewidentow wzmacnia legitymizacje administracji pu-blicznej oraz zaufanie obywateli do panstwa, umozliwiajaczainteresowanym grupom zawodowym udział w podejmo-waniu rozstrzygniec władczych, ktore ich dotycza (wyrokTK z 7 marca 2012 r.). Głownym celem Krajowej IzbyBiegłych Rewidentow utworzonej stosownie do art. 17ust. 1 Konstytucji jest sprawowanie pieczy nad nalezytymwykonywaniem danych zawodow w granicach interesupublicznego i dla jego ochrony. Innymi słowy działanieKrajowej Izby Biegłych Rewidentow swoj poczatek bierzeod postanowien Konstytucji. Samorzad biegłych rewiden-tow nie moze naruszac wolnosci wykonywania zawodu aniograniczac wolnosci podejmowania działalnosci gospodar-czej. Tym samym Konstytucja dopusciła utworzenie samo-rzadu biegłych rewidentow w drodze ustawy jako pod-miotu reprezentujacego osoby wykonujace zawod zaufaniapublicznego jakim jest zawod biegłego rewidenta.

To uzasadnia obowiazkowa przynaleznosc do samorzaduwszystkich osob, ktore wykonuja zawod biegłego rewidenta.

Dla pełnego obrazu nalezy stwierdzic, ze ustawodawcazdecydował o powołaniu danego samorzadu zawodowegotak jak to sie stało z samorzadem zawodowym biegłychrewidentow, jednak juz wczesniej funkcjonowała grupaosob, ktora wykazywała cechy dla ustrzezenia samorzadubiegłych rewidentow (Rekawek-Pachwicewicz, 2009, s. 36).Jesli wiec ustawodawca przyjmuje, ze dana profesja niejest zawodem zaufania publicznego, musi konsekwentnieuznac, ze istnienie samorzadu zawodowego, ktory ograni-czałby wolnosc wykonywania zawodu lub działalnoscigospodarczej, jest niedopuszczalne. Biegli rewidenci sagrupa zawodowa ktora wyroznia sie sposrod innych zawo-dow. W zwiazku z tym ustawodawca uznał, ze zawodbiegłego rewidenta bedzie miał swoj samorzad i bedziepoczytywany jako zawod zaufania publicznego.

Utworzenie samorzadu biegłych rewidentow, o ktorychmowa w art. 17 Konstytucji, zostało pozostawione ocenieustawodawcy. Swoboda ustawodawcy w tym zakresie jestograniczona, przy czym ograniczenia wynikaja z rodzajusamorzadu i celu jego powołania. Jesli zatem ustawodawcadostrzega koniecznosc wykonania pewnych zadan publicz-nych i uzna, ze powołanie w naszym przypadku samorzadubiegłych rewidentow jest efektywnym sposobem ich osiag-niecia, to moze zdecydowac o utworzeniu własciwegotakiego samorzadu. Dotyczy to samorzadu zawodowegobiegłych rewidentow wyrazajacego, iz biegły rewident jestzawodem zaufania publicznego w celu sprawowania pieczynad nalezytym wykonaniem tego zawodu w granicachinteresu publicznego.

Rozwazajac zaliczenie zawodu biegłego rewidenta dokategorii zawodow zaufania publicznego, nalezy wziac poduwage, iz zawod ten funkcjonuje juz od lat w swiadomoscispołecznej. Analiza ta jednak powinna uwzgledniac specy-fike zawodu biegłego rewidenta, jak kazdego z zawodowzaufania publicznego. Inaczej bedzie wygladał zawod ad-wokata a inaczej zawod weterynarza.

Przede wszystkim, zgodnie z art. 56 ust. 1 ustawy o bie-głych rewidentach biegły rewident, wykonujac czynnoscirewizji finansowej oraz jest obowiazany do przestrzeganiazasad etyki zawodowej biegłych rewidentow4, w tymw szczegolnosci uczciwosci, obiektywizmu, zawodowychkompetencji i nalezytej starannosci oraz zachowania tajem-nicy.



Czynnosci rewizji finansowej przeprowadza biegły rewi-dent spełniajacy warunki do wyrazenia bezstronnej i nieza-leznej opinii lub raportu. W wyniku działalnosci biegłychrewidentow zasadniczo nie sa zagrozone zindywidualizo-wane dobrem jednostek. Wykonywanie zawodu biegłegorewidenta jest zwiazane z wykonywaniem rewizji finan-sowej jest okolicznoscia przemawiajaca o tym, iz zawodten jest zawodem zaufania publicznego. Biegły rewident,bez wzgledu na miejsce i charakter zatrudnienia, przywykonywaniu usług zawodowych, jest zobowiazany doprzestrzegania zasad:

a) rzetelnosci (uczciwosci) i bezstronnosci (obiektywiz-mu),

b) kompetencji zawodowych i nalezytej starannosci,c) tajemnicy zawodowej.Tytuł zawodowy ,,biegły rewident’’ zobowiazuje bieg-

łego rewidenta w szczegolnosci do stałego podnoszeniakwalifikacji zawodowych, w tym poprzez odbywanie obli-gatoryjnego doskonalenia zawodowego z zakresu rachun-kowosci i rewizji finansowej.

Status biegłych rewidentow mozna uzasadnic poprzezcechy charakterystyczne dla tego własnie zawodu uzasad-niajacy, iz jest to zawod zaufania publicznego. Ustalenie,ze biegły rewident jest zawodem zaufania publicznego,przesadza o tym, iz zawod ten wpisuje sie w tresc art. 17ust. 1 Konstytucji jako wzorca kontroli (Krawiel, 2007,s. 29).

Unormowanie art. 17 ust. 1 Konstytucji upowaznia sa-morzady biegłych rewidentow do sprawowania ,,pieczynad nalezytym wykonywaniem tych zawodow’’. Ma bycona sprawowana — z wyraznego nakazu ustrojodawcy— ,,w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony’’.Sformułowanie to, po pierwsze, precyzuje cel i granicesprawowanej pieczy nad wykonywaniem zawodu biegłychrewidentow. Cel ten to przestrzeganie własciwej jakosci— w sensie merytorycznym i prawnym — czynnosciskładajacych sie na wykonywanie zawodu biegłych rewi-dentow. Stan ,,docelowy’’ ustrojodawca konstytucyjnyokreslił zwrotem: ,,nalezyte wykonywanie zawodu’’.

Po wtore, sformułowanie art. 17 ust. 1 wyznacza ramyi ukierunkowanie sprawowanej ,,pieczy’’. Ramy te determi-nuje ,,interes publiczny’’. Sprawowana piecza słuzyc winna— moca postanowienia konstytucyjnego — ochronie tegointeresu. Kazde działanie samorzadu zawodowego w zakre-sie ,,sprawowania pieczy’’ podlega zatem konstytucyjnieukierunkowanej ocenie, dokonywanej z punktu widzeniainteresu publicznego i nakierowania na jego ochrone nadnalezytym wykonywaniem zawodu zaufania publicznego.

Konstytucyjnie wymagalne atrybuty ,,pieczy’’ samorza-du biegłych rewidentow nad ,,nalezytym wykonywaniemzawodow’’ pozostaje konsekwencja charakteru prawnego,,pieczy’’ jako funkcji o cechach władztwa publicznego(Sarnecki, 2002, s. 27). Sam fakt powierzenia swoistejfunkcji ,,nadzorczej’’ (,,pieczy’’) samorzadowi nie zmieniazasadniczo publicznej natury tej funkcji.

Art. 17 ust. 1 Konstytucji in fine — poprzez werbalizacjewymogu działania ,,w granicach interesu publicznego i dlajego ochrony’’ — nie pozostawia watpliwosci co dopriorytetowego traktowania interesu publicznego w ramachsprawowanej ,,pieczy’’. Dotyczy to rowniez relacji ,,interesupublicznego’’ do srodowiskowego interesu konkretnejkorporacji zawodowej. Obowiazuje tu pierwszenstwo intere-su publicznego w stosunku do interesu srodowiskowego(i to bez wzgledu na potencjalne trudnosci w zharmonizo-waniu tychze interesow przez samorzad — w art. 17 ust. 1

ab initio — legitymowany jednoczesnie do ,,reprezentowa-nia osob wykonujacych zawod zaufania publicznego’’).

Dla samorzadu zawodowego biegłych rewidentow okres-lonych w art. 17 ust. 1 Konstytucja precyzuje podstawowecele ich funkcjonowania, jakimi sa: reprezentowanie osobwykonujacych zawod biegłego rewident oraz sprawowaniepieczy nad nalezytym wykonywaniem tego zawodu w gra-nicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Pociaga toza soba m.in. przymusowosc przynaleznosci do samorzaduwszystkich osob wykonujacych zawod biegłego rewidenta.Samorzad biegłych rewidentow nie moze — jakkolwiek— naruszac wolnosci wykonywania zawodu ani ograniczacwolnosci podejmowania działalnosci gospodarczej.

W kontekscie zawodu biegłych rewidentow aktualnastaje sie konstatacja dotyczaca samorzadu zawodowego.Chodzi o dopuszczalne ograniczenia wynikaja z charakterusamorzadow, w przypadku ktorych wolnosc wykonywaniazawodu lub swoboda działalnosci gospodarczej winna,zdaniem ustawodawcy konstytucyjnego, ustepowac (...) po-trzebie nie czynienia uszczerbku zaufaniu publicznemu, kto-rym pewne zawody sa obdarzane (Sarnecki, 2000, s. 153).

Przyjety punkt widzenia powoduje, iz wymogi stawianeczynnosciom osob wykonujacych zawod biegłego rewidenta,jako zawodu zaufania publicznego odniesc nalezy rowniezdo działan przypisanych ustawowo korporacji w zakresiedochodzenia osob do zawodu. Te kwestie szczegołowoopisuje ustawa.

Ponadto to własnie zawod biegłego rewidenta spełnialiczne warunki uznania go za zawod zaufania publicznego,to stało sie przesłanka do utworzenia samorzadu biegłychrewidentow na podstawie art. 17 ust. 1 Konstytucji samo-rzadu zawodowego sprawujacego piecze nad nalezytymwykonywaniem tego zawodu5. Objecie zakresem pieczynad nalezytym wykonywaniem zawodu biegłego rewidentasprowadza sie do wyłacznej merytorycznie okreslonej zasa-dy selekcji kandydatow do zawodu, nastepnie odpowied-niego wyszkolenia w ramach ktorego sprowadza sie dotego czy zawod biegłego rewidenta przez kandydata bedzienalezycie wykonywany w granicach interesu publicznego.

Zakonczenie

Podsumowujac nalezy stwierdzic, iz zawod biegłegorewidenta niewatpliwie nalezy do zawodow zaufania pub-licznego. To wewnatrz korporacji, kierujac sie zasadamietyki, kreuje sie takie zachowania, ktore sa społeczniepozadane i akceptowane. Zawod biegłego rewidenta jakozawod zaufania publicznego nobilituje. Zawod biegłegorewidenta wymaga odpowiedniego przygotowania, szkole-nia i pewnych predyspozycji znamiennych dla tego zawo-du. Osoby, ktore decyduja sie na wykonywanie zawodubiegłego rewidenta zdaja sobie sprawe z faktu, ze zawodten nie jest zawodem doraznym chwilowym lecz wiaze siez wiekszym zaangazowaniem w ten zawod. Na wykształ-cenie zawodu biegłego rewidenta potrzeba czasu i zaan-gazowania zarowno ze strony osoby, ktora pragnie wstapicw szeregi biegłych rewidentow, jak rowniez osoby ktoradzieli sie ta wiedza. Nalezy podkreslic, iz na biegłymrewidencie ciazy ogromna odpowiedzialnosc za czynnosciktorych dokonuja piastujac ten zawod. Nie mozna do tegozawodu podchodzic pobłazliwie. Wazne jest rowniez, abyzawod ten cieszył sie zaufaniem społecznym i był po-strzegany jako zawod dobrze wykonywany. Na koniecnalezy podkreslic, iz biegli rewidenci wspołtworza przezwykonywanie swojego zawodu panstwo prawa.



1 Pierwsza ustawa ktora powołała zawod biegłego rewidenta była ustawadnia 19 pazdziernika 1991 r. o badaniu i ogłaszaniu sprawozdan finan-sowych oraz biegłych rewidentach (DzU nr 111, poz. 480, z pozn. zm.),drugim aktem była ustawa z dnia 13 pazdziernika 1994 r. o biegłychrewidentach i ich samorzadzie (DzU 2001 nr 31, poz. 359, z pozn. zm.).Obecnie kwestie zawodu biegłych rewidentow reguluje ustawa z dnia7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorzadzie, podmiotachuprawnionych do badania sprawozdan finansowych oraz o nadzorze pub-licznym (DzU 2015, poz. 1011, z pozn. zm.).

2 W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny wielokrot-nie odnosił sie do zawodow zaufania publicznego (zob. zwłaszcza wyroki z:7 marca 2012 r., sygn. akt K 3/10, OTK ZU nr 3/A/2012, poz. 25; 26 marca2008 r., sygn. K 4/07, OTK ZU nr 2/A/2008, poz. 28; 2 lipca 2007 r., sygn.akt K 41/05, OTK ZU nr 7/A/2007, poz. 72; 8 listopada 2006 r., sygn. aktK 30/06, OTK ZU nr 10/A/2006, poz. 149; 22 maja 2001 r., sygn. K 37/00,OTK ZU nr 4/2001, poz. 86). Najwiecej uwagi poswiecił dostepowi do tych

zawodow, obowiazkowi sprawowania pieczy nad zawodami przez samorzadoraz postepowaniu dyscyplinarnemu wobec osob wykonujacych zawodzaufania publicznego.

3 Zob. podobnie: wyrok NSA z 23 kwietnia 1991 r., sygn. akt II SA238/91, ONSA nr 3–4/1992, poz. 61.

4 Uchwała nr 4249/60/2011 Krajowej Rady Biegłych Rewidentow z dnia13 czerwca 2011 r. w sprawie zasad etyki zawodowej biegłych rewidentow.

5 Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez: dra Adama Krzy-wonia, prof. dra hab. Dariusza Kijowskiego, dra hab. Macieja Kalinskiego,prof. UW, opinia z 29 pazdziernika 2015 r. o projekcie załozen projektuustawy o zmianie ustawy o biegłych rewidentach i ich samorzadzie,podmiotach uprawnionych do badania sprawozdan finansowych oraz nie-ktorych innych ustaw. http://radalegislacyjna.gov.pl/dokumenty/opinia-z-29-pazdziernika-2015-r-o-projekcie-zalozen-projektu-ustawy-o-zmianie-u-stawy (11.02.2016).

Bibliografia

Banaszak, B. (2009). Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz.Warszawa: C.H. Beck.

Cherka, M., Piecha, J. (2011). Status prawny samorzadu zawodowego w IIIRP-doswiadczenia i perspektywy. W: M. Mazuryk, S. Jaskiewicz (red.),Administracja publiczna w III RP. Dwie dekady doswiadczen (151–173).Warszawa: Idealit.

Ciapała, J. (2013). Samorzad osob wykonujacych zawody prawnicze w kon-tekscie postanowien art. 17 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 roku. W:Z. Witkowski, A. Bien-Kacała (red.), Samorzady w kontekscie RPz 2 kwietnia 1997 roku (313–353). Torun: TNOiK.

Hausner, J., Długosz, D. (2002). Tezy w sprawie zawodow zaufania publicznego.W: S. Legat, M. Lipinska (oprac.), Zawody zaufania publicznego a interespubliczny — korporacyjna reglamentacja versus wolnosc wykonywaniazawodu (115–125). Warszawa: Kancelaria Senatu. Dział Wydawniczy.

Izdebski, H. (2002). Sprawowanie pieczy nad nalezytym wykonywaniemzawodu przez samorzady zawodowe. W: S. Legat, M. Lipinska (oprac.),Zawody zaufania publicznego a interes publiczny — korporacyjna re-glamentacja versus wolnosc wykonywania zawodu, Materiały z konferen-cji przygotowanej przez Senat RP (33–38). Warszawa: Kancelaria Senatu.Dział Wydawniczy.

Krawiel, T. (2007). Czy Konstytucja chroni korporacje zawodowe’’ Kogo chroniart. 17 Konstytucji? Przeglad Ustawodawstwa Gospodarczego, (12), 28–33.

Winczorek, P. (2004). Pojecie zawodu zaufania publicznego. W: M. Zbikowska(red.), Rola samorzadow zawodowych-zawodow zaufania publicznego— w tworzeniu demokratycznego panstwa prawa, Debata ,,okragłego stołu’’pod patronatem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej Aleksandra Kwasniew-skiego (123–132). Warszawa: Osr. Wydaw. Poligraficznych SIM.

Rekawek-Pachwicewicz, B. (2009). Determinanty prawne nadania statusu,,zawodu zaufania publicznego’’ — podstawowe definicje i cechy. Ad-ministracja Publiczna — Studia krajowe i miedzynarodowe, (2), 30–42.

Rymar, S. (2004). Kreatywna rola samorzadow zawodowych w demo-kratycznym panstwie. W: M. Zbikowska (red.), Rola samorzadow zawo-dowych — zawodow zaufania publicznego — w tworzeniu demokratycz-nego panstwa prawa, Debata ,,okragłego stołu’’ pod patronatem Prezy-denta Rzeczypospolitej Polskiej Aleksandra Kwasniewskiego (15–19).Warszawa: Osr. Wydaw. Poligraficznych SIM.

Sarnecki, P. (2001). W sprawie wykładni art. 17 ust.1 konstytucji Rzeczypo-spolitej Polskiej. Przeglad Sejmowy, (2), 73–77.

Sarnecki, P. (2002). Radca prawny jako zawod zaufania publicznego. RadcaPrawny, (4–5), 22–29.

Sarnecki, P. (2002). Glosa do wyroku Sadu Najwyzszego z 29 maja 2001 r.I CKN 1217/98. Palestra, (5–6), 185–188.

Sarnecki, P. (2005). Uwaga do art. 17. W: L. Garlicki (red.), KonstytucjaRzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, t. IV, 1–6. Warszawa: WydawnictwoSejmowe.

Sarnecki, P. (2000). Pojecie zawodu zaufania publicznego (art. 17 ust. 1Konstytucji) na przykładzie adwokatury. W: L. Garlicki (red.), Konstytu-cja, wybory, parlament. Studia ofiarowane Zdzisławowi Jaroszowi (149–163).Warszawa: Liber.

Tabernacka, M. (2004). Pojecie zawodu zaufania publicznego. PrzegladPrawa i Administracji, (LXII), 287–302.

Tabernacka, M. (2007). Zakres wykonywania zadan publicznych przezorgany samorzadu zawodowego. Wrocław: Kolonia Limited.

Tkaczyk, E. (2012), Komentarz do ustawy o rzecznikach patentowych.Warszawa: LexisNexis.

Tkaczyk, E. (2011). Samorzad zawodowy w swietle Konstytucji Rzeczypos-politej Polskiej. Przeglad Sejmowy, (6), 61–78.

Trubalski, A. (2014). Samorzady zawodow zaufania publicznego na przy-kładzie samorzadu radcow prawnych. Perspektywa konstytucyjnoprawna.Studia Iuridica Lublinensia, (21), 223–238.

Wołpiuk, W. J. (2002). Zawody zaufania publicznego z perspektywy prawakonstytucyjnego. W: S. Legat, M. Lipinska (oprac.), Zawody zaufania

publicznego a interes publiczny — korporacyjna reglamentacja versuswolnosc wykonywania zawodu (19–24). Warszawa: Kancelaria Senatu.Działa Wydawniczy.

Wojtyczek, K. (1999), Granice ingerencji ustawodawczej w sfere prawczłowieka w Konstytucji RP. Krakow: Kantor Wydawniczy Zakamycze.

Wykretowicz, S. (2008). Samorzad w Polsce, istota, forma, zadania. Po-znan: Wyzsza Szkoła Bankowa w Poznaniu.

Zieba-Załuska, M.H. (2005). Samorzad zawodowy w swietle Konstytucji.Monitor Prawniczy, (10), 493–497.

Wykaz aktow prawnychUchwała nr 4249/60/2011 Krajowej Rady Biegłych Rewidentow z dnia

13 czerwca 2011 r. w sprawie zasad etyki zawodowej biegłych rewidentow.Ustawa z 11 kwietnia 2001 r. o rzecznikach patentowych (DzU 2016,

poz. 221).Ustawa dnia 19 pazdziernika 1991 r. o badaniu i ogłaszaniu sprawozdan

finansowych oraz biegłych rewidentach (DzU nr 111, poz. 480, z pozn.zm.).

Ustawa z dnia 13 pazdziernika 1994 r. o biegłych rewidentach i ichsamorzadzie (DzU 2001 nr 31, poz. 359, z pozn. zm.).

Ustawa z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorzadzie,podmiotach uprawnionych do badania sprawozdan finansowych oraz o nad-zorze publicznym (DzU 2015, poz. 1011, z pozn. zm.).

OrzecznictwoWyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z 23 kwietnia 1991 r., sygn.

akt II SA 238/91, ONSA nr 3–4/1992, poz. 61.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 pazdziernika 1999 r., sygn. akt

SK 4/99 OTK ZU 6/1999, poz. 119.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 13 czerwca 2000, sygn. akt K 15/99

OTK ZU 5/2000, poz. 137.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 24 stycznia 2001 r., sygn. akt SK

30/99 OTK ZU 1/2001, poz. 3.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 7 maja 2002 r., sygn. akt SK 20/00

OTK ZU 3/A/2002, poz. 29.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 maja 2001 r., sygn. K 37/00,

OTK ZU nr 4/2001, poz. 86.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 18 lutego 2004 r. sygn. akt P 21/02

OTK ZU 2/A/2004, poz. 9.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 27 lipca 2006 r., sygn. akt SK 43/04

OTK ZU 7/A/2006, poz. 89.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 8 listopada 2006 r., sygn. akt

K 30/06, OTK ZU nr 10/A/2006, poz. 149.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 2 lipca 2007 r., sygn. akt K 41/05,

OTK ZU nr 7/A/2007, poz. 72.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 5 grudnia 2007 r., sygn. akt K 36/06

OTK ZU 11/A/2007 poz. 154.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 marca 2008 r., sygn. K 4/07,

OTK ZU nr 2/A/2008, poz. 28.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego 7 marca 2012 r., sygn. akt K 3/10,

OTK ZU nr 3/A/2012, poz. 25.Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 listopada 2004 r., sygn.

akt Ts 57/04, OTK ZU nr 5/B/2004, poz. 300.

Zrodła internetoweKrzywon A., Kijowski D., Kalinski M., opinia z 29 pazdziernika 2015 r.

o projekcie załozen projektu ustawy o zmianie ustawy o biegłych rewiden-tach i ich samorzadzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdanfinansowych oraz niektorych innych ustaw.http://radalegislacyjna.gov.pl/dokumenty/opinia-z-29-pazdziernika-2015-r-o-projekcie-zalozen-projektu-ustawy-o-zmianie-ustawy (11.02.2016).

————————————


Pojecie ,,przedsiebiorstwa’’ w nomenklaturze francuskiej

The ‘‘enterprise’’ in the French terminology

mgr Alina Sperka-Cieciura

StreszczenieArtykuł porusza kwestie zwiazane z problemami z opisem procesu prywatyzacji majacego miejsce we Francji od 1986 r. Problemy te

wynikaja z roznego rozumienia pewnych pojec zwiazanych z przedsiebiorstwami w nomenklaturze francuskiej i polskiej. Przeprowadzonajest analiza francuskich ustaw prywatyzacyjnych pod wzgledem sformułowan tam przyjetych. Ponadto dokonano krotkiej, lingwistycznejanalizy niektorych pojec zwiazanych z przedsiebiorstwami. Konstatacja tej czesci artykułu, ze nawet w nomenklaturze francuskiej mamy doczynienia z roznym rozumieniem pewnych pojec w zaleznosci od dziedziny prawa, w ktorej pojecie to jest uzywane powoduje koniecznoscpogłebienia badan nad tematem. Kolejna czesc artykułu jest poswiecona poszukiwaniu definicji pojecia ,,przedsiebiorstwa publicznego’’w prawie Unii Europejskiej, w szczegolnosci w Traktatach oraz w Dyrektywie 2006/111/WE o w sprawie przejrzystosci stosunkowfinansowych miedzy panstwami członkowskimi, a przedsiebiorstwami publicznymi, ale takze w sprawie przejrzystosci finansowej wewnatrzokreslonych przedsiebiorstw. Po przeprowadzeniu opisanych powyzej analiz mozna wysnuc ogolny wniosek, ze nie ma konkretnego zespołucech, ktory definiował przedsiebiorstwa podlegajace prywatyzacji we Francji od 1986 r. Podobnie nie ma jednolitej definicji tychprzedsiebiorstw, co moze nastreczac pewne problemy praktyczne przy badaniu tematu. Przedsiebiorstwa podlegajace prywatyzacji byływybierane ad hoc według biezacych potrzeb, czesto o naturze politycznej, gospodarczej czy ekonomicznej.

Słowa kluczowe:prywatyzacja, przedsiebiorstwo, publiczne, panstwowe, transparentnosc.

Summary

The article tackles the problem of different meanings of certain terms connected with enterprises in French, Polish and Europeanlegislation and doctrine. The aim was to define what kind of enterprises were the subjects of the privatisation processes which took place inFrance since 1986. Moreover, the author tried to find out what are their equivalents in Polish nomenclature as to make it possible to describethese processes as precisely as possible. In the first place we can find the analysis of the French legal acts concerning privatisation and theterms that are used in their texts. There is also a short, linguistic analysis of them. Within this part of the article, the author explains howdifferent terms are used in different branches of law. As we can see, even in French legislation, there are discrepancies in the understandingof certain terms by different branches of law (for example in civil, administrative, commercial law).The last part of the article is devoted to the researches of the definition of term ’‘public enterprise’’ in European law, especially in theTreaties and in the Directive 2006/11/EC of 16 November 2006 on the transparency of financial relations between Member States and publicundertakings as well as on financial transparency within certain undertakings. The conclusion is that in case of French privatisation processesit is not possible to define any criteria that were common for the subjects of privatisation processes and the decision about privatisation ofcertain enterprises was made ad hoc accordingly to the recent needs and some other factors, especially of political and economic nature.

Key words:privatization, enterprise, public, state, transparency.

Przedmiot prywatyzacji we francuskichustawach prywatyzacyjnych

Analizujac proces prywatyzacji nie sposob nie skupic siena dwoch podstawowych zagadnieniach: czym jest samaprywatyzacja oraz jakie przedsiebiorstwa podlegały temuprocesowi. Rozwazania te powinny pomoc w zdefiniowa-niu zakresu procesu prywatyzacji jaki miał miejsce weFrancji od 1984 r. W polskiej nomenklaturze przyjeło siesformułowanie ,,prywatyzacja przedsiebiorstw panstwowych’’lub ,,prywatyzacja przedsiebiorstw publicznych’’. W litera-turze francuskiej natomiast, w stosunku do przedmiotu pry-watyzacji uzywa sie z reguły rzeczownika ,,entreprise’’ lub,,établissement’’ oraz przymiotnika ,,publique’’ (np. ,,entre-prise du secteur publique’’1). W samych ustawach prywaty-zacyjnych przymiotnik ,,national’’ jest takze uzywany,jednak tylko w kontekscie przedsiebiorstw ubezpieczenio-wych (np. ,,les entreprises nationales d’assurance’’2). Za-rowno w przypadku ustawy 86–7933, jak i w ustawie 86–912uzywa sie głownie pojecia ,,entreprise’’. Podobnie, w art. 4ustawy 86–793 jest mowa o przeniesieniu z sektora pub-licznego do sektora prywatnego własnosci wiekszoscio-wych udziałow w przedsiebiorstwach znajdujacych sie naliscie stanowiacej aneks do tej ustawy znajdujacych siebezposrednio lub posrednio w rekach panstwa. Legislatornie sprecyzował okreslonego katalogu cech jakimi charak-

teryzowały sie przedsiebiorstwa majace podlegac tym prze-mianom, nie stworzono katalogu cech ogolnych pozwalaja-cych na wytypowanie konkretnych przedsiebiorstw, a jedy-nie sporzadzono ad causam liste przedsiebiorstw, ktoremiały podlegac przewidzianym zmianom. Art. 7 ustawy86–793 zawierał uzasadnienie prawne dla przeniesienia dosektora prywatnego przedsiebiorstw w ktorych panstwoposiadało bezposrednio ponad połowe kapitału społki (uzy-cie sformułowania ,,capital social’’ moze sugerowac, zeprzedsiebiorstwa, o ktorych mowa powinny miec formespołki) lub tez tych, ktore weszły do sektora publicznegowskutek ustawy (czyli w drodze nacjonalizacji) oraz moz-liwosc wyrazenia zgody w drodze ordonansu na przeniesie-nie do sektora prywatnego innych przedsiebiorstw.

W dodatku, w art. 20 ustawy 86–912 znajdujemy do-precyzowanie, ze wspomniane ,,operacje transferu (własno-sci przedsiebiorstw4) opisane w tym artykule nie mogadotyczyc przedsiebiorstw, ktorych działalnosc ma charak-ter usług uzytecznosci publicznej (,,service public natio-nal’’) lub faktycznego monopolu (,,monopole de fait’’).

Pojecie ,,entreprise’’ w prawie cywilnym,handlowym i administracyjnym

Wydaje sie zasadnym, ze rozwazajac kwestie prywatyzacjiprzedsiebiorstw panstwowych we Francji, nalezy poswiecic


THE ‘‘ENTERPRISE’’ IN THE FRENCH TERMINOLOGY

fragment rozwazan wyjasnieniu pojecia ,,entreprise’’ wefrancuskiej nauce prawa o przedsiebiorstwie. Po pierwsze,pojecie to mozemy rozumiec jako ,,przedsiewziecie’’, badzjako ,,przedsiebiorstwo’’, a ponadto rozne gałezie prawanadaja mu rozne znaczenia. W prawie cywilnym jeststosowane w pierwszym znaczeniu i jest uzywane dookreslenia kontraktu, zwanego inaczej najmem dzieła lubzawodu5, ktory w naszym rozumieniu stanowiłby umoweo dzieło. We francuskim rozumieniu chodzi o kontrakt,w ktorym jedna strona (przedsiebiorca lub wykonawcadzieła) zobowiazuje sie wobec drugiej (klienta lub zlecaja-cego wykonanie dzieła) do wykonania dzieła (konstrukcji,naprawy, transportu etc.) przy uzyciu swojej pracy, badzswej działalnosci oraz materiałow. W prawie pracy takzeuzywa sie tego pojecia w znaczeniu ,,przedsiewziecia’’.W tym przypadku termin ten oznacza zgromadzenie pra-cownikow działajace w oparciu o roznorodne formy praw-ne i pod kierunkiem zatrudniajacego lub przełozonych.Zgromadzenie takie ma na celu wspolne działanie. Oma-wiane pojecie oznacza rowniez ,,przedsiebiorstwo’’ i w tensposob jest rozumiane w prawie handlowym, administra-cyjnym i europejskim.

