i quaderni di

SOMMINISTRAZIONEDI LAVORO E APPALTO

Prefazione:

Antonio Lombardi Presidente di Alleanza Lavoro

Curatore:

Avv. Eugenio Aurisicchio

Consulenza e Supervisione:

Prof. Maurizio Del Conte

Centro Studi di Alleanza Lavoro

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Fattispecie contrattuali, differenze e aspetti pratici

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I quaderni di Alleanza Lavoro2

SOMMINISTRAZIONE DI LAVOROE APPALTO

Fattispecie contrattuali, differenze e aspetti pratici

Tutti i diritti dell’opera riservati

Alleanza Lavoro marchio depositato

Deposito RM 2008 C004483 del 22/07/2008

prefazione di Antonio Lombardi, Presidente di Alleanza Lavoroa cura dell’Avv. Eugenio Aurisicchio

con la consulenza del Prof. Maurizio Del Conte

PREFAZIONE

A tredici anni dalla apertura del nostro legislatore allavoro interinale con il “pacchetto Treu” e a sette annidall’introduzione della somministrazione di lavoro conla “legge Biagi”, il lavoro tramite agenzia è ancora lar-gamente sottoutilizzato in Italia, specie se ci confron-tiamo con i nostri vicini europei. Fra le cause di questaarretratezza nell’utilizzo di uno strumento che coniugacosì efficacemente le esigenze di flessibilità dell’impre-sa con una forte tutela del lavoro, c’è una obbiettivadifficoltà nel districarsi fra le leggi e gli orientamentigiurisprudenziali che regolano istituti sedimentati neltempo e che, talvolta, sembrano sovrapporsi e confon-dersi l’uno con l’altro. Somministrazione, appalti, out-sourcing, distacchi temporanei e altre forme di flessibi-lità meno definite finiscono con il mettere chi gestiscele risorse umane in un ginepraio di regole, deroghe eprassi dalle quali è sempre più difficile orientarsi.D’altra parte, i processi di ristrutturazione aziendalee di riarticolazione della forza lavoro costituisconoormai la via ordinaria per rispondere alle richieste diun mercato globale in costante evoluzione. Spesso leimprese scelgono la strada della esternalizzazione difunzioni “non core”, anche se essenziali per il com-pletamento delle fasi produttive e/o organizzative del-l’impresa, che realizzano ordinariamente attraversotrasferimenti di rami di azienda con contestuale riac-quisizione delle funzioni esternalizzate, mediantecontratti di appalto.

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L’irrigidimento normativo e giurisprudenziale neiconfronti delle esternalizzazioni e degli appalti, hatrovato un bilanciamento nel favore che lo stessolegislatore ha riservato alla somministrazione di lavo-ro. Uscita dalla fase sperimentale della legge Treu,con la legge Biagi del 2003 la somministrazione dilavoro diventa l’alternativa privilegiata alle esterna-lizzazioni. E la ragione è semplice: a differenza diquanto avviene per gli appalti, la somministrazione dilavoro si svolge necessariamente in un mercato pro-tetto e regolato. Le agenzie per il lavoro sono sogget-te al rispetto di severi parametri di solidità finanzia-ria ed organizzativa ed operano previa autorizzazio-ne e registrazione in un apposito albo ministeriale. Laconcorrenza fra le agenzie si basa principalmente sul-la qualità del servizio e della consulenza al cliente chesono in grado di offrire, non essendo possibile alcunaforma di dumping salariale, in virtù del principio diparità di trattamento retributivo.Per questo il legislatore si è preoccupato di chiarireespressamente la differenza tra appalto e sommini-strazione, affermando il principio secondo cui lasomministrazione è lecita solo se effettuata dalleagenzie autorizzate e nel rispetto di regole precise.Altrimenti si ricade nell’ipotesi di appalto che, se haad oggetto mere prestazioni di lavoro, è illecito ecomporta la costituzione dei rapporti di lavoro incapo all’impresa committente, alla quale si accompa-gnano anche sanzioni penali.La giurisprudenza in materia ha applicato con parti-colare rigore la nuova disciplina in materia di appalti.Esemplare è il caso – sul quale approfonditamente siriferisce nelle pagine che seguono – del personaleinfermieristico di cui si era servito un importante ospe-dale del nord-ovest, mediante un contratto di appaltoche il TAR ha annullato, ritenendo che si trattasse diillecita somministrazione di lavoro. Significativo il

Ma proprio il crescente fenomeno dei trasferimenti dirami d’azienda e delle catene di appalti è stato, neglianni più recenti, al centro dell’attenzione del legislato-re. Se, infatti, in linea di principio tali operazioni sonodel tutto legittime, nella prassi si è purtroppo riscontra-to come, talvolta, nelle esternalizzazioni di servizi sinascondano fenomeni di abuso, quando non di vera epropria illegalità. Nell’intento di “abbattere i costi adogni costo”, le imprese finiscono per liberarsi troppoprecipitosamente di rami d’azienda, la cui reale consi-stenza è opinabile, affidando le funzioni esternalizzatead appaltatori che si rivelano poco qualificati e che pra-ticano il dumping salariale come principale leva di com-petitività. Ma gli “sconti”, da qualche parte, devonoessere recuperati ed è così che, sempre più spesso, que-sti appaltatori si scoprono essere inaffidabili sotto ilprofilo della solidità finanziaria, della regolarità fiscalee contributiva e, più in generale, del rispetto della nor-mativa in materia di lavoro, sicurezza, privacy etc.L’emergenza determinata da questo preoccupantefenomeno di abusi e di situazioni border-line ha pro-vocato un pesante irrigidimento della normativa inmateria appalti, attraverso la generalizzazione delprincipio di responsabilità solidale fra committenteed appaltatore e fra appaltatore e subappaltatori. Insostanza, la legge concede oggi ai lavoratori occupa-ti in una catena di appalti, la possibilità di agire neiconfronti di una qualsiasi delle imprese coinvolte,fino all’impresa committente che, così, si trova grava-ta da una responsabilità oggettiva per fatti od omis-sioni di altre imprese e rispetto alle quali non hannoalcuna possibilità di controllo o di influenza.Parallelamente, la giurisprudenza ha espresso unorientamento restrittivo della nozione di “ramo diazienda”, negando la genuinità di ristrutturazioniaziendali laddove non vi sia assoluta chiarezza sullaautonomia funzionale del ramo ceduto.

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1.DEFINIZIONI E DISTINZIONI

1.1 L’Appalto di manodopera

Il punto di partenza per individuare meglio le novi-tà introdotte in tema di appalto di manodopera dal-la riforma Biagi, va individuato nella nozione novel-lata d’appalto, valida per l’applicazione delle normedel decreto legislativo ed in particolare per distin-guere l’appalto dalla somministrazione di lavoro,ove assume massima rilevanza il carattere dell’im-prenditorialità che deve essere sempre rintracciabilein capo all’appaltatore al fine di attribuire liceità alnegozio giuridico in esame.Partiamo quindi dalla definizione che l’art. 29 D.Lgs. 276/03 dà dell’appalto:

“1. Ai fini della applicazione delle norme contenutenel presente Titolo, il contratto di appalto, stipulatoe regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del Codi-ce Civile, si distingue dalla somministrazione dilavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari daparte dell’appaltatore, che può anche risultare inrelazione alle esigenze dell’opera o del serviziodedotti in contratto, dall’esercizio del potere orga-nizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori uti-lizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione da par-te del medesimo, del rischio d’impresa.

fatto che, in quella vicenda, ad impugnare il bando diappalto fosse stata proprio una associazione di agen-zie per il lavoro.Se, dunque, la somministrazione garantisce da bruttesorprese l’impresa che se ne serve, è quanto maiopportuno avere le idee chiare sulla differenza conl’appalto, sui casi in cui si può ad esso far ricorso confiducia e su quelli nel quali, al contrario, il confinecon la somministrazione irregolare risulta incerto.È proprio questo il compito che ci siamo dati nel rea-lizzare il secondo quaderno di Alleanza Lavoro, chesi propone come uno strumento agile ma rigorososotto il profilo giuridico, destinato a chi, operandonella gestione delle risorse umane, si confronta quo-tidianamente con i temi della riorganizzazione e del-l’acquisizione di manodopera flessibile, alla ricercacontinua di soluzioni innovative e più efficienti, sem-pre nel pieno rispetto della legge.

Antonio LombardiPresidente Alleanza Lavoro

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di macchine ed attrezzature avvenga ad opera del-l’imprenditore appaltante. In questi casi era possibi-le incorrere in errate interpretazioni circa la regola-rità dei rapporti.D’altro canto, si ricordi che in tempi passati, ma nonremoti, alcuni pronunciamenti giurisprudenziali ten-devano ad assegnare presunzione assoluta d’illiceitàall’appalto, quando l’appaltatore risultava sprovvi-sto dei beni strumentali.Tale fattispecie non è sfuggita al legislatore, che nonha inteso assegnare rilevanza assoluta a tale aspetto,in quanto l’apporto dell’appaltatore può esserecomunque apprezzabile attraverso il conferimento dicapitale o altri beni anche immateriali, come knowhow o specifiche professionalità, aventi rilievo pre-minente nell’economia dell’appalto e che possonorilevarsi essenziali per portare a termine i lavori o iservizi affidati e che hanno essi stessi un valore eco-nomico che può risultare superiore a quello dellemacchine o delle attrezzature fornite dall’appaltante.Infatti, con particolare riferimento all’assunzione delrischio d’impresa, si è ritenuto opportuno precisareche l’organizzazione dei mezzi necessari può essereindividuata semplicemente nell’esercizio del potereorganizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratoriutilizzati nell’appalto, nonché attraverso la verificadel carattere d’imprenditorialità.Di conseguenza la liceità dell’appalto costituisce tut-tora la linea di confine entro il quale si realizza libe-ramente e legittimamente il rapporto fra imprendi-tori, mentre oltre questa linea si collocano i contrat-ti simulati, che nascondono forniture illecite dimanodopera, che, vedremo in seguito, potrebberoessere esercitate da enti autorizzati ad effettuare atti-vità simili, ma diverse dalla somministrazione dilavoro, oppure da vere e proprie agenzie internaliabusive.

2. In caso di appalto di servizi il committenteimprenditore è obbligato in solido con l’appaltatore,entro il limite di un anno della cessazione dell’appal-to, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retri-butivi e i contributi previdenziali dovuti.3. L’acquisizione di personale già impiegato nell’ap-palto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore,in forza di legge, di contratto collettivo nazionale dilavoro, o di clausola del contratto d’appalto, noncostituisce trasferimento di azienda o di parte diazienda”.

Si osserva che i criteri distintivi scelti dal legislatoreerano già stati ampiamente elaborati in sede giuri-sprudenziale e quindi, da qualche tempo utilizzatidagli operatori al fine di delineare il confine fraappalto lecito ed appalto illecito. Si rammenta, chela fattispecie vietata prevista nell’art. 1 della L.1369/60 interveniva nei casi in cui il contratto diappalto risultava simulato, ossia nei casi in cui l’og-getto del contratto non era il compimento di un’ope-ra o di un servizio svolta dal contraente (appaltato-re) con l’organizzazione dei mezzi necessari e congestione a proprio rischio, ma si realizzava metten-do a disposizione dell’altro contraente (appaltante)le mere energie lavorative rese delle maestranze.Le difficoltà interpretative sono sorte affrontando icosiddetti casi limite, ricorrenti negli ultimi tempi,con il sorgere di nuove professionalità (new econo-my) e di nuovi assetti organizzativi aziendali, ove siregistra una crescente tendenza alla “smaterializza-zione” (valorizzazione delle idee e delle conoscenzecontro la diminuzione delle risorse strumentali),soprattutto nell’ambito dell’appalto di servizi dovel’impiego di macchine ed attrezzature risulta acces-sorio, marginale, oppure anche quando, nell’ambitodei lavori assegnati, il conferimento di mezzi, ossia

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diretto a garantire ai lavoratori impiegati nell’appal-to un trattamento minimo retributivo ed un tratta-mento normativo non inferiore a quello spettante ailavoratori dipendenti dell’imprenditore appaltante,ma ad assicurare la remunerazione e la contribuzio-ne dovuta. La determinazione dei minimi retributiviviene quindi lasciata all’autonomia contrattuale col-lettiva, per cui nell’ambito dell’appalto sarà possibi-le scorgere differenze salariali, anche apprezzabili,fra i dipendenti dell’imprenditore committente equelli dell’appaltatore, mentre l’obbligo di corri-spondere il salario e di versare i contributi previden-ziali rimane un vincolo, nell’ambito dell’appalto diservizi, anche a carico dell’appaltante il quale nonpotrà quindi utilizzare la terziarizzazione come unostrumento che consente la riduzione dei costi.È necessario evidenziare che se da un lato si puòaffermare che la scelta del legislatore risulta indiriz-zata a mantenere l’obbligo solidale solo per gli im-prenditori interessati all’esecuzione od alla sommi-nistrazione di un servizio, dall’altro lato va anchesegnalato che la formula di estrema semplicità utiliz-zata dal legislatore esclude quei regimi speciali indi-viduabili nell’art. 5 della L. 1369/60, che portavanopoi fattualmente ad escludere il vincolo solidaristiconell’ambito di attività che stavano anch’esse a lateredel processo produttivo e che in buona parte erano,peraltro, qualificabili come appalti di servizi.Sarà motivo di dibattito il fatto stesso che nella som-ministrazione legale di lavoro vi sia la previsione diuguale trattamento economico tra lavoratori direttie somministrati, mentre tale principio, mentre siriscontra nell’appalto di servizi, manca nell’appaltodi opere. Tali risultano in ogni caso le scelte del legi-slatore, che nel cercare di ammodernare i rapporti dilavoro e renderli più aderenti alle dinamiche orga-nizzative delle imprese, caratterizzate anche dalla

Sotto questo profilo questa nuova disciplina, tesa acogliere le esigenze di flessibilità provenienti dalmondo imprenditoriale e, in una visione più globa-le, a favorire l’incontro fra offerta e domanda dilavoro, contemperando l’interesse delle parti coin-volte con la tutela del bene pubblico, ha posto l’at-tenzione sui fenomeni socialmente più pericolosi equindi, risulta soprattutto diretta a distinguere leattività lecite da quelle abusive. Il legislatore dellariforma Biagi, più aderente al cambiamento giàintervenuto nei processi produttivi e nei rapporti frale aziende, ha dunque provveduto a realizzare nuo-ve regole, che sotto il profilo lavoristico contribui-scono a dare ordine al processo di “esternalizzazio-ne” già da anni crescente nelle realtà produttive.Sull’argomento va anche osservato che l’abrogazio-ne della L. 1369/60, oltre a far venir meno il divietoformulato nell’art. 1, rende inoperanti le tutele asse-gnate dal legislatore del 1960 alle maestranze impie-gate nell’appalto, in particolare i vincoli di solidarie-tà che legavano entrambe le parti contraenti, neiconfronti dei trattamenti (economici, normativi edassicurativi) spettanti al personale dipendente. Que-sto vuoto è stato affrontato con una formula dispo-sitiva dal contenuto semplice, ma inequivocabile: “ilcommittente imprenditore è obbligato in solido conl’appaltatore, entro il limite di un anno della cessa-zione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori itrattamenti retributivi e i contributi previdenzialidovuti” e che, limitatamente all’appalto di servizi,consolida le tutele volte ad assicurare i trattamentiretributivi e contributivi (previdenziali) dovuti ailavoratori impiegati nell’appalto.Il cambiamento rispetto alla normativa del 1960non si limita al restringimento dei soggetti destina-tari di detto obbligo, ma riguarda anche l’oggettodella tutela, infatti, il vincolo solidale non è più

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1.2 Il divieto di interposizione, ora di somministra-zione irregolare, era ed è regola generale dell’ordina-mento giuslavoristico1.