W prawie handlowym przyjmuje az trzy znaczenia:1) zakład przemysłowy lub handlowy;2) działalnosc własna przedsiebiorcy;3) podmiot niezalezny finansowo od innych, składajacy

sie z jednego lub wiecej zakładow, oferujacy wyprodukowa-nie na potrzeby rynku produktow badz swiadczenie usług.

W prawie administracyjnym, pojecie ,,entreprise’’ mozebyc rozumiane jako osoba prawna w formie społki lubzakładu publicznego utworzona w celu zarzadzania działal-noscia administracyjna o charakterze gospodarczym, mozeprzyjmowac forme ,,entreprise national’’ — czyli nalezace-go do sektora publicznego i działajacego w ramach pan-stwa oraz ,,entreprise publique’’ — czyli nalezacego dosektora gospodarki publicznej na szczeblu panstwowymlub lokalnym (Cornu, 2007, s. 364).

W rozumieniu prawa handlowego ,,entreprise’’ mozebyc wiec rozumiane jako zakład, w ktorym prowadzonajest działalnosc handlowa lub przemysłowa , badz jakosynonim tej działalnosci lub tez jako połaczenie pracy,kapitału i działalnosci (Stroinski, 2003, s. 162–163). Anali-za orzecznictwa moze prowadzic do wniosku, ze nie jestmozliwe stworzenie jednolitego okreslenia tego pojecia,mozna jedynie wymienic działalnosc jako konstytutywnajego ceche. Działalnosc ta jednak zawsze bedzie prowadzo-na w oparciu o jakis zespoł srodkow (Lefebvre, 1991, s. 748).

Wsrod przedstawicieli doktryny francuskiej znajdujemyopinie, ze pojecie to obejmuje az szesc elementow:

1. Charakterystyczna działalnosc polegajaca na produk-cji dobr lub swiadczeniu usług.

2. Zespoł srodkow obejmujacych zasoby ludzkie, srodkimaterialne i niematerialne oraz sytuacje handlowa.

3. Organizacje wymienionych wyzej srodkow słuzacado osiagniecia załozonych celow.

4. Wzajemne stosunki pomiedzy osobami zatrudnionymi.5. Centrum krzyzowania sie interesow poszczegolnych

osob zwiazanych z ,,entreprise’’.6. Przedmiot regulacji prawnych obejmujacych przepisy

dotyczace struktury podmiotowej, np. prawo społek, przed-siebiorstw i przedmiotowej, np. regulujace przeniesienie nainne podmioty (Pailusseau, Caussain, Lazarski, Peyramaure,1993, s. 1–5).

Mozliwe jest takze wyroznienie tego pojecia w sensieprzedmiotowym — czyli jako przedmiot praw na gruncieart. 832 Kodeksu cywilnego i przepisow szczegolnych orazw znaczeniu podmiotowym — czyli w oparciu o systemprawa europejskiego (Ripert, Roblot, 1993, s. 243–244).

Kolejny sposob ujecia pojecia ,,entreprise’’ jest podziałna rozumienie materialistyczne i perosonalistyczne. Pojecie,,entreprise’’ w ujeciu materialistycznym — czyli jakozespoł dobr majatkowych przeznaczonych do działalnosciprodukcyjnej, utworzony i zorganizowany przez osobeprzedsiebiorcy, stanowiacy składnik majatku włascicielabedacego osoba fizyczna badz prawna oraz w ujeciu per-sonalistycznym — czyli jako twor, dla istnienia ktoregoniezbedne jest istnienie zespołu ludzkiego, w skład ktoregowchodza osoby wnoszace kapitał i prace (Stroinski, 2003,s. 164–165).

W klasycznej doktrynie przedsiebiorstwa panstwowe byłydefiniowane badz jako zakłady publiczne, badz jako społkiprawa prywatnego. Jednak znacjonalizowanie w takiejformie kolei i zakładow konstrukcji lotniczych, a pozniejnadanie formy społki akcyjnej bankom, zakładom ubezpie-czeniowym i niektorym zakładom produkcyjnym (przykła-dowo S.N.E.C.M.A — czyli zakładom studiow i konstrukcjilotniczych) spowodowało, ze forma społki prawa prywatne-go stała sie tylko fasada, gdyz jej jedynym akcjonariuszemstawał sie Skarb Panstwa. (Rivero, 1965, s. 68).

Pojecia ,,tablissement’’, ,,entreprise’’i ,,fonds de commerce’’

Ustawodawca uzywa czesto takze pojecia ,,établisse-ment’’ czyli zakładu. W tym przypadku takze istniejaw doktrynie rozmaite interpretacje tego pojecia. ,,Zakład’’w rozumieniu całosci instalacji, wyposazenia i narzedziniezbednych do wykonywania działalnosci, produkcji, han-dlu badz swiadczenia usług publicznych etc., jak rowniezrozumiany rozszerzajaco, oznacza sama działalnosc, pro-dukcje, handel i usługi traktowane jako całosc. Przy takimrozumieniu bedziemy wyrozniac zakład odrebny — czylijednosc techniczna produkcji, ktora w sposob stały zbieraw okreslonym miejscu srodki materialne i personel, ktorypod kierownictwem szefa zakładu, wykonuje pewien za-kres kompetencji. Istotne jest, ze w takim rozumieniuzakład choc dysponuje pewna autonomia, to nie dysponujeniezaleznoscia w stosunku do przedsiebiorstwa, ktoregostanowi element.

Kolejnym typem jest zakład uzytecznosci publicznej —czyli osoba prawna prawa prywatnego, ktora korzystajacz przywilejow zwiazanych z wykonywaniem działalnoscinalezacej do sfery uzytecznosci publicznej, odroznia sie odzakładu publicznego — czyli wszystkie podmioty publicz-ne poza wspolnotami terytorialnymi (wyrozniamy zakładypubliczne, publiczne administracyjne, publiczne wspołpra-cy miedzygminnej, publiczne przemysłowe i handlowe,publiczne naukowe i kulturalne). Ponadto wyrozniamyzakład finansowy — wykonujacy takie operacje jak banki,jednak z ta roznica, ze moze wykorzystywac jedynie swojwłasny kapitał, a nie otrzymane fundusze; zakład głow-ny — gdzie podejmowane sa decyzje dotyczace innychprzedsiebiorstw oraz zakład podrzedny (Cornu, 2007,s. 372–374).

W okresie liberalizmu gospodarczego odroznienie słuzbpublicznych administracji od działalnosci prywatnej nienastreczało problemow, gdyz te pierwsze miały charakterbardziej polityczny i administracyjny niz gospodarczy.Chodziło tu głownie o zapewnienie obrony narodowej,porzadku wewnetrznego, zachowanie warunkow sprzyjaja-cych swobodnej kapitalistycznej działalnosci gospodarczej(Jezewski, 1974, s. 63). Podmioty prowadzace działalnoscgospodarcza badz swiadczace usługi o charakterze publicz-nym, takie jak: poczta, koleje, elektrownie, były zorganizo-wane w formie zakładow publicznych (,,tablissement public’’)i były poddane prawu administracyjnemu (Jezewski, 1974,


POJECIE ,,PRZEDSIEBIORSTWA’’ W NOMENKLATURZE FRANCUSKIEJ

s. 63). Koniecznosc stworzenia nowych form organizacyj-nych i prawnych słuzacych do prowadzenia słuzb publicz-nych o charakterze przemysłowym i handlowym okazałasie aktualna w zwiazku z kryzysem gospodarczym jaki miałmiejsce po I wojnie swiatowej i rozwojem interwencjoniz-mu panstwowego w latach trzydziestych (Jezewski, 1974,s. 63–64). Wsrod zakładow publicznych wyroznic moznazakłady klasyczne, przemysłowo-handlowe i korporacyjne(Jezewski, 1974, s. 65). Za zakłady przemysłowo-handlowepoczatkowo uznano Electricité de France, Gaz de France,Potasses d’Alzace i Office national industriel de l’azot,Charbonnages de France, a w 1948 r. Régie Renault i So-ciété National des Entreprises de Presse zwane w skrocieS.N.E.P (Jezewski, 1974, s. 68). W pewnym stopniu spot-kało sie to z krytyka ze strony doktryny (Jezewski, 1974,s. 68), szczegolnie w przypadku Régie Renault odmowionozgody na uznanie jej za zakład publiczny, uznajac, zestanowi prywatna własnosc panstwa (Rivero, 1965, s. 415,s. 427; Waline, 1959, s. 641; Martin-Pannetier, 1966, s. 641).

We Francji uzywa sie zamiennie pojec ,,przedsiebiorstwopubliczne’’, ,,przedsiebiorstwo sektora publicznego’’ i ,,przed-siebiorstwo z partycypacja publiczna’’. Doktryna zamiennieuzywa takze pojec ,,entreprise publique’’ i ,,établissementpublic’’ (Bizaguet, 1988, s. 12). W pewnym momenciedoktryna zdała sie zauwazyc rozdzielnosc tych pojec, jakodowod na to przytaczajac pomijanie kwestii ,,service pub-lic’’ w dyskusji nad przedsiebiorstwami, jednak nie jest topodejscie trwale i ogolnie ustalone. Zdaje sie zatem niemiec wiekszego, praktycznego znaczenia czy przedsiebior-stwa te wykonuja słuzbe publiczna. Natomiast na pierwszyplan, jako czynnik decydujacy, zdaje sie wysuwac kwestiaszerokiego zakresu w jakim poddane sa one prawu prywat-nemu. Prawo publiczne staje sie wiec tu jedynie wyjat-kiem, pozwalajacym zaliczyc przedsiebiorstwa publicznedo kategorii osob prawa publicznego (Jezewski, 1974, s. 69).

Proby stworzenia spojnej i jednoznacznej wersji definicjipojecia ,,przedsiebiorstwa publicznego’’ siegaja poczatkowbadan naukowych i trwaja do czasow wspołczesnych (Em-merich, 1969, s. 55). Dopiero wraz z rozwojem prawaunijnego pojecie to zaczeło byc definiowane na jego gruncie,co ostatecznie skutkowało redukcja jego wieloznacznosci(Strzyczkowski, 2013, s. 70). Samo zas pojecie ,,przedsiebior-stwo publiczne’’ pojawiło sie we Francji wskutek tworzeniaadministracji kierujacej gospodarka i przedsiebiorstw pan-stwowych, ktore miały zajmowac sie znacjonalizowanymiinicjatywami gospodarczymi (Strzyczkowski, 2013, s. 70).Tradycyjny podział struktury administracyjnej obejmowałosoby prawa publicznego dwojakiego rodzaju: panstwoi zdecentralizowane jednostki terytorialne (collectivitésterritoriales) oraz zakłady publiczne (établissements public).Na poczatku XX w. we francuskim orzecznictwie zarysowałsie podział na zakład publiczny i zakład uzytecznoscipublicznej jako kryterium podziału osob prawnych napubliczne i prywatne, co jednak nie znajdowało precyzyjnegoodzwierciedlenia w ustawodawstwie (Jezewski, 1974, s. 65).Wskutek braku konsekwencji ustawodawcy w okresleniu tychpojec, orzecznictwo wypracowało kryteria cechujace zakładpubliczny, wsrod nich najwazniejsze były:

1. Fakt powołania zakładu przez panstwo.2. Cel jego działalnosci: zaspokojenie interesu ogolnego

oraz pozostawanie w dyspozycji zakładu prerogatywy wła-dzy publicznej (Jezewski, 1974, s. 65).Krytycznie do powyzej zdefiniowanych kryteriow odniosłsie E. Spiliotopoulos, stwierdzajac, ze kryterium władzypublicznej nie jest wystarczajace aby zdefiniowac osobeprawna jako zakład publiczny (za: Jezewski, 1974, s. 66).

Powyzej omowione pojecia ,,entreprise’’ i ,,etablissement’’nalezy odroznic takze od ,,fonds de commerce’’ (Stroinski,

2003, s. 164–180), ktore obejmuje jedynie działalnosco charakterze handlowym, wyłaczajac ze swego zakresuprawo własnosci nieruchomosci w ktorej prowadzona jestdziałalnosc, wierzytelnosci i zobowiazania zwiazane z pro-wadzona działalnoscia, choc składniki powyzsze mogawchodzic w skład ,,entreprise’’ (Stroinski, 2003, s. 165).

Poczatkowo pojecie ,,przedsiebiorstwa publicznego’’wystepowało jedynie w doktrynie, a do obowiazujacegoprawa zostało wprowadzone za sprawa prawa europejs-kiego (Raschauer, 1998, s. 355). Do momentu przystapie-nia panstw zachodnioeuropejskich do Wspolnoty Europejs-kiej, pojecie ,,przedsiebiorstwa publicznego’’ było kształ-towane jedynie przez nauke prawa gospodarczego publicz-nego (Strzyczkowski, 2003, s. 2).

,,Przedsiebiorstwo publiczne’’ w prawieUnii Europejskiej

Z pomoca przy definiowaniu pojecia ,,przedsiebiorstwapublicznego’’ przychodzi nam prawo Unii Europejskiej.Choc Art. 345 TFUE (dawniej 295 TWE) stanowi, ze:Traktaty nie przesadzaja w niczym zasad prawa własnosciw Panstwach Członkowskich, w zamysle prawodawcy miałon zapewniac neutralnosc prawa unijnego w odniesieniu doform własnosci [przede wszystkim chodziło tu o przedsie-biorstwa (Wrobel, 2012, s. 1077)], zapewniajac tym sa-mym panstwom członkowskim suwerennosc w wyborzesystemu własnosci, wolnosc wyboru ktore przedsiebiorstwai całe gałezie gospodarki maja byc publiczne, a ktore majapozostac własnoscia prywatna. Panstwom zagwarantowanotakze kompetencje do podejmowania decyzji w zakresieregulacji ustroju własnosciowego, dajac im prawo do upan-stwowienia, badz prywatyzacji całych sektorow gospodar-czych lub poszczegolnych przedsiebiorstw oraz do okres-lenia ich formy prawnej (Strzyczkowski, 2002, s. 7). Zasa-da neutralnosci traktatowej w stosunku do ustroju własno-sci panstw członkowskich pozwala im swobodnie decydo-wac o organizacji sektora publicznego, dajac prawo doutrzymywania mieszanej, publiczno-prywatnej gospodarki(Hancher, Ottervanger, Slot, State, 1999, s. 8). Nie oznaczato jednak swobody panstw członkowskich w kształtowaniuzasad funkcjonowania sektora publicznego, ktory podlegawspolnotowym zasadom konkurencji oraz innym dotycza-cym rynku, ktore na rowni stawiaja przedsiebiorstwa pan-stwowe i prywatne (Heinemann, 1996, s. 8).

Do przedsiebiorstw publicznych odnosi sie art. 106 TFUE(dawniej 86 TWE), zgodnie z ktorym: Panstwa Członko-wskie, w odniesieniu do przedsiebiorstw publicznych i przed-siebiorstw, ktorym przyznaja prawa specjalne lub wyłacz-ne, nie wprowadzaja ani nie utrzymuja zadnego srodkasprzecznego z normami Traktatow, w szczegolnosci z nor-mami przewidzianymi w art. 18 (dawniej 12 TWE) o niedy-skryminacji oraz 101–109 (dawniej 81–89 TWE) dotycza-cymi reguł konkurencji.

W pierwotnym brzmieniu, ktore nie zmieniło sie zasad-niczo do dnia dziesiejszego art. 90 TWE (pozniejszy 86TWE) stwierdzał, ze w przypadku przedsiebiorstw pan-stwowych i przedsiebiorstw, w ktorych Panstwo Członkow-skie posiada specjalne lub wyłaczne prawa, PanstwaCzłonkowskie nie powinny wprowadzac ani utrzymywacw mocy zadnych srodkow sprzecznych z zasadami przewi-dzianymi przez Traktat, w szczegolnosci z zasadami przewi-dzianymi przez art. 7 i art. 85–94. Art. 7 TWE przewidy-wał etapy tworzenia wspolnego rynku, natomiast art. 85 do94 TWE odnosiły sie do zasad konkurencji, dumpingui pomocy panstwa. W dalszej czesci art. 90 TWE stwier-dzał, ze: Przedsiebiorstwa, ktorym powierzono swiadczenieusług w ogolnym interesie gospodarczym, badz ktore maja



charakter monopolu powinny byc poddane zasadom prze-widzianym przez Traktat, w szczegolnosci tym, dotyczacymkonkurencji, jesli zastosowanie do nich tych reguł nieutrudni wykonywania, prawnie badz faktycznie, postawio-nych przed nimi zadan. Nie moga jednak wpływac narozwoj handlu w sposob, ktory byłby sprzeczny z interesemWspolnoty. Nad realizacja postanowien niniejszego artyku-łu i wdrazaniem ich w zycie miała czuwac Komisja,wyposazona w prawo wydawania dyrektyw i decyzji skie-rowanych do Panstw Członkowskich. Powyzej przytoczonestwierdzenie wyłaczało szczegolna kategorieprzedsiebiorstw spod przepisow TWE, w szczegolnoscispod reguł dotyczacych konkurencji, nakładajac jednoczes-nie na Komisje obowiazek czuwania nad przestrzeganiemtych postanowien (Skoczny, 2004, s. 769).

Art. 90 TWE (pozniej 86 TWE) był kierowany doPanstw Członkowskich, miał za zadanie wzmacniac i kon-kretyzowac zasade rownego traktowania przedsiebiorstwprywatnych i publicznych przez Panstwa Członkowskie,zakazujac faworyzowania tych ostatnich. Chodziło o przed-siebiorstwa pozostajace w szczegolnym zwiazku z władzapubliczna (,,reka publiczna’’; niem. ,,öffentliche Hand’’)czyli o dwie kategorie przedsiebiorstw:

1. Przedsiebiorstwa publiczne lub przedsiebiorstwa, kto-rym przyznano prawa specjalne lub wyłaczne (art. 86 ust. 1TWE).

2. Przedsiebiorstwa, ktorym powierzono swiadczenieusług w ogolnym interesie gospodarczym lub ktore majacharakter monopolu skarbowego (art. 86 ust. 2 TWE).

Przedsiebiorstwa publiczne były tu rozumiane sensulargo, przyjeto funkcjonalne rozumienie tego pojecia, coprawda niezdefiniowane nigdzie w traktacie, ale zgodnez orzecznictwem dotyczacym art. 81 i 82 TWE (Skoczny,2004, s. 770). Przyjete w art. 86 TWE kryterium przy-znania ,,praw specjalnych lub wyłacznych’’ polegało naprzyznaniu w trybie władczym indywidualnemu przedsie-biorstwu praw, ktore dawały mu szczegolna pozycje w sto-sunku do innych przedsiebiorstw (na przykład w sytuacji,gdy panstwo monopolizowało w całosci lub w czesci jakasdziedzine gospodarki). Drugi ustep odnosił sie do przedsie-biorstw, ktorym powierzono swiadczenie usług w ogolnyminteresie gospodarczym lub ktore maja charakter monopoluskarbowego. Mogły to byc przedsiebiorstwa publicznesensu stricto, o ktorych mowa w Dyrektywie 80/723/EClub tez przedsiebiorstwa, ktorym przyznano prawa szcze-golne lub wyłaczne w trybie art. 86 ust. 1 TWE, ale takzeprzedsiebiorstwa prywatne, ktorym powierzono szczegolnezadania publiczne, jesli tylko zadania te swiadczone byływ ogolnym interesie gospodarczym (Skoczny, 2004,s. 772). ,,Monopol skarbowy’’ stanowia natomiast przed-siebiorstwa, ktorym panstwo przyznało pozycje monopolis-tyczna w celu zapewnienia budzetowi publicznemu szcze-golnego zrodła wpływow (np. dawniej monopol zapał-czany; Skoczny, 2004, s. 771).

Dyrektywa Komisji 2006/111/WE z dnia16 listopada 2006 w sprawie przejrzystoscistosunkow finansowych miedzy panstwami

członkowskimi a przedsiebiorstwami publicznymi,a takze w sprawie przejrzystosci finansowej

wewnatrz okreslonych przedsiebiorstw

Dyrektywa Komisji 80/723/EC z 25 czerwca 1980 r.wraz z pozniejszymi zmianami6 (zmieniona Dyrektywa85/413/EWG z dnia 24 lipca 1985 r., pozniej Dyrektywa93/84 EWG z 30 wrzesnia 1990 r. i skodyfikowanej Dyrek-tywa 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r.) o przejrzy-stosci relacji finansowych miedzy panstwami członkowskimi,

a przedsiebiorstwami publicznymi oraz o przejrzystoscifinansowej wewnatrz niektorych przedsiebiorstw7. W art. 2dyrektywy 80/723/EC znalezc mozemy definicje przedsie-biorstwa publicznego sensu stricto, władz publicznych orazdominujacego wpływu — czyli pojec istotnych dla rozu-mienia czym jest przedsiebiorstwo publiczne. Zgodniez przyjeta w dyrektywie definicja ,,przedsiebiorstwo pub-liczne’’ jest to kazde przedsiebiorstwo, na ktore władzepubliczne moga, bezposrednio lub posrednio, wywieracdominujacy wpływ z racji bycia jego włascicielem, posia-dania w nim udziału kapitałowego lub zasad, ktore nimrzadza. ,,Władze publiczne’’ rozumiane sa jako władzepanstwowe oraz regionalne i lokalne, natomiast ,,dominuja-cy wpływ’’ oznacza sytuacje, gdy władze publiczne bezpo-srednio lub posrednio posiadaja wieksza czesc subskrybo-wanego kapitału przedsiebiorstwa, kontroluja wiekszoscgłosow przypadajacych na akcje wyemitowane przezprzedsiebiorstwa lub moga mianowac wiecej niz połoweczłonkow organu administracyjnego, zarzadzajacego lubnadzorczego przedsiebiorstwa.

W tym kontekscie kazde przedsiebiorstwo panstwowejest przedsiebiorstwem publicznym sensu stricto, po prywa-tyzacji natomiast moze nadal pozostawac przedsiebiorstwempublicznym sensu stricto lub sensu largo. Prywatyzacja nieoznacza wiec pozbawienia przedsiebiorstwa cechy publicz-nosci. Pojawia sie zatem pokusa wysnucia wniosku, ze kazdeprzedsiebiorstwo panstwowe bedzie przedsiebiorstwem pu-blicznym, jednak nie kazde przedsiebiorstwo publicznebedzie koniecznie przedsiebiorstwem panstwowym. Tezata wydaje sie byc jednak watpliwa w przypadku przedsie-biorstw, ktorych włascicielem co prawda jest panstwo, alektorych celem jest swiadczenie usług o charakterze handlo-wym lub usługowym. Dalszych, pogłebionych badan nadorzecznictwem wymaga takze kwestia jakie przedsiebiorstwauwazano za publiczne w tym kontekscie i czy prywatyzo-wane we Francji sie znajdowały w tej kategorii, jesli tak, todlaczego w przepisach o prywatyzacji wprowadzono ogra-niczenia dla inwestorow zagranicznych.

Definicja przyjeta na potrzeby dyrektywy 80/723/EC(zmienionej Dyrektywa 85/413/EWG z dnia 24 lipca 1985 r.,pozniej Dyrektywa 93/84 EWG z 30 wrzesnia 1990 r.i skodyfikowanej Dyrektywa 2006/111/WE z dnia 16 listo-pada 2006 r.) została powszechnie zaakceptowana, opierasie bowiem nie na kryteriach ustrojowych (przedsiebior-stwem publicznym moze wiec byc podmiot prawa prywat-nego lub nawet podmiot nie majacy osobowosci prawnej),a na kryterium funkcjonalnym, jakim jest kryterium ,,do-minujacego wpływu’’ czyli kontroli władzy publicznej,ograniczajacej autonomie gospodarcza przedsiebiorstwa(Skoczny, 2004, s. 771). Pomimo zmian jakich dokonanow tresci tej dyrektywy, definicja ta pozostała w pierwo-tnych kształcie.

Zgodnie z art. 86 TWE Panstwa Członkowskie nie mogawprowadzac ani utrzymywac w mocy zadnych srodkowsprzecznych z regułami zawartymi w TWE, w szczegolnosciz art. 6 TWE (pozniej art. 12) zakazujacym wszelkiej dyskry-minacji ze wzgledu na narodowosc w zwiazku ze stosowa-niem Traktatu oraz art. 85 do 94 TWE (pozniej art. 81–89— brak tu odniesienia do dawnego art. 91 dotyczacegodumpingu) odnoszacymi sie do reguł konkurencji. Pojeciezakazanych ,,srodkow’’ musi byc, zgodnie z orzecznictwem,rozumiane bardzo szeroko, jako kazdy akt prawa publicznegolub prywatnego oraz jako działania faktyczne, ktorymiwładza publiczna wpływa na połozenie lub zachowaniekonkretnego, zindywidualizowanego przedsiebiorstwa publi-cznego, badz takiego, ktoremu przyznano prawa specjalne lubwyłaczne, z ktorym władza publiczna tworzy w ten sposobszczegolny zwiazek (Skoczny, 2004, s. 773).



,,Przedsiebiorstwo publiczne’’ w doktrynie

W Traktacie o Wspolnotach Europejskich w art. 86 (dzisart. 106 TFUE) była mowa o ,,przedsiebiorstwach publicz-nych’’, nie znajdowalismy tam jednak definicji tego poje-cia. Takze obecny art. 106 Traktatu o FunkcjonowaniuUnii Europejskiej8 porusza kwestie stosunkow pomiedzyPanstwami Członkowskimi a przedsiebiorstwami publicz-nymi, nie dajac jednak definicji tego ostatniego. Definicjeznajdujemy wiec jedynie w omowionej wczesniej Dyrek-tywie, ktora wraz ze wszelkimi dotyczacymi jej aktamiprawnymi, daje mozliwosc wyciagniecia wnioskow czymjest ,,przedsiebiorstwo publiczne’’ w rozumieniu prawaeuropejskiego. Pojawia sie jednak problem z powszechnymcharakterem tej definicji, gdyz w opinii EuropejskiegoTrybunału Sprawiedliwosci okreslenie pojecia ,,przedsie-biorstwa publicznego’’ zawarte w dyrektywie słuzy sprecy-zowaniu kryteriow, ktore sa niezbedne do identyfikacjigrupy przedsiebiorstw obciazonych obowiazkiem informa-cyjnym, a nie jest zdefiniowaniem przedsiebiorstwa pub-licznego w rozumieniu art. 106 TFUE (Strzyczkowski,2003, s. 2). Choc zadaniem tej dyrektywy faktycznie niebyło zdefiniowanie przedsiebiorstwa publicznego, a zape-wnienie przejrzystosci powiazan finansowych pomiedzypanstwem a przedsiebiorstwami w ktorych ma ono swojeudziały i ustalenie kryteriow dla przedsiebiorstw objetychobowiazkiem informacyjnym w zakresie ich relacji finan-sowych z władzami publicznymi (Heinemann, 1996, s. 9),to jednak definicja w niej przyjeta przenikneła do ogolnegoporzadku prawa europejskiego. Przedsiebiorstwo publicz-ne, jak juz wczesniej zauwazono, jest tu okreslone jakokazde przedsiebiorstwo na ktore władze publiczne (czylipanstwowe, regionalne i lokalne) moga, bezposrednio lubposrednio, wywierac dominujacy wpływ z racji bycia jegowłascicielem, posiadania w nim udziału kapitałowego, lubzasad, ktore nim rzadza. Z dominujacym wpływem zestrony władz publicznych mowimy, gdy moga one bezpo-srednio lub posrednio posiadaja wiekszosc subskrybowane-go kapitału przedsiebiorstwa, kontroluja wiekszosc głosowprzypadajacych na wyemitowane przez przedsiebiorstwaakcje lub moga mianowac wiecej niz połowe członkoworganu administracyjnego, zarzadzajacego lub nadzorcze-go. Ponadto, jak stwierdza sie w niniejszej dyrektywie:Władze publiczne moga wywierac dominujacy wpływ nazachowanie przedsiebiorstw publicznych nie tylko w przy-padku, gdy sa one włascicielem lub posiadaja wiekszos-ciowy udział, ale rowniez z racji kompetencji, jakie posia-daja w organach zarzadzajacych lub nadzorczych w wynikuprzepisow odnoszacych sie do przedsiebiorstwa badz spo-sobu, w jaki rozdzielany jest portfel akcji9. Przedsiebior-stwo publiczne w prawie wspolnotowym jest szczegolnakategoria przedsiebiorstw, jego swoistosc ma zrodło w od-miennym od tradycyjnego, przyjetym w panstwach człon-kowskich pojeciu przedsiebiorstwa. W literaturze podkres-la sie, ze nie ma podstaw zeby mowic o przedsiebiorstwiew ujeciu traktatowym, a jedynie o pojeciu przedsiebiorstwaw swietle okreslonej grupy przepisow traktatowych np.prawa wspolnotowego czy konkurencji (Strzyczkowski,2002, s. 9). Elementami definiujacymi zas przedsiebiorstwopubliczne poza pojeciem przedsiebiorstwa, sa jego zwiazkiz panstwem członkowskim (Dudzik, 2002, s. 9).

W literaturze spotkac mozna poglad, ze na gruncieeuropejskiego prawa konkurencji, obejmujacego przepisydotyczace przedsiebiorstw publicznych przyjmuje sie przed-miotowo-funkcjonalne ujecie przedsiebiorstwa (Dudzik, 2002,s. 10). W innym z kolei opracowaniu czytamy, ze w odroz-nieniu do Polski, w Unii Europejskiej przyjmuje sie funk-cjonalne i podmiotowe ujecie pojecia przedsiebiorstwa

publicznego, podczas gdy w polskim porzadku prawnymprzyjmuje sie raczej przedmiotowa jego interpretacje. Uje-cie unijne odpowiada wiec bardziej polskiemu pojeciu,,przedsiebiorcy’’ (Grzegorczyk, 2012, s. 15). W prawiepolskim bowiem przyjeto definicje przedsiebiorstwa pub-licznego w stylizacji semantycznej: definiowana w ustawiez dnia 30 czerwca 2000 r. o warunkach dopuszczalnoscii nadzorowaniu pomocy publicznej dla przedsiebiorcow10

nazwa ,,przedsiebiorca publiczny’’ oznacza okreslonew ustawie przedsiebiorstwa, bez okreslania ich szczegol-nych cech wyrozniajacych, ograniczonych zasadniczo doprzedsiebiorstw panstwa i samorzadu terytorialnego. Jest tokoncepcja w literaturze okreslona jako podmiotowo-or-ganizacyjna, kategorie przedsiebiorstw tworzy apriorycznieustalony katalog okreslonych podmiotow, wyodrebnionychze wzgledu na forme organizacyjno-prawna oraz o odreb-nej osobowosci prawnej (Strzyczkowski, 2002, s. 10). Spo-sob definiowania przyjety w prawie polskim zdaje sieabstrahowac od elementow funkcjonalnych definicji przed-siebiorstwa publicznego w prawie wspolnotowym, ,,domi-nujacego wpływu’’ i ,,kontroli’’ władzy publicznej, wyła-czajacych autonomie gospodarcza przedsiebiorstw publicz-nych na rzecz władzy publicznej. Ustalony rejestr przedsie-biorstw publicznych opiera sie na kryterium własnoscipanstwa i jednostek samorzadu terytorialnego oraz kryte-rium podmiotu dominujacego, ktorym jest panstwo i jedno-stki samorzadu terytorialnego (Modzelewska-Wachal, Peł-ka, Stasiak, 2001, s. 51). Jesli tak zdefiniowane przedsie-biorstwo miałoby zasieg wykraczajacy poza zakres regula-cji ustawy z 30 czerwca 2000 r., to skutkowałoby tostwierdzeniem ograniczenia mozliwosci wpływu wspolno-towej koncepcji przedsiebiorstwa na sposob pojmowaniaprzedsiebiorstwa publicznego w porzadkach prawnychi w doktrynie panstw europejskich (Strzyczkowski, 2002,s. 11). Ograniczone mozliwosci wykorzystania koncepcjiprzedsiebiorstwa publicznego wynikaja z redukcji jegoistoty do braku autonomii przedsiebiorstw w stosunku doorganow szeroko rozumianego panstwa, przy pominieciuinnych, instytucjonalnych, prawnie sankcjonowanych i po-stulowanych cech przedsiebiorstwa sektora publicznego(Strzyczkowski, 2002, s. 11).

W orzecznictwie, w braku abstrakcyjnego, normatywnegowzorca przedsiebiorstwa, przyjeła sie praktyka funkcjonal-nego jego definiowania causa ad causa, okreslajac dlakazdego przypadku pojecie ,,przedsiebiorstwa’’, co dodatko-wo utrudnia wyciaganie wnioskow o charakterze ogolnym.Orzecznictwo odrzuca kryteria organizacyjne, takie jak:forma organizacyjna, osobowosc prawna, bez znaczeniajest takze jego ustroj własnosciowy, ktory moze miecpublicznoprawny badz prywatnoprawny charakter orazzdolnosc sadowa. Istote przedsiebiorstwa sprowadza sie dosamej tylko działalnosci gospodarczej (Heinemann, 1996,s. 11). W rozumieniu art. 105–109 TFUE kazda publiczno-prawna jednostka organizacyjna dazaca do osiagniecia celugospodarczego jest przedsiebiorca, nie wyłaczajac panstwaczłonkowskiego. Z jednej strony wiec Europejski TrybunałSprawiedliwosci uznaje za przedsiebiorstwa jednostki or-ganizacyjne, jak na przykład instytucje publicznoprawne,ktore w tradycji panstw członkowskich trudno byłobyuznac za przedsiebiorstwa, z drugiej zas odmawia cechyprzedsiebiorstwa publicznego jednostkom organizacyjnym,ktore według kryteriow panstw członkowskich przedsie-biorstwami sa. Istotna role odgrywaja tu jedynie granicemiedzy przedsiebiorcza a władcza działalnoscia panstwa.Jak podkresla sie w pismiennictwie, ,,przedsiebiorstwopubliczne’’ w prawie wspolnotowym nie jest wyznaczaneprzez odrebna podmiotowosc prawna do prowadzonej dzia-łalnosci gospodarczej, władza publiczna nie musi zatem



tworzyc odrebnego, wyposazonego w osobowosc prawnaprzedsiebiorstwa, gdyz jego istota jest poddanie go domi-nujacemu wpływowi lub kontroli władzy publicznej, cow praktyce oznacza wyłaczenie ich autonomii w podejmo-waniu decyzji gospodarczych na rzecz władzy publicznejpanstwa (Strzyczkowski, 2002, s. 8–10).

,,Dominujacy wpływ’’ jako determinantapublicznego charakteru przedsiebiorstwa

Istotne przy rozpatrywaniu czym jest przedsiebiorstwopubliczne jest pojecie ,,dominujacego wpływu’’. W art. 2ust. 2 Dyrektywy 80/723 z 25 lipca 1980 r. (zmienionejDyrektywa 85/413/EWG z dnia 24 lipca 1985 r., pozniejDyrektywa 93/84 EWG z 30 wrzesnia 1990 r., Dyrektywa2000/52/WE i Dyrektywa 2005/81/WE oraz skodyfikowa-nej Dyrektywa 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r.)znajdujemy domniemanie istnienia bezposredniego lub po-sredniego dominujacego wpływu władzy publicznej w przy-padku posiadania przez nia wiekszosci kapitału zakłado-wego przedsiebiorstwa, kontrolowania wiekszosci głosowprzypadajacych na akcje (udziały) wyemitowane przezprzedsiebiorstwo, mozliwosc wyznaczania przez władzepubliczne ponad połowy członkow organow administracyj-nych, zarzadzajacych lub nadzorczych przedsiebiorstwa(Dudzik, 2002, s. 9). W prawie polskim pojecie ,,podmiotudominujacego’’ ujete było w art. 4 ust. 16 ustawy z dnia 21sierpnia 1997 r. ,,Prawo o publicznym obrocie papieramiwartosciowymi’’11. Ustawowe znaczenie przedsiebiorcypublicznego w wiekszym stopniu odzwierciedla tradycjepodmiotowego definiowania przedsiebiorcy publicznego toz-samego z przedsiebiorca panstwowym, przedsiebiorstwemuzytecznosci publicznej i innymi formami prawnej działal-nosci panstwa i jednostek samorzadu terytorialnego, nieobejmuje zas w przeciwienstwie do prawa wspolnotowego,przedsiebiorstw panstwa lub jednostek samorzadu teryto-rialnego w ramach ich własnej działalnosci gospodarczej,nie obejmuje tez obecnej w prawie wspolnotowym orazniemieckim i austriackim, przedsiebiorstwa publicznegoprowadzonego przez panstwo, badz jednostki samorzaduterytorialnego, działalnosci gospodarczej prowadzonej przezpodmiot w ramach jego osobowosci prawnej, bez wyodreb-niania przedsiebiorstwa od administracji publicznej po-przez osobowosc prawna (Strzyczkowski, 2002, s. 10–11).

Przy rozpatrywaniu kwestii czym jest ,,dominujacywpływ’’, ktory definiuje istote pojecia przedsiebiorstwapublicznego, pojawia sie szereg istotnych pytan. Czy dlastwierdzenia, ze przedsiebiorstwo jest publiczne wystarczysam fakt, ze własnosc kapitału nalezacego do jednostkipublicznej, badz przypadajacych jej głosow lub ilosc przed-stawicieli w organie zarzadzajacych bedacych jej reprezen-tantami przekroczy połowe? Czy jesli kapitał w wiekszoscibedzie w posiadaniu jednostek publicznych, ktore jednaknie beda opracowywac wspolnej strategii i działac razem,bedzie mozna mowic o ich decydujacym wpływie? Czymoze posiadanie tak zwanej ,,złotej akcji’’ lub innych upraw-nien dajacych prawo weta wobec zmian w kapitale, badzw składzie organu zarzadzajacego bedzie stanowiło o do-minujacym wpływie tym samym bedac czynnikiem przesa-dzajacym o okresleniu przedsiebiorstwa jako publicznego?Kontrowersyjna wydaje sie takze sytuacja, gdy władzepubliczne posiadaja co prawda mniejszosc udziałow, alezdolna do zablokowania uchwał ze wzgledu na fakt roz-proszenia reszty kapitału? Moze miec miejsce takze sytua-cja odwrotna, gdy jednostka publiczna bedzie posiadacbezposrednio lub posrednio ponad połowe kapitału, jednakbedzie ona spełniac role wyłacznie pasywna, gdyz za-rzad zostanie powierzony przedstawicielom mniejszoscio-

wego kapitału prywatnego, czy w tej sytuacji bedziemy na-dal mowic o ,,dominujacym wpływie’’ (Thiry, 1994, s. 419)?

Kwestia ,,dominujacego wpływu’’ jest złozonym prob-lemem, na ktory składa sie wiele kryteriow i choc okres-lenie pewnych przypadkow w pełni publicznymi, badzw pełni prywatnymi przedsiebiorstwami jest niewatpliwe,to istnieje cały szereg przypadkow posrednich, ktore stwa-rzaja problem i sa trudne do jednoznacznego zakwalifiko-wania. Mamy tu do czynienia z wykluczonymi przezdychotomiczny podział na przedsiebiorstwa publicznei prywatne, przedsiebiorstwami o charakterze mieszanym,w ktorym jednostki publiczne maja istotny, choc nie domi-nujacy wpływ, badz tez wpływ sektora publicznego i pry-watnego jest, przynajmniej teoretycznie, zrownowazony(Thiry, 1994, s. 420).

W rozumieniu Dyrektywy Komisji, o ktorej była mowa,,,przedsiebiorstwo publiczne, najogolniej rzecz biorac, jestdefiniowane jako wyodrebniona jednostka organizacyjnaprowadzaca szeroko pojeta działalnosc gospodarcza znaj-dujaca sie pod kontrola panstwa (najczesciej włascicielska)i/lub wykonujaca zadania publiczne. Z wyroznienia tychkryteriow wynika panorama przedsiebiorstw publicznych,na ktora składaja sie:

1. Przedsiebiorstwa kontrolowane przez panstwo i wy-konujace zadania publiczne.

2. Przedsiebiorstwa kontrolowane przez panstwo, leczniewykonujace zadan publicznych.

3. Przedsiebiorstwa niekontrolowane przez panstwo,lecz wykonujace zadania publiczne.

Panorama ta ulega skomplikowaniu, gdy przyjac wy-stepowanie przedsiebiorstw publicznych na poziomie sa-morzadu terytorialnego. Wowczas mozna dodatkowo wy-roznic:

1. Przedsiebiorstwa publiczne kontrolowane przez sa-morzad i wykonujace zadania publiczne.

2. Przedsiebiorstwa kontrolowane przez samorzad, leczniewykonujace zadan publicznych.

3. Przedsiebiorstwa publiczne niekontrolowane przezsamorzad, ale wykonujace zadania publiczne (Grzegor-czyk, 2012, s. 15–16).

Przyjeta w prawie unijnym definicja stanowi syntezerozumienia pojecia przedsiebiorstwa publicznego przyjmowa-nego wczesniej przez Organizacje Narodow Zjednoczonychoraz przez Europejskie Centrum Przedsiebiorstw Publicznych(Thiry, 1994, s. 418). Dla prawa europejskiego istota po-zwalajaca na okreslenie przedsiebiorstwa jako publicznegojest mozliwosc usytuowania osrodka podejmujacego decyzjegospodarcze wsrod podmiotow nalezacych do szerokorozumianego panstwa, podczas gdy w tradycji doktrynypanstw europejskich brano pod uwage apriorycznie okreslonecechy instytucjonalne, ktore znow nie maja znaczenia dlaprawa wspolnotowego (Strzyczkowski, 2002, s. 11). W ra-mach wspołczesnego porzadku prawnego, w doktryniepanstw członkowskich moga istniec swoiste pojecia przedsie-biorstwa publicznego, rozne od definicji tego pojeciaprzyjetego w prawie europejskim (Dudzik, 2002, s. 12).

,,Przedsiebiorstwo publiczne’’ w prawie europejskim,a w porzadkach prawnych niektorych

panstw członkowskich

Takie rozumienie przedsiebiorstwa publicznego przyjetew prawie europejskim odroznia sie od pojecia przyjetegochociazby przez doktryne niemiecka, ktora obejmuje szer-szy zakres okreslanych tym mianem podmiotow, nie ogra-niczajac sie do kryterium ,,decydujacego wpływu’’, a bio-rac pod uwage takze sposob organizacji, uznajac za przed-siebiorstwa jednostki organizacyjne charakteryzujace sie



prawna badz faktyczna samodzielnoscia, zorganizowanewedług prawa publicznego, albo prywatnego. Nie jestnatomiast znaczacy fakt posiadania przez nie zdolnosciprawnej (Pttner, 1984). Istotny natomiast jest przedmiot ichdziałalnosci, ktory musi choc w podstawowym zakresiebyc działalnoscia gospodarcza oraz fakt poddania decydu-jacemu wpływowi ,,publicznej reki’’ (Schmidt, 1997, s. 2–3).Jesli chodzi o kryterium dominujacego wpływu, to doktry-na jest zgodna, ze jest on istotny przy definiowaniu przed-siebiorstw o charakterze mieszanym, ktore nie naleza wyła-cznie do ,,publicznej reki’’, a za publiczne moga bycuznane jesli ,,publiczna reka’’ moze wywierac decydujacywpływ na ich działalnosc, co niekoniecznie musi wiazacsie z posiadaniem wiekszosci udziałow w tym przedsie-biorstwie (Schmidt, 1997; Jarass, 1997, s. 194).

Procesy nacjonalizacyjne jakie miały miejsce we Francjiw latach 1936–1938 oraz po roku 1945 r. spowodowałyrozszerzenie zakresu i roznorodnosci pojec wczesniej przy-jmowanych w doktrynie, swoj udział miało tu powołanienowych, swoistych bytow organizacyjno-prawnych, jakrowniez zwiekszenie udziału osob prywatnych w realizacjiinteresu publicznego (dzieki miedzy innymi koncesji słuz-by publicznych) oraz coraz liczniejsze w tym czasie po-wstawanie społek z udziałem panstwa (société d’économiemixte) (Jezewski, 1974, s. 64). Pogłebiał sie tym samymzamet odnosnie pojecia ,,service public’’ we francuskiejdoktrynie (De Laubadére, 1963, s. 46).

Na przykładzie przypadku nacjonalizacji przedsiebiorstwjaka miała miejsce we Francji po 1945 r. mozemy zaobser-wowac, jak dwoistosc norm, z jednej strony prawa publicz-nego, z drugiej prawa prywatnego, wiazaca sie z działal-noscia przedsiebiorstw publicznych kreuje swoista kon-strukcje prawna tamtejszych przedsiebiorstw. Z jednej stro-ny chciano zapewnic przedsiebiorstwom swobode działa-nia, dajaca mozliwosc prowadzenia działalnosci w oparciuo zasade komercyjnosci, chciano uniknac nadmiernie etaty-stycznego sposobu zarzadzania, z drugiej zas strony, pozaograniczeniami wynikajacymi ze zwiazania regulacjamiprawa publicznego, przedsiebiorstwa te korzystały z szere-gu wynikajacych z tych regulacji przywilejow w postaci:subwencji panstwowych, dotacji, korzystnych pozyczek,gwarancji panstwowych etc. (Gajl, 1962, s. 127). Roz-wiazania takie, jak powyzej opisane odbiegaja od normstosowanych zarowno w granicach prawa prywatnego, jaki publicznego, nie mieszczac sie w zadnej z tych kategorii,tworzac nowa i oryginalna konstrukcje prawna (Gajl, 1962,s. 128). W ten sposob stworzony został nowy typ przedsie-biorstw publicznych, tzn. przedsiebiorstwa znacjonalizo-wane, ktore poczatkowo traktowano jak zakłady publiczne,jednak z czasem, szczegolnie po orzeczeniu Rady Stanuz 1942 r. w sprawie ,,Monpeurt’’, zaczeto je traktowac jakoodmienna, swoista osobe prawa publicznego (Jezewski,1974, s. 66). Najistotniejsza kwestia w przypadku przedsie-biorstw panstwowych jest przyjecie takiej formy prawneji takich metod zarzadzania przedsiebiorstwem, aby jegodziałalnosc była, jak najbardziej uzyteczna i wydajna za-rowno gospodarczo, jak i ekonomicznie (Gajl, 1961, s. 153).

Ze wzgledu na strukture mozemy wyodrebnic okołotrzydziestu rodzajow przedsiebiorstw publicznych, miedzyinnymi te powstałe w okresie miedzywojennym, charak-teryzujace sie odgornym kierowaniem przez odpowied-niego ministra w drodze administracyjnej (Régie autono-mie des Pétroles, Ports Autonomes Maritimes, Caisse Na-tionale Industrielle de l’Azote etc.), społki o mieszanychcharakterze, ktore sa zarzadzane podobnie, jak przedsie-biorstwa prywatne (Société Nationale des Chemins de FerFrançais, Compagnie Nationale des Contructions Aéronau-tiques, Compagnie Nationale Air France, Actualité Cinéma-

tographique etc.), ktore z uwagi na fakt obecnosci w nichwiekszego, badz mniejszego udziału kapitału prywatnegonie powinny byc one traktowane jako przedsiebiorstwaznacjonalizowane (Gajl, 1961, s. 156). Kolejna grupa saprzedsiebiorstwa znacjonalizowane po 1945 r., ktore chara-kteryzowały sie specyficzna forma organizacyjno-prawna,nazwane były przez ustawodawce znacjonalizowanymii zachowały forme społek akcyjnych przy jednoczesnymwyeliminowaniu z nich kapitału prywatnego. Były to przed-siebiorstwa z sektora bankowego i ubezpieczeniowego orazte o charakterze przemysłowym i handlowym — czyligazowe, elektryczne, weglowe i fabryki Renault (Gajl, 1961,s. 156).

W sensie ekonomicznym przedsiebiorstwo publiczne niejest definiowane ani przez swoj status prawny, ani przez to,kto jest włascicielem kapitału przedsiebiorstwa. Podstawo-wym kryterium, ktore wyroznia przedsiebiorstwo publiczneod prywatnego jest wielosc kryteriow politycznych i eko-nomicznych, ktore determinuja działalnosc tych pierw-szych, podczas gdy o działalnosci drugich decyduja prak-tycznie tylko kryteria o charakterze handlowym (Thiry,1994, s. 417). Wyznaczenie jasnych, obiektywnych kryte-riow pozwalajacych precyzyjnie rozdzielic te dwa rodzajeprzedsiebiorstw, zdaje sie byc o tyle istotne, o ile umoz-liwiałoby dokonanie porownania osiaganych przez nie wy-nikow, a tym samym pozwoliłoby rozstrzygnac spornakwestie efektywnosci i skutecznosci ekonomicznej tychprzedsiebiorstw, wysuwana przez zwolennikow jako argu-ment na rzecz ich prywatyzacji. Podobnie podkreslajaP. Bance i L. Monnier, ze ideałem byłoby zbadanie działal-nosci przedsiebiorstw publicznych i prywatnych w warun-kach stabilnej gospodarki i w okreslonym kontekscie poli-tycznym, tak, aby porownac ich faktyczna efektywnosc(Bance, Monnier, 1984, s. 188). Niestety, jak wskazujaautorzy, zanim dokonamy tego podziału, nalezy zastanowicsie jaki model prywatyzacji spełnia oczekiwania jakiestawiamy wzgledem realizacji swiadczenia usług publicz-nych. Czy proces ma dazyc do realizacji idei wolnejkonkurencji regulowanej jedynie przez siły rynku czyjednak konieczny jest jakis zakres ingerencji, taki jak naprzykład w systemie anglosaskim, gdzie usługi o charak-terze publicznym sa swiadczone przez przedsiebiorstwaprywatne podlegajace kontroli zewnetrznej realizowanejprzez agencje rzadowe badz model kontynentalny polega-jacy na wewnetrznej kontroli sprawowanej w ramach sa-mego przedsiebiorstwa lub jakas forme mieszana pozwa-lajaca na zewnetrzna kontrole przedsiebiorstwa, ktorebyłoby autonomiczne (Thiry, 1994, s. 432). Rzeczywistoscodbiega od modelowego ideału, w zwiazku z czym przed-siebiorstwa publiczne jako podmioty bedac ,,podatnymi nawpływy’’12 przestaja podlegac gospodarczej zasadzie daze-nia do maksymalizacji zyskow i staja sie instrumentemrealizacji przemysłowego, gospodarczego badz społeczne-go interesu, a takze podmiotem ,,contracyclic regulation’’globalnej gospodarki, co pogarsza ich sytuacje finansowa(Bance, Monnier, 1984, s. 188).

Wnioski

Przy omawianiu zagadnienia prywatyzacji przed-siebiorstw publicznych nalezy okreslic jakie zadania majaone spełniac i co konkretnie stanowi realizacje ,,interesuogolnego’’ i skutkiem tego nalezy rozdzielic je na te, ktorewypełniaja głownie załozenia polityki panstwa wzgledemprzemysłu i sa elementem rozwoju gospodarczego oraz te,ktore swiadcza usługi o charakterze publicznym (Thiry,1994, s. 431). Mozna tu wrocic do przykładu przedsie-biorstw znacjonalizowanych we Francji po 1945 r. Choc



w stosunku do nich zastosowano wiele rozwiazan prawaprywatnego, co mogłoby stanowic o ich duzej samodziel-nosci, jednakze cele interesu ogolnego, dla ktorego zostałyutworzone powodowały koniecznosc zwiazania ich nor-mami prawa publicznego, ktore znajdowały zastosowanieszczegolnie do relacji przedsiebiorstwo — Panstwo. Panstwozachowało chociazby własnosc majatku przekazanego przed-siebiorstwu oraz prawo za zatwierdzania niektorych aktowprawnych (Gajl, 1962, s. 127).

Wnioski odnosnie charakterystyki przedsiebiorstw, ktorebyły przedmiotem transferu z sektora publicznego do pry-watnego mozemy wysnuc jedynie a posteriori na pod-stawie analizy formy prawnej i struktury własnosciowejprzedsiebiorstw, ktore faktycznie zostały przeniesione dosektora prywatnego. Analiza taka jest z pewnoscia potrzeb-na dla udzielenia odpowiedzi na pytanie o charakter proce-sow rozpoczetych we Francji w 1986 r.

1 Loi 86–912, JORF z 7 sierpnia 1986, s. 9695.2 Ibid.3 Loi 86–793, JOFR z 3 lipca 2986 r., s. 8240.4 Przyp. Autora.5 W tekscie oryginalnym ,,louage d’ouvrage’’ lub ,,louage d’industrie’’.6 Dyrektywa ta została zmieniona Dyrektywa 85/413/EWG z dnia 24

lipca 1985 r., pozniej Dyrektywa 93/84 EWG z 30 wrzesnia 1990 r. orazzostała wraz ze wszystkimi zmianami skodyfikowana w Dyrektywie2006/111/WE z 16 listopada 2006 r.

7 Dyrektywa 80/723/EWG KE z dnia 25 czerwca 1980 r. o przejrzysto-sci relacji finansowych miedzy panstwami członkowskimi a przedsiebiorst-wami publicznymi oraz o przejrzystosci finansowej wewnatrz niektorych

przedsiebiorstw, DzU L 195 z 29.7.1980, s. 35; Dyrektywa 85/413/EWG,DzU L 229 z 28.08. 1985, s. 20; Dyrektywa 93/84/EWG, DzU L 254z 12.10.1993, s. 16; Dyrektywa 2000/52/WE, DzU L 193 z 29.7.2000, s. 75;Dyrektywa 2005/81/WE, DzU L 312 z 29.11.2005, s. 47.

8 Wersje skonsolidowane Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o Funk-cjonowaniu Unii Europejskiej, DzU UE 2010/C 83/01 z dnia 30.03.2010 r.

9 Dyrektywa Komisji z dnia 25 czerwca 1980 r. w sprawie przejrzystoscistosunkow miedzy Panstwami Członkowskimi a przedsiebiorstwami pub-licznymi, 80/723/E.E.C.

10 DzU 2000 nr 60, poz. 704.11 DzU 1997 nr 118, poz. 754.12 Function of availability.

Bibliografia

Bance, P., Monnier, L. (1984). The privatization of public enterprises inFrance (181–293). Annals of Public and Cooperative Economics, 57(2).Liege: Wydawnictwo CIRIEC.

Battis, U., Gussy, Ch. (1983). Öffentliches Wirtschaftsrecht (188). Heidelberg.Biernat, S., Wasilewski, A., (1999 r.), Wolnosc gospodarcza w Europie

(119). Krakow. W: Strzyczkowski, K. (2013 r.), Przedsiebiorstwo publicz-ne, problemy prawne, Wydawnictwo PWN Warszawa

Bizaguet, A. (1988). Le secteur public et les privatisations (12). Paryz. W:K. Strzyczkowski, (2013). Przedsiebiorstwo publiczne, problemy prawne.Warszawa: Wydawnictwo PWN.

Cornu, G. (2007). Vocabulaire juridique. Paryz: Wydawnictwo PUF.De Laubadère, A. (1963). Traité élémentaire de droit administratif (t. I. 46).

Paryz. W: J. Jezewski, (1974), Administracja pod rzadami prawa cywil-nego. Z badan porownawczych nauki prawa administracyjnego. Wrocław.

Dudzik, S. (2002). Pomoc panstwa dla przedsiebiorstw publicznych w pra-wie wspolnoty europejskiej. Miedzy neutralnoscia a zaangazowaniem(230). Krakow. W: K. Strzyczkowski, Pojecie przedsiebiorcy publicznego.Przeglad Ustawodawstwa Gospodarczego, (12), 6–12.

Ehlers, D. (1984). Verwaltung in Privatsrecht (15 in.). Berlin.Emmerich, V. (1969). Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen

(55). Hamburg–Berlin–Zrich. W: K. Strzyczkowski, (2013), Przedsiebior-stwo publiczne, problemy prawne. Warszawa: Wydawnictwo PWN.

Fabry, B. (2002). Organisatinsformen öffentlichen Unternehmen. W: HandbuchUnternehmen der öffentlichen Hand. Baden–Baden.

Gajl, N. (1961). Les enterprises d’Etat en France, en Italie et en Pologne.Quelques aspects juridiques. Revue Internationale des Sciences Admini-stratives, 27(2).

Gajl, N. (1962). Zakres samodzielnosci prawnej przedsiebiorstw znacjona-lizowanych we Francji (126–135). Panstwo i Prawo, (1).

Grzegorczyk, F. (2012). Przedsiebiorstwo publiczne kontrolowane przezpanstwo. Warszawa: Wydawnictwo Lexis Nexis.

Hancher, L., Ottervanger, T., Slot, P.J., State E.C. (1999). London: Wydaw-nictwo AIDS. W: K. Strzyczkowski (2002), Pojecie przedsiebiorcy publicz-nego (6–12). Przeglad Ustawodawstwa Gospodarczego, (12).

Heinemann, A. (1996). Grenzen staatlicher Monopole im WG — Vertrag(53 in.). Monachium. W: K. Strzyczkowski (2002). Pojecie przedsiebiorcypublicznego (6–12). Przeglad Ustawodawstwa Gospodarczego, (12).

Jezewski, J. (1974). Administracja pod rzadami prawa cywilnego, z badanporownawczych nauki prawa administracyjnego. Wrocław: WydawnictwoZakład Narodowy im. Ossolinskich.

Lefebvre, F. (1991). Mémento Pratique Francis Lefebvre, Droit des daf-faires. W: R.T. Stroinski (2003), Przedsiebiorstwo, charakter prawny orazzbycie w prawie amerykanski, francuskim i polskim. Warszawa: Wydaw-nictwo C.H. Beck.

Martin-Pannetier, A. (1966). Elements d’analyse comparative des établis-sements publics en droit Francis et en droit anglaise. Paryz. W: J. Jezewski(1974), Administracja pod rzadami prawa cywilnego, z badan porownaw-czych nauki prawa administracyjnego. Wrocław: Wydawnictwo ZakładNarodowy im. Ossolinskich.

Modzelewska-Wachal, E., Pełka, P., Stasiak, M. (2001). Pomoc publicznadla przedsiebiorstw i jej nadzorowanie. Przepisy i komentarz (51). War-szawa. W: K. Strzyczkowski (2002), Pojecie przedsiebiorcy publicznego(6–12). Przeglad Ustawodawstwa Gospodarczego, (12).

Pailusseau, J., Caussain, J-J., Lazarski, H., Peyramaure, P.H. (1993). Lacession d’entreprise. Paryz: Wydawnictwo Dalloz.

Püttner, G. (1984). Die öffentlichen Unternehmen (59 in.). Stuttgart, Mona-chium, Hannover. Raschauer, B. (red.) (1998 r.), Grundriss des oster-reichischen Wirtschaftsrecht. Wieden. W: K. Strzyczkowski, (2002).Pojecie przedsiebiorcy publicznego (6–12). Przeglad UstawodawstwaGospodarczego, (12).

Ripert, G., Roblot, R. (1993). Traité de droit commercial (t. I). Paryz:Wydawnictwo L.G.D.J.

Rivero, J. (1965). Droit administratif. Paryz. W: J. Jezewski, (1974),Administracja pod rzadami prawa cywilnego. Z badan porownawczychnauki prawa administracyjnego. Wrocław: Wydawnictwo Zakład Narodo-wy im. Ossolinskich, Wrocław.

Schmidt, R. (1997). Kompedium öffentliches Wirtschaftsrecht. Bonn. W:K. Strzyczkowski, (2003), Prywatyzacja (organizacyjna) przedsiebiorstwpublicznych. Przeglad Ustawodawstwa Gospodarczego, (12).

Schmidt, R. (1997). Kompedium öffentliches Wirtschaftsrecht, Bonn oraz Jarass,H. (1997), Wirtschaftsverwaltungsrecht mit Wirtschaftsverfassungsrecht (194).W: K. Strzyczkowski, (2003 r.) Prywatyzacja (organizacyjna) przedsiebiorstwpublicznych. Przeglad Ustawodawstwa Gospodarczego, (12).

Schmidt, R. (1997). Kompedium öffentliches Wirtschaftsrecht (110). Bonn.Skoczny, T. (2004). Panstwa Członkowskie a panstwowe monopole handlowe

i przedsiebiorstwa publiczne. W: J. Barcz, (red.). (2004). Prawo UniiEuropejskiej. Zagadnienia systemowe. Prawo Materialne i polityki. Omo-wienie wybranych orzeczen ETS. Traktat o Unii Europejskiej. TraktatUstanawiajacy Wspolnote Europejska. Warszawa: Wydawnictwo Prawoi Praktyka Gospodarcza.

Spiliotopoulos, E. (30). W: J. Jezewski. (1974). Administracja pod rzadamiprawa cywilnego, z badan porownawczych nauki prawa administracyj-nego. Wrocław: Wydawnictwo Zakład Narodowy im. Ossolinskich.

Stroinski, R.T. (2003). Przedsiebiorstwo, charakter prawny oraz zbycie w prawieamerykanskim, francuskim i polskim. Warszawa: Wydawnictwo C.H. Beck.

Strzyczkowski, K. (2002). Pojecie przedsiebiorcy publicznego. PrzegladUstawodawstwa Gospodarczego, (12).

Strzyczkowski, K. (2003). Prywatyzacja (organizacyjna) przedsiebiorstwpublicznych. Przeglad Ustawodawstwa Gospodarczego, (12).

Strzyczkowski, K. (2013). Przedsiebiorstwo publiczne, problemy prawne.Warszawa: Wydawnictwo PWN.

Thieme, W. (1999). Grenzen organisationsprivatisirun in der öffentlichenVerwaltung. Ksiega pamiatkowa Profesora Eugeniusza Ochendowskiego.Torun.