Partendo dalla ricostruzione della sanzione previstaper l’interposizione illecita (ora prevista per la som-ministrazione irregolare) la Corte di Cassazione argo-menta l’esistenza di una regola generale dell’ordina-mento giuslavoristico. In effetti nella vigenza della l.n. 1369 del 1960 nessuno dubitava che il divieto diinterposizione – formulato in modo estremamenteampio, diretto nei confronti di tutti i datori di lavo-ro, imprenditori e non imprenditori, e soprattuttonon soggetto a deroghe legislative di rilievo – costi-tuisse regola generale dell’ordinamento giuslavoristi-co. Né questa impostazione era stata scalfita dalla l.n. 196 del 1997 che, nell’introdurre per la prima vol-ta nell’ordinamento il lavoro interinale, lo avevachiaramente strutturato come eccezione al generaledivieto di interposizione, che come tale era statoriconfermato. A seguito delle modifiche introdottedal D. Lgs. n. 276 del 2003 che, nel ridisciplinare lamateria, ha abrogato la l. n. 1369 del 1960 e ha mol-to ampliato l’area della somministrazione lecita,qualche Autore ha dubitato che il divieto di sommi-nistrazione costituisca ancor oggi regola generale del-l’ordinamento giuslavoristico. Si è così sostenuto daparte di alcuni – ribaltando la prospettiva – che illegislatore ha ormai previsto come regola generalel’utilizzazione indiretta dei lavoratori (tramite con-tratti di somministrazione lecita o contratti di appal-to)2, o, al più, che nell’ordinamento convivono dueregole equiordinate, nessuna delle quali assurge a

crescente segmentazione dei processi, ha posto piùattenzione verso una più precisa ed articolata rego-lamentazione dell’attività di somministrazione non-ché alla lotta al fenomeno dell’abusivismo sul qualesopravvivono gravi forme di sfruttamento.Non si può ignorare, infatti, che alcuni settori diattività sono ancora tipizzati da forme di parassiti-smo che trovano un terreno fertile nella ormai cro-nica mancanza di manodopera, ed in questa situa-zione proliferano fiorenti occasioni di lucro attra-verso l’arruolamento di maestranze di vario genere,anche in possesso di professionalità elevate e difficil-mente reperibili attraverso i normali canali del mer-cato del lavoro. Si rammenta che trattasi di attivitàillecite per definizione, condotte da soggetti che,oltre ad aggredire il mercato del lavoro, abbattonole tutele poste a difesa del lavoro subordinato e pro-vocano forme di concorrenza sleale, causando tur-bative al mercato di settore.Sull’argomento va anche aggiunto, che nella discipli-na dettata dal D. Lgs. 276/03 è possibile scorgereinterventi preventivi delle forme di elusione e volti,allo stesso tempo, a valorizzare i nuovi schemi nego-ziali disegnati dalle recenti norme. In tal senso va letta l’estensione delle procedure dicertificazione di cui al Capo I, titolo VIII, anche aicontratti di appalto (cfr. art. 84 D. Lgs. 276/03),prevedendo che la certificazione operi in merito allaqualificazione del contratto, sia in sede di stipulazio-ne, sia in sede di attuazione e, che la stessa attengaanche alla distinzione fra appalto genuino e sommi-nistrazione di lavoro.

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1 M.T. Carinci: nota a sentenza Cass. S.U. 26 ottobre 2006 n. 22910Argomenti Dir. Lav., 2007, 4-5, 1011.2 In questo senso P. Chieco, Somministrazione, comando, appalto. Lenuove forme di prestazione di lavoro a favore di terzo, in P. Curzio.

nella dottrina4 e giurisprudenza5 maggioritarie, che con-cordano sul fatto che la somministrazione irregolare èoggi – come lo era in passato il divieto di interposizione– regola generale dell’ordinamento giuslavoristico.

1.3 Somministrazione di Lavoro – requisiti delle Agen-zie per il Lavoro6.

Chiarito quindi cosa debba intendersi per “Appalto”alla luce della nuova disciplina dettata dall’art. 29 delD. Lgs. 276/03, ed appurato che ad oggi, nonostantel’abborgazione della L. 1369/60 il divieto di interme-diazione di manodopera esiste qualora tale fattispeciesi verifichi al di fuori dei rigidi limiti stabiliti dalla leg-ge, prima di addentrarci nell’analisi degli elementi chedistinguono l’appalto dalla somministrazione di lavo-ro, appare opportuno ricapitolare brevemente qualisono i requisiti posti dalla Legge affinché un soggettoprivato (Agenzia per il Lavoro) possa porsi qualeintermediario tra domanda ed offerta di lavoro, effet-tuando quindi la somministrazione lecita di lavoro.

• Definizione (art. 2 comma 1 lettera a) La somministrazione di lavoro consiste nella fornitu-ra professionale di manodopera sia a tempo determi-nato sia a tempo indeterminato.

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regola generale (una che vieta la somministrazioneirregolare, l’altra che ammette la somministrazioneconforme alle regole poste dall’ordinamento)3.L’opinione non può essere condivisa, come non lacondivide la sentenza che si annota (Cass. S.U.22910/2006). Infatti, non vi può essere dubbio sulfatto che il nuovo sistema, come il precedente, postu-la un generale divieto di somministrazione di lavoroaltrui. È vero che il D. Lgs. n. 276 del 2003 non lodichiara espressamente, ma che le cose stiano così siricava, prima di tutto, dal fatto che solo soggettiautorizzati possono svolgere attività professionale disomministrazione di lavoro altrui (cfr. art. 20, com-ma 1, D. Lgs. n. 276 del 2003) e, poi, da tutte quel-le prescrizioni della nuova normativa il mancatorispetto delle quali rende illecita la somministrazio-ne, con conseguente applicazione – come in prece-denza – di una sanzione civile in capo all’utilizzato-re (art. 27, comma 1, D. Lgs. n. 276 del 2003), diuna sanzione penale e/o – questa è una novità –amministrativa in capo al somministratore e all’uti-lizzatore della manodopera (artt. 18 e 28 D. Lgs. n.276 del 2003). Anche il distacco, che altro non è cheuna particolare ipotesi di somministrazione lecita,presuppone il generale divieto di somministrazione,come dimostra il fatto che può essere effettuato soloa determinate condizioni (cfr. art. 29 D. Lgs. n. 276del 2003) e che, ove queste non siano rispettate, èprevista l’applicazione in capo all’utilizzatore dellamedesima sanzione civile disposta per la sommini-strazione irregolare (art. 27, comma 4 bis, D. Lgs. n.276 del 2003). L’opinione trova conforto, del resto,

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(a cura di), Lavoro e diritti dopo il D. Lgs. 276/2003, Bari, 2004,pag. 97. Adotta questa impostazione, a commento della sentenza chesi annota, L. Ratti, op. cit., pag. 282.3 Così L. Corazza, Contractual integration e rapporti di lavoro,Padova, 2004, pagg. 26, 35 e 222 e segg.

4 F. Scarpelli, Articoli 27-28. Interposizione illecita, somministra-zione irregolare, somministrazione fraudolenta, in G. Ghezzi (acura di), Il lavoro tra progresso e mercificazione, Roma, 2004, pag.152; L. Zappalà, Verso un nuovo assetto dei rapporti interpositori.Prime riflessioni sulla tipizzazione del contratto di somministrazio-ne di lavoro, in Dir. Rel. Ind., 2004, pag. 271.5 Cass., Sez. Un., 26 ottobre 2006, n. 22910, in Lav. Giur., 2007,pag. 271; Cass. pen., 1 febbraio 2005, n. 15579, in Lav. Giur.,2005, pag. 957.6 Fonte D.P.L. di Modena.

• Ambito di attività distribuito sull’intero terri-torio nazionale e comunque non inferiore a 4 regioni;

• Deposito cauzionale di euro 350.000 a ga-ranzia dei crediti dei lavoratori e crediti contributividegli enti previdenziali;

• La regolare contribuzione ai fondi per la for-mazione e l’integrazione del reddito di cui all’art. 12;

• Nel caso di cooperative di produzione e lavo-ro la presenza di almeno 70 soci e tra di essi, comesocio sovventore, almeno un fondo mutualistico per lapromozione e lo sviluppo della cooperazione;

• L’indicazione della somministrazione comeoggetto sociale prevalente, anche se non esclusivo.

I requisiti richiesti per l’iscrizione all’albo come agen-zia di somministrazione di lavoro a tempo indetermi-nato abilitata allo svolgimento di tutte le attività pre-viste dall’art. 20 – art. 4 , comma 1 lett. b) sono:

• La sede legale o una sua dipendenza nel ter-ritorio dello Stato o di altro Stato membro dell’U.E.;

• La disponibilità di uffici in locali idonei allospecifico uso e di adeguate competenze professionali(tali caratteristiche saranno determinate con DecretoMinisteriale da emanarsi entro 30 giorni);

• Requisiti morali degli amministratori odirettori generali o dirigenti muniti di rappresentanzao soci accomandatari;

• Nel caso di soggetti polifunzionali, presenzadi distinte divisioni operative, gestite con strumenti dicontabilità analitica, tali da consentire di conosceretutti i dati economico-gestionali specifici;

• L’interconnessione con la borsa continuanazionale;

• Il rispetto delle disposizioni previste dall’art.8 a tutela dei lavoratori (norme privacy);

• Capitale versato di euro 350.000 ovvero ladisponibilità di euro 350.000 tra capitale versato eriserve indivisibili nel caso di cooperativa;

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• Requisiti (artt. 4 e 5)L’attività di somministrazione professionale di manodo-pera può essere svolta da società di capitale ovvero coo-perative o consorzio di cooperative, italiane o di altroStato membro della U.E., iscritte in apposito albo istitui-to presso il M.L.P.S., che prevede nel caso specifico duesezioni per la suddetta attività di somministrazione:

1. art. 4, comma 1 lett a)- Agenzie di sommi-nistrazione di lavoro abilitate allo svolgimento di tut-te le attività previste dall’art. 20;

2. art. 4, comma 1 lett b)- Agenzie di sommi-nistrazione di lavoro a tempo indeterminato abilitatea svolgere esclusivamente una delle attività di cuiall’art. 20, comma 3, lettera da a) a h);I requisiti richiesti per l’iscrizione all’albo come agen-zia di somministrazione di lavoro abilitata allo svol-gimento di tutte le attività previste dall’art. 20 – art.4, comma 1 lett. a) sono:

• La sede legale o una sua dipendenza nel ter-ritorio dello Stato o di altro Stato membro dell’U.E.;

• La disponibilità di uffici in locali idonei allospecifico uso e di adeguate competenze professionali(tali caratteristiche saranno determinate con DecretoMinisteriale da emanarsi entro 30 giorni);

• Requisiti morali degli amministratori odirettori generali o dirigenti muniti di rappresentanzao soci accomandatari;

• Nel caso di soggetti polifunzionali, presenzadi distinte divisioni operative, gestite con strumenti dicontabilità analitica, tali da consentire di conosceretutti i dati economico-gestionali specifici;

• L’interconnessione con la borsa continuanazionale;

• Il rispetto delle disposizioni previste dall’art.8 a tutela dei lavoratori (norme privacy);

• Capitale versato di euro 600.000 ovvero ladisponibilità di euro 600.000 tra capitale versato eriserve indivisibili nel caso di cooperativa;

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L’attenzione su queste due tipologie di contratti è, dasempre, molto alta a causa di abusi e non corretteapplicazioni.Partiamo dunque dalla definizione giuridica dell’ap-palto così come prevista dall’art. 1655 c.c. ove si spe-cifica che “per appalto s’intende il contratto con ilquale una parte (appaltatore) assume, con organizza-zione di mezzi necessari e con gestione a propriorischio, il compimento di un’opera o di un servizioverso un corrispettivo in denaro, a favore di un altrosoggetto (committente). Il sub appalto è un contrattocon il quale l’appaltatore cede ad un terzo (c.d. subappaltatore), necessariamente previa autorizzazionedel committente, l’esecuzione dell’opera o del serviziooggetto del contratto di appalto”.

Gli elementi propri del contratto d’appalto possonoessere sintetizzati come segue:

1) organizzazione dei fattori produttivi in capoall’appaltatore2) potere organizzativo e direttivo 3) rischio d’impresa

Analizziamoli singolarmente:

Organizzazione dei fattori produttivi in capo all’ap-paltatore

L’appaltatore deve poter disporre e coordinare unacomplessa organizzazione dei fattori produttivi deiquali non deve necessariamente avere la proprietà. Perfattori produttivi devono intendersi non solo quellimateriali, ma tutti, compresi gli immateriali necessariper l’esecuzione dell’opera o servizio. L’art. 29 del D.Lgs. 276/2003 chiarisce che l’organizzazione dei mez-zi può risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o

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• Deposito cauzionale di euro 200.000 agaranzia dei crediti dei lavoratori e crediti contributi-vi degli enti previdenziali;

• La regolare contribuzione ai fondi per la for-mazione e l’integrazione del reddito di cui all’art. 12;

• Nel caso di cooperative di produzione e lavo-ro la presenza di almeno 20 soci e tra di essi, comesocio sovventore, almeno un fondo mutualistico per lapromozione e lo sviluppo della cooperazione;

• L’indicazione della somministrazione comeoggetto sociale prevalente, anche se non esclusivo.(non è previsto ambito territoriale di attività)

Le predette Agenzie per il lavoro sono iscritte all’al-bo istituito con D.M. del 23/12/2003 e tenuto pressoil Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali –Direzione Generale per l’Impiego, l’Orientamento ela Formazione –, ed in particolare nella:

• Sezione I) – sono iscritte le agenzie di som-ministrazione di lavoro di tipo c.d. generalista, abili-tate allo svolgimento di tutte le attività di cui all’art.20 del D. Lgs. 276/03;Sezione II) – sono iscritte le agenzie di somministrazio-ne di lavoro di tipo c.d. specialista, abilitate allo svolgi-mento di una delle attività specifiche di cui di cui all’art.20 del D. Lgs. 276/03 dalla lettera a) alla lettera h).

1.4 Distinzioni tra Contratto di Appalto e Contrattodi Somministrazione di Lavoro7

I più recenti interventi in materia di appalti ci permet-tono di fare il punto su questa tipologia contrattualeriepilogando il quadro generale di riferimento e svi-luppando una comparazione con l’istituto della som-ministrazione di lavoro.

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7 Cfr. G.F. Cassano Altalex, Portale giuridico online 15/12/2009.

dedotta in contratto. Sarà cura di quest’ultimo, tra-mite le proprie strutture interne, renderle note al per-sonale che dovrà essere mandato presso l’aziendacommittente. Tradotto in termini operativi questosignifica che il responsabile dell’azienda appaltatriceo personale con caratteristiche equivalenti, deve pre-senziare alle operazioni d’ingresso del proprio perso-nale presso la committente, verificando direttamentele modalità di esecuzione delle attività, e i risultati, inmodo da intervenire tempestivamente, svolgendodirettamente e personalmente l’attività di controllo.Tale processo assicura anche l’effettivo svolgimentodel potere direttivo e disciplinare da parte dell’azien-da appaltatrice; poteri che diversamente sarebberoesercitati direttamente dalla committente.

Rischio d’impresa

Perché l’appalto possa essere considerato legittimooccorre anche che l’appaltatore si assuma il rischiod’impresa, intendendo non l’esclusivo rischio legatoai rapporti di lavoro, bensì il rischio complessivo deirapporti esistenti nei confronti di tutti i terzi portato-ri di autonomi interessi; rischio che non deve esseredirettamente in carico al committente. L’autonomiadell’appaltatore deve essere molto ampia, rispettoalle ingerenze della società committente, privilegian-do le scelte organizzative interne adeguate per il rag-giungimento del risultato oggetto del contratto. L’er-rore che spesso viene riscontrato durante le ispezionida parte degli organi di vigilanza in tema di appaltoè proprio la “sudditanza” dell’appaltatore nei con-fronti della società committente che, avendo interes-se diretto al compimento dell’opera o del servizio,detta totalmente l’organizzazione dei fattori dellaproduzione della società appaltatrice al punto di svol-gere un controllo tale da diventare pura direzione.

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del servizio dedotto in contratto, dall’esercizio delpotere organizzativo e direttivo nei confronti deilavoratori utilizzati nell’appalto e per l’assunzione,da parte dell’appaltatore, del rischio d’impresa. Nul-la viene specificato circa la natura dei fattori o mezzinecessari o sulla proprietà degli stessi. Questo per-mette di considerare le seguenti ipotesi circa la titola-rità dei beni:

1) beni di proprietà dello stesso appaltatore 2) beni di proprietà dell’appaltante 3) beni di proprietà di un terzo

Tale formulazione ha modificato quanto contenutonell’art. 1 della legge n. 1369 del 23/10/60 ove eraprevisto che “è considerato appalto di mere prestazio-ni di lavori ogni forma di appalto o subappalto, ancheper esecuzione di opere o servizi, ove l’appaltatoreimpieghi capitale, macchine e attrezzature fornite dal-l’appaltatore, quand’anche per il loro uso venga cor-risposto un compenso all’appaltatore”. Oggi l’importanza della proprietà esclusiva dei mezzidi produzione da parte dell’appaltatore, soprattuttonell’appalto di servizi, è marginale, mentre è rilevantel’organizzazione degli stessi. Nell’appalto di servizil’organizzazione dei fattori della produzione non puòesaurirsi nella semplice selezione della manodopera dainviare presso l’azienda committente, ma deve manife-starsi con atti reali, valutabili o riconoscibili8.

Potere organizzativo e direttivo

L’azienda committente deve inoltrare in modo chiaroed analitico alla direzione dell’appaltatore tutte ledirettive e specifiche circa lo svolgimento dell’attività

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8 In questo senso Tribunale di Firenze sentenza 23 aprile 2002.

lavoro, mediante l’esercizio dei poteri direttivo ed orga-nizzativo. Diversamente la giurisprudenza in vari pro-nunciamenti ha cercato di rinvenire gli elementi identi-ficativi del rapporto per qualificarlo pervenendo spessoa sentenze sfavorevoli alle parti con riqualificazione delcontratto stesso. Il risultato è che anche esempi di con-tratto “d’appalto” come il facchinaggio o le pulizie nonpossono sentirsi scevri da rischi di riqualificazione inassenza dell’esercizio diretto ed effettivo del potere diret-tivo ed organizzativo da parte dell’appaltatore. Al con-tratto d’appalto è applicabile, in virtù dell’art. 84 del D.Lgs. 276/2003, la procedura di certificazione previstadal Capo I del Titolo VIII, sia in fase di stipulazione chein fase di attuazione del relativo programma negoziale9.

Evidenziati dunque gli elementi distintivi del contrattodi appalto andiamo a verificare quali sono quelli checaratterizzano la somministrazione di Lavoro.Con il contratto di somministrazione un’impresa auto-rizzata alla somministrazione mette a disposizione diun’altra impresa (utilizzatore) un lavoratore assuntodalla prima impresa. Si tratta di un rapporto triangola-re considerata l’esistenza dei legami tra l’azienda cheassume il lavoratore, l’azienda che lo utilizza effettiva-mente, e le due aziende tra loro. I rapporti contrattualiche vengono ad esistere nello stesso momento sono:a) contratto di lavoro tra lavoratore e somministrato-re, tutelato dal diritto del lavoro; b) contratto di somministrazione tra il somministra-tore e l’impresa utilizzatrice, tutelato dalle norme deldiritto privato commerciale.Con l’art. 20 del D. Lgs. 276/2003 è stata superatala limitazione dei rapporti a tempo determinato

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Discorso diverso è quello riferito agli obblighi inmateria di sicurezza; infatti per poter ridurre al mini-mo i rischi propri delle attività lavorative oggetto delcontratto di appalto di servizi, l’appaltatore e il com-mittente sono tenuti ad adempiere ad una serie diobblighi coordinandosi tra loro sia per lo scambiodelle informazioni sia per la definizione dei protocol-li di applicazione e verifica delle misure attenuate. Intal senso le attività possono essere sintetizzate in:a) informazione circa le lavorazioni da svolgere, gliimpianti o macchinari utilizzati e processi produttivicon i relativi rischi; b) Specifica delle misure di prevenzione ed emergen-za adottate in relazione ai rischi della propria attivitàe dell’attività della committente;c) Coordinamento tra le reciproche strutture di pre-venzione ed emergenza per l’integrazione dei piani diprevenzione ed emergenza; d) Verifica della corretta applicazione dei dettati deipiani di emergenza e prevenzione e applicazione deicorrettivi se necessari.

La mancanza di uno dei requisiti fondamentale delcontratto d’appalto lo rende illegittimo trasforman-dolo di fatto in un contratto di somministrazione dilavoro illegittimo.Come spesso è accaduto nel Diritto del Lavoro, laGiurisprudenza ha colmato le lacune interpretative,generando in qualche caso ulteriori dubbi sulla cor-retta sussistenza degli elementi tipici ed identificati-vi di un genuino contratto d’appalto di servizi. Infat-ti il legislatore nel tentativo di non “ingessare” que-sto rapporto ha posto l’attenzione non tanto sullapresenza di una organizzazione qualificata di mezzi eservizi da parte dell’appaltatore, ma sull’effettivocontrollo che su tale entità produttiva è in grado diassicurare quanto a forza lavoro presente sul posto di

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9 Normativa di riferimento: D. Lgs. 10-09-2003 n. 276 C.C. Artt.1406-1655-1665-1676-2112-2119-2127 Legge n. 196/1997 Leggen. 448/2001 art. 44.

5) Trattamento economico non inferiore a quello pra-ticato per gli altri lavoratori dell’azienda utilizzatricein base al c.c.n.l. applicato; 6) Esercizio dei diritti sindacali previsti per la tipolo-gia dell’azienda somministratrice.

Elementi qualificanti il rapporto tra impresa utilizza-trice e lavoratore:1) Potere direttivo in capo all’utilizzatore; 2) Svolgimento congiunto con l’azienda sommini-stratrice dei servizi di protezione e sicurezza, con atti-vità primaria di quest’ultima e secondaria da partedella azienda utilizzatrice.

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mediante l’introduzione dello staff leasing, che risul-ta ora essere un rapporto a tempo indeterminato.Le imprese di somministrazione per poter svolgere laloro attività devono essere autorizzate dal Ministero delLavoro, possedere dei requisiti fissati dalla legge, edessere iscritte nell’elenco, tenuto a cura del Ministerostesso. Il lavoratore gode di tutte le tutele previste daldiritto del lavoro e dalla contrattazione collettiva per ilrapporto con l’impresa somministratrice, che regolar-mente è tenuta al pagamento delle retribuzioni e istitu-ti indiretti mentre i poteri organizzativo e direttivorestano di competenza dell’impresa utilizzatrice.Rapporto tra azienda di somministrazione ed aziendautilizzatrice:

• La forma del contratto è rigorosamente scrit-ta ad substantiam con contenuto minimo obbligatorio;

• Rimborso da parte dell’azienda utilizzatricedegli oneri retributivi e contributivi sostenuti dal-l’azienda di somministrazione;

• L’utilizzatore deve farsi carico degli obblighiretributivi e contributivi a favore del lavoratore oveil somministratore non adempia;

• Il contratto tra l’azienda somministratrice equella utilizzatrice può prevedere un rapporto a tem-po indeterminato, determinato o un successione dicontratti a tempo determinato.

Elementi qualificanti il rapporto di lavoro tra som-ministratore e lavoratore:1) Il lavoratore temporaneo è a tutti gli effetti unlavoratore subordinato con applicazione dell’art.2094 e seguenti del codice civile; 2) Il rapporto con l’azienda somministratrice puòessere a tempo determinato o indeterminato; 3) È possibile stipulare, per iscritto il patto di prova; 4) Esercizio del potere disciplinare su iniziativa del-l’azienda utilizzatrice;

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Diversamente e quasi inversamente l’appalto, artico-lo 1655 del codice civile, presuppone un soggetto cuispetta l’organizzazione dei mezzi ed il rischio del com-pimento di un’opera a favore del committente.È chiaro che l’appaltatore nell’organizzazione dei mezzidiviene ed è anche datore di lavoro dei propri dipendenti.Qualche passo argomentativo in più è invece necessa-rio per chiarire come la sorte di questi ultimi possainteressare anche il committente.Infatti, l’articolo 1372 del codice civile a proposito del-l’efficacia del contratto, stabilisce che lo stesso, puravendo forza di legge tra le parti, non produce diregola effetti nei confronti dei terzi, salvo che nei casiprevisti dalla legge.A questo punto, il nostro esame sarà rivolto a quelledisposizioni di legge che “espandono” al committen-te soggetto estraneo al rapporto di lavoro, gli obbli-ghi nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore.La particolarità della situazione giuridica che lega levicende contrattuali dei dipendenti dall’appaltatore allaposizione del committente è stata di recente affrontatadalla dottrina che ha usato per committente ed appalta-tore la significativa definizione di “datore di lavoro con-giunto11”. La responsabilità solidale del committentenegli appalti per le obbligazioni retributive, contributivefiscali appare come un’esigenza reale. Essa, infatti, trovariscontro anche in altri ordinamenti. In quello statuniten-se esiste un corrispondente nell’apparato rimediale dellaJoint Employment Doctrine, in forza della quale, «a dueentità, che restano separate dal punto di vista giuridico,sono ‘congiuntamente’ considerate quali ‘datori di lavo-ro’, tutte le volte in cui si accerti l’influenza di entrambesulle condizioni che modellano il rapporto di lavoro12».

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2.RAPPORTO DI LAVORO E APPALTO10

Normalmente quando si associano questi due termini,il pensiero di chi si occupa della materia del lavoro vaalla differenza tra appalto ed interposizione di mano-dopera o a quella tra appalto e somministrazione.È quest’ultimo, infatti, un argomento di carattereattuale collegato al tema della flessibilità del lavoroed ai recenti mutamenti normativi che hanno investi-to il diritto del lavoro.Minore attenzione è forse dedicata alle connessionitra l’appalto vero e proprio definito anche lecito, e laposizione dei dipendenti dell’appaltatore ed in parti-colare alle garanzie che il committente deve assicura-re a questi ultimi.Negli ultimi tempi questo particolare aspetto dellamateria ha registrato sensibili evoluzioni normative emerita pertanto particolare attenzione.Si intersecano in questo campo due contratti nomina-ti. Il contratto di lavoro ed il contratto di appalto.Il primo trova la propria definizione nella definizionedel prestatore di lavoro subordinato di cui all’artico-lo 2094 del codice civile. Questi è individuato nelsoggetto che si obbliga a prestare il proprio lavorosotto la direzione dell’imprenditore.

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10 Capitolo tratto da F. Petracci Obblighi dell’appaltante verso idipendenti dell’appaltatore in Il lavoro nella Giurisprudenza –UTET n. 4/2009 pag 345.

11 S. Locoratolo, Sull’azione diretta degli ausiliari dell’appaltatorenei confronti del committente, in Giur. Merito, 1995, 4, 739.12 Rescigno, Studi sull’accollo, Milano, 1958, 251.

diretta nell’ambito del codice civile è quella di cuiall’articolo 1595, mediante la quale, il locatore puòesperire azione diretta contro il subconduttore per esi-gere il prezzo della sublocazione, di cui questi sia anco-ra debitore al momento della domanda giudiziale.La peculiarità dell’azione comporta tutta una serie diconseguenze che, come vedremo, tendono a svincola-re l’azione dalle vicende del credito principale.Esamineremo la questione successivamente nel casodella cessione del credito.Ci chiediamo cosa succede qualora al committentecui si rivolgano i dipendenti dall’appaltatore inadem-piente, sia notificata una cessione di credito a favoredi un terzo soggetto.La giurisprudenza di merito15 basandosi principal-mente sulle peculiarità dell’azione ex articolo 1676già accennate ha ritenuto che la cessione a terzi delcredito dell’appaltatore nei confronti del committente,non è opponibile agli ausiliari dell’appaltatore cheabbiano proposto azione diretta nei confronti delcommittente ex articolo 1676 del codice civile. Diver-so appare però l’indirizzo del Giudice di legittimità16.Questi ritenendo che il committente che paga i dipen-denti dell’appaltatore, dopo che gli è stata notificatala cessione del credito, non è liberato dagli obblighinei confronti del cessionario, avvalla la tesi della vali-dità della cessione del credito avvenuto prima che ven-ga esperita l’azione ex articolo 1676 del codice civile.Secondo quest’ultimo indirizzo, il committente ètenuto a corrispondere il credito maturato dall’appal-tatore ai dipendenti di quest’ultimo nel solo caso incui la notifica della cessione del credito gli pervengadopo le richieste dei lavoratori.

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2.1 La posizione del committente quale “garante”della retribuzione. L’azione diretta

Nell’affrontare la situazione normativa che accomu-na nelle obbligazioni concernenti il rapporto di lavo-ro il committente all’appaltatore, partiremo dallaprevisione maggiormente datata. L’articolo 1676 delcodice civile prevede testualmente che: «coloro che,alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loroattività per eseguire l’opera o per prestare il serviziopossono proporre azione diretta contro il committen-te per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla con-correnza del debito che il committente ha verso l’ap-paltatore nel tempo in cui essi propongono la doman-da». Se precedentemente, si è parlato di estensione adopera della legge degli effetti del contratto di lavoroal committente. La previsione dell’articolo 1676 c.c.è peculiare nella propria definizione, e, come vedre-mo negli effetti che ne conseguono. Si tratta comedefinito espressamente dal codice di un’azione diret-ta. Di un’azione, quindi, che consente ad un soggettoche vanti un credito verso il proprio contraente, diagire verso un terzo con il quale non ha mai contrat-tato, in virtù di un rapporto preesistente instauratotra il proprio diretto contraente e lo stesso terzo13. Sideve inoltre ad autorevole dottrina l’elaborazione inquesto caso della figura dell’accollo ex lege14.Se questa ipotesi è esatta, allora ci troveremo di fron-te ad una forma di solidarietà passiva come previstadagli articoli 1292 e seguenti del codice civile, postoche sia il committente che l’appaltatore sono tenutialla medesima prestazione. Altro esempio di azione

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13 Mattiuzzo, Le nuove responsabilità del committente. Appaltatoree subappaltatore, in questa Rivista, 2007, 559.14 L. Corazza, Il modello statunitense dello “staff leasing e la soo-ministrazione di manodopera”: qualche appunto in prospettiva diuna riforma, in Dir. relaz. Ind., 2002, 553.

15 Tribunale di Venezia, 22 dicembre 2000, in D&L – Riv. crit. dir.lav., 2001, 467, con nota di Bulgarini D’Elci.16 Cass. 2 febbraio 2001, n. 1510.

L’azione ex articolo 1676 del codice civile è ritenutaesperibile anche dai dipendenti dal subappaltatoreverso i crediti che quest’ultimo ha maturato nei con-fronti dell’appaltatore. Tale orientamento è costanteed è confermato dalla più recente giurisprudenza dilegittimità20.I dipendenti dall’appaltatore possono agire ex artico-lo 1676 del codice civile anche nei confronti dellapubblica amministrazione committente.Tale orientamento, peraltro consolidato21, è statorecentemente confermato anche dal Giudice ammini-strativo22 che ha ritenuto come tale azione non siaincompatibile con l’articolo 351 della legge n. 2248del 1865 che limita la possibilità di sequestro sui cor-rispettivi degli appalti pubblici.È assodato invece, che l’azione ex articolo 1676 com-pete soltanto a quanti abbiano lavorato in quell’ap-palto per l’appaltatore come lavoratori dipendenti.La norma infatti espressamente ed esclusivamente fariferimento a coloro che abbiano prestato la loro atti-vità “alle dipendenze dell’appaltatore” e non vi è per-tanto dubbio che il riferimento veda come beneficia-ri esclusivamente i lavoratori dipendenti di cui all’ar-ticolo 2094 de codice civile. Trattandosi del resto dinorma speciale, appaiono improponibili eventualiforzature ed estensioni23.Per l’ammissibilità dell’azione ex articolo 1676 delcodice civile anche nei confronti della pubblica ammi-nistrazione committente, si è espresso anche il giudicedi legittimità24, ritenendo come l’articolo 1676 del codi-ce civile non sia incompatibile con la normativa concer-nente i contratti con le pubbliche amministrazioni.