Thiry, B. (1994). L’entreprise publique dans l’Union Européenne. W:Annales de l’économie publique, sociale et coopérative (t. 65, 413–436).

Walaszek-Pyzioł, A. (1994). Działalnosc sektora publicznego w ustawodaw-stwie i doktrynie Republiki Federalnej Niemiec. Przeglad UstawodawstwaGospodarczego, (3).

Waline, M. (1959). Droit administratif. Paryz. W: J. Jezewski, J. (1974),Administracja pod rzadami prawa cywilnego, z badan porownawczychnauki prawa administracyjnego, Wrocław: Wydawnictwo Zakład Narodo-wy im. Ossolinskich.

Wrobel, A. Czesc siodma: Postanowienia ogolne i koncowe. W: D. Kor-nobis-Romanowska, J. Łacina (red.) (2012), Traktat o FunkcjonowaniuUnii Europejskiej (t. III). Warszawa: Wydawnictwo Lex.

————————————

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 I


Implementacja dyrektywy 2014/26/UE z dnia 26 lutego 2014 r.w sprawie zbiorowego zarzadzania prawami autorskimi

i prawami pokrewnymi oraz udzielania licencji wieloterytorialnychdotyczacych praw do utworow muzycznych do korzystania online

na rynku wewnetrznym do polskiego porzadku prawnego i wskazania,w jaki sposob polski ustawodawca powinien to uczynic

prof. dr hab. Jan Błeszynskidr Maria Błeszynska-Przybylska

Uwagi ogolne

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/26/UEz dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zbiorowego zarzadzaniaprawami autorskimi i prawami pokrewnymi oraz udzielanialicencji wieloterytorialnych dotyczacych praw do utworowmuzycznych do korzystania online na rynku wewnetrznym(powoływana dalej, jako dyrektywa) jest dokumentem ob-szernym. Jej implementacja musi uwzglednic zarowno jejcharakter prawny, strukture, jak i koniecznosc spojnegowłaczenia regulacji wynikajacych z dyrektywy do obowia-zujacego w Polsce porzadku prawnego. Nasuwa to w szcze-golnosci koniecznosc rozstrzygniecia, ktore kwestie powin-ny byc objete implementacja, ktore zas uznac nalezy zasłuzace objasnieniu lub dostatecznie jednoznacznie wyni-kajace z obowiazujacych obecnie w Polsce zasad ogolnych.

Oczywistym załozeniem dyrektywy było stworzenie jed-nolitego w panstwach Unii systemu zbiorowego zarzadza-nia, w pierwszej kolejnosci na potrzeby wieloterytorialnegosystemu licencjonowania online wykorzystywania utworowmuzycznych. Korzystanie z utworow muzycznych, w tymtakze słowno-muzycznych, w szczegolnosci ich pobieranielub odsłuchiwanie, jest w dyrektywie rozumiane szeroko.Obejmuje nie tylko odsłuchiwanie strumieniowe, ale i wy-korzystywanie muzyki w utworach audiowizualnych, w tymw filmach, grach oraz, przy załozeniu wykorzystania tech-niki cyfrowej online, takze w celach dokumentacyjnych,informacyjnych.

W istocie dyrektywa powinna doprowadzic do unifikacjiregulacji w zakresie zbiorowego zarzadzania, co najmniejw obrocie unijnym. Celu tego nie udało sie w pełniosiagnac. Przyczyna sa roznice pomiedzy krajowymi usta-wodawstwami autorskimi, w szczegolnosci w zakresie roz-porzadzania autorskimi prawami majatkowymi oraz w za-kresie ujec zbiorowego zarzadzania prawami autorskimi.W tym ostatnim zakresie szereg istotnych zagadnien opar-tych jest o zwyczaj, w tym zwłaszcza ukształtowany w prak-tyce wypracowanej w organizacjach miedzynarodowychlub na gruncie zasad ochrony ukształtowanych na pod-stawie porozumien miedzynarodowych, tradycyjnie opar-tych o zasade terytorialnosci. Istotnym czynnikiem wy-

znaczajacym ratio postanowien dyrektywy, jest rola w zbio-rowym zarzadzaniu korzystania z utworow online. Imple-mentacja dyrektywy wymaga pogodzenia zasady terytorial-nosci, stanowiacej fundament krajowych systemow prawaautorskiego, z uwarunkowaniami korzystania wieloteryto-rialnego.

W konsekwencji, wobec braku jednolitych uregulowanprawa autorskiego, nie tylko w skali globalnej, ale takzew obrebie panstw Unii Europejskiej oraz wobec brakujednolitych zasad zbiorowego zarzadzania prawami autor-skimi, powstała koniecznosc ograniczenia postanowien dy-rektywy do uregulowan jedynie w poszczegolnych kwes-tiach, uznanych za niezbedne z punktu widzenia wielotery-torialnego zarzadzania prawami do utworow muzycznych,na najwieksza skale wykorzystywanych wieloterytorialnie.W konsekwencji doprowadziło to do przesadzenia w dy-rektywie jedynie minimum ujednoliconych zasad orazokreslenia granic dopuszczalnych do wprowadzenia uregu-lowan dalej idacych. W kwestiach nieuregulowanych po-szczegolne panstwa Unii zachowuja (zgodnie z zasadaneutralnosci) mozliwosc stanowienia, z zachowaniem obo-wiazujacych w Unii zasad ogolnych.

Uwarunkowania ujec zawartych w dyrektywie uzasad-niaja wniosek o koniecznosci implementacji, w miaremoznosci, dosłownej tych postanowien, ktore kształtujaprzyjety na jej gruncie system zbiorowego zarzadzaniaprawami autorskimi, zarowno, jesli idzie o stopien szcze-gołowosci regulacji, jak i uzyta terminologie. W zakresie,w ktorym nie prowadziłoby to do sprzecznosci lub niejas-nosci wynikajacych z roznic terminologicznych, taka do-słownosc implementacji jest uzasadniona potrzeba osiag-niecia stanu mozliwie najwiekszego ujednolicenia imple-mentowanych zasad i sprzyjania ich jednolitej interpretacji.Jednoczesnie uzasadnione i celowe jest utrzymaniewszelkich dotychczasowych rozwiazan ustawowych od-noszacych sie do zbiorowego zarzadzania z dyrektywaniesprzecznych.

Punktem wyjscia dla oceny pojecia organizacji zbioro-wego zarzadzania prawami autorskimi jest art. 3 ust. 1 dy-rektywy zawierajacy niektore elementy definicji organizacjizbiorowego zarzadzania prawami autorskimi lub prawami

II NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


pokrewnymi (dalej: OZZ). Przepis ten, jak i inne posta-nowienia dyrektywy, nie przesadzaja pełnej (kompletnej)definicji OZZ. Nie ma takiej definicji rowniez i w obowia-zujacym polskim prawie wewnetrznym. Uregulowane w nimzostały jedynie poszczegolne elementy lub aspekty składa-jace sie na status OZZ. W dyrektywie rowniez przesadzonow sposob wiazacy jedynie niektore elementy definicjiOZZ. W szczegolnosci zawarto, ujeta wariantowo, otwartazasade okreslajaca mozliwy charakter prawny OZZ jakopodmiotu prawa cywilnego oraz swobode kształtowaniazasad powierzania zbiorowego zarzadzania w ustawodaws-twie miejscowym, przesadzajac jedynie, ze OZZ jest pod-miotem cywilnoprawnym, zarzadzajacym prawami narzecz uprawnionych, powierzonymi jej w drodze cywilno-prawnej. Nie ma potrzeby, aby syntetyczna definicje OZZformułowac w prawie wewnetrznym. Stanowiłoby to nie-potrzebne ograniczenie swobody wyboru formy prawnej,w tym bez wyraznej potrzeby ograniczałoby to nie tylkoswobode czynnosci prawnych, ale i stanowiłoby ogranicze-nie zasady swobody zrzeszania sie oraz ograniczenie relacjiOZZ — powierzajacy jej prawa do zarzadzania. W konsek-wencji ustawodawstwo krajowe powinno jedynie rozstrzy-gac o mozliwej strukturze i formach działania OZZ, z tymjednak, ze licencje wieloterytorialne obejmujace wzajemnareprezentacje w zakresie zbiorowego zarzadzania powinnymiec charakter upowaznienia do niewyłacznego licencjo-nowania korzystania z utworow. Wymog ten jest zgodnyz ugruntowana praktyka oraz jest powszechnie uwazany zazgodny z interesami uprawnionych i tradycyjnie stanowia-cy podstawowa zasade zbiorowego zarzadzania.

Zagadnieniem o duzej doniosłosci, zarowno teoretycz-nej, jak i praktycznej, jest mozliwosc zlecania czynnoscinalezacych do obowiazkow OZZ. Naszym zdaniem moz-liwosc taka powinna byc jednak interpretowana wasko.OZZ jest podmiotem majacym szereg szczegolnych usta-wowych obowiazkow oraz uprawnien. Naszym zdaniemnie moga byc one przenoszone na inne podmioty, ktorebyłyby nastepnie traktowane ,,na rowni’’ z OZZ, tzn. np.mogłyby korzystac z jej uprawnien ustawowych. Mozliwejest natomiast zlecanie poszczegolnych czynnosci o cha-rakterze technicznym (np. czynnosci obliczeniowych, kon-trolnych, dochodzenia roszczen). W kazdym razie OZZpowinna odpowiadac za działania osob, ktorymi sie po-sługuje przy wykonywaniu swoich obowiazkow.

Osobnym zagadnieniem jest kwestia zasadnosci uregulo-wania w prawie wewnetrznym obowiazkowej reprezentacji(posrednictwa) OZZ, przesadzenia, kiedy ma ono byc ujetekategorycznie, kiedy powinny byc dopuszczone wyjatkii przy spełnieniu jakich przesłanek. Nie jest to kwestiaimplementacji tej dyrektywy, jednak szczegołowy charak-ter postanowien dyrektywy w odniesieniu do niektorychobszarow, zwłaszcza powierzania praw do zbiorowegozarzadzania, wymaga precyzyjnego okreslenia, kiedy re-prezentacja i w odniesieniu do jakiego zakresu (zwłaszczaterytorialnego) wynika ex lege i stosuje sie do okreslonychpol eksploatacji w sposob rodzajowy, tzn. bez wzgledu nauprawnionego i dokonywane przezen rozporzadzenia i bezwzgledu na to, czy jest to podmiot krajowy czy zagranicz-ny, dokonujacy okreslonego rozpowszechniania utworu lubprzedmiotu praw pokrewnych na polskim terytorium.

Szczegolne znaczenie maja tu zwłaszcza regulacje doty-czace nadan i eksploatacji w wybranym przez uzytkownika

czasie i miejscu (za posrednictwem Internetu, art. 21 ust. 21

PrAut), reemisji (art. 211 PrAut), tantiem audiowizualnych(art. 70 ust. 21 PrAut), czy w zakresie niezbywalnego prawado wynagrodzenia z tytułu okreslonego rozpowszechnianiaokreslonych dobr na wskazanych ex lege polach eksploata-cji (art. 18 ust. 3 PrAut). Ze wzgledu na słaba pozycjeuprawnionych wobec uzytkownikow i tendencje do peł-nego zawłaszczania, szczegolnie w ramach umow zama-wiajacych stworzenie utworow lub artystycznych wykonanprzewidujacych jednorazowe, niskie wynagrodzenie (corazczesciej zawieranych takze przez nabywcow singularnychpraw do tych dobr), a co za tym idzie brak zapewnieniajakiegokolwiek wynagrodzenia zaleznego od skali przy-chodow z rozpowszechniania utworu na poszczegolnychpolach eksploatacji, czyli bez zachowania proporcjonalno-sci wynagrodzenia do wynikajacych z umowy korzyscioraz wobec notorycznie naduzywanej konstrukcji nabyciapraw wraz z prawami zaleznymi i to na wszystkich zna-nych polach eksploatacji, niezbedne staje sie ustawowezagwarantowanie uprawnionym prawa do wynagrodzenproporcjonalnych do korzysci z eksploatacji dobr, do kto-rych sa uprawnieni, jako umow zawieranych wyłacznie zaposrednictwem OZZ. Tylko wtedy zabezpieczony zostanie,w sposob proporcjonalny, udział uprawnionych w zyskachz przyszłej eksploatacji dobr, jednoczesnie bez ogranicza-nia prawa nabywcy w zakresie decydowania o korzystaniuz dobra (rozporzadzania nim), a wiec przy obciazeniukorzystania z dobra jedynie obowiazkiem wypłaty wyna-grodzen proporcjonalnych do osiaganych przez uzytkow-nikow korzysci. Nalezy dodac, ze nadanie takiemu po-stanowieniu charakteru wzglednego lub dopuszczenie wy-jatkow od postulowanej zasady tworzyłoby sfere moz-liwego nacisku na uprawnionych, wykorzystujacego prze-wage uzytkownika i prowadziłoby do wymuszania nieko-rzystnych dla uprawnionych warunkow korzystania z utwo-row lub artystycznych wykonan. Nalezy zwłaszcza pod-kreslic, ze ustanowienie obligatoryjnego posrednictwa OZZw dochodzeniu wynagrodzen (ewentualnie zawieraniuumow) stwarza korzystna sytuacje dla uzytkownika: two-rzy łatwy, niewyłaczny dostep do pozyskiwania praw dokorzystania na warunkach rownych z innymi korzystaja-cymi.

Zagadnienie to wiaze sie z koniecznoscia krytycznegoprzegladu zasad zatwierdzania tabel wynagrodzen nalez-nych z tytułu zbiorowego zarzadzania. Obowiazujace po-stanowienia ustawy w kwestii regulacji problematyki au-diowizualnej oraz obowiazujacego systemu zatwierdzaniatabel i działania Komisji Prawa Autorskiego wymagajaz tego punktu widzenia pilnej korekty. Implementacjadyrektywy bez uporzadkowania licznych wad i luk obo-wiazujacego w tym zakresie brzmienia ustawy (w ujeciunoweli z 2007 oraz z 2010 roku) pogłebiłaby istniejacychaos regulacyjny w zakresie zbiorowego zarzadzaniai sprzyjałaby naduzyciom, a wiec celom przeciwnymzałozeniom dyrektywy.

Implementacja dyrektywy wiaze sie takze z zagadnie-niem wspołpracy działajacych w Polsce OZZ. W ramachnoweli z 2010 roku kwestia ta znalazła wyraz w dodaniu doustawy art. 1071 PrAut. Przy jego regulacji trafnie dostrze-zono koniecznosc oparcia wspołpracy OZZ na cywilno-prawnych porozumieniach, dostrzezono koniecznosc nało-zenia obowiazku wspołpracy, a nawet w pewnym zakresie

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 III

IMPLEMENTACJA DYREKTYWY 2014/26/UE Z DNIA 26 LUTEGO 2014 R. W SPRAWIE ZBIOROWEGO ZARZADZANIA PRAWAMI AUTORSKIMI I PRAWAMI POKREWNYMI ...

mozliwosc administracyjnego wyznaczenia organizacjiwskazanej, jezeli OZZ działajace w danym segmenciezbiorowego zarzadzania nie podejma takiej wspołpracy.Tyle, ze regulacje w tym zakresie w legis latae ograniczonojedynie do odtworzen i to jedynie w sferze praw pokrew-nych. Niestety, przepis ten, z niezrozumiałych powodow,ujety został bardzo wasko (Błeszynski, 2015, s. I–XVI).W konsekwencji w sposob razacy narusza zasade propor-cjonalnosci. Prawidłowa implementacja dyrektywy wymagakorekty ujednolicajacej ujecie obligatoryjnej wspołpracyzawarte w tym przepisie na inne kategorie dobr i polaeksploatacji objete zbiorowym zarzadzaniem. Bez noweli-zacji tych zasad nie jest mozliwe prawidłowe funkcjonowa-nie zasady pluralizmu OZZ, stanowiacej konsekwencjeobowiazywania zasady swobody zrzeszania sie i wolnosciwyboru przez uprawnionego OZZ, ktorej powierzy zbioro-we zarzadzanie swoimi prawami.

System dotychczas istniejacej reprezentacji zagranicz-nych OZZ, a w szczegolnosci wzajemnej reprezentacjipomiedzy organizacjami z roznych panstw, oparty jest nazawieranych przez te OZZ umowach, odnoszacych sie dooznaczonych, objetych nimi terytoriow (przewaznie teryto-riow okreslonych panstw), pol eksploatacji i kategorii dobrchronionych prawem autorskim. Załozeniem jest przy tympluralizm OZZ oraz swoboda wyboru przez uprawnionegoOZZ, ktorej powierza zbiorowy zarzad swoimi prawami.Ten pluralizm i swoboda wyboru OZZ powinny jednaknastepowac z poszanowaniem zasad dotyczacych powoły-wania i działania OZZ, nadzoru nad nimi oraz obowiaz-kowej reprezentacji wynikajacej z prawa miejscowego.

Ani obowiazujaca w Polsce ustawa, ani dyrektywa nieograniczaja sfery działania OZZ wyłacznie do sfery zbioro-wego zarzadzania. Art. 3 lit. a) dyrektywy zastrzega jedy-nie, ze taka ,,inna’’ działalnosc nie moze byc głownymprzedmiotem zadan statutowych OZZ. Przepis ten niezawiera blizszych zasad kwalifikacyjnych w tym zakresiei nie ma potrzeby, zeby je formułowac w ramach imple-mentacji dyrektywy. Stanowiłoby to niepotrzebne ograni-czanie sfery dyspozycyjnosci. Wystarczy zachowanie do-tychczas obowiazujacej w polskim prawie zasady ukształ-towanej w judykaturze o rozdziale zbiorowego zarzadzaniai działalnosci gospodarczej w zakresie rezimu, w ramachktorego sa one wykonywane. Jednoczesnie nie powinnobudzic watpliwosci, ze wykonywanie przez OZZ działalno-sci o charakterze kulturalnym, społecznym lub edukacyj-nym, adresowanej do tworcow lub artystow, zasilanejz potracen dodawanych do opłat stanowiacych zrodło po-krycia kosztow wykonywania zbiorowego zarzadzania, jakrowniez działania majace na celu doskonalenie systemuochrony prawa autorskiego, działania na rzecz prawidłowejwykładni prawa autorskiego (np. publikacje krytyczne,wspieranie procesow z zakresu prawa autorskiego) orazpopularyzujace znajomosc ochrony autorskiej, stanowiainicjatywy sprzyjajace tworzeniu utworow i maja charakterwspierajacy wykonywanie zbiorowego zarzadzania, a wiecstanowia działalnosc subsydiarna w stosunku do zasad-niczych zadan OZZ podejmowanych w zakresie zbiorowe-go zarzadzania. Decydujace znaczenie powinna tu miecokolicznosc, ze działalnosc ta nie moze prowadzic dokonsumowania istotnej czesci przychodow z wykonywaniazbiorowego zarzadzania. Wymaga zwłaszcza przypomnie-nia, ze w praktyce zwyczajowo dopuszcza sie, iz kwota

przeznaczana na pokrycie działalnosci społecznej, socjalneji kulturalnej nie powinna łacznie przekraczac 10% wpły-wow i stanowic kwote akceptowana przez władze OZZoraz powinna byc osobno ewidencjonowana w ramach jejsystemu finansowo-ksiegowego. Byłoby przy tym nie tylkoniecelowe, ale wrecz szkodliwe wprowadzanie w tymzakresie regulacji szczegołowych. Stanowiłyby one istotneograniczenie, co ma szczegolnie znaczenie w kontekscietradycyjnej formuły OZZ przyjetej w Polsce, opartej o kon-strukcje stowarzyszenia, jako samorzadnej i demokratycz-nej struktury majacej na celu autoreprezentacje autorow nazasadzie rownego traktowania. Konstrukcja ta jest godnazachowania.

Nalezy dodac, ze w odroznieniu od innych rodzajow dzia-łalnosci wykraczajacych poza scisle rozumiana działalnoscw zakresie zbiorowego zarzadzania, działalnosc socjalna,społeczna lub edukacyjna, wpływajac na rozwoj i popula-ryzacje tworczosci albo odnoszac sie do wspierania twor-cow, lokalnej lub deficytowej tworczosci, pozostaje w scis-łym zwiazku z faktem, ze przychody tworcow i artystowwykonawcow nie sa stabilne i nie pozostaja w scisłymzwiazku z nakładem pracy wnoszonym w tworzenie utwo-row i ich kulturowa wartoscia, a w duzym stopniu zalezaod zmiennych uwarunkowan rynkowych. W relatywnietrudniejszej sytuacji sa ponadto tworcy uprawiajacy dzia-łalnosc w ramach kultur lokalnych, nie wspieranych przezswiatowy systemem promocji i reklamy. Dyrektywa dopu-szcza prowadzenie przez OZZ działalnosci inwestycyjnej.W tym kontekscie szczegolne znaczenie ma lokowaniesrodkow OZZ przeznaczonych na wypłaty dla tworcow,jednak z uzasadnionych przyczyn oczekujacych na podziałi wypłate, co zwiazane jest z trwaniem procesu iden-tyfikacji utworow, ustalania zakresu ich wykorzystaniaoraz lokalizacji kazdoczesnych uprawnionych. Procesy teczesto trwaja relatywnie długo, mimo zachowania przezOZZ nalezytej starannosci w procesie repartycyjnym.W zwiazku z tym jest celowo bezpieczne i zdywersyfiko-wane lokalizowanie podlegajacych wypłacie srodkow, doczasu kiedy stanie sie mozliwa ich wypłata. Sa to działaniaskładajace sie na nalezyte wykonywanie zbiorowego za-rzadzania.

Osobne zagadnie stanowi uwzglednianie w systemiepodziału pewnych preferencji dla rodzajow tworczoscio charakterze szczegolnie deficytowym (np. muzyki powa-znej w relacji do rozrywkowej) lub pochodzacej od twor-cow młodych, a takze w stosunku do repertuaru niszowego,z tym, ze takie preferencyjne zasady powinny miec charak-ter rodzajowy, adresowany na zasadzie rownosci, niedy-skryminujacy uprawnionych, ze wzgledu na jakiekolwiekprzesłanki podmiotowe lub przedmiotowe. Sa to jednaksfery regulacji, ktore powinny byc pozostawione do ob-szaru samorzadnosci wewnatrzstowarzyszeniowej i nie po-winny byc przedmiotem regulacji ustawowej. Jedynymwłasciwym zabezpieczeniem przed naduzyciami w tymzakresie jest obowiazek dokumentowania zasad przezna-czania kwot preliminowanych lub wykorzystywanych nacele nie bezposrednio zwiazane ze zbiorowym zarzadza-niem oraz zapewnienie dostepnosci tych informacji.

Przyjecie tych zasad w dyrektywie uzasadnia stanowis-ko, ze nie została podwazona zadna z zasad przyjetychw PrAut odnosnie wykonywania zbiorowego zarzadzania,a w szczegolnosci suwerennosci w zakresie okreslenia

IV NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


przez polskiego ustawodawce zasad wykonywania zbioro-wego zarzadzania. Dotyczy to w szczegolnosci nastepuja-cych, obowiazujacych obecnie, zasad:

– traktowania OZZ, jako podmiotu cywilnoprawnegooraz zbiorowego zarzadzania, jako sfery stosunkow cywil-noprawnych;

– oparcia pozycji prawnej organizacji zbiorowego za-rzadzania na systemie szczegolnych uprawnien i obowiaz-kow okreslonych w PrAut;

– traktowania powierzenia praw do zbiorowego zarza-dzania, jako czynnosci cywilnoprawnej o cechach zarzaduprawami autorskimi powierzajacego, z wyjatkami, w ktorychzbiorowe zarzadzanie jest wykonywane w ramach repre-zentacji ustawowej;

– nadawania statusu (charakteru) organizacji zbiorowe-go zarzadzania w ramach systemu koncesji administracyj-nej (zezwolenia udzielanego przez Ministra Kultury i Dzie-dzictwa Narodowego, w dalszej kolejnosci stanowiacegoprzesłanke wykonywania uprawnien organizacji zbiorowe-go zarzadzania na terytorium RP);

– oparcia struktury członkowskiej na pierwotnie upraw-nionych (tworcach) przy traktowaniu innych uprawnionych,jako osob na rzecz ktorych wykonywane jest zbiorowezarzadzanie na zasadzie rownego traktowania (oddzieleniestruktury stowarzyszenia od działania w charakterze OZZ);

– przesadzenia ustawowego charakteru prawnego orga-nizacji zbiorowego zarzadzania, jako stowarzyszenia w ro-zumieniu ustawy Prawo o stowarzyszeniach;

– uzaleznienia uzyskania statusu organizacji zbiorowe-go zarzadzania od uprzedniego i ciagłego (trwajacegoprzez czas wykonywania zbiorowego zarzadzania) dawaniarekojmi nalezytego wykonywania zbiorowego zarzadzania;

– poddania organizacji zbiorowego zarzadzania biezace-mu nadzorowi Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowe-go, z mozliwoscia cofniecia zezwolenia na zbiorowe za-rzadzanie w wypadku uporczywego naruszania nalezytegowykonywania zbiorowego zarzadzania.

Powyzej przytoczone, podstawowe zasady, zasługuja nautrzymanie. Wynikajace z nich ujecie pojecia i charakteruorganizacji zbiorowego zarzadzania miesci sie zarownow dopuszczalnych formach działalnosci OZZ w ujeciudyrektywy, jak rowniez nie powoduje koniecznosci istot-nych zmian zasad szczegołowych przyjetych w polskimprawie i utrwalonej praktyce obrotu, w szczegolnosci po-zwala na:

– zachowanie pluralizmu OZZ;– zachowanie systemu szczegolnych uprawnien i obo-

wiazkow ustawowych OZZ, wymagajacych dawania, za-rowno w chwili ubiegania sie o status OZZ, jak i pouzyskaniu zezwolenia na zbiorowe zarzadzanie, w sposobciagły rekojmi nalezytego wykonywania zbiorowego za-rzadzania;

– zwiazanie zakresu zbiorowego zarzadzania wykony-wanego przez OZZ z trescia zezwolenia administracyjnego,udzielanego w systemie ,,koncesyjnym’’, stanowiacym prze-jaw reglamentowania tej działalnosci;

– przyznanie OZZ szczegolnych uprawnien (przywile-jow) oraz obowiazkow umozliwiajacych realizowanie zbio-rowego zarzadzania, zwiazanych z konsekwencjami cha-rakterystyki tego zarzadu, a mianowicie przywileju: do-mniemania prawnego przysługiwania tytułu do zarzadzaniai ochrony rodzajow utworow objetych zbiorowym zarza-

dzaniem na polach eksploatacji objetych zezwoleniem nazbiorowe zarzadzanie, dochodzenia w tym zakresie rosz-czen informacyjnych, przedkładania do zatwierdzeniaprzez Komisje Prawa Autorskiego (ewentualnie nastepnieprzez sad) tabel wynagrodzen, uzyskujacych z chwilazatwierdzenia charakter semiimperatywny, wykonywaniaprawa we wspołpracy z innymi organizacjami zbiorowegozarzadzania, celem wspolnego wykonywania zbiorowegozarzadzania na podstawie zawartej umowy, przy nałozeniuna OZZ obowiazku wykonywania zbiorowego zarzadzaniaw zakresie praw ustawowo powierzonych do reprezentacjiprzez organizacje zbiorowego zarzadzania, jako organizacjiwłasciwej lub wskazanej oraz przestrzegania obowiazkow:rownego traktowania w wykonywaniu zbiorowego zarza-dzania utworow oraz uprawnionych do nich, zakazu, w bra-ku waznych powodow, odmawiania przyjmowania utwo-row pod ochrone lub udzielenia licencji na korzystaniez utworow objetych uzyskanym zezwoleniem na zbiorowezarzadzanie;

– traktowanie organizacji zbiorowego zarzadzania, jakopodmiotu prawa cywilnego wyposazonego w osobowoscprawna i realizujacego, we własnym imieniu i na rzeczuprawnionego do utworu, zbiorowe zarzadzanie na pod-stawie powierzenia praw dokonywanego w drodze czynno-sci cywilnoprawnej, przez uprawnionych do dobr objetychtym zbiorowym zarzadem, mianowicie pierwotnie upraw-nionych, ich nastepcow prawnych, jak rowniez organizacjezbiorowego zarzadzania, działajace w tym charakterzezgodnie z prawem swojej siedziby, objete umowami o wza-jemnej reprezentacji lub umowami jednostronnymi, orazrealizujace w Polsce zbiorowe zarzadzanie na zasadachokreslony w prawie polskim;

– poddanie, w zakresie zbiorowego zarzadzania, organi-zacji zbiorowego zarzadzania działajacych w Polsce syste-mowi administracyjnego zezwalania (,,koncesjonowania’’)i nadzoru w zakresie wynikajacym z PrAut i z przepisowszczegolnych wydanych w wykonaniu delegacji tej ustawy.

W obowiazujacym w Polsce ujeciu funkcje nadzorczeMinistra Kultury i Dziedzictwa Narodowego ujete zostały,przede wszystkim w ustawie, bardzo szeroko i zostałyzwiazane z systemem zezwolen na zbiorowe zarzadzanie.Nadzor ten, dla ktorego punktem wyjscia jest ocena nalezy-tego wykonywania zbiorowego zarzadzania, sprawowanyjest na zasadzie ciagłosci z jednoczesnym zabezpieczeniemuzycia srodkow naprawczych, jak i umozliwiajacych cof-niecie udzielonego zezwolenia. Uprawnienia nadzorczeznalazły rozwiniecie w bardzo rozbudowanym systemiesprawozdawczosci, do ktorej zobowiazane sa OZZ. Niewydaje sie w tej sytuacji, aby zachodziła potrzeba roz-budowywania lub uszczegoławiania obecnie obowiazujace-go systemu nadzoru. Rowniez poddanie wykonywania nad-zoru procedurze administracyjnej (regulacji Kodeksu po-stepowania administracyjnego) nie nasuwa watpliwosci.

Uregulowania dyrektywy o wieloterytorialnym licencjo-nowaniu wykorzystania utworow muzycznych online roz-wijaja (uszczegołowiaja) istniejacy obecnie system zbioro-wego zarzadzania. W konsekwencji odmowa udzieleniatakiej licencji moze (na zasadach ogolnych) nastapic jedy-nie z waznych powodow. Wydaje sie, ze stan ten wynikacbedzie dostatecznie jasno z istnienia kategorycznej zasadydopuszczalnosci odmowy udzielenia licencji jedynie z waz-nych powodow.