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Può verificarsi anche nell’ambito dell’operatività del-l’articolo 1676 del codice civile che l’appaltatore giàinadempiente nei confronti dei propri dipendenti,fallisca.Si tratta in questo caso, di vedere se il credito del com-mittente nei confronti dell’appaltatore venga acquisitoall’attivo fallimentare ed in questa sede debbano pureessere trasferite le azioni dei dipendenti dall’appaltato-re, o se invece, possa proseguire l’azione ex articolo1676 volta all’autonomo recupero del credito.La Suprema Corte17, ha ritenuto come in simile casol’azione ex articolo 1676 non sia improcedibile, inquanto autonoma e diretta e quindi, sottratta allevicende dell’appalto. L’indirizzo giurisprudenziale èconfermato da recente pronuncia18 che ha ancorauna volta precisato come scopo dell’azione ex arti-colo 1676 del codice civile sia proprio quello di sot-trarre i crediti retributivi al rischio dell’insolvenzadel datore di lavoro. L’applicabilità dell’articolo1676 del codice civile è comunque subordinataall’esistenza di un credito dell’appaltatore nei con-fronti del committente. L’azione può essere esperitasolo sino a quando il committente non abbia pagatol’appaltatore. È però sufficiente per determinare ildiritto e la conseguente indisponibilità della sommache i dipendenti dall’appaltatore si rivolgano, anchein via stragiudiziale al committente per ottenere ilpagamento del dovuto.Tanto è stato stabilito di fronte alla comunicazioneinviata dai dipendenti dell’appaltatore che conveni-vano il committente innanzi alla commissione diconciliazione in sede stragiudiziale19.

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17 Cass. 10 marzo 2001, n. 3559, in Mass. Giur. Lav., 773, con notadi Caiafa.18 Cass. 24 ottobre 2007, n. 22304.19 Cass. 19 aprile 2006, n. 9048.

20 Cass. 19 marzo 2008, n. 7384.21 Cass. 10 marzo 2001, n. 3559.22 TAR Sicilia – Palermo, 1 febbraio 2006, n. 291.23 Petracci, Il rapporto di lavoro nell’appalto, Padova, 2003, 119.24 Cass. 19 aprile 2006, n. 9048.

un termine di decadenza di un anno dalla cessazionedell’appalto per l’esercizio dei diritti nei confrontidell’appaltante.Attualmente il vincolo di solidarietà tra appaltante edappaltatore è affidato all’articolo 29 del D. Lgs. n.276/2003. Il comma 2 di questo articolo prevede chein caso di appalto di opere o di servizi il committen-te imprenditore o datore di lavoro è obbligato in soli-do con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli even-tuali ulteriori subappaltatori entro il limite di dueanni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ailavoratori i trattamenti retributivi e i contributi pre-videnziali dovuti.È dunque abolita la parità di trattamento, ma il vin-colo ha avuto una generale e completa estensione. Siverifica in tal modo, ed è marcata dalla dottrina, perquanto riguarda l’abolizione della parità retributiva,una differenza di trattamento tra il lavoratore som-ministrato che avrà diritto alla parità di trattamentonell’ambito dell’impresa utilizzatrice e il dipendentedell’appaltatore che, anche in situazioni simili allasomministrazione, come nel caso degli appalti di ser-vizi, non godrà di tale diritto. La dottrina26 ha messo in dubbio in proposito lalegittimità costituzionale dell’articolo 29 del D. Lgs.n. 276/2003 in relazione all’articolo 3 della Costitu-zione. È stato in proposito anche notato come l’arti-colo 3, comma 3, del D. Lgs. n. 72/2000, attuativodella direttiva 96/71 CE in materia di distacco deilavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi,prevede il rispetto della regola paritaria nel caso diappalti di servizi da eseguirsi all’interno di imprese dialtre nazioni. Ne consegue in tal modo, secondo la

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2.2 L’obbligazione solidale tra committente e appal-tatore per il pagamento dei crediti retributivi e previ-denziali ai dipendenti

La garanzia del credito retributivo e contributivo,oltre ad essere affidata alla speciale azione diretta cuisi è fatto cenno, trova riscontro in apposta normativache per quanto riguarda la prestazione resa dai dipen-denti dall’appaltatore accomuna nel vincolo solidaledi responsabilità il committente e l’appaltatore.Sino all’entrata in vigore del D. Lgs. n. 276/2003, laL. 1369/1960 che trattava del divieto di interposizio-ne di manodopera, disciplinava per gli appalti veri epropri gli obblighi del committente nei confronti deidipendenti dell’appaltatore.L’articolo 3 della legge n. 1369/60 stabiliva la respon-sabilità solidale del committente e dell’appaltatoreper la corresponsione ai dipendenti di quest’ultimodel trattamento economico e previdenziale. Tale ipo-tesi prevedeva pure la parità di retribuzione tra idipendenti del committente e quelli dell’appaltatore aparità di mansioni. La previsione però era limitata ailavori appaltati nell’ambito dell’azienda ed inoltreescludeva diversi tipi di lavorazioni.L’evoluzione giurisprudenziale finiva con l’applicarela solidarietà e la parità retributiva agli appalti rien-tranti nel ciclo produttivo aziendale. Era così attuatauna interpretazione evolutiva dell’articolo 3 legge n.1369/60. Il giudice di legittimità25 affermava infattiche l’espressione “all’interno delle aziende” non dove-va intendersi come mero riferimento topografico, ben-sì nel senso che l’attività dell’appaltatore debbariguardare un settore dell’organizzazione tecnica pro-pria dell’impresa concedente l’appalto. L’articolo 4dell’ormai abrogata legge n. 1369/60 stabiliva inoltre

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25 Cass. 5 aprile 2000, n. 4237.

26 Andreoni, Impresa modulare, trasferimenti d’azienda, appaltiinterni: La soft law sul ciclo di produzione, in Ghezzi (a cura di), Illavoro tra progresso e mercificazione, Roma, 2004.

il datore di lavoro, che benefici di agevolazioni eco-nomico-finanziarie nei rapporti con lo Stato e gli entipubblici, di praticare nei confronti del personaledipendente condizioni non inferiori a quelle previstedal c.c.n.l. di categoria) costituisce una clausola afavore di terzi, che attribuisce ai lavoratori un auto-nomo diritto soggettivo non all’applicazione direttadi tutto il contratto collettivo di categoria (non com-portando detta clausola una estensione dell’efficaciasoggettiva del contratto), bensì al rispetto del tratta-mento minimo previsto dal suddetto contratto. Lastessa Corte con la medesima sentenza stabiliva purei criteri per l’individuazione del contratto di riferi-mento. La già menzionata sentenza stabiliva la neces-sità del riferimento alla categoria prevista dall’art.2070 c.c. (Nel caso, ai lavoratori utilizzati nel servi-zio di rimozione delle auto in sosta appaltato dalcomune si è ritenuto applicabile il contratto stipulatoper il servizio del soccorso stradale).La Corte29 precisava inoltre che l’art. 36, L. 20 mag-gio 1970, n. 300, stabilisce l’obbligo a carico delloStato e degli enti pubblici di inserire, nei provvedi-menti di agevolazione economico-finanziaria e neicapitolati d’appalto attinenti all’esecuzione di operepubbliche, una clausola che fissi esplicitamente l’ob-bligo per il beneficiario o per l’appaltatore di applica-re o far applicare, nei confronti dei lavoratori dipen-denti, condizioni non inferiori a quelle risultanti daicontratti collettivi di lavoro della categoria e dellazona. La stessa Corte poi precisava che il corrispon-dente obbligo (concernente l’applicazione di condi-zioni normative e retributive non inferiori a quellepreviste dai contratti collettivi applicabili) gravantesull’imprenditore beneficiario od appaltatore osubappaltatore non operava però di diritto, ma era

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dottrina appena citata, che un imprenditore cheintenda concedere in appalto un servizio sarà obbli-gato a rispettare un principio di parità di trattamen-to nel caso in cui l’impresa appaltatrice si trovi in unostato diverso dall’Italia, mentre sarà tenuto a corri-spondere unicamente i trattamenti retributivi e con-tributivi dovuti nel caso in cui l’impresa abbia sede inItalia. In tal modo secondo la dottrina27, si verifiche-rebbe anche una grave forma di distorsione della con-correnza sul piano comunitario.In tema di parità di trattamento nell’ambito degli appal-ti, non va dimenticato che la legge 20 maggio 1970, n.300 (Statuto dei Lavoratori) all’articolo 36 (Obblighidei titolari di benefici accordati dallo Stato e degli ap-paltatori di opere pubbliche) stabilisce che: «Nei prov-vedimenti di concessione di benefici accordati ai sensidelle vigenti leggi dallo Stato a favore di imprenditoriche esercitano professionalmente un’attività economicaorganizzata e nei capitolati di appalto attinenti all’ese-cuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clau-sola esplicita determinante l’obbligo per il beneficiarioo appaltatore di applicare o di far applicare nei con-fronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferio-ri a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavorodella categoria e della zona».In sostanza negli appalti di opere pubbliche, è stabilitol’obbligo per le parti di inserire nel capitolato d’appal-to una clausola che preveda l’obbligo per l’appaltatoredi applicare nei confronti dei propri dipendenti condi-zioni non inferiori a quelle dei contratti di categoria.La giurisprudenza28 ha precisato il contenuto e glieffetti di questo obbligo. Essa ha ritenuto che lacosiddetta clausola sociale (prevedente l’obbligo per

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29 Cass. 5 giugno 1997, n. 5027.

27 M.G. Greco, L’obbligazione solidale negli appalti dopo la rifor-ma del mercato del lavoro, in questa Rivista, 2004, 921.28 Cass., sez. lav., 25 luglio 1998, n. 7333.

All’entrata in vigore del D. Lgs. n. 276/2003, il vin-colo di solidarietà di cui all’articolo 29, comma 2, eracosì configurato: «In caso di appalto di servizi il com-mittente imprenditore o datore di lavoro è obbligatoin solido con l’appaltatore, entro il limite di un annodalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavo-ratori i trattamenti retributivi e i contributi previden-ziali dovuti». La norma appariva così ristretta agliappalti di servizi ed il termine di decadenza è fissatoin un anno. Poco dopo, entrava in vigore il D. Lgs. 6ottobre 2004, n. 251 contenente una serie di corretti-vi al D. Lgs. n. 276/2003 (Legge Biagi). Vi si leggeall’articolo 6 comma 1: «1. All’articolo 29 del decre-to legislativo, il comma 2 è sostituito dal seguente: 2.Salvo diverse previsioni dei contratti collettivi nazio-nali di lavoro stipulati da associazioni dei datori eprestatori di lavoro comparativamente più rappre-sentative, in caso di appalto di opere o di servizi ilcommittente imprenditore o datore di lavoro è obbli-gato in solido con l’appaltatore, entro il limite di unanno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ailavoratori i trattamenti retributivi e i contributi pre-videnziali dovuti».La solidarietà era così estesa anche all’appalto di ope-re, ma in generale essa diviene derogabile ad operadella contrattazione collettiva.Successivamente, entra in vigore la legge n. 296/2006che al comma 911 dell’articolo 1, apporta significati-ve modifiche all’articolo 29 del D. Lgs. n. 276/2003,così prevedendo: «L’articolo 29, comma 2, del decre-to legislativo 10 settembre 2003, n. 276, è sostituitodal seguente:“2. In caso di appalto di opere o di servizi il commit-tente imprenditore o datore di lavoro è obbligato insolido con l’appaltatore, nonché con ciascuno deglieventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di dueanni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai

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condizionato dall’effettivo inserimento della suddetta“clausola sociale” nel provvedimento di concessionee nei capitolati di appalto. Ne consegue, stabiliva lacitata giurisprudenza, che nell’ipotesi di omessainserzione della suddetta clausola non è configurabi-le un diritto dei dipendenti di fruire del trattamentominimo previsto dalla contrattazione collettiva soprarichiamata, dovendosi escludere che possa trovareapplicazione, nella fattispecie, lo strumento di inte-grazione contrattuale previsto dall’art. 1339 c.c. Suc-cessivamente la stessa Corte30 precisava e delimitaval’ambito di applicazione della norma precisando cheessa si riferisce al trattamento dei dipendenti dell’ap-paltatore, e non può essere invocata ai fini dell’appli-cazione di clausole della contrattazione collettiva cheprevedano l’obbligo dell’appaltatore medesimo diassumere i lavoratori già dipendenti da precedenteappaltatore.Nonostante la sostanziale semplicità e chiarezza del-la norma che stabilisce la responsabilità solidale dicommittente ed appaltatore per gli obblighi retributi-vi, essa è il frutto di ripetuti e ravvicinati interventi ilcui susseguirsi andrà opportunamente ricostruito.Numerosi in particolare e spesso convulsi, infatti,sono stati gli interventi normativi negli ultimi periodiin tema di solidarietà contributiva e di oneri solidalidi committente, appaltatore e subappaltatore neiconfronti degli istituti previdenziali e fiscali. Sonostate introdotte di recente molte norme e prescrizionifinalizzate a rafforzare sul piano del trattamento eco-nomico e della tutela del lavoro, la responsabilità delcommittente e del subappaltatore.Per prima cosa, merita attenzione l’evoluzione nor-mativa ed il perfezionamento del vincolo di solidarie-tà contenuto nell’articolo 29 del D. Lgs. n. 29/93.

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30 Cass. 22 aprile 2002, n. 5828.

Corte32 hanno ritenuto sussistere nell’ambito del-l’azione ex articolo 3 legge 1369/60 un caso di con-nessione soggettiva, ma non un’ipotesi di litisconsor-zio necessario. Già in precedenza la Suprema Corte,aveva affermato l’insussistenza del litisconsorzionecessario33.

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lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi pre-videnziali dovuti”».Scompare l’ipotesi di deroga da parte della contrattazio-ne collettiva. Il termine di decadenza è elevato a dueanni. Come vediamo inoltre, il regime della solidarietà èesteso anche ai dipendenti del subappaltatore nei con-fronti dell’appaltatore che in questo caso risulta esserecommittente. È questo il testo attuale: «In caso di appal-to di opere o di servizi il committente imprenditore odatore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore,nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappal-tatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’ap-palto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retribu-tivi e i contributi previdenziali dovuti». Va ricordato percompletezza ed a definizione di questa norma di legge,che il regime della solidarietà tra committente ed appal-tatore non trova applicazione qualora il committente siauna persona fisica che non esercita attività di impresa oprofessionale. La giurisprudenza di merito, nonostantele previsioni contenute nel D. Lgs. n. 276/2003 cheescludono in genere l’applicabilità del D. Lgs. n.276/2003 al rapporto di lavoro nel pubblico impiego,ha ritenuto che l’istituto della solidarietà tra committen-te ed appaltatore come previsto dall’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/2003 trovi applicazione pure nel caso in cuiil committente sia una pubblica amministrazione31. Come abbiamo già visto l’azione ex articolo 1676 delcodice civile non comporta il litisconsorzio necessariodei convenuti. Lo stesso potrebbe dirsi anche di quellaora esperibile sulla base dell’articolo 29 del D. Lgs. n.276/2003. Allo stato non esiste specifica giurisprudenza.Si può però affermare un tanto dalle esperienze giuri-sprudenziali maturate nella vigenza dell’articolo 3della legge 1369/60. Le Sezioni Unite della Suprema

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32 Cass., sez. un., 18 febbraio 2004, n. 3164.33 Cass. 16 aprile 1992, n. 4660.

31 Trib. Pavia, 29 aprile 2006, in D&L – Riv. crit. dir. lav., 2006,539, con nota di Capurro.

della gara: 1) ...– Cooperativa Sociale Sanitari Asso-ciati a r.l. per n. 40 infermieri da impiegare pressol’A.S.O S. G.B. e per n. 10 infermieri da impiegarepresso l’A.S.O O.I.R.M. S. Anna; 2) ...S.p.a per n. 40infermieri da impiegare presso l’A.S.O S.G.B. e per n.2 infermieri da impiegare presso l’A.S.O O.I.R.M. S.Anna; 3) G.V.S. – Soc. Cooperativa sociale per n. 40infermieri da impiegare presso l’A.S.O S. G.B. e pern. 23 infermieri da impiegare presso l’A.S.O AziendaO.I.R.M. S. Anna. L’Agenzie per il Lavoro Associate (A.P.L.A.), cui ade-riscono molteplici società di fornitura di lavoro tem-poraneo, due delle quali avevano partecipato allasopraindicata gara senza aggiudicarsela, il 19 aprile2005 notificavano il ricorso n. 557/2005all’A.S.O.S.G.B., chiedendo al T.A.R. del Piemontel’annullamento, previa sospensione, del suddettobando di gara a pubblico incanto, del capitolato spe-ciale di appalto, del capitolato generale d’oneri per lafornitura di beni e servizi e del conseguente contratto(eventualmente) stipulato.Si costituivano in giudizio l’A.S.O.S.G.B.,l’A.S.O.O.I.R.M. S. Anna ed i soggetti aggiudicatasila gara, affermando l’infondatezza del ricorso edeccependo, anche con memorie difensive:

• l’inammissibilità del ricorso per difetto dilegittimazione ed interesse ad agire dell’Associazionericorrente;

• la tardità dell’impugnativa;• l’irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso

per difetto di notifica all’A.S.O.O.I.R.M. S. Anna;• l’inammissibilità dell’intervento del Collegio

I.P.A.S.V.I. (Infermieri Professionali, Assistenti Sani-tarie, Vigilatrici d’Infanzia).

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3. PROBLEMATICHE RELATIVE

AGLI APPALTI PUBBLICI

3.1 Un caso concreto la Gara bandita per serviziinfermieristici dall’Azienda Sanitaria Sant’Orsola diTorino34.

Nella prima parte del presente lavoro abbiamo distintogli istituti contrattuali dell’Appalto e della Somministra-zione di Lavoro alla Luce della disciplina dettata dal D.Lgs. 276/03 e successive modifiche ed integrazioni. Oraintendiamo analizzare un caso concreto nel quale laPubblica Amministrazione, non applicando corretta-mente la vigente disciplina ha rischiato di aggiudicare unimportante appalto in modo non conforme.L’Azienda Sanitaria Ospedaliera (A.S.O.) “S. G. B.”di Torino con bando di gara pubblicato nella Gazzet-ta Ufficiale dell’Unione Europea n. 40 del 18 febbra-io 2005 ha indetto un pubblico incanto, con il crite-rio del prezzo più basso, per l’affidamento del servi-zio triennale di prestazioni infermieristiche, conimporto a base d’asta di euro 27.925.000,00 perl’A.S.O.S.G.B. di Torino ed euro 8.508.000,00 perl’A.S.O.O.I.R.M. S. Anna.Nella seduta pubblica del 16 marzo 2005, espletate leoperazioni di gara, venivano dichiarate aggiudicatarie

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34 Paragrafo tratto dal commento a cura dell’Avv. M. Cruciani pub-blicato sulla rivista Enti non profit – UTET n. 1/2007 pag. 49.

La ricorrente A.P.L.A. aveva assunto che la gara d’ap-palto aveva ad oggetto un contratto di somministra-zione di lavoro, riconducibile alla disciplina previstadalla legge 14 febbraio 2003, n. 30 e dal D. Lgs. 10settembre 2003, n. 276 (c.d. legge Biagi) e che, per-tanto, avrebbe dovuto essere prescritta, quale requi-sito di partecipazione alla gara, l’autorizzazioneministeriale allo svolgimento di fornitura e sommini-strazione lavoro (prescritta dagli artt. 4, 5 e 21 del D.Lgs. n. 276/2003) nonché la conseguente iscrizioneall’apposito Albo (istituito presso il Ministero dellavoro e delle politiche sociali dall’art. 1 del decretoMinistro del Lavoro e delle politiche sociali 23dicembre 2003, n.13608), subordinata alla verificadella sussistenza dei requisiti di cui agli artt. 4, 5, 3 e6 del D. Lgs. n. 276/2003. Siccome tale prescrizionenon era stata apposta nella lex specialis di gara, que-st’ultima e tutti gli atti conseguenti, veniva ritenutadall’A.P.L.A. illegittima. Il Collegio piemontese haprima di tutto voluto verificare se per l’esercizio del-l’attività di somministrazione di lavoro sono necessa-ri l’ottenimento della suddetta autorizzazione mini-steriale e la conseguente iscrizione al suddetto Albodelle agenzie per il lavoro. È giunto agevolmente adare conferma di tale necessità attraverso il tenoretestuale della relativa normativa.L’art. 20, comma 1, del D. Lgs. n. 276/2003, infatti,prevede che “Il contratto di somministrazione di lavo-ro può essere concluso da ogni soggetto, di seguitodenominato utilizzatore, che si rivolga ad altro sog-getto, di seguito denominato somministratore, a ciòautorizzato ai sensi delle disposizioni di cui agli artt. 4e 5”. Disposizioni, quest’ultime, che prevedono – nel-la sola parte d’immediato interesse – che “Presso ilMinistero del lavoro e delle politiche sociali è istituitoun apposito albo delle agenzie per il lavoro ai fini del-lo svolgimento delle attività di somministrazione,

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3.1.1 La sentenza n. 2711/2006 del TAR Piemonte

Con la sentenza n. 2711/2006, pubblicata il 27 giu-gno 2006, il T.A.R. del Piemonte, chiamato a pro-nunciarsi (nella parte saliente della controversia) sul-la illegittimità del suddetto bando di gara a pubblicoincanto per violazione degli artt. 4, 5, 20 e 21 del D.Lgs. n. 276/2003, disattendendo le argomentazioniesposte dalle parti resistenti, ha rilevato che tale gara,la quale formalmente prevedeva un appalto “perl’espletamento di prestazioni infermieristiche per unperiodo di 36 mesi” da parte di società esterne, ave-va sostanzialmente ad oggetto una fornitura di perso-nale infermieristico e, conseguentemente, non potevaessere aggiudicata alle società vincitrici perché privedei requisititi di legge previsti dal D. Lgs. n. 276/2003per la somministrazione di lavoro.Il Collegio giudicante ha rilevato che l’istituto dellasomministrazione di lavoro trova applicazione, siapure soltanto per rapporti di lavoro a tempo determi-nato, anche nelle Pubbliche Amministrazioni, le qua-li, dunque, sono tenute a rispettare quanto previstodagli artt. 4, 5 e 21 del decreto sopraccitato. Nel set-tore pubblico, quindi, l’affidamento dell’incarico perla somministrazione di lavoro può avvenire solo conla preventiva verifica che sussistono in capo alleimprese che concorrono alla gara i requisiti stabiliti ele condizioni richieste dalla speciale normativa, tracui l’iscrizione del soggetto fornitore all’Albo istitui-to e tenuto dal Ministero del Lavoro e PrevidenzaSociale. Sulla base di tali considerazioni il TAR delPiemonte ha accolto il ricorso avanzato dalle Agenzieper il Lavoro Associate (A.P.L.A.), offrendo interes-santi spunti di riflessione e giungendo a soluzionidegne di particolare attenzione, anche in considera-zione dei considerevoli risvolti pratici che ne possonoconseguire.

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contenuta all’art. 4 del medesimo decreto legislativonon sarebbe immediatamente efficace nelle more del-l’emanazione della normativa regolamentare diattuazione. I giudici amministrativi hanno motivatotale rigetto facendo notare che la normativa di attua-zione risulta già adottata in data 23 dicembre 2003mediante il decreto del Ministero del Lavoro e dellePolitiche Sociali, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 3marzo 2004, n. 53, con cui sono state individuate lemodalità di presentazione delle richieste di autorizza-zione per l’iscrizione all’Albo delle Agenzie per illavoro (in attuazione dell’art. 4, comma 2, del D. Lgs.n. 276/2003); nonché mediante il decreto del Mini-stero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 5 maggio2004, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 2 luglio2004, n. 153, con cui è stata introdotta la disciplinadi dettaglio in merito ai requisiti delle Agenzie per ilLavoro, in attuazione dell’art. 5, comma 1, del D.Lgs. n. 276/2003.

3.1.2 Presenza dei presupposti generali

Il Collegio piemontese è passato, quindi, a verificarel’applicabilità della suddetta disciplina sulla sommi-nistrazione di lavoro allo specifico caso posto alla suaattenzione. Nel procedere in tale direzione i giudiciamministrativi si sono mossi per gradi, riscontrando,preliminarmente, la presenza dei presupposti genera-li di applicazione di tale normativa e, successivamen-te, verificando se la fattispecie oggetto di causa possaeffettivamente essere inquadrata nello schema dellasomministrazione di lavoro.Quanto ai suddetti profili generali, un primo, impor-tante, aspetto problematico affrontato nella sentenzain esame è stato quello dell’operatività della suddettadisciplina nei rapporti di lavoro con le pubbliche

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intermediazione, ricerca e selezione del personale,supporto alla ricollocazione professionale…..”, ed,inoltre, che “Il Ministero del lavoro e delle politichesociali rilascia entro sessanta giorni dalla richiesta eprevio accertamento della sussistenza dei requisitigiuridici e finanziari di cui all’art. 5, l’autorizzazioneprovvisoria all’esercizio delle attività per le quali vie-ne fatta richiesta di autorizzazione, provvedendocontestualmente alla iscrizione delle agenzie nel pre-detto albo…” (art. 4); nel successivo articolo vengo-no disposte una serie di previsioni sui requisiti giuri-dici e finanziari richiesti alle Agenzie per il lavoro perl’iscrizione all’Albo di cui al suddetto art. 4. La pre-visione normativa, come si può ben vedere dalla suaformulazione, non dà luogo ad incertezze sul necessa-rio conseguimento preventivo della suddetta autoriz-zazione ministeriale e della conseguente iscrizioneall’apposito Albo per esercitare l’attività di sommini-strazione di lavoro. I suddetti requisiti giuridico-finanziari testimoniano l’intenzione del Legislatore dipredisporre un sistema di garanzie imperative, conambito tendenzialmente definito, per avere un rego-lare e legittimo funzionamento delle Agenzie per illavoro, al fine di assicurare una tutela “minima” ailavoratori interessati e di realizzare un corretto anda-mento del mercato del lavoro.Si evidenzia, inoltre, che le sole (limitate) deroghe alregime autorizzatorio stabilito per tali Agenzie, sonostate previste con riguardo a talune particolari tipo-logie di soggetti qualificati, per natura o per funzio-ni; ma il caso in esame, comunque, non è riconduci-bile nell’ambito di tali deroghe.In merito all’effettiva operatività della disciplina ine-rente la somministrazione di lavoro contenuta nel D.Lgs. n. 276/2003, si segnala che il TAR del Piemonteha respinto anche l’eccezione (avanzata dalla Coope-rativa Sanitari Associati) secondo cui la disciplina

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L’utilizzo del contratto di somministrazione nel casoin esame risulta, quindi, pienamente legittimato, tro-vandosi in presenza di un appalto pubblico avente adoggetto un “servizio di prestazioni infermieristiche”della durata di 36 mesi, rinnovabile per altri 36, valea dire di un appalto pubblico previsto per un tempodeterminato. Relativamente alla suddetta problema-tica, il Collegio ha chiarito, altresì, che il richiamoalla giurisprudenza formatasi con riferimento allanormativa previgente rispetto al D. Lgs. n. 276/2003,operato dalle parti resistenti, risulta inconferente,visto che con tale normativa, dando attuazione alladelega contenuta nella cd. “Legge Biagi”, si è realiz-zata una vera e propria riforma sistematica delladisciplina del mercato del lavoro, sia consentendomeccanismi contrattuali ed attività d’intermediazionee somministrazione in precedenza proibiti, sia preve-dendo penetranti controlli preventivi delle Agenzie dilavoro interinale, in chiave di tutela dei lavoratoriinteressati. Sempre rimanendo nell’ambito delle que-stioni di carattere generale, con la sentenza in com-mento si è anche rigettato il rilievo (avanzatodall’A.S.O.“S.G.B.”) secondo il quale la disciplinacontenuta nel D. Lgs. n. 276/2003, se applicata aglienti pubblici, comporterebbe la violazione del princi-pio dell’accesso ai pubblici uffici mediante concorso,visto che l’art. 27, comma 1 di tale normativa preve-de, in caso di somministrazione irregolare, la costitu-zione di un rapporto di lavoro a tempo indetermina-to. La violazione ipotizzata non sarebbe però confi-gurabile, tenuto conto che la nuova disciplina dellasomministrazione di lavoro si applica alle pubblicheamministrazioni con esclusivo riferimento ai rappor-ti di lavoro a tempo determinato, per i quali non ope-ra la previsione di cui al citato art. 27, comma 1.Di conseguenza, si può giungere a ritenere che in taleambito le norme contenute negli artt. 1, comma 2 e

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amministrazioni. Il Collegio ha osservato che sul pun-to esiste un dato normativo che sembrerebbe deporrein senso negativo verso l’ipotesi di utilizzo del contrat-to di somministrazione da parte della pubblica ammi-nistrazione. L’art. 1, comma 2, del D. Lgs. n.276/2003, infatti, prevede che “Il presente decreto nontrova applicazione per le pubbliche amministrazioni eper il loro personale” (previsione sulla quale le A.S.O.e le altre parti resistenti hanno basato un primo rilievod’infondatezza del ricorso). Il TAR ha anche rilevato,però, che il comma 9 dell’art. 86 (Norme transitorie efinali) del D. Lgs. n. 276/2003, dispone che “La previ-sione della trasformazione del rapporto di lavoro dicui all’art. 27, comma 1, non trova applicazione neiconfronti delle pubbliche amministrazioni cui la disci-plina della somministrazione trova applicazione soloper quanto attiene alla somministrazione di lavoro atempo determinato…”. Il contrasto tra il tenore lette-rale di tali previsioni normative, in realtà, è solo appa-rente e deve essere risolto attraverso i principi generalisui rapporti tra norme, risultando in tal modo il carat-tere generale della prima disposizione e quello specialedella seconda. Hanno chiarito il punto i giudici ammi-nistrativi evidenziando che con la previsione contenu-ta nel suddetto art. 1, comma 2, il Legislatore ha inte-so escludere un’applicazione generalizzata della disci-plina in esame alle pubbliche amministrazioni, ma nonha escluso, tuttavia, che singole previsioni normativetrovino applicazione anche ai rapporti di lavoroinstaurati con soggetti pubblici. Questa sarebbe, adavviso del TAR, la funzione della disposizione di cui alcitato art. 86, comma 9, il cui tenore testuale è talmen-te univoco da non lasciare alcun dubbio in meritoall’astratta applicabilità della disciplina in tema disomministrazione di lavoro a tempo determinatoanche ai procedimenti amministrativi tendenti all’in-staurazione di un siffatto modello contrattuale.