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 V


Z dyrektywy wynika, ze organizacja zbiorowego za-rzadzania działajaca w danym Panstwie Członkowskim,a co za tym idzie rowniez w Polsce, moze byc takzepodmiot obcy, jednak, jezeli spełnia wymogi stawianedziałajacej w Polsce organizacji zbiorowego zarzadzania.Implementacja takiej zasady jest niezbedna, gdyz dopusz-czenie do bezposredniego działania obcych organizacji,niespełniajacych wymogow stawianych rodzimym OZZ oz-naczałoby nierowne, dyskryminacyjne traktowanie polskichpodmiotow zarzadzajacych zbiorowo prawami autorskimi.Prowadziłoby to takze do naruszenia interesow uzytkow-nikow narazonych na kontraktowanie z podmiotami nieza-pewniajacymi spełniania podstawowych warunkow gwa-rantujacych nalezyte wykonywanie zbiorowego zarzadza-nia, niepodlegajacych Ministrowi, do ktorego uzytkownicymogliby sie zwrocic z interwencja w przypadku naruszeniaich interesow lub praw.

Zasada powinna byc ciagłosc dotychczas udzielonychzezwolen na zbiorowe zarzadzanie. Oznacza to takze utrzy-manie pluralizmu OZZ. Zmiany (mowa o tym osobno)wymagaja przy tym jednak zasady wspołpracy OZZ, wad-liwie uregulowane obecnie w art. 1071 PrAut.

Nie nasuwa watpliwosci zachowanie zasady, ze organiza-cja zbiorowego zarzadzania udzielac moze na rozpowszech-nianie utworow jedynie zezwolen (licencji) o charakterzeniewyłacznym, obejmujacych korzystanie z utworow okres-lonego rodzaju na polu eksploatacji objetym uzyskanymprzez nia zezwoleniem na zbiorowe zarzadzanie.

Z kolei zachowanie zasady pluralizmu OZZ, oznaczaja-cej moznosc udzielenia zezwolenia na zbiorowe zarzadza-nie wiecej niz jednej OZZ w odniesieniu do tej samegorodzaju utworow i tego samego pola (pol) eksploatacjikojarzy sie z roznorakimi trudnosciami dotyczacymi prawi-dłowego funkcjonowania w Polsce zbiorowego zarzadza-nia, w zwiazku z watpliwosciami dotyczacymi zakresuzezwolen na zbiorowe zarzadzanie lub krzyzowania siew odniesieniu do tych samych utworow własciwosci roz-nych OZZ, wynikajacego z powierzenia praw (członkostwa)roznym OZZ przez poszczegolnych wspołuprawnionych.Kwestia ta łaczy sie z dwoma zagadnieniami: obowiazkiemwspołpracy OZZ, jako elementu nalezytego wykonywaniazbiorowego zarzadzania oraz postulatow dodania wymogureprezentatywnosci OZZ. Wymog nalezytego wykonywa-nia zbiorowego zarzadzania, zawarty w art. 104 PrAut, macharakter obiektywnie sprawdzalnego wymogu merytory-cznego, majacego znaczenie dla oceny spełniania przezOZZ jej obowiazkow ustawowych. Wymog reprezentatyw-nosci natomiast ogranicza zasade swobody zrzeszania siei to bez uzaleznienia jej zastosowania zasada proporcjonal-nosci. Jest ponadto nieczytelny. Nie wiadomo bowiem doczego ta reprezentatywnosc miałaby sie odnosic. Rowniezi mozliwosc skutecznego reprezentowania uprawnionychw danej dziedzinie na danym polu eksploatacji ocenianajest w ramach oceny nalezytego wykonywania zbiorowegozarzadzania. Nalezy przypomniec, ze negatywne skutki dlawykonywania zbiorowego zarzadu wynikajace z działaniakilku, konkurujacych OZZ, działajacych na zasadzie plura-lizmu (tzn. w odniesieniu do tej samej kategorii praw natym samym polu eksploatacji) moga byc w całosci roz-wiazane przez egzekwowanie przez organ nadzoru nie-zbednej dla zachowania nalezytego wykonywania zbioro-wego zarzadzania wspołpracy miedzy OZZ, realizowanej

rowniez poprzez wzajemne powierzanie realizacji zbioro-wego zarzadzania. Kwestia ta wymaga uporzadkowaniai znowelizowania istniejacej regulacji zawartej w art. 1071

PrAut.Przyjecie, ze OZZ ma obowiazek realizowania na rzecz

uprawnionego zbiorowego zarzadzania, w tym w zakresiewykonywanego przez OZZ niewyłacznego licencjonowaniana warunkach typowych dla danego rodzaju utworow i polaeksploatacji korzystania z utworu, obejmuje: ustalanie wy-nagrodzen, zgodnie w przyjetymi w danej OZZ zasadami,kontrole rynku pod katem bezprawnego korzystaniaz utworow w zakresie zezwolenia na zbiorowe zarzadzanieuzyskanego przez dana OZZ, kontrole rynku w danymzakresie (ustalenie faktu i skali eksploatacji), negocjowaniei zawierane umow, rozliczanie wykonania umow, pozys-kiwanie dokumentacji umozliwiajacej dokonywanie po-działu (ustalanie zakresu korzystania z poszczegolnychutworow, indywidualizacja poszczegolnych uprawnionychi ich lokalizacja), realizowanie wypłat, z mozliwosciapotracen z tytułu kosztow wykonywania zbiorowego za-rzadzania oraz na potrzeby socjalne, kulturalne oraz eduka-cyjne, zgodnie z przyjetymi w tym zakresie zasadami.

Dyrektywa nie ogranicza mozliwosci korzystania przezOZZ z ustawowo przyznanych w PrAut szczegolnychuprawnien. Mianowicie dyrektywa nie wyłacza mozliwosciustawowego wyposazenia OZZ tzw. własciwej lub wskaza-nej, w tytuł do ustawowej reprezentacji realizowanejw imieniu lub na rzecz uprawnionych, w tym do realizowa-nia, w ustanowionych ustawa granicach, reprezentacjio wyłacznym charakterze do zawierania umow, dochodze-nia naleznych wynagrodzen oraz dochodzenia ochronyw przypadku naruszenia uprawnien. PrAut przewidujew szczegolnosci taka reprezentacje w art. 21, 211, 70 ust. 3PrAut. Zagwarantowanie tych uprawnien stanowi przejawwzmocnienia ochrony tworcow reprezentowanych przezOZZ. Nie mozna tracic z oczu, ze podstawowa rola OZZjest realizacja praw tworcow, na rzecz ktorych organizacjete działaja, a jednoczesnie zapewnienie uzytkownikom(posrednio zatem konsumentom dobr kultury) mozliwosciłatwego i czytelnego dostepu do praw umozliwiajacychkorzystanie z tworczosci na słusznych warunkach. Za-chowanie przy implementacji dyrektywy tych uprawnienma istotne znaczenie. Takie ujecie jest niezbedne, zewzgledu na niemoznosc indywidualnego dochodzenia tychuprawnien majacych za przedmiot lawinowy charakterkorzystania, ktorego dotyczy rozpowszechnianie utworowobjete tymi przepisami. Chodzi tu nie tylko o ich liczbe, aletakze nieprzewidywalnosc objecia rozpowszechnianiemposzczegolnych pozycji, wobec czego ich indywidualiza-cja, jak rowniez indywidualizacja uprawnionych do nich,moze z reguły nastapic dopiero ex post, w procesie repar-tycji wynagrodzen zainkasowanych przez OZZ. Ustano-wienie, moca przepisu ustawy, reprezentacji OZZ w tymzakresie stanowi ochrone praw i interesow tworcow.W omawianych przypadkach, bez posrednictwa OZZ, niebyliby oni w stanie egzekwowac naleznych im wyna-grodzen. Niemozliwosc ta wynika co najmniej z niemoz-liwosci indywidualnego monitorowania i odnotowywaniawszelkich podejmowanych aktow eksploatacji.

Jednym z najwazniejszych uprawnien OZZ jest prawopowołania sie na domniemanie przysługiwania OZZ tytułudo reprezentacji i dochodzenia ochrony (art. 105 ust. 1

VI NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


PrAut). Uprawnienie to jest jurydyczna konsekwencjaprzyjecia w polskim prawie pluralizmu organizacji zbioro-wego zarzadzania działajacych na danym polu, w odnie-sieniu do tego samego rodzaju utworow. Zachowanie tegopluralizmu wydaje sie konieczne w sytuacji obowiazywa-nia zasady swobody zrzeszania sie, a wiec takze zasadyswobody wyboru organizacji, ktorej nastepuje powierzeniepraw do zbiorowego zarzadzania. Jest takze niezbedne,w celu unikniecia niemozliwej do realizacji w praktycekoniecznosci wykazywania przez OZZ uprawnien do kaz-dego z utworow z osobna, co nie tylko uniemozliwiałobyrealizacje reprezentacji, ze wzgledu na to, ze odnosi sie onado lawinowego korzystania z utworow, ale ze — jak juzwspomniano — indywidualizacja faktycznie wykorzysta-nych utworow i uprawnionych do nich z reguły mozliwajest jedynie ex post, w procesie repartycji, i czesto napo-tyka na roznorakie przeszkody wynikajace z koniecznoscikazdoczesnego ustalania legitymacji czynnej do zawieraniaumow licencyjnych lub dochodzenia ochrony praw w od-niesieniu do poszczegolnych utworow. Domniemania przy-sługiwania reprezentacji i tytułu do dochodzenia ochronypełnia istotna role takze ze wzgledu na to, ze proceslicencjonowania i repartycji odnosi sie do utworow, a po-wierzanie praw odnosi sie do poszczegolnych, kazdoczes-nych uprawnionych do poszczegolnych utworow, ktorzyczesto sa reprezentowani przez rozne organizacje zarzadza-jace ich prawami. Trudnosci te moga byc usuniete jedynieprzez ustanowienie domniemania prawnego, zwalniajacegoorganizacje zbiorowego zarzadzania, powołujaca sie na todomniemanie, z wykazywania indywidualnego tytułu doposzczegolnych utworow. Wystarczy, ze naleza one dooznaczonego w zezwoleniu rodzaju i roszczenia odnoszasie do rozpowszechniania na polu eksploatacji objetymzezwoleniem uzyskanym przez taka OZZ. Tak ujete do-mniemanie pozwala na objecie jego działaniem zroznico-wanego wachlarza sytuacji wystepujacych w obrocie,w kontekscie pluralizmu organizacji zbiorowego zarzadza-nia. Istnienie tego domniemania obejmuje takze sytuacje,w ktorych poszczegolne organizacje zbiorowego zarzadza-nia nie wykonuja w pewnym zakresie uzyskanego ze-zwolenia na zbiorowe zarzadzanie, gdy uprawniony niepowierzył zbiorowego zarzadzania zadnej z OZZ, jak row-niez, gdy wykonywanie zbiorowego zarzadzania w pew-nym zakresie zostaje umownie powierzone przez jednaOZZ innej OZZ o nakładajacych sie zakresach zezwoleniazezwoleniach na zbiorowe zarzadzanie.

Choc z zasad ogolnych wynika dopuszczalnosc wspoł-działania organizacji zbiorowego zarzadzania, nowela z 2010roku dodany został art. 1071 PrAut regulujacy podejmowa-nie wspołpracy przez organizacje zbiorowego zarzadzaniaw wykonywaniu zbiorowego zarzadzania, a wyjatkowo(w odniesieniu do odtworzen praw pokrewnych) przyjetyzostał nawet obowiazek wspołdziałania (Błeszynski, 2015,s. I–XVI). Konsekwencja dodania tego przepisu jest, zeumownie uregulowana wspołpraca OZZ pozwala na reali-zowanie, na rzecz umawiajacych sie organizacji zbiorowe-go zarzadzania, uprawnien objetych uzyskanymi przez niezezwoleniami na zbiorowe zarzadzanie. Tytuł do wykony-wania uprawnien w takich sytuacjach ma charakter ma-terialnoprawny, natomiast tytuł wynikajacy z omawianegodomniemania prawnego reprezentacji i tytułu do ochronyma jedynie charakter dowodowy, a wiec z istoty stanowi ex

lege sytuacje tymczasowa, obowiazujaca zainteresowanychi sad, do chwili obalenia wnioskow płynacych z tegodomniemania. Domniemanie bowiem, na okreslonychw nim zasadach, moze byc obalone dowodem przeciwnymmajacego w obaleniu interes prawny. Wymaga jednakzwrocenia uwagi, ze mozliwosc przeprowadzenia takiegokontrdowodu została w art. 105 ust. 1 PrAut ograniczona,zarowno podmiotowo, jak i przedmiotowo.

Ujecie tych ograniczen nie moze prowadzic do pod-wazenia własciwosci OZZ. Mianowicie, wprawdzie zarzutniewłasciwosci OZZ moze podniesc kazdy majacy w tyminteres prawny, jednakze skutecznosc takiego zarzutu jestdopuszczalna jedynie wowczas, gdy majacy w tym interesprawny wykaze, iz roszczenia, co do własciwosci zbioro-wego zarzadzania danym utworem, zgłasza wiecej nizjedna organizacja zbiorowego zarzadzania powołujaca siena tresc uzyskanego zezwolenia na zbiorowe zarzadzanie.W tym wypadku konieczne jest wykazanie uprawnienia dozarzadzania utworem na zasadach ogolnych. Takie ujecieprzeciwdziała blokowaniu wykonywania zbiorowego za-rzadzania, co jest dyktowane interesem uprawnionych.Z istoty dowod taki jest wykluczony (zbedny) w przypadkuustawowej reprezentacji przez organizacje zbiorowego za-rzadzania w odniesieniu do uprawnien dochodzonych exlege. Wszystko to uzasadnia wniosek, ze domniemaniereprezentacji i tytułu oraz do dochodzenia ochrony spełniawymog proporcjonalnosci i pomocniczosci oraz jego za-chowanie de lege ferenda jest niezbedne. Wynika to nietylko z zasady neutralnosci przyjetej w dyrektywie, aleprzede wszystkim niezbedne jest z punktu widzenia moz-liwosci efektywnego realizowania ochrony autorskich prawmajatkowych. Nalezy jednak do powyzszego dodac, zew pismiennictwie prawniczym pojawiło sie stanowisko, zeomawiane domniemanie idzie zbyt daleko. Domniemanielegitymacji organizacji zbiorowego zarzadzania okreslonomianem ,,osobliwosci’’ (Czajkowska-Dabrowska, 2014, s. 42).Uwazamy, ze stanowisko to jest nieuzasadnione. Jego przy-jecie prowadziłoby do unicestwienia mozliwosci faktycz-nego wykonywania zbiorowego zarzadu prawami autorski-mi lub pokrewnymi. Jaki miałby sens ten zarzad w sytuacji,gdy organizacja działajaca na rzecz ogromnej rzeszy auto-row i dziesiatkow lub setek tysiecy utworow miałabyw odniesieniu do kazdego z powierzonych jej utworowwykazywac swoj tytuł prawny.

Omawiane domniemanie prawne jest krytykowane z ar-gumentacja odwołujaca sie do roznych watkow, przedewszystkim jednak domniemanie to charakteryzowane jest,jako niczym nieuzasadnione i nadmiernie daleko idace orazodbiegajace od miedzynarodowych standardow. Krytyka tajest nieuzasadniona. Opieranie reprezentacji i ochrony re-alizowanej przez OZZ na zasadach ogolnych o ciezarzedowodu, a wiec wymagajacych udowodnienia tytułu praw-nego do utworow, do ktorych reprezentacja i ochrona sieodnosza, pozbawiałaby taka organizacje mozliwosci dzia-łania. Odwoływanie sie do argumentow porownawczychstanowi argument pozorny ze wzgledu na to, ze porow-nanie musiałoby objac całosc zasad zbiorowego zarzadza-nia przyjetych na danym gruncie prawnym. Ograniczenieporownania do konstatacji braku odpowiednika omawianejregulacji jest metodologicznie wadliwe, nie wspominajaco tym, ze argumenty, iz w niektorych ustawodawstwachregulacji takiej nie ma, nie sa w stanie przesadzic jej

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 VII


zbednosci. Wydaje sie, ze podstawowe znaczenie ma ocenaomawianego domniemania w płaszczyznie zasady propor-cjonalnosci. Uregulowania te wykazuja natomiast pewnasymetrie do zasad ułatwiajacych dochodzenie uprawnienz tytułu własnosci. Przypomniec tu w szczegolnosci nalezyrole domnieman opartych o posiadanie w dochodzeniuroszczen petytoryjnych odnoszacych sie do własnosci rze-czy. Obejmuja one, oparte na posiadaniu, domniemanieprawne samoistnosci posiadania, jego ciagłosci, zgodnoscize stanem prawnym oraz przyjecie fikcji uznajacej posia-danie przywrocone za nieprzerwane. W konsekwencjidochodzenie ochrony petytoryjnej, w oparciu o te do-mniemania, staje sie efektywne. Realizacja autorskich prawmajatkowych jest pozbawiona odpowiednikow tych instru-mentow dowodowych, choc tresc podmiotowego prawatworcy, realizowana na jego rzecz przez OZZ, opiera sie napodobnych, co własnosc, konstrukcjach. Przeszkoda jestbrak, w odniesieniu do prawa do utworu, zwiazania wyko-nywania tego prawa, a wiec rozpowszechniania utworu,z detencja materialnego przedmiotu prawa, charakterys-tyczna dla prawa własnosci rzeczy. I ta własnie okolicz-nosc stała sie konstrukcyjna motywacja do ustanowieniadomniemania z art. 105 ust. 1 PrAut. Nie wydaje sie zatemmozliwe zrezygnowanie lub ograniczenie obowiazujacegoujecia takze na gruncie implementacji dyrektywy.

Za pozbawione podstaw uwazamy stanowisko, ze do-mniemanie z art. 105 ust. 1 PrAut znajduje zastosowaniejedynie do podmiotow krajowych (por. glosa: Czajkowska-Dabrowska, 2014; trafne krytyczne wypowiedzi co do tegostanowiska w glosach: Sokołowska, 2016; por. takze Kle-ban, 2015). Stanowiłoby to przejaw dyskryminacji pod-miotow obcych, sprzecznej z zasada jednakowego trak-towania wyraznie zastrzezona w art. 5 ust. 2, 3 i 4 PrAutoraz w wiazacych Polske porozumieniach miedzynarodo-wych, w ktorych zasada rownego traktowania stanowifundament ochrony.

Zbiorowy zarzad w rozumieniu ustawy nie jest sytuacjafaktyczna kreowana w ramach swobody umow, a sferainstytucjonalnie uregulowana w ustawie, niezbedna do reali-zowania autorskich praw majatkowych na rzecz upraw-nionych, w sensie konstytucyjnym, praw traktowanych narowni z własnoscia, w sytuacji masowego wykorzystania,uniemozliwiajacego indywidualne działanie samych upraw-nionych. W tej sytuacji domniemanie legitymacji i tytułudo dochodzenia ochrony, wiazane ponadto z zakresemzezwolenia na zbiorowe zarzadzanie, udzielonego OZZprzez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego i reali-zowanego zgodnie z ustawowymi zasadami, musi korzys-tac z niezbednych do zapewnienia minimum jego efektyw-nosci przywilejow ustawowych. Sa one ustanowione zgod-nie z zasada proporcjonalnosci do zasad ogolnych prawacywilnego.

Posrednio domniemanie prawne przysługiwania OZZtytułu do zbiorowego zarzadzania oraz do ochrony odnosisie takze do kwestii okreslanej mianem negotiorum gestio,a wiec do utworow, w odniesieniu do ktorych OZZ działajedynie na rzecz uprawnionych, ktorzy nie powierzyli jejpraw do zbiorowego zarzadzania. Problematyka ta wymagaodnotowania szczegolnie wobec tego, ze bywa, takze w pis-miennictwie, wadliwie interpretowana. Nalezy w szczegol-nosci, dla unikniecia nieporozumien, przypomniec, ze niejest to regulacja specyficzna dla prawa autorskiego. Wynika

z ogolnych regulacji Kodeksu cywilnego (art. 405–414 Kc).Poniewaz autorskie prawa majatkowe stanowia czesc sys-temu prawa cywilnego, w kwestiach w prawie autorskimnieuregulowanych w sposob szczegolny, znajduja bezpo-srednie zastosowanie zasady ogolne. Wymaga takze przy-pomnienia, ze celem i skutkiem negotiorum gestio nie jest,,legalizacja’’ działan nieopartych na tytule prawnym. Prze-pisy ograniczaja regulacje do skutkow działania w zakresiepraw i obowiazkow podejmujacego zlecenie bez podstawyprawnej, wzgledem osoby, ktorej prowadzona bez zleceniasprawa dotyczy. Samo podjecie i prowadzenie cudzej spra-wy stanowi natomiast fakt stanowiacy zdarzenie prawne.Jedynie ocena jego skutkow, w relacji negotiorum gestor— uprawniony, zalezy od okolicznosci wskazanych w prze-pisach o bezpodstawnym wzbogaceniu. Zalezy mianowicieod tego, czy podjecie i prowadzenie danej sprawy odbywasie w dobrej wierze, jest dokonywane zgodnie z domnie-mana wola uprawnionego i czy jej prowadzenie jest nale-zyte, właczajac w to wymog szczegolny, pooszukiwaniauprawnionego, zawiadomienia uprawnionego o fakcie pod-jecia i prowadzenia sprawy oraz o jej okreslonym prowa-dzeniu i gotowosci respektowania jego woli oraz wolirozliczenia dokonanych czynnosci. Nie ma zadnych po-wodow, aby nie stosowac w odniesieniu do zbiorowegozarzadzania zasad negotiorum gestio. Podejmowanie dzia-łania w granicach negotiorum gestio jest z reguły w sposoboczywisty uzasadnione interesem osob, na rzecz ktorychjest ono wykonywane. Z reguły zreszta, jesli idzie o maso-we rozpowszechnianie utworow objetych zbiorowym za-rzadzaniem, jest to jedyna szansa dla uprawnionego uzys-kania naleznego mu wynagrodzenia. Działanie w ramachnegotiorum gestio jest takze podejmowane w interesielicencjobiorcy oraz wynika z uwarunkowan zbiorowegozarzadzania. Uzytkownik, ubiegajacy sie o licencje naokreslone korzystanie z utworow okreslonego rodzaju naokreslonym polu eksploatacji nie jest w stanie wskazackonkretnych utworow, ktore beda przez niego wykorzys-tywane. Jest wiec zainteresowany uzyskaniem dostepuo zakresie rodzajowym. Nalezy przy tym dodac, ze fakt, izokreslony zakres rozpowszechniania utworu objety zostałfaktycznym działaniem negotiorum gestora, nie konsumujeuprawnionemu do utworu mozliwosci dochodzenia odpo-wiedzialnosci na zasadach ogolnych, a wiec na podstawieart. 79 PrAut. Negotiorum gestor nie działa jako upraw-niony. Jedynie faktycznie prowadzi cudza sprawe, w szcze-golnosci okresla, rozlicza i pobiera nalezne wynagrodzenie.Dodac nalezy, ze w okreslonych sytuacjach ustawodawcawprowadził regulacje szczegolne, polegajace na ustanowie-niu ustawowego obowiazku reprezentacji przez własciwaOZZ. Idzie ona zatem znaczenie dalej niz negotiorumgestio. W tych przypadkach organizacja taka wykonuje,z ustawowego umocowania, prawa do utworow w tymzakresie we własnym imieniu i na rzecz kazdoczesnych(identyfikowanych ex post) uprawnionych do nich, jestwiec ich ustawowym reprezentantem.

Z istoty negotiorum gestio wynikaja okreslone konsek-wencje dotyczace takiego działania. Brak tytułu do wyko-nywania zbiorowego zarzadzania w odniesieniu do danegoutworu (poza sytuacjami, w ktorych tytuł do reprezentacjiwynika z rodzajowego umocowania ustawowego) powodu-je, ze OZZ, działajac jako negotiorum gestor, nie powinnaudzielac zezwolenia na korzystanie z utworu. Jej działania

VIII NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


powinny byc ograniczone do ustalenia, pobrania, repartycjioraz wypłaty uprawnionemu stosownego wynagrodzenia.Inna rzecz, ze czynnosc licencjonowania, jako majaca cha-rakter obligacyjny, nie wymaga tytułu materialno-prawne-go. Tytuł prawny niezbedny jest jedynie w odniesieniu doczynnosci rozporzadzajacych. W ich obszarze działa bo-wiem zasada nemo plus iuris... Udzielenie licencji byłobyw interesie licencjobiorcy, gdyz OZZ przejmowałaby wow-czas na siebie roszczenia z tytułu udzielonego zezwolenia,np. w zakresie dalej idacych, niz zainkasowane wyna-grodzenie, roszczen uprawnionego. Jako narazajace OZZna roszczenia majatkowe naruszałoby to zasade nalezytegozbiorowego zarzadzania.

Odroznic nalezy stosowanie zasad negotiorum gestio,czyli skutkow podejmowania okreslonych czynnosci zbio-rowego zarzadzania bez matrialnoprawnego umocowania,od skutkow domniemania prawnego przysługiwania tytułudo reprezentacji oraz do ochrony. Niestety, czesto zagad-nienia te sa ze soba utozsamiane lub mylone. Istnienieomawianego domniemania legitymacji zwalnia OZZ z pro-wadzenia dowodu przysługiwania jej tytułu prawnego doreprezentacji, jezeli działanie zarzadcze miesci sie w zakre-sie rodzajowo udzielonego zezwolenia na zbiorowe zarza-dzanie. Interesy rownolegle działajacej OZZ, tzn. w odnie-sieniu do tego samego rodzaju dobr oraz na tych samychpolach eksploatacji, zostały wystarczajaco zabezpieczonew ten sposob, ze jezeli taka OZZ zgłosi roszczeniawzgledem tego samego utworu, podstawa do stosowaniadomniemania w odniesieniu do tego utworu upada i roz-strzygniecie o tytule do zbiorowego zarzadzania lub docho-dzenia ochrony powinno byc wykazane na zasadach ogol-nych, a wiec zgodnie z ogolna zasada o ciezarze dowodu.

Kolejnym istotnym uprawnieniem przyznanym OZZw ustawie jest prawo do kierowania roszczenia informacyj-nego umozliwiajacego uzyskanie, od kazdego, u kogo sieone znajduja, informacji lub dostepu do dokumentow,w granicach niezbednosci dla dochodzenia wynagrodzenlub opłat. Roszczenie to odgrywa istotna role w zapew-nieniu organizacji zbiorowego zarzadzania efektywnoscirealizacji reprezentacji, jak rowniez dochodzenia ochrony.Istotne jest rowniez, ze z roszczeniem tym mozna wy-stepowac do kazdego, kto dany niezbedny dla dochodzeniaroszczen dokument lub informacje ma. Jednoczesnie rosz-czenie to nie musi ograniczac sie wyłacznie do wydaniaistniejacego, zindywidualizowanego dokumentu, lecz pro-wadzic moze do przygotowania na potrzeby OZZ od-powiedniego, niezbednego jej zestawienia, np. zestawieniawykorzystanych utworow, nadawanych programow. Ogol-ne zasady procesowe w tym zakresie (w szczegolnosciart. 248 Kpc) sa wiec w sposob oczywisty niewystarczaja-ce. Zachowanie roszczenia informacyjnego nie tylko mie-sci sie we wspomnianej juz zasadzie neutralnosci dyrek-tywy. Zachowanie roszczenia informacyjnego, celem za-bezpieczenia mozliwosci efektywnego wykonywania zbio-rowego zarzadzania, jest niezbedne. W szczegolnosci po-zwala OZZ na dotarcie do niezbednych danych umoz-liwiajacych dochodzenie roszczen pozwalajacych na okres-lenie faktu, rozmiaru i materialnych skutkow naruszeniaoraz na ustalenie podmiotu, do ktorego roszczenia powinnybyc kierowane, jak rowniez podstaw do ich wysuwania.

W swietle powyzszego przewidziany w dyrektywie obo-wiazek udzielania przez uzytkownikow informacji OZZ,

dotykajacy jedynie sfery kontraktowej, implementowanybyc powinien jako uzupełnienie obowiazujacej regulacji.Konieczne jest podkreslenie, iz bez dysponowania infor-macjami odnoszacymi sie do faktu i skali podejmowanejprzez uzytkownikow eksploatacji OZZ nie sa w stanieefektywnie (w tym szybko) dokonac poboru, podziałui wypłaty przydzielonych uprawnionym kwot, gdyz czyn-nosci te opieraja sie na identyfikacji przedmiotu eksploata-cji i podmiotu uprawnionego, ktora to identyfikacja wyma-ga dysponowania pozyskiwana od uzytkownikow doku-mentacja. Dodatkowo zaznaczyc nalezy, iz przewidzianadyrektywa regulacja dotyczaca udzielania przez uzytkow-nikow informacji OZZ jest niewystarczajaca celem do-chodzenia ochrony praw w sytuacji naruszenia polegajace-go na bezumownej eksploatacji.

Zachowania wymaga rowniez, jednak z zastrzezeniemkoniecznosci wprowadzenia zmian usuwajacych podnoszo-ne w pismiennictwie zastrzezenia, co do systemu przyjete-go w noweli do PrAut z 2010 roku, system zatwierdzaniatabel wynagrodzen. Jak sie wydaje, obowiazujace uregulo-wania w tym zakresie wymagaja gruntownych zmian,zarowno, co do struktury, charakteru, jak i powoływaniaarbitrow składajacych sie na Komisje Prawa Autorskiego,wyznaczania arbitrow do składow orzekajacych oraz kog-nicji sadu powszechnego w procesie zatwierdzania tabelwynagrodzen. Zmiany te powinny byc dokonane w ramachimplementacji dyrektywy. Ich brak bowiem spowodujesytuacje, w ktorej system prawa autorskiego obowiazujacyw Polsce bedzie niewydolny w kwestii o najbardziej new-ralgicznej, jakim jest system wynagrodzen autorskich w za-kresie zbiorowego zarzadzania.

Celowe wydaje sie utrzymanie zasady, ze złozenie wnio-sku o zatwierdzenie tabeli stanowi uprawnienie OZZ, a jed-noczesnie, ze przedłozenie tabel do zatwierdzenia powinnobyc obowiazkiem OZZ, podlegajacym ocenie w ramachi w trybie nadzoru nad OZZ pod katem nalezytego wyko-nywania przez nie zbiorowego zarzadzania. Oznacza to, zeOZZ powinna miec mozliwosc decydowania, czy, kierujacsie waznymi powodami, wstrzymac sie z przedłozeniemtabeli do zatwierdzenia, ze wzgledu np. na brak ugrun-towanej praktyki w danym zakresie lub jej nalezyciepogłebionej oceny, wstrzymac sie ze złozeniem wnioskuo zatwierdzenie tabeli jedynie w pewnym zakresie lubograniczyc go do okreslonych rodzajow korzystaniaz utworow. Zasadne jest rowniez zachowanie zasady, izprawomocne zatwierdzenie nadaje tresci tabel charaktersemiimperatywny. Ma to okreslone skutki ochronne. Ogra-nicza mozliwosc odstepowania przez OZZ od dochodzeniaroszczen lub dochodzenia ich jedynie w okreslonym za-kresie.