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TAR del Piemonte. Con la prima eccezione si conte-stava che allo stato attuale non sarebbe possibile affi-darsi alle Agenzie per il lavoro munite della solaautorizzazione provvisoria prevista dall’art. 4 del D.Lgs. n. 276/2003, come nel caso delle imprese iscrit-te all’A.P.L.A. Tale argomentazione viene subito acadere di fronte alla previsione contenuta nel suddet-to art. 4, il quale stabilisce che l’autorizzazione prov-visoria è requisito sufficiente all’esercizio dell’attivitàdi somministrazione lavoro. Con la seconda eccezione si assumeva l’inapplicabili-tà al caso di specie della disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 276/2003 perché l’art. 20, comma 3, prevede-rebbe un elenco dei servizi per i quali è ammessa lasomministrazione di lavoro, tra le quali non figuraquello di prestazioni infermieristiche. L’infondatezzadell’osservazione emerge, però, da quanto dispostonello stesso art. 20, comma 3, il quale precisa che ilsuddetto elenco si riferisce esclusivamente alla sommi-nistrazione di lavoro a tempo indeterminato, mentrel’appalto in questione riguarda un servizio a tempodeterminato. Il Collegio piemontese è passato, quindi,ad affrontare un aspetto particolarmente delicato edimportante: se la fattispecie oggetto di causa possaeffettivamente essere inquadrata nello schema dellasomministrazione di lavoro. Nel caso in cui si giungaa ritenere, infatti, che oggetto della gara (così comesostenuto dalle parti resistenti e dai cointeressati), siaun appalto di servizi, si potrebbe arrivare a conclusio-ni opposte rispetto a quelle cui è arrivato il TAR nel-la sentenza in esame e ritenere, così, legittima la rego-lamentazione della gara nella parte in cui non richia-mava, quali requisiti di partecipazione, il possesso del-l’autorizzazione ministeriale e l’iscrizione all’Albopreviste dagli artt. 4, 5 e 20 del D. Lgs. n. 276/2003,con conseguente inapplicabilità di tutte le norme digaranzia previste in quest’ultimo decreto legislativo.

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86, comma 9, del D. Lgs. n. 276/2003 escludono ilrischio di elusione dell’obbligo di assunzione concor-suale. Un altro aspetto di carattere generale affronta-to dal TAR del Piemonte è stato quello dell’identifi-cazione dei soggetti che rientrano nella categoria delc.d. ‘lavoratore somministrato’. Le parti resistentihanno mosso il rilievo che l’impiego della disciplinacontenuta nel D. Lgs. n. 276/2003 dovrebbe esserelimitato ai soli contratti di somministrazione di lavo-ro volti all’inserimento nel mercato di persone in cer-ca di prima occupazione, con particolare riferimentoalle fasce deboli; soggetti, quest’ultimi, che sarebberodiversi da quelli del caso di specie, essendo il bandodi gara rivolto a personale qualificato e munito dellaprofessionalità specifica propria delle prestazioniinfermieristiche. Anche tale osservazione è stata rite-nuta dal Collegio piemontese priva di fondamento e,quindi, respinta. Non è rilevabile, infatti, alcunadisposizione del D. Lgs. n. 276/2003 che contenga lalimitazione dell’estensione della categoria del c.d.“lavoratore somministrato” ipotizzata dalle partiresistenti. La normativa in esame, al contrario, sidichiara applicabile indistintamente a tutti i contrattidi somministrazione di lavoro (art. 20), di conseguen-za non assume alcun rilievo la pregressa qualificazio-ne professionale dei lavoratori interessati o il fattoche gli stessi siano in cerca di prima occupazione. Daparte del TAR è stato precisato, inoltre, che taleimpostazione è confermata dal fatto che è propriol’impiego dello schema della somministrazione dilavoro in sé a porre il “lavoratore somministrato” inposizione di oggettiva debolezza, a prescindere dal-l’eventuale possesso di una pregressa esperienza lavo-rativa o professionale, vista la precarietà del rappor-to contrattuale che gli viene offerto. Vi sono sullequestioni generali, infine, due altre eccezioni avanza-te dalle parti resistenti che sono state rigettate dal

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quanto compatibili con il provvedimento ammini-strativo, con preminenza del criterio di interpretazio-ne letterale rispetto a tutti gli altri, soprattutto neicasi (come quello in esame) di chiara formulazionedell’oggetto dell’appalto.Nel capitolato speciale veniva previsto, infatti, che“Oggetto dell’appalto è lo svolgimento presso i Presi-di ospedalieri delle Aziende S. G.B. di Torino eO.I.R.M. S. Anna delle prestazioni di assistenza infer-mieristica da parte di personale qualificato che dovràintegrarsi con il personale delle Aziende per garantireil regolare svolgimento delle attività essenziali”.Emerge chiaramente da tale previsione, quindi, che lastazione appaltante mirava a conseguire con la gara losvolgimento di “prestazioni di assistenza infermieristi-ca” da parte di “personale qualificato”, cioè presta-zioni lavorative. Il TAR del Piemonte ha conseguente-mente rilevato che la volontà delle A.S.O. resistentiera sostanzialmente quella di giungere ad integrare ilproprio personale interno, dimostratosi insufficiente,con altro esterno, per lo svolgimento di prestazioniproprie del primo, tanto è vero che i nuovi infermieridovevano “integrarsi con il personale dell’Azienda pergarantire il regolare svolgimento dell’attività assisten-ziale”; causa tipica, quest’ultima, dei contratti di lavo-ro subordinato a carattere temporaneo. Non si pote-va ravvisare nel caso di specie, quindi, la tipica logicadell’appalto di servizi, nel quale l’appaltante affidaall’appaltatore lo svolgimento di prestazioni connessead un preciso risultato, dovendosi riscontrare in esso,piuttosto, lo schema tipico della somministrazione dilavoro a tempo determinato, che si caratterizza per laricerca di lavoratori da utilizzare per i generici scopidel committente, in chiave d’integrazione del persona-le esistente in organico.Elementi a supporto della linea interpretativa assun-ta dal TAR del Piemonte sono stati individuati in

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Sul punto in questione il Collegio piemontese ha con-dotto una puntuale verifica dei dati normativi, vale adire dell’art. 29 e degli artt. 4, 5, 20 e 21 del D. Lgs.n. 276/2003 riguardanti, rispettivamente, le disposi-zioni fondamentali sulla disciplina degli istituti del-l’appalto e della somministrazione.

3.1.3 Presupposti specifici

Il TAR adito ha successivamente richiamato i datidella lex specialis di gara che ciascuna delle parti ave-va portato a sostegno delle proprie tesi, onde poterarrivare a verificare se quest’ultima delinei un rap-porto contrattuale con caratteristiche riconducibili alcontratto di somministrazione di lavoro, oppure, alloschema contrattuale dell’appalto di servizi. Lo svolgi-mento di tali attività ha condotto il Collegio piemon-tese a concludere che la fattispecie in esame deve esse-re inquadrata nello schema della somministrazione dilavoro e, come tale, è soggetta alla relativa disciplinadi settore.Nel giungere alla suddetta conclusione l’aspetto prin-cipale tenuto in considerazione (e ritenuto decisivodal TAR) è stato il dato letterale costituito dall’ogget-to dell’appalto, così come individuato dall’art. 1 delcapitolato speciale. Questa impostazione sembracondivisibile, tenuto conto che la giurisprudenzarecente – costantemente chiamata ad interpretare leclausole dei bandi nell’ambito di giudizi di impugna-zione promossi avverso questi ultimi ovvero avversoi successivi atti del procedimento di gara – apparemaggioritariamente orientata nel senso di qualificareil bando quale atto amministrativo di indizione dellaprocedura di evidenza pubblica che, come tale, sog-giace alle stesse regole dettate dagli art. 1362 e ss. delCodice civile per l’interpretazione dei contratti, in

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con riferimento ad una tariffa oraria media, restandoa carico del soggetto somministratore (l’impresaaggiudicataria) il pagamento degli oneri contributivie previdenziali, scelta che è avvenuta in piena confor-mità alle previsioni dell’art. 5, comma 2, lett. d) delD. Lgs. n. 276/2003, le quali hanno disposto che ilsomministratore è tenuto “al regolare versamento deicontributi previdenziali e assistenziali”. A rafforzarela suddetta convinzione del Collegio ha contribuitoanche la lett. h) del capitolato speciale di gara con cuiè stato previsto che “La fattura mensile dovrà essereaccompagnata dai documenti comprovanti il versa-mento dei contributi previdenziali ed assistenziali”.Con formulazione, inequivocabile, quindi, è statodisposto in capo all’aggiudicatario della gara l’oneredi allegare la documentazione dei suddetti versamen-ti, quale condizione per ottenere il pagamento delcorrispettivo mensile del servizio, onere che caratte-rizza il somministratore di lavoro.Muovendosi ancora sul piano dell’assetto economicodel rapporto, il TAR del Piemonte ha poi sostenutoche la posizione cui è pervenuto non è compromessadalla previsione nel capitolato di gara di alcune pre-stazioni accessorie, avendo queste carattere margina-le e quindi, non oggettivamente incompatibili con loschema della somministrazione di lavoro. Esse rive-stono certamente carattere secondario sul piano eco-nomico del rapporto e non incidono, così, in mododecisivo sull’equilibrio delle prestazioni. Le suddetteprestazioni accessorie sono state individuate nell’ob-bligo di “fornitura delle divise agli infermieri, illavaggio e la stiratura” e di “dare garanzia di conti-nuità di prestazione mantenendo l’assegnazione del-lo stesso operatore al medesimo servizio”, nella pre-visione che “l’azione disciplinare nei confronti deiprestatori di lavoro temporaneo sarà esercitata dallaDitta fornitrice” e che “la Ditta appaltatrice dovrà

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disposizioni del capitolato speciale d’appalto, le qualihanno lo scopo di garantire l’inserimento del nuovopersonale nella struttura organizzativa dell’enteappaltante, mediante regole che tendono ad assimila-re la posizione dei “lavoratori interinali” a quella deidipendenti in organico. Tra tali disposizioni sono sta-te richiamate: lett. E) in base alla quale “Le turnazio-ni verranno definite dai responsabili del settore epotranno subire variazioni estemporanee. L’orario dilavoro sarà definito sulla base della necessità, come daC.C.N.L. di comparto”; lett. M) in cui è previsto che“Il prestatore di lavoro dovrà svolgere la propria atti-vità secondo le istruzioni impartite dall’A.S.O. perl’esecuzione e la disciplina del rapporto di lavoro ed ètenuto all’osservanza di tutte le linee guida e protocol-li emanati dalle A.S.O.”; lett. P) ove si stabilisce che aisingoli lavoratori verranno forniti “i badges per larilevazione degli orari di bollatura”, utilizzati da tuttigli altri dipendenti dell’Azienda Sanitaria Ospedaliera;lett. S) ove si indica una serie di regole di comporta-mento, inerenti: “linee guida aziendali”, “osservanzadel segreto professionale, del regolamento aziendale edella tutela della privacy”, “Rispetto puntuale dellaprogrammazione dell’attività formulata dal Coordi-natore della Struttura Complessa”, “Rispetto delleindicazioni organizzative dei Coordinatori”. Dallesuddette disposizioni emerge anche la volontà dellastazione appaltante (quale utilizzatore) di riservarsi ilpotere direttivo ed organizzativo, nonché il controllodel nuovo “personale interinale” (in evidente sintoniacon la previsione contenuta nell’art. 20, comma 2, delD. Lgs. n. 276/2003).Ponendo l’attenzione sull’equilibrio economico delrapporto, un altro elemento è stato ritenuto impor-tante per poter ricondurre la fattispecie alla sommini-strazione di lavoro: il criterio di aggiudicazione scel-to con la lex specialis, costituito dal massimo ribasso

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presenza di una sorta di obbligazioni di mezzi e nondi risultato, di conseguenza, l’oggetto contrattuale èstrutturalmente incompatibile con quello dell’appal-to di servizi.

3.1.4 Conclusioni

La sentenza n. 2711/2006 emessa dal T.A.R. del Pie-monte, mutuando esperienze ed insegnamenti emersidalla dottrina e dalla giurisprudenza sviluppatesisoprattutto in ambito giuslavoristico, offre indicazio-ni e spunti interessanti per contribuire a definire glielementi distintivi del contratto di somministrazionedi lavoro e, conseguentemente, ad agevolare il rico-noscimento dell’interposizione illecita di manodope-ra, nelle molteplici forme che quest’ultima assume neicasi concreti, anche nel settore degli appalti pubblici.Questo potrebbe consentire, quindi, ad infonderemaggiori certezze in tale ambito e (forse) tutelare egarantire maggiormente i lavoratori in tutta una seriedi situazioni di esternalizzazione definite “ibride”,“imperfette” e, comunque, in tutti i casi di “utilizza-zione dubbia” dei lavoratori, oltre che (eventualmen-te) anticipare e/o evitare e/o ridurre il contenzioso chesi può sviluppare in tali casi.Tale sentenza risulta particolarmente rilevante ancheper l’ampio ambito di applicazione della stessa cheinteressa (frequentemente) anche il settore cooperativo.Può quindi affermarsi che la gara d’appalto aventecome oggetto principale prestazioni infermieristiche,ove queste consistono in obbligazioni di mezzi e nondi risultato, attiene ad un contratto di “somministra-zione di lavoro”. In tal caso, sia pure soltanto perrapporti di lavoro a tempo determinato, la gara d’ap-palto è riconducibile alla disciplina prevista dalla leg-ge 14 febbraio 2003, n. 30 e dal D. Lgs. 10 settembre

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nominare un responsabile reperibile tutti i giorni sul-le 24 ore, in grado di risolvere eventuali problemiconnessi all’espletamento del servizio…”, nella pre-visione che “per tutto il tempo di permanenza su areedi proprietà dell’A.S.O. o in uso alla stessa, la dittaaggiudicataria dovrà rispondere per tutti i danni adessa imputabili anche omissivi del proprio personale,per danni a persone o cose” e che “la ditta aggiudi-cataria è obbligata ad assicurare i prestatori di lavo-ro per gli infortuni e le malattie professionali previ-ste dal D.P.R. n. 1124/1965 e successive modificazio-ni ed integrazioni” ed, inoltre, che “il personalerichiesto dovrà essere già istruito e formato a curadell’Associazione fornitrice in relazione alle tipologiedelle attività da svolgere, garantendo uno standardqualitativo o quantitativo di attività conforme aquanto richiesto”. Tali prestazioni, ad avviso delCollegio contribuiscono in misura residuale a deter-minare l’equilibrio economico complessivo del rap-porto e, di conseguenza, non sono strutturalmenteincompatibili con lo schema della somministrazionelavoro.Di particolare importanza è, infine, la parte dellasentenza in esame in cui i giudici amministrativiaffermano che per passare dal contratto di sommini-strazione di lavoro al contratto d’appalto, “occorreche l’oggetto negoziale sia costruito in modo daattribuire – in modo rilevante e per elementi qualifi-canti l’intero rapporto – il rischio contrattuale all’ap-paltatore; una condizione, quest’ultima, che nel casodi specie non si realizza atteso che l’oggetto principa-le della prestazione è la “fornitura di lavoratori” eche il corrispettivo spettante alla società aggiudicata-ria è, almeno in via prevalente, legato alle ore dilavoro svolte, senza che assuma alcun rilievo il con-creto risultato conseguito allo svolgimento delle pre-stazioni lavorative”. Nel caso di specie ci si trova in

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4. LO PSEUDO APPALTO E LA

SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO35

L’istituto dello pseudo appalto ricorre quando, sottolo schermo di un appalto, l’appaltatore si limita adassumere e retribuire la manodopera impiegando leattrezzature ed i capitali apprestatigli dal commit-tente, in modo tale che quest’ultimo possa consegui-re le prestazioni di lavoro necessarie per la propriaattività d’impresa, facendo figurare i lavoratoricome dipendenti dallo (pseudo) appaltatore, a cari-co del quale vengono riversati gli obblighi e gli one-ri inerenti al rapporto di lavoro subordinato. La fat-tispecie era espressamente disciplinata dall’art. 1della l. 23.10.1960, n. 1369 (Divieto di intermedia-zione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro enuova disciplina dell’impiego di manodopera negliappalti di opere e di servizi). Secondo tale disposi-zione, era vietato all’imprenditore di affidare inappalto o in subappalto o in qualsiasi altra formal’esecuzione di mere prestazioni di lavoro medianteimpiego di manodopera assunta e retribuita dall’ap-paltatore o dall’intermediario, qualunque fosse lanatura dell’opera o del servizio. Il riferimento al ter-mine «manodopera» ha indotto qualcuno a ritenereche la legge proteggesse solo il lavoro manuale, ma

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2003, n. 276, disciplina che deve essere osservataanche dalle amministrazioni pubbliche, le qualipotranno ricorrere alle sole Agenzie appositamenteautorizzate a svolgere attività di somministrazione dilavoro.La relativa lex specialis deve prescrivere, quindi, qua-le requisito di partecipazione alla gara, l’autorizza-zione ministeriale allo svolgimento di fornitura esomministrazione di lavoro nonché la conseguenteiscrizione all’apposito Albo istituito presso il Ministe-ro del lavoro e delle politiche sociali, iscrizione che èsubordinata “alla verifica della sussistenza dei requisi-ti di cui agli artt. 3, 4, 5 e 6 del D. Lgs. n. 276/2003”.Sono queste, norme di garanzia da applicarsi esclusi-vamente alla “somministrazione di lavoro” e non,invece, ai contratti d’appalto di servizi.