Dyrektywa nie zawiera postanowien uniemozliwiajacychdochodzenie i okreslanie wysokosci wynagrodzen docho-dzonych przez OZZ w zakresie nieobjetym zatwierdzony-mi tabelami wynagrodzen. W dyrektywie, art. 16 ust. 2,wskazano w oparciu o jakie elementy ustalac nalezy wyso-kosc wynagrodzenia. W legis latae materia ta jest ogolnieuregulowana w art.110 PrAut. Jest to jednak postanowienieujete nazbyt ogolnie. Wydaje sie, ze przepis powinienstanowic, iz nalezne OZZ wynagrodzenia powinny bycproporcjonalne do zakresu korzystania z utworow orazwysokosci przychodow osiaganych z normalnego korzys-tania z utworu na danym polu eksploatacji. Pomocniczo

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 IX


powinny byc brane przez sad pod uwage stawki wyna-grodzen utrwalone w swobodnie kształtowanej praktyceobrotu na danym polu w odniesieniu do danej kategoriiutworow, z uwzglednieniem proporcjonalnosci do zakresukorzystania z utworu i wpływow osiaganych z danegokorzystania z utworu. Istota tego postulatu polega nawprowadzeniu obiektywnych i porownywalnych zasad po-zwalajacych na okreslenie wysokosci wynagrodzen, pro-porcjonalnych do normalnie osiaganych korzysci przezrozpowszechniajacego utwor w danym typowym zakresie.Zasady okreslajace wysokosc wynagrodzen powinny takzeuwzgledniac zasade terytorialnosci, tzn. stwarzac podstawedo okreslenia naleznego wynagrodzenia z tytułu korzysta-nia z danego rodzaju utworow na danym polu eksploatacjiw wysokosci jednolitej i proporcjonalnej do stosowanegona terytorium Rzeczypospolitej. Ustawowe wyrazne uregu-lowanie de lege ferenda tej kwestii jest sprawa o zasad-niczym znaczeniu.

W zwiazku z implementacja dyrektywy w scisłym zwia-zku pozostaje prawidłowe uregulowanie wynagrodzen na-leznych autorom utworow wkładowych w utworach audio-wizualnych. Brak jasnego i spojnego z zasadami ogolnymiuregulowania w tym zakresie, w szczegolnosci w zakresieodpowiedniego i zgodnego z zasada proporcjonalnosciwynagrodzen tworcow utworow wkładowych, w tym z na-lezyta ochrona praw zaleznych i utworow podstawowychrozpowszechnianych w utworach zaleznych, statusu autorowutworow wykorzystywanych w produkcji audiowizualnejpowoduje niemoznosc nalezytego wykonywania zbiorowe-go zarzadzania w odniesieniu do utworow wkładowych,wolnego od dyskryminacji ich autorow. W szczegolnoscibrak poprawnej regulacji prawa do wynagrodzen, objetegoobligatoryjnym posrednictwem OZZ prowadzi do dyskry-minacji uprawnionych do utworow wykorzystywanychw utworach audiowizualnych i niemoznosci realizowaniazasad dyrektywy w tym zakresie.

Zachowania wymagaja dotychczas obowiazujace zasadyobowiazku rownego traktowania tego samego rodzajuutworow na danym polu eksploatacji, zakaz odmowy pod-jecia wykonywania zbiorowego zarzadzania, jak rowniezodmowy udzielenia niewyłacznej licencji na rodzajowookreslone korzystanie z utworu na danym polu eksploatacjiobjetym zbiorowym zarzadzaniem przez dana OZZ. Wyjat-kiem od tych zasad moga byc wazne powody uzasad-niajace niezastosowanie w danej sytuacji tych zasad przezorganizacje zbiorowego zarzadzania.

Rozbudowane w dyrektywie wymogi dotyczace struk-tury, transparentnosci działania organizacji zbiorowego za-rzadzania, szczegolnych wymogow statutowych tych orga-nizacji, obowiazkow informacyjnych, wymagac beda do-stosowania statutow organizacji zbiorowego zarzadzaniaoraz zasad ich działania. Choc zgodne z zasadami dyrek-tywy regulacje w tym zakresie sa w Polsce wywodzonez zasad ogolnych oraz z przepisow szczegolnych, im-plementacja zasad dyrektywy w tym zakresie jest niezbed-na, chocby ze wzgledu na zawarte w niej szczegołoweujecie, jak rowniez specyficzne ujecia terminologiczne. Niemozna tracic z oczu faktu, ze dyrektywa zawiera w swojejzasadniczej czesci minima podlegajace obligatoryjnej im-plementacji.

Nalezy postulowac mozliwosc zachowania, wobec przy-jetej w dyrektywie zasady neutralnosci, tradycyjnie stoso-

wanej w Polsce konstrukcji OZZ, iz organizacja takapowinna byc, a własciwie moze byc, stowarzyszeniemw rozumieniu ustawy Prawo o stowarzyszeniach. Wymagato dodania zastrzezenia, iz nie wydaje sie, izby de legeferenda kwestia ta powinna byc przesadzona w naszymprawie wewnetrznym w sposob kategoryczny. Wydaje sie,ze mozna byłoby poprzestac na mozliwosci takiego ukszta-łtowania struktury OZZ, bez narzucania takiej formuły jakojedynie obowiazujacej. Przyjecie charakteru OZZ jako sto-warzyszenia (w specyficznym ujeciu tego rodzaju pod-miotu w prawie polskim) powoduje podwojne zwiazanieOZZ: z prawem o stowarzyszeniach oraz z przepisamiregulujacymi status organizacji zbiorowego zarzadzania.Dotychczasowe takie rozwiazanie wynika z przyjecia zało-zenia, ze działalnosc OZZ odnosi sie do wykonywaniapraw i obowiazkow w zakresie objetym zezwoleniem nazbiorowe zarzadzanie, bez ograniczenia mozliwosci wyko-nywania jednoczesnie zadan w charakterze stowarzyszenia,jak rowniez wykonywania zarzadu prawami autorskimi lubpokrewnymi w zakresie wykraczajacym poza uzyskanezezwolenie na zbiorowe zarzadzanie, na zasadach ogol-nych, w szczegolnosci wynikajacych z zasady swobodyumow i rozporzadzalnosci autorskimi prawami majatkowy-mi. W tym ostatnim przypadku jednak organizacja taka niemoze korzystac z ustawowych przywilejow zastrzezonychdla OZZ działajacej w ramach udzielonego jej zezwolenia(korzystanie z domniemania, roszczenia informacyjnego).

Obowiazujace regulacje pozwalaja takze na prowadze-nie, jezeli przewiduje to statut i taka jest decyzja walnegozgromadzenia, wyodrebnionej od zbiorowego zarzadzania,działalnosci gospodarczej. Utrzymanie dotychczasowego roz-wiazania pozwoliłoby takze na zachowanie, od kilkudzie-sieciu lat praktykowanej, hybrydowej konstrukcji strukturystowarzyszenia bedacego jednoczesnie OZZ i zachowaniezasady, ze jedynie zbiorowe zarzadzanie zwiazane jestz powierzeniem wykonywania zbiorowego zarzadzaniaw odniesieniu do okreslonej kategorii utworow na okres-lonych polach eksploatacji. Pozwoliłoby to na kontynuo-wanie tradycji pozwalajacej organizacjom bedacym OZZ(a wiec takim, ktore uzyskały zezwolenie na zbiorowezarzadzanie) na realizowanie funkcji socjalnych, kultural-nych i edukacyjnych, adresowanych do tworcow, na zasa-dach samorzadnosci, dobrowolnosci, demokracji wewnatrzstowarzyszeniowej, braku zysku, obejmujacych skupionychw charakterze członkow autorow tworzacych w roznychdziedzinach. Przyjecie tej konstrukcji umozliwia wykro-czenie poza sfere zbiorowego zarzadzania, objeta uzyska-nym przez dana OZZ zezwoleniem na zbiorowe zarzadza-nie.

Jak stwierdzono, dyrektywa jest aktem obowiazujacym,a Polska (nasi parlamentarzysci w Parlamencie Europejs-kim oraz przedstawiciele w Radzie) nie wyraziła sprzeciwuprzy głosowaniu nad jej przyjeciem, mimo swiadomoscibardzo intensywnego lobbingu ze strony wielkich uzytkow-nikow i wielkich OZZ, preferujacego ich interesy. Nasireprezentanci w organach UE poprzestali na wstrzymaniusie od głosu przy uchwalaniu dyrektywy, co było finalnymprzejawem postawy powstrzymywania sie od wyrazaniaw sposob zdecydowany postulatow w roznych kwestiach,zmierzajacych do zachowania rownowagi chroniacej pan-stwa mniejsze i srednie. Nie pozostało to bez nastepstw.W rezultacie dyrektywa stanowi akt przede wszystkim

X NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


dostosowany do postulatow wielkich organizacji, jesli idzieo ich udział kapitałowy i repertuarowy na rynku, w szcze-golnosci na rynku muzycznym, zarowno reprezentujacychautorow, jak i uzytkownikow. Nie bez znaczenia jest tutendencja do koncentracji kapitałowej na rynku autorskimz wyraznie zarysowanymi relacjami geograficznymi w tymzakresie. Wpływa to w sposob oczywisty nie tylko naoczekiwanie dostosowania wykonywania zbiorowego za-rzadzania do potrzeb, zwłaszcza w srodowisku cyfrowym,ale takze do praktyk, przyjetych standardow obrotu licen-cyjnego warunkow kształtowanych na tym rynku przezjego najwiekszych uczestnikow. Dotyczy to w szczegolno-sci uczestnictwa w jednolitym systemie elektronicznegoobrotu licencyjnego w zakresie zbiorowego zarzadzaniauregulowanego w dyrektywie. Moze (a raczej bedzie) toprowadzic do nakładania na lokalne OZZ obowiazkowdostosowania sie do wdrazanych systemow, wypracowa-nych przez wielkie organizacje, reprezentujace swiatowyrepertuar. Dla małych organizacji bedzie to trudne i koszto-wne. Obecne stadium, majace na celu implementacjedyrektywy, nie stwarza mozliwosci analizowania pod tymkatem jej postanowien merytorycznych, a wiec zwłaszczapod katem postulatow (zmian), chocby uzasadnionychoczywistymi racjami. Kwestie te beda musiały byc rozstrzy-gane w praktyce polskich OZZ, na gruncie tekstu stanowia-cego implementacje dyrektywy do praktyki polskiegoobrotu licencyjnego. Krytyczna ocena postanowien dyrekty-wy bedzie mozliwa, ale dopiero w stadium jej praktycznegowdrazania lub po pewnym okresie funkcjonowania dyrekty-wy, w ramach wnioskow z oceny jej stosowania. Mecha-nizm taki został przewidziany w art. 41. Ogolny charaktertego postanowienia, nie zawierajacego ograniczen, ani w cza-sie, ani co do problemow, ktore moga byc przedmiotembadania, na wniosek kazdej delegacji panstw członkows-kich, stanowi formułe, ktora moze byc pomocna w formuło-waniu postulatow w zakresie, ktory okaze sie uzasadniony.

Naszym zdaniem dyrektywa generalnie pozwala na za-chowanie przy jej implementacji dotychczasowego charak-teru i pozycji prawnej odpowiadajacej tradycji OZZ działa-jacych w Polsce. Problemem wymagajacym rozwiazaniabedzie ujecie relacji członkostwa do powierzenia praw dozbiorowego zarzadzania. Niezaleznie od tego uregulowaniate wymagac beda znacznego rozbudowania (dookreslenia)zasad działania z uwzglednieniem postanowien dyrektywy.

Jak stwierdzono, znaczna szczegołowosc postanowiendyrektywy generalnie uzasadnia jej implementacje w spo-sob dosłowny, to znaczy merytorycznie mozliwie najbar-dziej scisle, z wyjatkiem kwestii nieimperatywnych, wyra-znie okreslajacych granice i kryteria odstepstw. Wyjatekpowinien zatem dotyczyc tych postanowien, ktore pozo-stawiaja panstwom członkowskim swobode regulacji.W tym zakresie nalezy w zasadzie zachowac dotychczaso-we rozwiazania, chyba ze wymagaja okreslonych korekt.Dotyczy to zwłaszcza nowelizacji z 2010 roku.

Rozbudowane w dyrektywie postanowienia dotyczacewykonywania zbiorowego zarzadzania nasuwaja wniosek,ze wymaga rozwazenia celowosc implementowanie tychzasad do obecnie obowiazujacego tekstu ustawy. Przedys-kutowania wymaga w tym zakresie poglad M. Kepinskiego(Kepinski, 2013, s. 229) o potrzebie rozwazenia wydziele-nia ustawowego uregulowania zbiorowego zarzadzania doosobnego aktu ustawowego, regulujacego kompleksowo

tylko ta materie. Zakładałoby to wyłaczenie z obecnieobowiazujacej ustawy postanowien, przy załozeniu ichniezbednej nowelizacji, dotyczacych organizacji zbioro-wego zarzadzania, jak i w szczegolnosci dotyczacychzatwierdzania tabel wynagrodzen oraz Komisji PrawaAutorskiego, jak rowniez tantiem audiowizualnych z ty-tułu wykorzystania w utworach audiowizualnych tzw.utworow wkładowych. Bez znowelizowania tych przepi-sow implementacja dyrektywy prowadziłaby do sytuacji,w ktorej sfera zbiorowego zarzadzania byłaby regulowanaw sposob sprzeczny z zasada proporcjonalnosci i dyskry-minowałaby w pierwszej kolejnosci autorow rodzimych.Do podstawowych kwestii wymagajacych regulacji jestzmiana uprawnionego do tantiem art. 70 ust. 21 PrAutw taki sposob, oby objete nia zostali tworcy tzw. utworowuprzednich oraz objecie polami eksploatacji objetymi tan-tiemizacja takze reemisji.

Dyrektywa reguluje kwestie stawek wynagrodzen w art. 16.Zawarte w tym postanowieniu kryteria w sposob oczywistysa wyrazone pełniej i, co najwazniejsze, w sposob konkret-ny, w stosunku do uregulowania zawartego w art. 110PrAut, a takze odnoszacego sie do tabel wynagrodzenOZZ, art. 11013 ust. 5 PrAut. Nie wydaje sie przy tymzasadne wprowadzanie trzyletniego okresu uprzywilejowy-wania uzytkownikow w odniesieniu do nowych rodzajowusług online. Szybki postep w sferze eksploatacji elektro-nicznej sprawia, ze znane sposoby rozpowszechnianie saw krotkim czasie zastepowane nowymi rodzajami usługi nie ma uzasadnienia dla wyjatku dopuszczonego w art. 16ust. 2 w postaci czesciowego uchylenia obligatoryjnegocharakteru. Osobnym zagadnieniem jest zagwarantowanieOZZ mozliwosci zweryfikowania wysokosci stawki wyna-grodzen, stosowanie do realiow sytuacji rynkowej.

Implementacja zasad dyrektywy dotyczacych licencjo-nowania wieloterytorialnego wymagac bedzie stworzenia,a własciwie to przyłaczenia sie do jednolitego i dostepnegosystemu informacyjnego, w szczegolnosci do jednolitejbazy zawierajacej informacje obejmujace repertuary wszy-stkich organizacji zbiorowego zarzadzania objetych wielo-terytorialnym licencjonowaniem. Bez takiego sprawnie dzia-łajacego systemu, przewidziane w dyrektywie licencjono-wanie wieoloterytorialne nie ma mozliwosci działania. Jaksie wydaje, zbudowanie takiego systemu jest mozliwe przywykorzystaniu dotychczas istniejacych, stworzonych w ra-mach wspołpracy organizacji zbiorowego zarzadzania, sys-temow informacji utworowych. Jest to rozległe, kosztownei organizacyjnie trudne przedsiewziecie.

Stworzenie wieloterytorialnego systemu licencjonowaniai zwiazanego z nim systemu informacyjnego oraz pozwa-lajacego na rozliczanie wynagrodzen, wymaga synchro-nizacji z rozwiazaniami dotyczacymi korzystania z utwo-row osieroconych. Naszym zdaniem przepisy te beda wy-magały zmian, bez ktorych jednolite licencjonowanie wie-loterytorialne napotykac bedzie na trudnosci.

Zagadnienia szczegołowe

1. Członkostwo w OZZ

Według art. 6 dyrektywy ustawodawstwo krajowe powin-no zapewnic członkostwo w OZZ podmiotom uprawnionymi podmiotom reprezentujacym podmioty uprawnione, takiejak OZZ i stowarzyszenia uprawnionych. Sformułowanie

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 XI


,,podmioty reprezentujace podmioty uprawnione’’ jest nie-jasne, w kontekscie terminu ,,podmioty uprawnione’’,a wiec takie, ktorym w chwili ubiegania sie o członkostwo(kazdoczasowo) przysługuja autorskie prawa majatkowew zakresie powierzanego OZZ zbiorowego zarzadzania.Jak jednak wynika z motywu 15, podmiotami reprezen-tujacymi moga byc niezalezne podmioty zarzadzajace,działajace jako podmioty handlowe, niebedace uprawnio-nymi do utworow i niepodlegajace kontroli przez OZZi obowiazane jedynie do udzielania okreslonych informacjiuprawnionym OZZ i odbiorcom. Prowadzi to do przyjecia,ze takie niezalezne podmioty zarzadzajace moga stac sieczłonkami OZZ. Kwestia ta powinna byc jednak rozstrzyg-nieta w ramach implementacji dyrektywy w sposob wy-kluczajacy watpliwosci. Z motywu 16 wynika jednoczes-nie, ze podmiotami reprezentujacymi nie sa wydawcy,producenci fonograficzni lub audiowizualni bedacy nabyw-cami praw, zarzadcy lub agenci działajacy jako przedsta-wiciele.

Jednoczesnie według zasady tej — co zatem stanowikryterium decydujace o zdolnosci do członkostwa w OZZ— ,,nie zarzadzaja prawami w odniesieniu do ustalaniastawek wynagrodzen, udzielania licencji czy pobieraniaopłat od uzytkownikow’’, działajac, jako posrednicyi przedstawiciele uprawnionych. Ma to znaczenie w kon-tekscie dylematu koniecznosci przesadzenia w statuciepolskiej OZZ członkostwa wydawcow lub ewentualnieinnych handlowych nabywcow autorskich praw majatko-wych.

Kwestia statusu wydawcow znajduje natomiast regulacjew motywie nr 20, rozwijajacym tresc motywu nr 16. Gwa-rantuje on wydawcom prawo do wynikajacego z umowz uprawnionymi zysku z praw zarzadzanych przez OZZ.Nie przesadza to zatem przysługiwania biernych i czyn-nych praw wyborczych w OZZ.

Dyrektywa przewiduje przyjmowanie podmiotow upraw-nionych i reprezentujacych podmioty uprawnione, jakoczłonkow, ,,jezeli spełniaja (...) warunki członkostwa’’,opierajace sie na ,,obiektywnych, przejrzystych i niedysk-ryminujacych kryteriach’’. Formuła, zrownujaca statusuprawnionych i ich reprezentantow wymaga interpretacjina poziomie statutu konkretnej OZZ. Jak sie wydaje istotatego ujecia sprowadza sie do rownego traktowania upraw-nionych bez wzgledu na to, czy powstanie członkostwanastapiło w wyniku bezposredniego przystapienia do OZZ,czy dokonanego w ramach przystapienia (lub powierzeniapraw w zbiorowe zarzadzanie) przez reprezentanta, zbioro-wego lub indywidualnego.

Przyjecie mozliwosci członkostwa innych podmiotowniz tworcy (pierwotnie uprawnieni) nasuwa pytanie o ichpozycje w OZZ, w kontekscie wykonywania czynnegoi biernego prawa wyborczego, a konkretnie uznania człon-kostwa zbiorowego lub jedynie zastepstwa zbiorowego lubindywidualnego w wykonywaniu praw podmiotow repre-zentowanych. Motyw nr 18 przewiduje zakaz bezpodstaw-nego ograniczania i dawania gwarancji niedyskryminacjipodmiotow uprawnionych ze wzgledu na przynaleznoscpanstwowa, zamieszkanie lub siedzibe. Nasuwa to watpli-wosc, jak rozumiec przewidziane w art. 6 ust. 2 dyrektywypozostawienie OZZ moznosci okreslenia warunkow człon-kostwa, w tym obowiazek podania do wiadomosci warun-kow członkostwa, w szczegolnosci obowiazek okreslenia

ich w statucie OZZ lub w warunkach członkostwa w danejOZZ. Nasuwajacym sie rozwiazaniem jest zagwarantowa-nie, na zasadach rownosci, przystapienia na członka osobyreprezentowanej przez ,,podmiot reprezentujacy’’, jezelispełnia warunki członkostwa. Oznacza to przyjecie kon-cepcji indywidualnego członkostwa, odroznianego od kwe-stii reprezentacji członka. Jednoczesnie zasada niedysk-ryminacji (czyli rownego traktowania) na pewno powinnadotyczyc wykonywania zbiorowego zarzadzania członkowOZZ. Jak sie wydaje, zasady wykonywania zbiorowegozarzadu, ktore naruszałyby rowne traktowanie wszystkichpraw objetych tym zarzadem sa niedopuszczalne, jakoprowadzace do nierownego traktowania. Z punktu widze-nia zakazu dyskryminacji, obiektywizmu i przejrzystoscinie musza byc podejmowane z udziałem reprezentanta.Naruszenie tych zasad powoduje niewaznosc czynnosciz mocy prawa i skutkow tej niewaznosci moze dochodzickazdy majacy w tym interes prawny.

Dyrektywa okreslajac status członkow nie przesadzaujec szczegołowych, w tym nie przewiduje zakazu rozni-cowania tego statusu. Wymaga jedynie okreslenia w statu-cie ,,odpowiednich i skutecznych mechanizmow udziałuczłonkow w procesie decyzyjnym’’. Oznacza to, ze pod-miot reprezentujacy nie musi uczestniczyc bezposredniow procesie decyzyjnym. Wystarczy, ze bedzie miał statuto-wo zagwarantowana biezaca informacje o podejmowanychdecyzjach, zarowno ogolnych dot. warunkow wykonywa-nia zbiorowego zarzadzania — ze wzgledu na wymogobiektywizmu, przejrzystosci i niedyskryminujacych kryte-riow działania OZZ — jak i w dotyczacych go bezposred-nio sprawach jednostkowych oraz bedzie miał mozliwoscich zaskarzania w okreslony w statucie OZZ sposob. Tosamo odnosi sie odpowiednio do uprawnionych bedacychnastepcami prawnymi (spadkobiercow, nabywcow na pod-stawie czynnosci prawnych).

Omowione ujecie tych kwestii pozostawia decyzji OZZrozstrzygniecie o sposobie realizacji tych zasad. Nie mapotrzeby uszczegoławiania w ramach implementacji dy-rektywy tych zasad, gdyz ograniczałoby to samorzadnoscOZZ.

Odnotowania wymagaja obowiazki OZZ przewidzianew art. 6 ust. 4 i 5 dyrektywy. W ustepie 4 zawarta zostałazasada stosowania elektronicznych srodkow komunikacjiz OZZ w odniesieniu do wykonywania praw członkows-kich. Zasada ta powinna byc przedmiotem implementacji,gdyz wowczas stanowic bedzie powszechnie obowiazujacaszczegolna forme czynnosci prawnych.

W ustepie 5 nałozony został na OZZ obowiazek ewiden-cji ,,swoich’’ członkow i jej biezacej aktualizacji. W art. 7okreslone obowiazki (w odniesieniu do formy komunikacjielektronicznej, informacji dot. zakresu reprezentacji, wa-runkow zbiorowego zarzadzania oraz zaskarzania decyzji)rozszerzone zostały na podmioty uprawnione, ktore nie saczłonkami OZZ. Naszym zdaniem tresc tego obowiazkuwymaga zroznicowania. Konieczne jest prowadzenie ewi-dencji utworow i oddzielenie od niej kwestii wtornej, jakajest ewidencja uprawnionych, w tym podmiotow reprezen-tujacych podmioty uprawnione, zwazywszy, ze ewidencjaw OZZ odnosi sie zasadniczo do utworow i praw do nichkazdoczesnych uprawnionych, ewidencjonowanych ze wzgle-dow repartycyjnych. W przypadku innych OZZ repertuarich powinien podlegac ewidencji przez te organizacje.

XII NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


Dyrektywa przewiduje uregulowanie w statucie szeregukwestii dotyczacych struktury OZZ oraz kompetencji,w szczegolnosci minimow kompetencji walnego zgroma-dzenia członkow, składu oraz terminow jego odbywania.Dyrektywa pozostawia wybor, czy walne zgromadzeniepowinno odbywac sie w gronie wszystkich członkow (we-dług zasady bezposredniosci). Dopuszczalnosc walnegozebrania jedynie w gronie delegatow, z co najmniej cztero-letnia kadencja, jest przewidziana w art. 8 ust. 11 dyrek-tywy. Wprowadzenie zebrania delegatow powinno bycuzasadnione efektywnoscia, przy zachowaniu reprezentaty-wnosci w stosunku do poszczegolnych kategorii członkow.Ponadto wymagane jest istnienie w strukturze OZZ organuo stale wykonywanej funkcji nadzorczej. Sa to zasadypodstawowe wymagajace implementacji, ktore powinnybyc pozniej, dalej przez OZZ skonkretyzowane w statucietej OZZ. Nie ma potrzeby ich uszczegoławiania w ustawieimplementujacej dyrektywe.

Trudnosci nasuwac bedzie zapewne implementacja art. 8ust. 9, nazbyt wasko ujmujacego dopuszczalne ograniczeniazasady bezposredniosci w odniesieniu do udziału w walnymzgromadzeniu. Ustalenie warunkow udziału powinno bycjednak pozostawione do decyzji uprawnionego gremiumOZZ, jako ze z punktu widzenia dyrektywy, ujecie toskłada sie na minimum wymagajace implementacji.

Dyrektywa przewiduje mozliwosc upowazniania do za-stepczego uczestnictwa i głosowania w walnym zgroma-dzeniu. Przewidziano jednoczesnie mozliwosc jego ograni-czenia, jednak bez uszczerbku dla odpowiedniego i efek-tywnego uczestnictwa w procesie decyzyjnym OZZ. Jedy-nym mozliwym rozwiazaniem jest implementacja z pow-torzeniem zakresu wyjatkow w granicach przewidzianychw tym przepisie (implementacja wprost).

Przewidziano takze w dyrektywie szczegołowe zasadydotyczace działania osob pełniacych w OZZ role kierujace(zajmujacych stanowiska kierownicze). Zmierzaja one dozapewnienia wypełniania prawidłowo, ostroznie i własci-wie czynnosci zarzadzajacych z zastosowaniem solidnychprocedur. Naszym zdaniem postanowienia te, stanowia mi-nimum wynikajace z dyrektywy i wymagaja scisłej imple-mentacji (implementacja wprost). Nie ma jednak uzasad-nienia dla ograniczania samorzadnosci OZZ i narzucaniaw prawie wewnetrznym dalej idacych rygorow.

2. Sposob powierzania i wycofywania praw z OZZoraz sytuacja prawna uprawnionych

(członkow i nie-członkow OZZ)

Zasada działania OZZ powinna byc obiektywnie rozu-miana optymalizacja realizacji interesow uprawnionychwzgledem reprezentowanych przez OZZ praw. Odpowiadato tresci obowiazku nalezytego wykonywania zbiorowegozarzadzania. Dyrektywa przewiduje szereg szczegołowychobowiazkow egzemplifikujacych ta zasade, takich jak swo-boda wyboru OZZ w odniesieniu do poszczegolnych ro-dzajow rozpowszechniania utworow, terytoriow i panstwa,chyba ze odmowa objecia praw w zarzad przez OZZ jestuzasadniona waznymi powodami.

Dyrektywa dopuszcza zawieranie porozumien pomiedzyOZZ w zakresie wykonywania zbiorowego zarzadzania. Ichistota jest powierzanie wykonywania zbiorowego zarzadza-nia w ustalonym umownie zakresie. Zakres takiego powie-rzenia pozostawiony jest porozumieniu OZZ. Dyrektywa

wprowadza zakaz odmowy podjecia omawianej wspołpra-cy w braku obiektywnych przeszkod. Dyrektywa posługujesie terminem ,,upowaznienie’’ Oznacza to szeroki zakres,ktorego granice sa precyzowane w tresci wystapienia o wy-konywanie powierzanych praw, jednak bedacego umoco-waniem niestanowiacym przeniesienia praw przez OZZpodejmujaca inicjatywe ,,powierzenia’’.

Z punktu widzenia OZZ ,,powierzajacej’’ istotne jest,ze dokonane ,,upowaznienie’’ moze byc cofniete za wypo-wiedzeniem, z uwzglednieniem terminu nieprzekraczajace-go 6-miesiecy. Nie ma potrzeby, ani celu precyzowaniaw ramach implementacji warunkow lub zakresu powierza-nia, jak rowniez przesadzenia prawnego charakteru tejczynnosci. Jest to wiec postanowienie szczegolne wobeczasady, iz pełnomocnictwo moze byc odwołane w kazdymczasie.

Dyrektywa gwarantuje uprawnionym prawo do licencjo-nowania niekomercyjnego korzystania z przedmiotow ichpraw, mimo ich powierzenia OZZ. Zasada taka w dotych-czasowym prawie polskim nie jest znana. W praktycejednak bywa stosowana, ale tylko za zgoda uprawnionego.W konsekwencji, omawiana zasada, wyrazona w art. 5ust. 3, powinna byc wyraznie zapisana w ustawie, jakoograniczenie zakresu reprezentacji wykonywanej przezOZZ. Nie wydaje sie jednak celowe wprowadzanie, w ra-mach implementacji dyrektywy, definicji czynnosci nieko-mercyjnej. Wysoce watpliwa pozostaje kwestia zsynchro-nizowania indywidualnych decyzji niekomercyjnych z wy-konywaniem zbiorowego zarzadzania, w szczegolnosci do-puszczenia do ich udzielania poza OZZ. Dlatego celowejest rozwazenie nałozenia, w ramach implementacji dyrek-tywy, obowiazku udzielania niekomercyjnych zezwolenjedynie za posrednictwem OZZ. Umozliwiłoby to kontroleich tresci, jak rowniez sposobu wykorzystywania, czegosam uprawniony z reguły nie jest w stanie wykonywac,przy zachowaniu decyzji o dokonywaniu czynnosci nieko-mercyjnych tworcy.

W art. 5 ust. 4 zawarte zostało prawo do cofniecia upraw-nienia do zbiorowego zarzadzania w całosci lub w czesci(w odniesieniu do rodzaju, rodzajow lub kategorii utwo-row, terytoriow) przy zachowaniu terminu wypowiedzenianieprzekraczajacego szesciu miesiecy, ewentualnie ze skut-kiem na koniec roku obrotowego. Zasada ta nie jestwyraznie zapisana w obowiazujacym w Polsce prawie.Wynika z faktu, ze reprezentacja OZZ wynika z powierze-nia w drodze czynnosci cywilnoprawnej. W praktyce przy-jete przez poszczegolne OZZ zasady powierzania praw dozbiorowego zarzadzania spełniaja te wymogi. Z ogolnychzasad prawa cywilnego wywodzony jest takze tytuł dodochodzenia zaległych roszczen odnoszacych sie do okresuprzed wygasnieciem cofnietego powierzenia praw. Jednakimplementacja dyrektywy powinna objac wyrazne zapisa-nie omawianych zasad. Upewni to podmioty obrotu praw-noautorskiego, co do tresci praw.

Art. 5 ust. 6 przewiduje zakaz ograniczania skutecznoscicofniecia dokonanego powierzenia (upowaznienia) od po-wierzenia praw innej OZZ. W prawie polskim brak takiegopostanowienia. Było ono zbedne, gdyz prawu obowiazuja-cemu obcy jest obowiazek powierzenia praw do zbiorowe-go zarzadzania, a uzaleznienie skutkow wypowiedzeniapowierzenia od powierzenia praw innej OZZ stanowiłobywymuszanie na uprawnionych zawierania niekorzystnych

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 XIII


postanowien umowy, ograniczajacych rozporzadzalnoscautorskimi prawami majatkowymi. Wobec zapisania takiejzasady w dyrektywie powinna byc ona objeta implementacja.

Według art. 5 ust. 7 powierzenie (upowaznienie) do zbio-rowego zarzadzania obejmuje wyrazna zgode w doniesie-niu do kazdego prawa, kategorii lub rodzaju utworow lubinnych przedmiotow objetych ochrona w formie pisemnej.Dyrektywa nie przesadza zatem charakteru prawnego tejczynnosci. W polskiej ustawie forma szczegolna zastrzezo-na jest dla czynnosci o charakterze przeniesienia praw lublicencji wyłacznej. W ramach implementacji nalezy zatemzapisac, iz powierzenie OZZ praw do zbiorowego zarza-dzania powinno nastapic w formie pisemnej, pod rygoremniewaznosci.

Art. 5 przewiduje obowiazek informowania o prawachi warunkach zbiorowego zarzadzania, zarowno uprawnio-nych, ktorzy zamierzaja powierzyc prawa do zbiorowegozarzadzania, jak i uprawnionych, ktorzy juz powierzeniadokonali, o skutkach powierzenia wynikajacych z zasadogolnych. Obowiazek ten powinien byc zapisany w ramachdokonywanej implementacji.

W art. 7 okreslone zostało minimum obowiazkow OZZw odniesieniu do uprawnionych niebedacych członkamiOZZ, ktorzy, z mocy prawa, powierzenia lub innej czynno-sci pozostaja w bezposrednim stosunku z OZZ, z moz-liwoscia odniesienia do nich innych przepisow dyrektywy.Polskie prawo nie zawiera expressis verbis takiej zasady.Poprzestaje na uregulowaniu przypadkow ustawowej re-prezentacji (np. art. 21, 211 oraz 70 ust. 21 PrAut) orazprzyjmuje rowne traktowanie z członkami OZZ. Zasada tapowinna byc oczywiscie rozumiana szeroko. Tradycjazbiorowego zarzadzania w Polsce jest rowne traktowanieuprawnionych, bez wzgledu na ich status, w tym członko-stwo w OZZ, ewentualnie rodzaj członkostwa lub charakterprawny, w ktorym działa uprawniony. Jest to takze konsek-wencja przyjetego, na wstepie opisanego, hybrydowegocharakteru polskich OZZ. Wobec powyzszego nie mapotrzeby regulowania tej kwestii, poza sfera minimumregulacji wynikajacej z implementowania dyrektywyw tym zakresie. Kwestia ta powinna byc ujeta w statutachOZZ. W kazdym razie nie ma potrzeby regulowania upraw-nien nie-członkow w procesie decyzyjnym OZZ.

3. Relacje OZZ z uzytkownikamiw zakresie licencjonowania, dochodzenia

i rozliczania wynagrodzen

Art. 11 ust. 1–3 okresla zasady gospodarki finansowej,ktorymi powinny sie kierowac OZZ. Sa to zasady starannosci,wydzielania w ewidencji ksiegowej aktywow własnychi inkasowanych wynagrodzen (z tytułu wykonywania zbio-rowego zarzadzania). Ust. 4 zawiera zakaz wykorzystywa-nia przychodow ze zbiorowego zarzadzania do innychcelow niz podział i wypłata uprawnionym, z wyjatkiempotracen na koszty zbiorowego zarzadzania. W ust. 5 do-puszczone zostało inwestowanie przychodow ze zbiorowe-go zarzadzania, podejmowane w najlepszym interesie re-prezentowanych przez OZZ uprawnionych, a mianowicie:wyłacznie w interesie uprawnionych, w sposob zapew-niajacy bezpieczenstwo, płynnosc i rentownosc całosciinwestycji, przy załozeniu dywersyfikowania, majacego nacelu uniezaleznienie od ryzyka poszczegolnych składni-kow, istniejacego w przypadku nadmiernej koncentracji.

Zasady te stanowia elementy ogolnie ujetej w obowiazu-jacej w legis latae zasady nalezytego wykonywania zbioro-wego zarzadzania, stanowiac w istocie jej konkretyzacje.Tresc tych zasad jest oczywista i wymaga powtorzeniaw ramach implementacji w dyrektywie.

Art. 12 reguluje kwestie potracen z tytułu kosztow wy-konywania zbiorowego zarzadzania. Jednak w ust. 1 uregu-lowane zostało niezwykle wazne zagadnienie obowiazkuinformacyjnego wzgledem uprawnionego — obowiazkuudzielania informacji o opłatach i wszelkich potraceniach— ktory zrealizowany ma byc przed powierzeniem prawdo zbiorowego zarzadzania. Jest to element zasady jawno-sci zasad działania OZZ. W istocie chodzi tu o jawnosczasad, na ktorych wykonywane jest zbiorowe zarzadzanie,o jawnosc powszechna, a nie jedynie odnoszaca sie dopodmiotow, ktore dokonały powierzenia praw do zbioro-wego zarzadzania. Udzielane informacje pozwalaja na ichweryfikacje działan OZZ, jak rowniez porownanie prezen-towanych warunkow z oferowanymi przez inne OZZ dzia-łajace w tym samym zakresie. W legis latae wyraznegoodpowiednika takiego postanowienia nie ma. Kierowaniesie tymi zasadami jest jednak oczywiste, jako wynikajacez istoty zbiorowego zarzadzania i pozycji prawnej OZZ.W ramach implementacji zasada ust. 1 powinna znalezcwyrazny wyraz.

W ust. 2 okreslone zostały zasady dotyczace wysokoscipotracen, oparte o racjonalnosc (rozsadny charakter), obiek-tywizm i proporcjonalnosc w stosunku do swiadczonychusług. Generalnie chodzi tu o swiadczenia w ramachzbiorowego zarzadu. Jednak w ust. 4 przewidziana zostałamozliwosc prowadzenia usług o charakterze socjalnym,kulturalnym lub edukacyjnym, ktore rowniez (zgodniez tym postanowieniem) moga byc finansowane z potracenz przychodow z praw lub z inwestowania przez OZZprzychodow, przy kierowaniu sie zasadami sprawiedliwychkryteriow, w szczegolnosci w odniesieniu do dostepu dotych usług i ich zakresu.

W ust. 3 sprecyzowane zostały zasady potracen w odnie-sieniu do ich maksymalnego rozmiaru. Jest nimi wysokoscuzasadnionych i udokumentowanych kosztow OZZ, zwia-zanych z wykonywaniem zbiorowego zarzadzania, dodat-kowo przy zachowaniu przejrzystosci wykorzystywaniakwot z potracen. Zasady te dotychczas nie były expressisverbis wyrazone w naszym prawie, choc ich respektowanienie nasuwa watpliwosci i wynika z ogolnych zasad nalezy-tego wykonywania zbiorowego zarzadzania. Wobec powyz-szego zasady te powinny, w ramach implementacji, znalezcwyraz w ustawie. Nie byłoby jednak, naszym zdaniem,racjonalne wprowadzanie jakichkolwiek limitow usztyw-niajacych zasady potracen (progow kwotowych lub procen-towych), ze wzgledu na roznice uwarunkowan działaniaposzczegolnych OZZ, a przede wszystkim ze wzgledu naich samorzadnosc.

W art. 13 ust. 1–2 okreslone zostały zasady podziału(repartycji) oraz wypłat kwot zainkasowanych w wykona-niu przez OZZ zbiorowego zarzadzania. Zasada podstawo-wa jest tu regularnosc (ciagłosc) wykonywania zbiorowegozarzadzania, przy zachowaniu nalezytej starannosci i pra-widłowego dokonywania podziału i wypłat uprawnionymnaleznych im kwot. W szczegolnosci dokonywanie tychczynnosci musi nastepowac jak najszybciej, nie pozniej nizw dziewiec miesiecy od konca roku obrotowego, w ktorym

XIV NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


kwoty zostały zainkasowane. Nie dotrzymanie tego ter-minu moze byc uzasadnione wyłacznie przyczynami obiek-tywnymi (nienalezytym zgłoszeniem przez uzytkownikow,trwaniem identyfikacji praw i uprawnionych, przyporzad-kowywaniem informacji podziałowych). W szczegolnosciw praktyce taka przyczyna jest, gdy nie mozna, w szcze-golnosci wobec braku po stronie OZZ niezbednych infor-macji, dokonac podziału wobec niemoznosci zidentyfiko-wania lub zlokalizowania uprawnionych. Wowczas nalezyujmowac te przypadki odrebnie w ksiegach rachunkowych.Sa to wiec zasady stosowane w praktyce OZZ, jako wyni-kajace z zasady nalezytego wykonywania zbiorowego za-rzadzania, z tym, ze novum wymagajace uwzglednianiadotyczy ujednoliconego terminu na dokonanie rozliczen,po bezskutecznym upływie ktorego fakt niedokonania po-działu w odniesieniu do okreslonej pozycji winien byc od-rebnie dokumentowany. Jak i w poprzednich postanowie-niach omawiane zasady powinny byc objete implementacja.

W ust. 3 sprecyzowany został obowiazek poszukiwanuprawnionych (identyfikaci i lokalizacji) obejmujacy wszel-kie niezbedne srodki. W szczegolnosci przewidziano trzy-miesieczny termin, biegnacy po upływie wspomnianegoterminu 9-miesiecznego do udostepniania informacji o nie-zidentyfikowanych utworach lub niezlokalizowanych upraw-nionych do nich podmiotom reprezentujacym uprawnionychoraz OZZ. Informacje takie powinny obejmowac tytułyutworow, nazwisko podmiotu uprawnionego, wydawcy lubproducenta utworu i inne dostepne istotne informacje po-mocne w zidentyfikowaniu uprawnionego. Dyrektywaprzewiduje takze obowiazek sprawdzania dostepnych rejes-trow. W rok po bezskutecznym upływie tego trzymiesiecz-nego terminu, po upływie rocznego terminu na podjecietych działan, OZZ informacje te podaje do wiadomoscipublicznej. Odpowiednika tych postanowien w prawie obo-wiazujacym brak. Zakres działan, ktore powinny byc podej-mowane wynika jedynie z ogolnej klauzuli nalezytegowykonywania zbiorowego zarzadzania. Z tego wzgledu ichobjecie implementacja jest niezbedne, zwłaszcza zwazyw-szy na szczegołowo ujete w przytoczonym postanowieniuwymogi. Wymaga przy tym zwrocenia uwagi, ze dyrek-tywa przewiduje w ramach wskazanych wyzej, ujawnieniedanych osobowych poszukiwanych uprawnionych. Wyma-gac to bedzie zachowania szczegolnej ostroznosci przyimplementowaniu tej zasady. W kazdym razie, naszymzdaniem, nie jest uzasadnione implementowanie tych zasadz dalej idacymi uscisleniami. Nie byłoby to własciwe, zewzgledu na rozne uwarunkowania działania OZZ dzia-łajacych w poszczegolnych obszarach zbiorowego zarza-dzania.

W ust. 4 dyrektywa okresla status kwot niepodjetychw terminie trzech lat od dnia ich pobrania, mimo wyczer-pania przez OZZ przewidzianych powyzej srodkow. Zo-staja one uznane za niepodlegajace podziałowi. O ichwykorzystaniu, bez uszczerbku dla praw indywidualnieuprawnionych do tych srodkow i z zachowaniem zasadprzedawnienia roszczen uprawnionych, decyduje walnezgromadzenia OZZ rozstrzygajac o ich wykorzystaniu.Rozwiazanie to odpowiada zwyczajowi stosowanemuprzez OZZ, ktore odpowiadajac za wypłate uprawnionymnaleznych im srodkow, co najmniej do upływu okresuprzedawnienia, po upływie pewnego czasu, w ktorym nieudało sie ustalic lub zlokalizowac uprawnionych, przyj-

muja roznorakie rozwiazania praktyczne. Polegaja oneprzede wszystkim na pozostawieniu czesci niepodzielo-nych srodkow, jako rezerwe na pokrycie roszczen zgła-szajacych sie uprawnionych, kierujac jednoczesnie okres-lona czesc do wykorzystania w inny okreslony przez OZZsposob, np. na tzw. dodatkowa repartycje, zasilenie srod-kow przeznaczonych na cele socjalne, społeczne lub ogol-ne zwiazane z tworczoscia. Implementacja tych rozwia-zan dyrektywy powinna obejmowac odpowiadajace temuujeciu zasady podstepowania z uznawaniem i wykorzys-tywaniem kwot niepodzielonych. Odroznic od tego nalezysytuacje, w ktorych, np. ze wzgledu na braki dokumen-tacyjne i inne obiektywnie wystepujace w sytuacjachdanego typu uwarunkowania, przyjete zostały szczegolnezasady podziału.

Ustep 6 przewiduje mozliwosc ograniczenia lub okres-lenia w ustawodawstwie krajowym sposobow wykorzys-tywania niepodlegajacych podziałowi w mysl powyzszychzasad kwot. Zakres takiej regulacji, jezeli zostanie przyjeta,pozostawiony został ustawodawstwu krajowemu, w szcze-golnosci z załozeniem obowiazku zapewnienia, aby kwotyte były wykorzystywane w sposob odrebny i niezalezny,w celu finansowania działan o charakterze socjalnym, kul-turalnym i edukacyjnym na rzecz uprawnionych. Wydajesie, ze korzystanie z tej mozliwosci powinno byc ostrozne,a to w obawie, ze stanowic bedzie ograniczenie samorzad-nosci poszczegolnych OZZ oraz ograniczenie mozliwoscirealizowania przez nie działan korespondujacych z kon-kretnymi uwarunkowaniami, w ktorych działaja. Naszymzdaniem wprowadzanie w tym zakresie regulacji bardziejszczegołowych jest zbedne. W kazdym razie nie jest włas-ciwe postulowanie skrocenia terminow przedawnienia. Niema powodu, zeby ograniczac prawa uprawnionych zewzgledu na trudnosci OZZ (spowodowane przyczynamiobiektywnymi, niezaleznymi od OZZ) z realizowaniemwypłat. Przeciwnie, długi okres przedawnienia roszczen,wynikajacy z zasad ogolnych prawa cywilnego, zabez-piecza prawa autorow. Sam fakt pozostawania w OZZkwot niewypłaconych uzasadnia jedynie kontrole pod ka-tem tego, czy w rozsadnym terminie był dokonany podziałi ustalenie uprawnionych, przy jednoczesnym uwzgled-nieniu, iz z obiektywnych przyczyn dokonanie takiegopodziału i ustalenia moze byc niemozliwe. Praktyka poka-zuje, ze np. w przypadku spadkobrania, w skład ktoregowchodza autorskie prawa majatkowe, podejmowanie nalez-nych wynagrodzen przez uprawnionych spadkobiercowmoze sie znacznie wydłuzyc. Jednak samo w sobie niepowinno to byc argumentem za skroceniem terminu prze-dawnienia roszczen uprawnionych do OZZ.

W art. 14 uregulowana została podstawowa zasada wy-konywania zbiorowego zarzadzania w zakresie reprezen-tacji innych OZZ, w tym wzajemnej reprezentacji. Naczel-na zasada jest tu generalny zakaz dyskryminacji. Przedewszystkim dotyczy on stawek wynagrodzen, wszelkichpotracen z tytułu wykonywania zbiorowego zarzadzania,jak rowniez zasad podziału. W prawie obowiazujacym jestona wyrazona expressis verbis w postaci nakazu jednako-wego traktowania (art. 106 ust. 1 PrAut) i obejmuje (po-przez obowiazywanie wymogu nalezytego wykonywaniazbiorowego zarzadzania) zarowno w odniesieniu do reper-tuaru innych OZZ, osob niebedacych członkami OZZ, jaki repertuaru zarzadzanego na zasadach negotiorum gestio.

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 XV


Jej wyrazne uwzglednienie w ramach implementacji wydajesie niezbedne.

Art. 15 ust. 1 obejmuje zakaz dodatkowych (innych nizstosowane zgodnie z zasadami dot. własnych uprawnio-nych) potracen i płatnosci w stosunku przychodow nalez-nych od praw zbiorowo zarzadzanych na podstawie umowyz inna OZZ. Odstepstwa od tej zasady dopuszczalne sa zazgoda zainteresowanej OZZ.

W ust. 2 zawarta została ogolna zasada wykonywaniapodziału i wypłaty wynagrodzen. Obok dochodzenia wyna-grodzen, regularne i prowadzone z nalezyta starannosciadokonywanie podziału i wypłat kwot, takze, (bo tegodotyczy wprost to postanowienie) naleznych innym OZZ,jest jedna z podstawowych funkcji OZZ. Nalezy zwrocicuwage na znaczenie w tym sformułowaniu słowa ,,nalez-nych’’. Akcentuje ono wypełnianie tego obowiazku nieza-leznie od innych okolicznosci, w szczegolnosci od kwestiiwzajemnosci. Obowiazywanie tej zasady jest oczywiste,w swietle zasady nalezytego wykonywania zbiorowegozarzadzania oraz jednakowego traktowania lub niedysk-ryminacji podmiotow zarowno krajowych, jak i obcych,w odniesieniu do zagranicznych OZZ. Nie powinno budzicwatpliwosci, ze do organizacji tych znajduja w szczegolno-sci odpowiednie zastosowanie zasady dotyczace dokumen-towania, identyfikowania, rozliczen i wypłat wynagrodzen.Mimo jej oczywistego charakteru zasada wyrazona w oma-wianym przepisie powinna byc objeta implementacja.

W ust. 3 sprecyzowane zostały w sposob szczegolnyniektore elementy podziału i wypłat na rzecz innych OZZ(bez wzgledu na to, czy chodzi o organizacje krajowa, czyzagraniczna). Powinny byc one dokonywane jak najszyb-ciej, nie pozniej niz w dziewiec miesiecy od konca rokuobrotowego, w trakcie ktorego zostały pobrane, chyba, zez obiektywnych przyczyn, zwiazanych w szczegolnosci zezgłoszeniami przez uzytkownikow, identyfikacja praw,podmiotow uprawnionych lub przyporzadkowywaniem in-formacji, OZZ nie jest w stanie dotrzymac tego terminu.

Z kolei OZZ bedaca adresatem rozliczen, rowniez jaknajszybciej, obowiazana jest dokonac podziału i wypłatypodmiotom uprawnionym, nie pozniej niz w szesc miesie-cy od otrzymania tych kwot, chyba, ze z przyczyn obiek-tywnych, w szczegolnosci zwiazanych ze zgłoszeniamiuzytkownikow, identyfikacja praw lub podmiotow upraw-nionych lub przyporzadkowywaniem informacji nie jestw stanie dotrzymac tego terminu.

W sposob jednolity rozliczenia powinny byc zatem doko-wane, zarowno, jesli idzie o własne podmioty uprawnione,jak i inne OZZ. Niedotrzymanie wyznaczonych terminowmoze nastapic jedynie z obiektywnych przyczyn uzasadniaja-cych niewykonanie obowiazkow zwiazanych z podziałemi wypłata. Szczegołowe wyliczenie tych przyczyn macharakter przykładowy i polega na przytoczeniu najczesciejwystepujacych przeszkod. Byc nia w szczegolnosci mozewylegitymowanie uprawnien w przypadkach nastepstwaprawnego. W szczegolnosci w sytuacjach spornych wymagato uzyskania prawomocnego rozstrzygniecia sadowego, coblokuje czynnosci podziałowe. Powyzsze powoduje, zeprzeszkoda musi byc oceniana pod katem obiektywnegocharakteru i dołozenia nalezytej starannosci przez OZZ w jejpokonaniu. Ze wzgledu na praktyczne znaczenie tej zasadyimplementowanie jej do prawa wewnetrznego w zawartymw dyrektywie ujeciu uwazamy za niezbedne.

4. Obowiazki informacyjne i sprawozdawczedotyczace zbiorowego zarzadzania

prawami uprawnionych

Art. 18–22 dyrektywy zawieraja szereg postanowienszczegolnych, dotyczacych przejrzystosci działalnosci OZZoraz zasad dostepnosci dla uprawnionych do danych maja-cych znaczenie dla realizacji zbiorowego zarzadzaniaw odniesieniu do ich praw.

Art. 18 ust. 1 dyrektywy reguluje kwestie zakresu infor-macji dotyczacych zbiorowego zarzadzania wykonywane-go przez OZZ, ktore powinny byc dostepne dla upraw-nionych. Zasada powinno byc, iz kazda OZZ, nie rzadziejniz raz w roku, udostepnia kazdemu podmiotowi upraw-nionemu, ktoremu naliczyła przychody (czyli pozytki z je-go praw) lub dokonała na jego rzecz płatnosci w danymokresie, co najmniej wymienione w tym przepisie informa-cje. W ujeciu tym zwraca uwage, ze obowiazek ten nieobejmuje powszechnej dostepnosci tych informacji, a obo-wiazek ich udostepniania dla majacych w tym interesprawny podmiotow uprawnionych. Uzasadnia to rozroz-nienie trzech sytuacji składajacych sie na obowiazek infor-macyjny OZZ:

1) powszechny obowiazek udzielania informacji (infor-macje powszechnie dostepne);

2) obowiazek udzielania informacji uprawnionym orga-nom panstwowym, w szczegolnosci nadzorczym;

3) obowiazek udzielania informacji uprawnionym (w tyminnym reprezentowanym OZZ).

Kazdy z tych obszarow ma charakter autonomicznyw tym znaczeniu, ze słuzy innemu celowi i obejmuje innyzakres informacji. Omawiana obecnie zasada odnosi sie dotrzeciej grupy, tzn. informacji, ktorych adresatami sa upra-wnieni bedacy wierzycielami OZZ. Zakres tego obowiazkujest nastepujacy: dane, ktore w relacji z OZZ moga bycwykorzystywane do identyfikacji i lokalizacji uprawnione-go, jego przychody nalezne od OZZ, kwoty wypłaconew odniesieniu do poszczegolnych pol eksploatacji, okresobjety rozliczeniem lub wypłata z tytułu danych prawi poszczegolnych pol eksploatacji, okres, do ktorego odnosisie rozliczona eksploatacja lub z ktorej tytułu nastapiławypłata (chyba, ze podanie tych informacji z obiektyw-nych przyczyn nie jest mozliwe), dokonane potracenia zewskazaniem ich tytułu, jezeli jest inny niz wykonywaniezbiorowego zarzadzania, w szczegolnosci z tytułu usługsocjalnych, kulturalnych lub edukacyjnych, przychody wy-liczone, lecz niewypłacone za okreslony okres.

Art. 19 odnosi sie do informacji podlegajacych udziele-niu OZZ realizujacym umowy o reprezentacji. Dyrektywaprzyjmuje tu zasade, ze uprawniona OZZ przekazywacpowinna uprawnionej OZZ, corocznie, w drodze elektro-nicznej informacje za dany okres, obejmujace: przypada-jace jej przychody z podziałem na kategorie praw i poleksploatacji objetych umowa, jak rowniez przychody, ktoredotychczas nie zostały wypłacone, dokonane potraceniaz tytułu zbiorowego zarzadzania oraz na inne cele, wskaza-nie licencji, ktorych udzielenia odmowiono w odniesieniudo utworow objetych reprezentacja, uchwały walnegozgromadzenia majace znaczenie dla zbiorowego zarzadza-nia objetego umowa o reprezentacje.

Zasady te odpowiadaja stosowanej zwyczajowo i umow-nie praktyce. Tresc tego zapisu dyrektywy wymaga imple-

XVI NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


mentacji do prawa wewnetrznego, co nada jej charakternormatywny (implementacja wprost).

Art. 20 zawiera regulacje dot. informacji przekazywa-nych na zadanie majacego w tym interes prawny — upraw-nionego, innej OZZ, uzytkownika. Mianowicie, bez zbed-nej zwłoki, droga elektroniczna, przekazywaniu podlegaja,co najmniej informacje o przedmiotowym zakresie realizo-wanej przez OZZ ochrony w odniesieniu do danego teryto-rium, a jezeli OZZ, ze wzgledu na zakres działalnosci, niemoze wskazac okreslonych utworow, okresla rodzaje utwo-row, ktore obejmuje ochrona, praw ktorymi zarzadza w od-niesieniu do okreslonych terytoriow.

W art. 21 okreslony został zakres ogolnych informa-cji podlegajacych podawaniu do wiadomosci publicznej.W ust. 1 zamieszczone zostały informacje stanowiace mi-nimum tego, co musi byc przez OZZ podawane na ichstronach internetowych, w sposob stały, ciagły i biezacoaktualizowany. Jego wprowadzenie wymaga implementacjiuzupełniajacej obecnie uregulowany w art. 104 ust. 34 PrAutobowiazek informacyjny. Obowiazujaca ustawa o prawieautorskim przewiduje publikacje sprawozdan rocznych, doktorych dołaczane sa dokumenty wspominane rowniezprzez dyrektywe. Publikacja ta dotyczy jednak dokumen-tow wykorzystywanych w roku ubiegłym (roku sprawo-zdawczym), a co za tym idzie jest to obowiazek nastepczy,umozliwiajacy sprawowanie nadzoru nad OZZ, nie ma zasna celu zapewnienie szerokiemu kregowi adresatow łat-wego dostepu do aktualnych danych dotyczacych podstawi zasad działania danej OZZ. Weryfikacji wymaga rowniezzakres obowiazku publikowania informacji, o ktorych mo-wa w dyrektywie. Wynikajacy z dyrektywy obowiazekinformacyjny o charakterze publicznym obejmuje: tekststatutu OZZ, warunki członkostwa oraz cofniecia zarzadza-nia, jezeli nie sa uregulowane w statucie, standardoweumowy oraz standardowo stosowane stawki wynagrodzenz ewentualnymi znizkami, wykaz osob kierujacych działal-noscia OZZ, ogolne zasady podziału zainkasowanych kwotpomiedzy uprawnionych oraz opłat z tytułu wykonywaniazbiorowego zarzadzania, ogolne zasady potracen na innecele, niz opłaty z tytułu wykonywania zbiorowego zarza-dzania, w tym potracen od zyskow z tytułu inwestowaniaprzychodow oraz potracen do celow socjalnych, kultural-nych i inwestycyjnych, wykaz umow o reprezentacji z po-daniem nazw OZZ, z ktorymi umowy takie zostały zawar-te, ogolne zasady wykorzystywania kwot niepodlegajacychpodziałowi, procedury rozpatrywania skarg, sporow pomie-dzy OZZ oraz sporow z uzytkownikami.

W art. 22 okreslony został obowiazek publikowania, nastronie www OZZ, rocznych sprawozdan z jej działalnosciw danym roku obrotowym. Ich zamieszczenie powinnonastapic w osiem miesiecy po zakonczeniu tego rokui powinny byc tam przechowywane, co najmniej przez pieclat. Dotyczy to odpowiednio sprawozdan z wykorzystaniakwot potraconych na swiadczenie usług o charakterze socjal-nym, kulturalnym i edukacyjnym. Szczegołowe wymogidot. informacji podlegajacych zamieszczeniu w rocznymsprawozdaniu oraz dotyczace wykorzystania potracen nacele socjalne, kulturalne i edukacyjne, zawarte zostały w za-łaczniku do dyrektywy. Powinny one byc zawarte w rozpo-rzadzeniu wykonawczym wydanym w wykonaniu delegacjiwynikajacej z ustawy implementujacej dyrektywe. Infor-macje finansowe objete rocznym sprawozdaniem powinny

byc poddawane obowiazkowemu audytowi dokonanemuprzez biegłego rewidenta, na zasadach odnoszacych sie dosprawozdan finansowych. Jego sprawozdanie z audytu pod-lega publikacji wraz z rocznym sprawozdaniem.

Ustawodawca krajowy ma pozostawiona mozliwosc na-łozenia obowiazku takze w odniesieniu do innych infor-macji, nieprzewidzianych w załaczniku do dyrektywy. Na-lezy jednak zwrocic uwage, ze publikowanie dalej idacychinformacji nie powinno naruszac zasad ogolnych, w szcze-golnosci dotyczacych dobr osobistych, objetych ochronadanych osobowych lub tajemnicy handlowej. Implementa-cja zasad dostepu do informacji dotyczacych działalnosciOZZ wymaga zmian, pod katem dostosowania do zasadwynikajacych z dyrektywy, w obowiazujacych obecnieprzepisach o sprawozdawczosci OZZ, w szczegolnosci,jesli idzie o zakres informacji publikowanych, jako ogolniedostepne.

W art. 17 zawarte zostało, wymagajace implementacji,postanowienie dotyczace obowiazkow informacyjnych uzyt-kownikow. Postanowienie to odnosi sie do relacji kontrak-towych i jest niewatpliwie niezbedne. Nie powinno nato-miast zastepowac, zawartego obecnie w art. 105 ust. 2PrAut, roszczenia informacyjnego, majacego charakter uni-wersalny i pełniacego fundamentalna role, jako podstawado realizowania ochrony, zwazywszy ze OZZ ma obowia-zek okreslenia i uzasadnienia dochodzonych roszczen.

5. Licencjonowanie online wykorzystaniautworow muzycznych

Art. 23 ustanawia obowiazek udzielania wieloterytorial-nych licencji na wykorzystywanie utworow muzycznychprzez OZZ majace siedzibe w danym panstwie, na zasa-dach okreslonych w dyrektywie.

Art. 24 okresla przesłanki wieloterytorialnych licencjionline na wykorzystanie utworow muzycznych. Kazdaz takich OZZ, działajaca w panstwie UE, ma obowiazekich udzielania, w zwiazku, z czym powinna miec moz-liwosc elektronicznego przetwarzania, w sposob efektywnyi przejrzysty, danych niezbednych do zarzadzania nimi(tzn. ich udzielania, rozliczania i dokumentowania).W ust. 2 okreslone zostały minimalne wymogi, ktore speł-niac powinna w tym celu OZZ. Sa one nastepujace:zdolnosc identyfikowania utworow muzycznych lub ichczesci w przypadku, gdy dana OZZ reprezentuje jedynieokreslony udział, zdolnosc identyfikowania praw do kaz-dego utworu muzycznego lub odpowiednio do jego czescioraz uprawnionych do nich, w odniesieniu do poszczegol-nych terytoriow objetych licencjonowaniem, stosowaniesystemu identyfikacji (niepowtarzalne identyfikatory) po-zwalajacego na identyfikowanie utworow i uprawnionychdo nich, przy mozliwym wykorzystaniu dotychczas stoso-wanych standardow i praktyk w obrocie miedzynarodo-wym lub unijnym oraz stosowania srodkow szybkiegoi skutecznego likwidowania błedow lub niespojnosci w da-nych majacych znaczenie dla zbiorowego zarzadzaniaw zakresie tych wieloterytorialnych licencji. Zasady tewymagaja implementacji. W ramach implementacji prze-widziec nalezy odpowiednio długi czas na dostosowanie dostawianych wymogow praktyki działajacych OZZ.