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35 Tratto dall’articolo pubblicato da M. Bonomi su NGCC 2006 –parte seconda, pag. 481.

alla dissociazione tra la titolarità formale del rappor-to e la sua effettiva destinazione e cioè alla dissocia-zione fra l’autore dell’assunzione e l’effettivo benefi-ciario delle prestazioni lavorative.Con lo pseudo appalto, pertanto, si concreta una for-ma fraudolenta di interposizione nel rapporto di lavo-ro subordinato, giacché il servizio appaltato si riducealla fornitura di mere prestazioni di lavoro con elusio-ne delle norme poste a protezione dei lavoratori. Lagiurisprudenza della Suprema Corte ha spesso indivi-duato nell’appalto «a regia», ipotesi al limite della fat-tispecie delittuosa di cui alla l. n. 1369/1960 sul divie-to di intermediazione ed interposizione di lavoro (daultimo: Cass., 11.2.2005, n. 2752, cit.). Ci si è quindiposti il problema di distinguere il contratto di fornitu-ra di manodopera dal contratto di appalto.Per la sussistenza dell’appalto, occorre che l’appalta-tore provveda all’organizzazione dei mezzi necessarial conseguimento del risultato economico voluto dalcommittente (il compimento di un’opera o un servi-zio) e cioè procuri e organizzi il capitale, le macchine,le attrezzature, il lavoro occorrenti per il consegui-mento del risultato promesso, assumendone la gestio-ne a proprio rischio. A questo fine non occorre checapitali, macchine, attrezzature siano di proprietàdell’appaltatore, purché siano nella sua disponibilità,per cui è perfettamente valido un contratto d’appaltoin cui l’appaltatore si impegni al compimento diun’opera o di un servizio, procurandosi detti mezzida altri e provvedendo all’organizzazione di essi conla manodopera necessaria. Qualora appaltatore ecommittente siano entrambi dotati di una propriaorganizzazione di impresa, oppure nelle ipotesi in cuil’esecuzione dell’appalto non richieda l’utilizzazionedi consistenti mezzi materiali e non implichi l’impie-go di un’organizzazione complessa, ciò che distinguel’appalto dallo pseudo appalto è l’effettivo intervento

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la giurisprudenza ha esteso tale protezione a qualsia-si tipo di lavoro subordinato, anche se di carattereimpiegatizio36. Ai sensi del comma 3 dell’art. 1 dellal. n. 1369/1960, era considerato appalto di mere pre-stazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappal-to, anche per esecuzione di opere o servizi, ove l’ap-paltatore impiegasse capitali, macchine ed attrezzatu-re fornite dal committente, quand’anche per il lorouso venisse corrisposto un compenso al committente.L’assunzione di lavoratori da parte di imprenditori opseudo imprenditori, che, figurando solo formalmen-te come datori di lavoro, in realtà pongono a dispo-sizione di altri imprenditori le prestazioni relative, ecorrispondono ai dipendenti un trattamento econo-mico inferiore a quello che sarebbe loro spettato sefossero stati assunti direttamente dal beneficiarioeffettivo delle prestazioni medesime, costituisce unaforma particolarmente grave di duplice sfruttamentodei lavoratori: da parte del committente che retribui-sce le prestazioni di manodopera in misura inferiorea quella che sarebbe dovuta se i lavoratori fosserostati alle sue dirette dipendenze, e da parte dello pseu-do appaltatore, che lucra sulla differenza tra il corri-spettivo dell’appalto e le retribuzioni corrisposte aidipendenti, senza correre alcuna alea economica nel-l’esecuzione del contratto. Il fenomeno vietato coin-volge, quindi, tre parti: lo pseudo appaltante o com-mittente e cioè colui che conferisce l’incarico e usu-fruisce effettivamente dell’opera dei lavoratori, lopseudo appaltatore e cioè colui che riceve l’incaricoed assume e retribuisce i lavoratori ed i lavoratorimedesimi. Scopo della norma era quello di protegge-re i lavoratori da forme di sfruttamento conseguenti

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36 cfr. Cass., sez. un., 19.10.1990, n. 10183, in Foro it., 1992, I,523; Cass., 22.11.1985, n. 5800, in Mass. Giust. civ., 1985; Cass.,18.10.1983, n. 6093, in Giust. civ., 1984, I, 1867.

materia di occupazione e mercato del lavoro, di cuialla l. 14.2.2003, n. 30). Attualmente la fattispeciedell’appalto di mere prestazioni di lavoro è qualifica-ta come somministrazione di lavoro ed è regolatadagli artt. 20 ss. del D. Lgs. n. 276/2003. Tale norma-tiva rende lecita la fattispecie soltanto laddove siaeffettuata nel rispetto delle condizioni soggettive eoggettive previste dal D. Lgs. n. 276/2003, mentreove tali condizioni non siano rispettate, restanoapplicabili tutte le sanzioni, anche penali, previstedalla normativa previgente40.Ai sensi dell’art. 2 del D. Lgs. n. 276/2003, la sommi-nistrazione di lavoro è definita come la fornitura pro-fessionale di manodopera, a tempo indeterminato o atermine. La forza lavoro viene acquisita attraverso uncontratto stipulato con una agenzia somministratrice,iscritta nell’apposito albo – la quale non può svolge-re attività di tipo imprenditoriale rivolta alla produ-zione di beni o servizi – che è datore di lavoro da cuidipende il lavoratore che svolge la sua attività pressole imprese che ne facciano richiesta per il soddisfaci-mento di determinate esigenze produttive, nell’inte-resse e sotto la direzione ed il controllo dell’utilizza-tore stesso.La somministrazione di lavoro ha luogo pertantoattraverso due distinti contratti da cui ha luogo ununico rapporto che si instaura tra lavoratore e dato-re di lavoro (l’agenzia di somministrazione) diversodal soggetto (utilizzatore) presso cui i lavoratorisvolgono effettivamente la prestazione. Questa costi-tuisce una fondamentale caratteristica distintivarispetto all’appalto, nel quale non si instaura un uni-co rapporto trilaterale, ma sussiste la distinzione dei

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direttivo e di controllo sulle persone dipendenti dal-l’appaltatore, non essendo sufficiente a configurarel’intermediazione vietata il mero coordinamentonecessario per il compimento dell’opera o la presta-zione del servizio37. In altre parole, perché si abbiaappalto lecito, occorre che l’intervento direttamentedispositivo e di controllo da parte del committente siesplichi sull’attività dell’appaltatore e non sulle per-sone da queste dipendenti38. È pertanto evidentel’estraneità della figura dello pseudo appalto allafigura contrattuale dell’appalto tout court, nonchédell’appalto «a regia».Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione,quando il committente, pur possedendo tutti gli altrielementi necessari per la costruzione dell’opera o ilcompimento del servizio, ricorre tuttavia all’appalto,lo fa solo per procurarsi con tale mezzo la manodo-pera necessaria per raggiungere il risultato voluto, ecioè proprio il risultato vietato dalla legge. La Supr.Corte ritiene pertanto che vi sia in tali casi, una pre-sunzione assoluta della mancanza di autonoma orga-nizzazione ad impresa dell’appaltatore e quindi disussistenza della fattispecie vietata dall’art. 1, comma1, l. 23.10.1960, n. 136939. La l. 23.10.1960, n. 1369è stata espressamente abrogata dall’art. 85 del D.Lgs. 10.9.2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in

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40 cfr. Cass. pen., 20.12.2004, in Dir e giust., 2005, n. 13, 77; Cass.pen., 16.6.2004, in Riv. pen., 2004, 1069; Cass. pen., 9.5.2004, inGiur. it., 2005, 1052.

37 cfr. Cass., 29.8.2003, n. 12664, in Giust. civ., 2004, I, 1009;Cass., 25.6.2001, n. 8643, in Foro it., 2001, I, 3109; App. Firenze,24.9.2003, in Riv. crit. dir. lav., 2004, 112; Trib. Macerata,27.1.2003, in Riv. giur. lav., 2003, II, 793.38 cfr. Cass., 29.8.2003, n. 12664, cit.39 cfr. Cass., sez. un., 19.10.1990, n. 10183, cit.; Cass., 16.9.1987,n. 7259, in Mass. Giust. civ., 1987; Cass., 23.6.1987, n. 5494, ibi-dem; cfr. anche Cass., 19.11.2003, n. 17574, ivi, 2003; Cass.,26.4.2003, n. 6579, ibidem; Cass., 18.6.1999, n. 6128, ivi, 1999,che escludono la fattispecie illecita quando il conferimento di mez-zi da parte del committente non sia di tale rilevanza da rendere deltutto marginale e accessorio l’apporto dell’appaltatore.

5. SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

E SICUREZZA NEI LUOGHI DI LAVORO

Un ulteriore importante riflesso pratico della distin-zione tra appalto e somministrazione di lavoro si rin-viene nell’applicazione della normativa relativaall’igiene e sicurezza nei luoghi di lavoro così comerecentemente riformata con l’entrata in vigore del D.Lgs. 81/08.Partendo dal presupposto ampiamente evidenziatonei capitoli che precedono ossia l’appaltatore conpropria organizzazione di uomini e mezzi assumel’obbligo di realizzare un’opera o compiere un servi-zio in favore della committente (Stazione Appaltan-te), mentre il somministratore (Agenzia per il lavoro)si pone come mero intermediario tra lavoratore esoggetto utilizzatore sotto la cui direzione e control-lo e nel cui interesse il lavoratore somministrato svol-gerà le mansioni allo stesso assegnate nell’ambito del-la missione. Ne discende che, nell’alveo del contrattodi somministrazione, relativamente agli obblighi inmateria di igiene e sicurezza sui luoghi di lavoro,ossia quelli di informazione, formazione e addestra-mento, l’unico soggetto che può essere ritenutoresponsabile di tali adempimenti è l’impresa utilizza-trice. In capo all’Agenzia per il Lavoro sussiste unobbligo di informazione generica. Viceversa nell’ap-palto per lavori e/o servizi l’appaltatore risponde inproprio del corretto adempimento degli obblighi in

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rapporti tra committente e appaltatore e tra quest’ul-timo e lavoratori utilizzati per l’esecuzione dell’operao la prestazione del servizio. È poi lo stesso D. Lgs. n.276/2003 a fornire la distinzione tra appalto, stipula-to e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 cod. civ., esomministrazione.Tale distinzione risiede nella organizzazione dei mezzinecessari da parte dell’appaltatore, che può anche ri-sultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del ser-vizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potereorganizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratoriutilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, daparte del medesimo appaltatore, del rischio di impre-sa. Ove le suddette caratteristiche manchino, si tratte-rà di somministrazione di lavoro, se avvenga nei limi-ti e secondo le condizioni oggettive e soggettive previ-ste dal D. Lgs. n. 276/2003. In caso contrario si pos-sono configurare ipotesi di somministrazione irregola-re o addirittura fraudolenta, qualora sia posta in esse-re con la specifica finalità di eludere norme inderoga-bili di legge o di contratto collettivo applicato al lavo-ratore. Le due ipotesi suddette sono previste e sanzio-nate dagli artt. 27 e 28 del D. Lgs. 10.9.2003, n. 276.

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somministrazione può prevedere che tale obbligo siaadempiuto dall’utilizzatore. In tale caso ne va fattoindicazione nel contratto con il lavoratore”.Art. 21 CCNL per i Lavoratori somministrati dalleAgenzie per il Lavoro: “1. Si intendono integralmente richiamate le disposi-zione del D. Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 e successivemodificazioni.2. Restano ferme le disposizioni previste all’art. 23comma 5 della D. Lgs. n. 276 del 10 settembre 2003circa gli obblighi di informazione generale nonché diformazione ed addestramento all’uso delle attrezzatu-re e ai dispositivi di protezione individuale.3. In conformità a quanto previsto dall’art. 36 del D.Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 i lavoratori sono informa-ti, mediante il contratto di lavoro o la lettera di incari-co, circa il referente dell’impresa utilizzatrice incarica-to di fornire loro le informazioni sui rischi per la salu-te e sicurezza sul lavoro connessi alla attività dellaimpresa in generale; sul nominativo del responsabiledei lavoratori per la sicurezza (RLS); sulle procedureche riguardano il primo soccorso, la lotta antincendio,l’evacuazione dei luoghi di lavoro; sulle eventuali man-sioni che comportino sorveglianza medica speciale; suinominativi dei lavoratori incaricati di applicare lemisure di cui agli articoli 45 e 46 del D. Lgs. n. 81 del9 aprile 2008; sui nominativi del responsabile e degliaddetti del servizio di prevenzione e protezione(RSPP), e del medico competente ove presente. Nelcaso in cui il contratto di somministrazione prevedache gli obblighi, di cui all’art. 23 comma 5 della D.Lgs. n. 276 del 10 settembre 2003, siano adempiutidall’impresa utilizzatrice, il contratto di lavoro o lalettera di incarico ne contengono la relativa indica-zione. Ai sensi dell’art. 37, comma 4, lett. a) del D.Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008, la formazione compresaquella di cui all’articolo 14, comma 5, ove previsto,

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materia di sicurezza e igiene sui luoghi di lavoro,avendo, come detto, una propria organizzazione diimpresa ed assumendosi il relativo rischio imprendi-toriale sia sotto l’aspetto economico che normativo.Ben vero, in caso di infortunio, alcuna responsabilitàpuò essere addebitata all’Agenzia per il Lavoro. Qua-lora, infatti, il lavoratore sia stato assunto con con-tratto di lavoro a tempo determinato in somministra-zione ex art. 20, terzo comma D. Lgs. 276/03, peressere inviato in missione presso l’impresa utilizzatri-ce, la prestazione lavorativa viene svolta presso glistabilimenti di quest’ultima. Conseguentemente,come noto, l’azienda utilizzatrice, è l’unica che puòesercitare il potere direttivo e di controllo sui lavora-tori in somministrazione. L’Agenzia per il lavoro, aisensi e per gli effetti del D. Lgs. 276/03, si limita adassumere i lavoratori alle condizioni e per le causalirichieste dall’utilizzatore, a corrispondere agli stessile retribuzioni come da CCNL applicato dall’aziendautilizzatrice, a versare in loro favore i contributi pre-videnziali e assicurativi ed a gestire amministrativa-mente il rapporto di lavoro. Ne discende che il pote-re di controllo ed il conseguente obbligo di sorve-glianza va posto in via esclusiva a carico dell’utilizza-tore. Tale assunto trova pieno conforto e confermadalla lettura degli estratti normativi, rilevanti nel casodi specie, che di seguito si riportano. Art. 23, comma 5 D. Lgs. 276/03 – “Il somministra-tore informa i prestatori di lavoro temporaneo suirischi per la sicurezza e la salute connessi alle attivitàproduttive in generale e li forma e addestra all’usodelle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimen-to dell’attività lavorativa per la quale essi vengonoassunti in conformità alle disposizioni recate daldecreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e suc-cessive modificazioni ed integrazioni”. Inoltre, semprenel medesimo articolo, si precisa che “Il contratto di

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lavoratori in somministrazione si computano sullabase del numero di ore di lavoro effettivamente pre-stato nell’arco di un semestre.9. La mancata osservanza da parte dell’utilizzatoredegli obblighi previsti dalla legge, dal presente con-tratto collettivo e da quello applicato presso lo stes-so, con particolare riferimento alla azione di informa-zione, formazione e addestramento professionale,nonché di dotazione dei dispositivi di protezione esicurezza, costituisce giusta causa di dimissioni daparte del lavoratore. A tale scopo il lavoratore dàcomunicazione preventiva della violazione intervenu-ta alla ApL e a all’utilizzatore, dichiarando la inter-ruzione della attività lavorativa. Qualora nell’arcodelle 24 ore successive non si determini la rimozionedella violazione, il lavoratore può dimettersi per giu-sta causa con raccomandata A/R. Al lavoratoredimesso per giusta causa compete l’intero trattamen-to retributivo per il periodo contrattualmente previ-sto, con obbligo dell’onere a carico dell’utilizzatore.Il trattamento retributivo sarà anticipato al lavorato-re dall’ApL con le previste modalità di erogazione”.È evidente quindi che sia il legislatore sia le partisociali e datoriali hanno inteso creare una doppiagaranzia in favore del lavoratore somministrato ilquale, nella fase preliminare all’assunzione, vede duesoggetti imprenditoriali (somministratore ed utilizza-tore) obbligati a fornirgli tutte le informazioni inmateria di sicurezza ed igiene sul lavoro. Il tutto,ovviamente, fermo restando che, nella denegata ipo-tesi in cui dovesse accadere un incidente, le responsa-bilità connesse allo stesso, se sussistenti, non potreb-bero che ricadere sull’utilizzatore il quale è il sogget-to che organizza e dirige il lavoro e, conseguentemen-te, è l’unico che può mettere in atto concrete misureatte a prevenire gli infortuni.