W art. 25 ustanowiony został obowiazek udzielania elek-tronicznie dostawcom usług, reprezentowanym przez siebieuprawnionym i innym OZZ, odpowiedzi umozliwiajacych

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 XVII


identyfikacje repertuaru licencjonowanego przez siebie on-line, w ramach licencji wieloterytorialnych, w zakresie:reprezentowanych przez siebie utworow muzycznych za-kresu reprezentowanych praw, licencjonowanych teryto-riow. OZZ moze stosowac uzasadnione srodki zabezpie-czajace dokładnosc, integralnosc danych, słuzace kontroliich dalszego wykorzystywania oraz chroniacych informa-cje handlowe. Zasady te wymagaja implementacji.

Art. 26 w ust. 1 reguluje kwestie informacji na potrzebylicencjonowania wieloterytorialnego przy wykorzystaniuonline repertuaru muzycznego. Dyrektywna nakłada obo-wiazek zapewnienia mozliwosci weryfikowania informacji(danych) w przypadku uzasadnionego podejrzenia, ze saniedokładne oraz zapewnienia korekty bez nieuzasadnionejzwłoki.

Realizacja tego obowiazku pozostawiona została usta-wodawstwu wewnetrznemu. W polskim prawie kwestiadostepu do niezbednych informacji w sposob syntetycznyuregulowana została w art. 105 ust. 2 PrAut w postacizasady, według ktorej OZZ, w zakresie wykonywanegoprzez siebie zbiorowego zarzadzania moze sie domagac odkazdego, u kogo sie one znajduja, udostepnienia dokumen-tow oraz dostarczenia informacji niezbednych do okres-lenia wysokosci dochodzonych przez nia wynagrodzen lubopłat. Jest to jeden z najwazniejszych przywilejow przy-znanych OZZ w naszej ustawie, umozliwiajacych takiejorganizacji ustalenie faktu i skali eksploatacji oraz efek-tywne dochodzenie przysługujacych jej praw i w konsek-wencji realizacje praw podmiotow, na rzecz ktorych działa.Odrebnie uregulowany został wniosek o udostepnienieokreslonej przez sad informacji lub dokumentacji majacejznaczenie dla roszczen z art.79 ust.1 PrAut. Nie obejmujaone weryfikacji informacji na potrzeby licencjonowania.Dlatego w ramach implementacji niezbedne jest zawarciew ustawie omawianego postanowienia dyrektywy ze wzgleduna to, ze jego istota jest nakierowana na udzielenie infor-macji uprawnionym, innym OZZ i dostawcom usług on-line. Ocena wykonania tego obowiazku przez OZZ powin-na uwzgledniac przysługujace jej prawa pozyskiwania in-formacji w wykonaniu roszczenia informacyjnego, jak row-niez obowiazek nalezytego wykonywania zbiorowego za-rzadzania. W ust. 2 przewidziany został obowiazek udzie-lania online, w formie elektronicznej, uprawnionym infor-macji dot. utworow muzycznych i ich praw do tych utwo-row oraz terytoriow, w odniesieniu do ktorych upowazniłydana OZZ. Nalezy przy tym uwzglednic w mozliwienajwiekszym stopniu dobrowolne branzowe standardy lubpraktyki odnoszace sie do wymiany danych, umozliwiaja-cych wskazanie utworow, ich czesci i praw do wykorzys-tania online.

Zasada zawarta w omawianym postanowieniu, wymaga-jaca implementowania, odsyła do praktyk i standardow sto-sowanych w obrocie, nakładajac w ten sposob obowiazekdostosowania sie do nich. Wyliczenie standardow branzo-wych jest trudne, bowiem chodzi tu o biezaco stosowanapraktyke przede wszystkim dotyczyła dokumentacji reper-tuarowej, zwłaszcza poszczegolnych pozycji, ich autorow lubinnych uprawnionych, ich udziałow oraz zakresu reprezen-tacji oraz ewentualnych ograniczen lub właczen. Stosowa-nie tu miedzynarodowych standardow łaczy sie z przyje-ciem okreslonych, wypracowanych formatow. Spełnienietych wymogow przez lokalne OZZ moze sie w praktyce

okazac trudne, przede wszystkim ze wzgledu na koniecz-nosc dostosowania zwiazanych z realizacja tych zasadprocedur, obejmujacych elektroniczne gromadzenie orazprzetwarzanie informacji dotyczacych utworow, praw donich, w szczegolnosci w zakresie ich wykorzystania nadanym terytorium objetym zbiorowym zarzadzaniem orazobsługi zbiorowego zarzadzania przy posługiwaniu sietakimi formatami.

Ust. 3 odnosi obwiazki uregulowane w art. 26 ust. 2 doprzypadkow, gdy OZZ zleca innej OZZ udzielanie licencjiwieloterytorialnych na wykorzystanie online utworow mu-zycznych wchodzacych w zakres powierzonego jej reper-tuaru muzycznego. OZZ moga jednak inaczej ujac te obo-wiazki. Nie oznacza to jednak, naszym zdaniem, ze OZZdokonujaca omawianego zlecenia innej OZZ moze do-prowadzic w ten sposob do pozbawienia uprawnionychkorzystania z uprawnien płynacych z obowiazku informa-cyjnego.

Art. 27 ust. 1 przewiduje obowiazek monitorowania przezOZZ wykonywania licencji na wykorzystywanie online,przez dostawcow usług w tym zakresie, praw do utworowmuzycznych reprezentowanych przez OZZ.

W ust. 2 przewidziano nałozenie na OZZ obowiazekoferowania dostawcom usług online mozliwosci elektro-nicznego zgłaszania faktycznego wykorzystywania. Powin-ny one uwzgledniac, co najmniej, jeden ze sposobowuwzgledniajacych dobrowolne standardy branzowe opraco-wane na poziomie miedzynarodowym. Moga w takiejsytuacji odmowic przyjmowania danych przy uzyciu za-mknietego formatu stosowanego przez dostawcow do zgło-szen. Zgłaszanie w formie elektronicznej jest stosowanew praktyce. Istota tego postanowienia polega jednak naobowiazku stosowania do formy zgłoszen co najmniejjednego ze standardow stosowanych w obrocie miedzy-narodowym lub unijnym. Dla OZZ małych i srednichwiaze sie to z koniecznoscia przyjecia tych standardow.W ramach implementacji przewidziec wiec nalezy od-powiednio długi czas na dostosowanie do stawianych wy-mogow praktyki działajacych OZZ.

W ust. 3 uregulowana została kwestia szczegołowa,a mianowicie wystawianie faktur droga elektroniczna. I tuprzewidziany został obowiazek OZZ działania w jednymz formatow z dobrowolnie przyjetych w obrocie miedzy-narodowym lub unijnym. Działanie przez OZZ w jednymz takich formatow powoduje, ze uzytkownik nie mozeodmowic przyjecia faktury ze wzgledu na jej format.Wazne jest takze uregulowanie kwestii zawartosci faktur,a mianowicie obowiazek wymienienia utworow i praw,takze odpowiednio w ich czesci, objetych rozliczana fak-tura. Dotychczas kwestie te były regulowane zwyczajowow praktyce OZZ. W swietle dyrektywy kwestia sporzadza-nia i formatu oraz tresci faktur elektronicznych, jakozasada przyjeta w dyrektywie, powinna byc implemen-towana do porzadku wewnetrznego.

W ust. 4 uregulowana została kwestia terminow wysta-wiania dostawcom faktur. Przewidziany został bezwzgled-ny obowiazek ich wystawiania niezwłocznie po zgłoszeniufaktycznego wykorzystania online. Odstepstwo moze bycuzasadnione jedynie przyczynami po stronie dostawcyusług dotyczacych praw do danego utworu. Postanowienieprzewiduje przy tym, ze wystawiane faktury powinny byc,,rzetelne’’, a wystawienie powinno nastapic niezwłocznie,

XVIII NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


a wiec, biorac pod uwage prawne znaczenie tego terminu,w czasie mozliwym, bez nieuzasadnionej zwłoki. Zasada tapowinna byc implementowana do prawa wewnetrznego.

W ust. 5 przewidziano, ze OZZ wprowadza rozwiazaniaumozliwiajace dostawcom usług online mozliwosc zgłaszaniazastrzezen do rzetelnosci faktur, takze gdy odnosza sie dowykorzystania tych samych praw do tego samego utworu.Zasada ta wymaga implementacji (implementacja wprost).

W art. 28 uregulowana została kwestia realizacji płatno-sci uprawnionym w przypadku udzielania licencji wielo-terytorialnych.

W ust. 1 dyrektywa zawiera zasade dokonywania po-działu kwot naleznych z tytułu licencji wieloterytorialnychw sposob rzetelny i niezwłoczny po zgłoszeniu faktycz-nego wykorzystania utworu, chyba ze nie jest to mozliwe,z przyczyn po stronie dostawcy usług online.

Według ust. 2, wraz z kazdorazowa płatnoscia, przeka-zaniu przez OZZ podlegaja nastepujace informacje: okreskorzystania z praw objetych wypłaconym wynagrodze-niem, kwoty pobrane, potracenia i kwoty podzielone przezOZZ w odniesieniu do kazdego prawa wykorzystanegoonline oraz kazdego utworu, w zakresie reprezentacji OZZ,kwoty pobrane w imieniu uprawnionych, potracenia orazkwoty podzielone w odniesieniu do kazdego dostawcyusług online.

W przypadku zlecenia innej OZZ udzielania licencjiwieloterytorialnych przyjmujacy zlecenie udostepnia rzete-lne i bez zwłoki dane, o ktorych mowa wyzej OZZzlecajacej licencjonowanie. Za podział i informacje upraw-nionym odpowiada OZZ zlecajaca, chyba, ze OZZ umowiasie inaczej.

Powyzsze zasady, ze wzgledu na ich kategoryczny cha-rakter, wymagaja implementacji (implementacja wprost).

Art. 29 dotyczy umow miedzy OZZ o udzielenie licencjiwieloterytorialnych.

W ust. 1 przewidziano obowiazek zawierania umowo reprezentacji OZZ, na podstawie ktorych dochodzi doupowaznienia do udzielania licencji wieloterytorialnych dokorzystania z repertuaru muzycznego online, tylko nazasadzie niewyłacznosci. OZZ bedaca licencjodawca w ta-kim przypadku obowiazana jest zarzadzac tymi prawami naniedyskryminujacych zasadach.

Ust. 2 zawiera zasade, ze OZZ zlecajaca udzielanielicencji wieloterytorialnych informuje swoich członkowo głownych warunkach takiej umowy, zakresie jej obowia-zywania, kosztach swiadczonych usług przez OZZ przy-jmujaca to zlecenie. Zasada ta jest fragmentem szerokoregulowanej w dyrektywie jawnosci warunkow zbiorowegozarzadzania. Sposob informowania członkow pozostawio-ny jest do okreslenia przez OZZ obowiazana do udzielaniatych informacji.

Zgodnie z ust. 3 art. 29 OZZ przyjmujaca zlecenie,o ktorym mowa w ustepie poprzedzajacym, ma obowiazekinformowania OZZ zlecajacej o głownych warunkach li-cencji, sposobie eksploatacji, wszystkich postanowieniachdotyczacych opłat licencyjnych lub majacych na nie wpływw okresie obowiazywania licencji, okresach rozliczenio-wych i terytoriach objetych licencja.

Wszystkie te postanowienia, wymagaja implementacji(implementacja wprost).

W art. 30 okreslone zostały obowiazki reprezentowaniainnych OZZ w ramach licencjonowania wieloterytorialnego.

W ust. 1 nałozony został obowiazek zwrocenia sie przezOZZ nieudzielajaca i nieoferujaca licencji wieloterytorial-nych majacych za przedmiot utwory muzyczne online z jejrepertuaru do innej OZZ z wnioskiem o reprezentacje tychpraw oraz obowiazek podjecia takiego licencjonowaniaprzez OZZ, do ktorej sie z tym zwrocono, jezeli udzielaona lub oferuje udzielanie takich licencji w odniesieniu dotej samej kategorii praw do utworow muzycznych. Ozna-cza to, ze utwor muzyczny nie moze byc nieobjety licen-cjonowaniem wieloterytorialnym online.

Odpowiedz na powyzszy wniosek powinien byc udzielo-ny wnioskujacej OZZ na pismie i bez zbednej zwłoki(art. 30 ust. 2 dyrektywy).

Według art. 30 ust. 3 OZZ, ktorej powierzono licencjo-nowanie, o ktorym mowa wyzej, obowiazana jest zarza-dzac reprezentowanym repertuarem na takich samych wa-runkach, jak własnym. Wynika z tego, ze wymogi okres-lone w dyrektywie znajduja zastosowanie bez wzgledu nato, czy zarzad jest wykonywany przez OZZ bezposrednioczy posrednio, stanowi prawa nalezace do danej OZZ lubpodmiotow przez nia kontrolowanych, czy odnosi sie docałosci praw do danego utworu, okreslonego rodzaju prawlub okreslonego terytorium.

Według art. 30 ust. 4 OZZ udzielajaca licencji wielo-terytorialnych, zarzadzajac na wniosek innej OZZ jej reper-tuarem włacza go do wszystkich ofert, ktore kieruje dodostawcow usług online.

Według art. 30 ust. 5 opłaty z tytułu zarzadzania wielo-terytorialnego z tytułu swiadczonych usług nie moga prze-kraczac kosztow zasadnie poniesionych przez OZZ jeswiadczacych.

Według art. 30 ust. 6 OZZ wnioskujaca o udzielaniew jej imieniu licencji wieloterytorialnych udostepnia udzie-la licencjonujacej wieloterytorialnie OZZ informacje zwia-zane z własnym repertuarem muzycznym, niezbedne doudzielania licencji wieloterytorialnych do wykorzystaniautworow muzycznych online. Gdy udzielane informacje saniewystarczajace celem wypełnienia wymagan zwiazanychz licencjonowaniem wieloterytorialnym lub dostarczonew niewłasciwej formie OZZ, do ktorej sie zwrocono o li-cencjonowanie moze nałozyc opłaty uwzgledniajace wyso-kosc zasadnie poniesionych kosztow celem ich spełnienialub jest uprawniona do wyłaczenia utworow, co do ktorychinformacje sa niewystarczajace lub nie moga byc wykorzy-stane, z zakresu licencji.

Zasady wymienione w ust. 1–6 wymagaja implementacji(implementacja wprost).

W art. 31 dyrektywy okreslony został termin na podjecieprzez OZZ udzielania licencji wieloterytorialnych na wy-korzystywanie utworow muzycznych online lub na zezwo-lenie innej OZZ na ich udzielanie. W przypadku bezczyn-nosci OZZ podmioty uprawnione moga wycofac licencjo-nowanie wieloterytorialne utworow muzycznych do korzy-stania online (bez wycofywania prawa do udzielania licen-cji monoterytorialnych w tym zakresie), aby udzielac jesamodzielnie lub za posrednictwem innej OZZ.

W art. 32 zawarte zostało specjalne uregulowanie doty-czace wykorzystania online utworow muzycznych celempublicznego komunikowania lub udostepniania swoich pro-gramow radiowych lub telewizyjnych rownoczesnie z ichpierwotna emisja lub pozniej, oraz wszelkich innych czescionline, w tym zapowiedzi wyprodukowanych przez nadawce

PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 10 2016 XIX


lub dla niego, uzupełniajacych pierwotna emisje jego pro-gramu radiowego lub telewizyjnego w programach radio-wych lub telewizyjnych. W zakresie tym przewidzianoodstepstwo od zasad wieloterytorialnego licencjonowania.

Powyzej przytoczone regulacje szczegolne dotyczacewieloterytorialnego licencjonowania utworow muzycznychdo korzystania online nie znajduja odzwierciedlenia w pol-skim prawie, stad uzasadnione jest ich implementowanie(implementacja wprost).

6. Udzielanie zezwolen, nadzor nad OZZ

Art. 36 ust. 1 przewiduje obowiazek monitorowaniaprzez własciwe organy krajowe przestrzegania przez OZZmajace siedzibe na terytorium danego panstwa zasad przy-jetych w prawie wewnetrznym, zgodnie z dyrektywa.

W ust. 2 przewidziano obowiazek ustanowienia w prawiewewnetrznym procedur umozliwiajacych członkom OZZ,uprawnionym do utworow, uzytkownikom OZZ oraz innymzainteresowanym stronom (majacym w tym interes prawny)powiadamiania własciwych organow o zdarzeniach stano-wiacych naruszenie prawa przyjetego zgodnie z dyrektywa.

W ust. 3 przewidziane zostało ustanowienie w prawiewewnetrznym mozliwosci nakładania przez własciwe or-gany skutecznych, proporcjonalnych i odstraszajacych karza nieprzestrzeganie prawa krajowego przyjetego zgodniez dyrektywa.

Omawiany przepis ma charakter ogolnej dyrektywyo charakterze imperatywnym. Kary z istoty maja charakterprewencyjny i penalny. System srodkow stanowi zespołdziałan niewyczerpujacych swojego oddziaływania w ele-mentach penalnych. Kwestia ta uszczegołowiona zostaław motywie nr 50, wskazujacym, iz kary i srodki moga obej-mowac nakaz zwolnienia dyrektorow (oznaczonych osobwchodzacych w skład gremium kierowniczego), ktorzydopuscili sie naruszenia, działan kontrolnych, jak rowniez,gdy dotyczy to działalnosci wymagajacej zezwolenia, cof-niecie zezwolenia.

Obecnie obowiazujace regulacje PrAut nadzor nad dzia-łajacymi w Polsce OZZ przewiduja. Role nadzorcza pełniMinister Kultury i Dziedzictwa Narodowego, wyposazonytakze w srodki znajdujace zastosowanie na wypadek stwie-rdzenia zaistnienia (podejrzenia) naruszen — art. 104ust. 4 i 5 PrAut. Rozwiazania te sa zgodne z dyrektywai realizuja jej cele.

Jak wskazywano na wstepie celowe jest utrzymaniewymogu uzyskania zezwolenia celem podjecia zbiorowegozarzadzania jako OZZ w Polsce. Wymog ten, zgodniez zasada niedyskryminacji, obejmowac powinien wszystkiepodmioty (krajowe i zagraniczne). Rowniez na zasadzieniedyskryminacji podmioty te powinny byc poddane oma-wianemu nadzorowi.

7. Rozstrzyganie skarg

Art. 33 ust. 1 dyrektywy przewiduje obowiazek ustano-wienia przez OZZ, dostepnych dla członkow i OZZ, w imieniuktorych zarzadzaja ich prawami, skutecznych procedurszybkiego rozstrzygania skarg, w szczegolnosci obejmujacychudzielanie upowaznien do zbiorowego zarzadzania orazwypowiadania (cofania) powierzenia praw, warunkow człon-kostwa, pobierania naleznych kwot lub podziału, albo potracen.

Ustep 2 wymaga, aby OZZ udzielały odpowiedzi napismie oraz aby odrzucenie skargi zawierało uzasadnienie.

Przytoczona zasada ma charakter ogolny. PozostawiaOZZ przesadzenie, w jaki sposob wprowadzony zostaniewymagany system składania i rozpoznawania skarg, poprze-stajac na postawieniu wymogu skutecznosci i niezwłoczno-sci działania oraz na przykładowym wyliczeniu działanobjetych skargami. Zasady zawarte w art. 33 ust. 1 wyma-gaja implementowania do prawa wewnetrznego (imple-mentacja wprost). Niecelowe jednak byłoby dookreslaniezasady płynacej z dyrektywy.

8. Alternatywne procedury rozstrzygania sporow

Art. 34 ust. 1 przewiduje mozliwosc przekazywania spo-row dotyczacych spraw regulowanych w dyrektywie do wła-sciwosci alternatywnej procedury rozstrzygania sporow,spełniajacej wymogi szybkosci działania, niezaleznoscii bezstronnosci.

Ustep 2 przewiduje obowiazek objecia taka procedujaalternatywna sporow OZZ udzielajacej licencji wieloteryto-rialnej dotyczacej utworow online, o ile sa to: sporyz dostawca dotyczace art. 16, 25–27; spory z jednym lubwieloma uprawnionymi dotyczace stosowania art. 25–31, lubspory z inna OZZ dotyczace stosowania art. 25–30. Obligato-ryjne poddanie sporow procedurze alternatywnej nasuwawatpliwosci, gdyz bardzo czesto staje sie obowiazkiemwypełnianym jedynie formalnie. Jednak przepis ma charakterbezwzgledny i wobec tego musi byc implementowany.

9. Sadowe rozstrzyganie sporow

W art. 35 ust. 1 uregulowano prawo do sadowego roz-strzygania sporow pomiedzy OZZ i uzytkownikami, w szcze-golnosci dotyczace obowiazujacych lub proponowanychwarunkow licencji lub naruszen umowy. Podlegaja onerozstrzyganiu przez sad lub inny własciwy niezalezny i bez-stronny organ posiadajacy wiedze fachowa w zakresieprawa własnosci intelektualnej.

W ust. 2 zawarto zasade, ze zastrzezona w dyrektywiemozliwosc skierowania sprawy do alternatywnego roz-strzygania sporow lub prawo do skargi nie moze naruszacprawa do sadu.

Zarowno mozliwosc korzystania z alternatywnych formrozstrzygania sporow, w szczegolnosci w formie mediacjilub sadownictwa polubownego, stanowia jeden z kanonowpolskiej procedury cywilnej. Cecha alternatywnych formrozstrzygania sporow jest dobrowolnosc. Nie ma uzasad-nienia, zeby de lege ferenda limitowac dostep do ktorejkol-wiek ze znanych polskiej procedurze form rozstrzyganiasporow. Powinno to byc pozostawione stronom. W tym kon-tekscie nasuwa sie koniecznosc rozstrzygniecia o charak-terze prawnym i zakresie kognicji Komisji Prawa Autor-skiego. Pytanie to wymaga uprzedniej oceny, czy KomisjaPrawa Autorskiego moze byc rozumiana jako niezaleznyi bezstronny organ, zwazywszy na jego kompozycje z kan-dydatow wybranych sposrod osob wskazanych przez dzia-łajace OZZ i organizacje uzytkownikow oraz wobec tego,ze w stosunku do arbitrow wyłaczony został zarzut z art. 49Kodeksu postepowania cywilnego. Jest to fragmentem sze-rszego zagadnienia, jakim jest razaco wadliwe ujecie prze-pisow dotyczacych zatwierdzania tabel wynagrodzen.

Fundamentem natomiast postepowania cywilnego jestprzede wszystkim prawo do sadu oraz dwuinstancyjnoscsadu i jego bezstronnosc i zwiazanie jedynie prawem.Nasuwa sie natomiast pytanie o celowosc dodania zasady

XX NR 10 2016 PRZEGLAD USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO


obligatoryjnego przeprowadzenia negocjacji, ktore jezeliw rozsadnym, ewentualnie w zakreslonym terminie, niedoprowadza do osiagniecia rezultatu, powinny dopierootwierac droge do skierowania sprawy na droge sadowa.

10. Pozycja tzw. niezaleznychpodmiotow zarzadzajacych

Dyrektywa nie zawiera wyczerpujacej definicji terminu,,niezalezny podmiot zarzadzajacy’’. Zawiera jedynie defi-nicje podmiotu zarzadzajacego. Według art. 3 lit. b), dlacelow dyrektywy «niezalezny podmiot zarzadzajacy» ozna-cza kazda organizacje upowazniona z mocy prawa lubw drodze powierzenia licencji lub innego uzgodnieniaumownego do zarzadzania prawami autorskimi, lub prawa-mi pokrewnymi w imieniu wiecej niz jednego podmiotuuprawnionego, dla zbiorowej korzysci tych podmiotowuprawnionych, a zarzadzanie tymi prawami stanowi jejjedyny lub głowny przedmiot działalnosci, i ktora:

– nie nalezy do podmiotow uprawnionych, ani nie pod-lega ich kontroli bezposrednio lub posrednio, w całosci lubczesci oraz

– jest organizacja nastawiona na zysk.Innymi słowy niezaleznym podmiotem zarzadzajacym

(NPZ) jest kazdy podmiot, ktory swiadczy usługi zarzaduna rzecz wiecej niz jednego podmiotu w zakresie prawautorskich lub pokrewnych, jednak nie jako OZZ. Istotaomawianej regulacji polega wiec na pytaniu, czy i w jakimzakresie prawa i obowiazki przewidziane w dyrektywie dlaOZZ powinny byc odnoszone do podmiotow wykonuja-cych zarzad na podstawie indywidualnych umow z powie-rzajacym prawa, nie w ramach zbiorowego zarzadzaniaw rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach po-krewnych, a takze dyrektywy.

W art. 2 ust. 4 dyrektywy zawarte jest natomiast po-stanowienie o zastosowaniu (jak nalezy rozumiec wprost)wymienionych w tym postanowieniu przepisow dyrektywy(art. 16 ust. 1, art. 18 i 20, art. 21 ust. 1 lit. a, b, c, e, f, goraz art. 36 i 42) do wszystkich niezaleznych podmiotowzarzadzajacych majacych siedzibe w Unii. Analiza pozycjiNPZ wymaga przesledzenia postanowien, ktore powinnybyc do nich stosowane. I tak:

– art. 16 ust. 1 przewiduje prowadzenie negocjacji, udzie-lanie licencji w dobrej wierze, w tym przekazywanie wszy-stkich niezbednych informacji;

– art. 18 nakłada obowiazek, co najmniej corocznego,udostepniania uprawnionemu do przychodow informacji

umozliwiajacych: identyfikacje i lokalizacje uprawnionego;— przychody przydzielone uprawnionemu, kwoty wypła-cone z uwzglednieniem podziału na kategorie zarzadza-nych praw i pol, okres, do ktorego odnosza sie rozliczenia(chyba ze nie jest to obiektywnie mozliwe), dokonanepotracenia z tytułu zarzadzania, inne potracenia i przy-chody niewypłacone za ktorykolwiek okres;

– art. 20 okresla informacje podlegajace przekazywaniuna zadanie uprawnionego, zarowno w odniesieniu do utwo-row zidentyfikowanych lub w odniesieniu do utworow, lubpodmiotow niezidentyfikowanych, z uwzglednieniem po-szczegolnych terytoriow;

– art. 21 ust. 1, przewiduje podawanie do publicznej wia-domosci — w odniesieniu do nastepujacych liter: (a) statutuOZZ, (b) warunkow członkostwa, upowaznienia do zarza-dzania i jego cofniecia, (c) standardowych umow i stawek,łacznie ze znizkami, ogolne podejscie do podziału pomie-dzy podmioty uprawnione naleznych im kwot, (f) ogolnepodejscie do opłat z tytułu zarzadzania, (g) ogolne podej-scie do potracen na inne cele niz zarzadzanie (w tym nacele socjalne, kulturalne i edukacyjne);

– art. 36 dotyczy monitoringu przez wyznaczone przezpanstwo organy w stosunku do podmiotow na swoim teryto-rium, zapewnienia procedur powiadamiania o działaniachi okolicznosciach naruszen, uprawnien do nakłania kari podejmowania stosownych srodkow w celu wykonywaniadyrektywy o cechach skutecznosci, proporcjonalnosci i od-straszania;

– art. 42 zastrzega ochrone danych osobowych na zasa-dach ogolnych w zwiazku z przetwarzaniem danych osobo-wych.

Z art. 2 ust. 4, majacego charakter przepisu odsyłajace-go, wynika ponadto szereg zasad o charakterze ogolnym.Przede wszystkim zawiera on potwierdzenie cywilnopraw-nego charakteru pozycji prawnej NPZ. Ponadto postano-wienie to posrednio potwierdza dowolnosc powierzaniazarzadu prawami nie tylko jednej z działajacych na danymterytorium OZZ, ale i podmiotom gospodarczym na zasa-dzie zlecania wykonywania usług. W przypadku powierze-nia zarzadu innym podmiotom, niz działajace na danymterenie OZZ, z wyjatkiem wymienionego wyzej kataloguspraw, postanowienia dyrektywy nie maja zastosowania,a ich obowiazki podlegaja ocenie wyłacznie na podstawieogolnych zasad prawa cywilnego oraz zasad prawa autor-skiego obowiazujacego na danym terytorium, na ktorymprawa te sa dochodzone.

Bibliografia

Błeszynski, J., Błeszynska-Przybylska, M., Błeszynski, M. (2015). Porozu-mienia organizacji zbiorowego zarzadzania w swietle art. 1071 ustawyo prawie autorskim i prawach pokrewnych. Przeglad UstawodawstwaGospodarczego, (11), I–XVI.

Monika Czajkowska-Dabrowska, M. (2014). Wybrane zagadnienia doty-czace zbiorowego zarzadu prawami autorskimi na tle prawa unijnego.Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellonskiego. Prace z Prawa WłasnosciIntelektualnej, (4), 42.

Czajkowska-Dabrowska, M. (2015). Glosa do wyroku Sadu Najwyzszegoz dnia 12 marca 2015 roku, sygn. I CSK 159/14.

Czajkowska-Dabrowska, M. (2014). Wybrane zagadnienia dotyczace zbio-rowego zarzadu prawami autorskimi na tle prawa unijnego. ZNUJ. Pracez Prawa Własnosci Intelektualnej, 126(4).

Sokołowskiej D. (2016). Glosa/Lex, (1), 74–88.Klebana, B. (2015). Zezwolenie jako podstawa statusu i działania orga-

nizacji zbiorowego zarzadzania w prawie unijnym i polskim a praktykasadow powszechnych. ZNUJ. Prace z Prawa Własnosci Intelektualnej,127(1).

Kepinski, M. (2013). Nowe propozycje Komisji Europejskiej i Parlamentuw sprawie zbiorowego zarzadzania prawami autorskimi do dzieł mu-zycznych udostepnianych online (229). W: Szczepanowska-Kozłowska, K.(red.), Oblicza prawa cywilnego. Ksiega jubileuszowa dedykowana pro-fesorowi Janowi Błeszynskiemu. Warszawa: LEX Wolters Kluwer busi-ness.

————————————

Documents

Cena 55,90 z³ (w tym 5% VAT) USTAWODAWSTWA ... - pug.pl · Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka Brytania) Dr Ryszard Tupin ... Co miesia˛c wraz z nowym numerem PUG-u