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l’addestramento specifico devono avvenire all’iniziodell’utilizzazione e comunque prima dell’inizio effet-tivo dell’attività lavorativa.4. All’atto della stipula del contratto di lavoro o del-la lettera di incarico, i lavoratori in somministrazionericevono, sull’apposito modulo consegnato dalle ApLed il cui modello è riportato in allegato 1, le informa-zioni sui rischi generali per la salute e la sicurezzaconnessi alla attività produttiva e sui nominativi deiresponsabili di riferimento, di cui al punto preceden-te. Nel caso in cui i lavoratori vengano adibiti a man-sioni che richiedano una sorveglianza medica specia-le o comportino rischi specifici, qualora intervenutisuccessivamente e quindi non comunicati all’atto del-la stipula del contratto, l’impresa utilizzatrice ne dàtempestiva informazione ai lavoratori stessi ai finidell’applicazione degli artt. 41 e 42 del D. Lgs. n. 81del 9 aprile 2008.5. Ad ogni nuova missione o lettera di incarico le ApLconsegnano ai lavoratori in somministrazione unanota informativa che riporti un riepilogo degli obblighiprevisti dalla legge in materia. Tale nota informativapotrà essere realizzata della Commissione PariteticaNazionale per l’Igiene e la Sicurezza sul Lavoro.6. La sorveglianza sanitaria obbligatoria, ove richie-sta, resta a carico dell’impresa utilizzatrice.7. Al fine della tutela della salute, al lavoratore insomministrazione, ai sensi dell’art. 25, comma 1, lett.e) del D. Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008, è fornita a curadel medico competente dell’utilizzatore copia cartellasanitaria e di rischio, di cui all’art. 25, comma 1, lett.c) del citato decreto. La documentazione di cui alcomma precedente segue il lavoratore temporaneo inmissioni successive anche alle dipendenze di piùimprese di fornitura.8. Ai fini dell’applicazione di quanto previsto dall’art.4, comma 2, del D. Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008, i

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Art. 18 Sanzioni penali1. L’esercizio non autorizzato delle attività di cuiall’articolo 4, comma 1, è punito con la sanzione del-l’ammenda di 5 euro per ogni lavoratore occupato eper ogni giornata di lavoro. L’esercizio abusivo dellaattività di intermediazione è punito con la pena del-l’arresto fino a sei mesi e l’ammenda da euro 1.500 aeuro 7.500. Se non vi è scopo di lucro la pena è del-l’ammenda da euro 500 a euro 2.500. Se vi è sfrutta-mento dei minori, la pena è dell’arresto fino a diciottomesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo. Nelcaso di condanna, è disposta in ogni caso la confiscadel mezzo di trasporto eventualmente adoperato perl’esercizio delle attività di cui al presente comma.2. Nei confronti dell’utilizzatore che ricorra alla som-ministrazione di prestatori di lavoro da parte di sog-getti diversi da quelli di cui all’articolo 4, comma 1,lettera a), ovvero da parte di soggetti diversi da quel-li di cui all’articolo 4, comma 1, lett. b), o comunqueal di fuori dei limiti ivi previsti, si applica la pena del-l’ammenda di euro 5 per ogni lavoratore occupato eper ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamen-to dei minori, la pena è dell’arresto fino a diciottomesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo.3. La violazione degli obblighi e dei divieti di cui agliarticoli 20, commi 1, 3, 4 e 5, e 21, commi 1, 2, non-ché per il solo somministratore, la violazione deldisposto di cui al comma 3 del medesimo articolo 21è punita con la sanzione amministrativa pecuniariada euro 250 a euro 1250.4. Fatte salve le ipotesi di cui all’articolo 11, comma 2,chi esiga o comunque percepisca compensi da parte dellavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro oggettodi somministrazione è punito con la pena alternativadell’arresto non superiore ad un anno o dell’ammendada 2.500 euro a 6.000 euro. In aggiunta alla sanzionepenale è disposta la cancellazione dell’albo.

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6. NORME SANZIONATORIE

Analizzate le fattispecie relative ai contratti di appal-to e somministrazione di lavoro, visti i riflessi praticicostituiti dai bandi di gara e dalla figura dello “pseu-do appalto”, passiamo ora ad analizzare le ipotesisanzionatorie previste dalla vigente disciplina tese acontrastare i fenomeni di interposizione di manodo-pera illecita, fraudolenta e irregolare.L’abrogazione della L. 1369/60, degli artt. 1 – 11 del-la L. 24.6.97, n.196 e dell’art. 27 della L. 264/49,non consente una liberalizzazione assoluta dell’affit-to di manodopera, ma ha dato avvio ad una nuovafase di riorganizzazione del mercato del lavoro nel-l’ambito della quale sono state fissate nuove regole.I servizi anzidetti, come in precedenza accennato,s’innestano in questo sistema, ma rimangono tuttaviaattività che presentano un elevato rischio d’offesasociale, non a caso sopravvivono rigorosi requisitigiuridici e finanziari, mutuati dalla disciplina dellafornitura di lavoro temporaneo.Per tale motivo il legislatore della riforma del 2003,in armonia con la delega contenuta nella L.30/2003,ha ripresentato un regime sanzionatorio penalisticoposto a difesa dei lavoratori ed indirettamente, delnuovo sistema del mercato del lavoro.Vediamo quindi di seguito le sanzioni previste dal D.Lgs. 276/03 in caso di somministrazione illecita, frau-dolenta ed irregolare.

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aumentata di euro 30 per ogni lavoratore occupato eper ogni giornata di occupazione).Vediamo quindi, come nell’art. 18 si consolidi sostan-zialmente il regime sanzionatorio penalistico previstodalla L. 1369/60, (poi esteso alla disciplina della for-nitura di lavoro temporaneo – L. 196/97), attraversola conferma della medesima pena pecuniaria, struttu-rata in modo identico a quella già contemplata dal-l’art. 2 della legge del 1960. In ordine alle violazioniconcernenti la somministrazione illecita, va ancheevidenziato che, diversamente dal passato, vienemeno la sanzione accessoria di tipo civilistico, previ-sta dall’ultimo comma dell’art. 1 della L. 1369/60,che produceva un forte effetto deterrente, perchéattraverso una finzione giuridica ne conseguiva che iprestatori di lavoro occupati in violazione dei divietidi appalto di mera manodopera, erano consideratialle dipendenze dell’imprenditore che aveva fruitodelle loro prestazioni.Sotto quest’ultimo profilo, si osserva che l’art. 27completa l’impianto posto a protezione del rapportodi lavoro e del nuovo sistema di mercato del lavoro,perché assegna al lavoratore, nel caso di sommini-strazione irregolare o illecita, la potestà di rivolgersial Giudice, ai sensi dell’articolo 414 del codice proce-dura civile, per il riconoscimento del rapporto dilavoro alle dipendenze dell’impresa utilizzatrice, adecorrere dall’inizio della somministrazione.

6.2 Somministrazione irregolare (art. 27)

1. Quando la somministrazione di lavoro avvenga aldi fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artico-li 20 e 21, lettere a), b), c), d) ed e), il lavoratore puòchiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’ar-ticolo 414 del Codice di procedura civile, notificato

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5. In caso di violazione dell’articolo 10 trovanoapplicazione le disposizioni di cui all’articolo 38 del-la legge 20 maggio 1970, n. 300, nonché nei casi piùgravi, l’autorità competente procede alla sospensionedella autorizzazione di cui all’articolo 4. In ipotesi direcidiva viene revocata l’autorizzazione.6. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore delpresente decreto, il Ministro del lavoro e delle politi-che sociali dispone, con proprio decreto, criteri inter-pretativi certi per la definizione delle varie forme dicontenzioso in atto riferite al pregresso regime inmateria di intermediazione e interposizione nei rap-porti di lavoro.

6.1 Somministrazione illecita

Il primo comma dell’art. 18 prevede che venga puni-to, con la sanzione dell’ammenda di 5 euro per ognilavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro,l’esercizio delle attività di somministrazione, interme-diazione, ricerca e selezione del personale, attività disupporto alla ricollocazione professionale, da partedi soggetti non autorizzati oppure, da soggetti, cheseppure iscritti ad una delle cinque sezioni dell’Albodelle agenzie, svolgono attività non rientranti nellasfera di attribuzione loro consentita.Parimenti, la stessa ammenda (cfr. 2° c. art. 18) ècomminata a carico dell’utilizzatore che si è avvalsodi somministratori non abilitati e nel caso che la som-ministrazione venga realizzata fuori dei limiti previ-sti, per esempio quando la somministrazione a tempoindeterminato non viene realizzata in forma esclusivadall’agenzia iscritta alla seconda sezione dell’Albo. Acarico dell’utilizzatore è previsto l’aggravamento del-la sanzione nel caso in cui sia ravvisabile lo sfrutta-mento di minori (arresto fino a 18 mesi e ammenda

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della data di inizio e la durata prevista del contrattodi somministrazione.La medesima disposizione prende in esame anche latutela sotto il profilo retributivo e previdenziale, madiscostandosi dall’impianto della L. 1369/60, in quan-to fornisce una soluzione più ragionevole, ispirata alprincipio della irripetibilità del credito, talché nell’ipo-tesi di accoglimento, in sede giudiziale, del ricorso dellavoratore, l’impresa utilizzatrice è tenuta a corrispon-dere il trattamento retributivo e previdenziale solo nelcaso che il somministratore non abbia assolto in modocompleto l’obbligo retributivo o la contribuzione pre-videnziale. I pagamenti effettuati dal fornitore valgo-no, infatti, a liberare il soggetto che ne ha effettivamen-te utilizzato la prestazione dal debito corrispondentefino a concorrenza della somma effettivamente pagata.

6.3 Somministrazione fraudolenta (art. 28)

Un’ipotesi più grave di somministrazione illecita èquella contemplata nell’art. 28 – somministrazionefraudolenta – che con una formula non chiara etenendo peraltro ferme, le altre eventuali sanzioniapplicabili ai sensi dell’art 18, rende punibile, conl’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore e perciascun giorno, la somministrazione realizzata al finedi eludere obblighi riconducibili a previsioni di leggeo di contratto collettivo.Art. 28 Somministrazione fraudolenta“Ferme restando le sanzioni di cui all’articolo 18,quando la somministrazione di lavoro è posta in esse-re con la specifica finalità di eludere norme inderoga-bili di legge o di contratto collettivo applicato al lavo-ratore, somministratore e utilizzatore sono puniti conuna ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coin-volto e ciascun giorno di somministrazione.

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anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la pre-stazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alledipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’iniziodella somministrazione.2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 tutti i pagamentieffettuati dal somministratore, a titolo retributivo odi contribuzione previdenziale, valgono a liberare ilsoggetto che ne ha effettivamente utilizzato la presta-zione dal debito corrispondente fino a concorrenzadella somma effettivamente pagata. Tutti gli atti com-piuti dal somministratore per la costituzione o lagestione del rapporto, per il periodo durante il qualela somministrazione ha avuto luogo, si intendonocome compiuti dal soggetto che ne ha effettivamenteutilizzato la prestazione.3. Ai fini della valutazione delle ragioni di cui all’ar-ticolo 20, commi 3 e 4, che consentono la sommini-strazione di lavoro il controllo giudiziale è limitatoesclusivamente, in conformità ai principi generali del-l’ordinamento, all’accertamento della esistenza delleragioni che la giustificano e non può essere estesofino al punto di sindacare nel merito valutazioni escelte tecniche, organizzative o produttive che spetta-no all’utilizzatore.La facoltà di ricorrere al Giudice è ampia, perché puòessere praticata non solo quando vengono meno lecondizioni di liceità (cfr. art. 20) del contratto di som-ministrazione – il caso tipico è la somministrazioneoperata da un soggetto non autorizzato – ma anchenel caso che il contratto di somministrazione di lavo-ro sia irregolare, perché carente degli estremi dell’au-torizzazione rilasciata al somministratore, del nume-ro dei lavoratori da somministrare, dell’indicazionedei casi e delle ragioni di carattere tecnico, produtti-vo, organizzativo o sostitutivo, dell’indicazione dellapresenza di eventuali rischi per l’integrità e la salutedel lavoratore e delle misure di prevenzione adottate,

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erogazione d’attività formative finalizzate all’inseri-mento lavorativo) è prevista l’ammenda da euro 500ad euro 2.500.La norma prevede inoltre, nel caso d’intermediazionea fini di lucro, che la pena sia dell’arresto fino a seimesi e l’ammenda da euro 1.500 ad euro 7.500 euroe, in caso di sfruttamento dei minori, che l’ammendasia aumentata fino al sestuplo, congiuntamenteall’applicazione della pena dell’arresto fino a diciottomesi.Inoltre, in caso di condanna, il mezzo di trasportoadoperato per l’esercizio delle attività illecite divieneoggetto di confisca.Raffrontando quest’ultima fattispecie di reato conquella esaminata in precedenza è possibile costatareuna distonia, perché lo stesso fatto può apparire san-zionabile in due misure diverse. Riguardo ai dubbisorti su questo punto si è dell’avviso che la legge dele-ga abbia offerto una soluzione, attraverso il rimandoa specifiche sanzioni penali per le ipotesi d’esercizioabusivo d’intermediazione privata e perciò anche allaluce del principio di specialità, si ritiene di poter affer-mare che l’attività abusiva d’intermediazione debbaessere perseguita con le penalità appena richiamate.

6.5 Sanzioni amministrative in materia di sommini-strazione

Posto quindi, che l’esercizio delle attività sopra illu-strate da parte dei soggetti non autorizzati ed il ricor-so alla somministrazione di prestatori di lavoro daparte di soggetti non autorizzati costituiscano com-portamenti che rendono configurabili reati, si noticome in materia di somministrazione altre disposizio-ni a contenuto precettivo siano assistite da sanzionidi minor effetto afflittivo.

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È di tutta evidenza che l’autore o gli autori della con-dotta illecita non incorrono per errore o per colpanella fattispecie considerata, ma è rintracciabile nellaloro azione il comportamento cosciente e volontario.Il ricorso alla somministrazione non muove, in que-sto caso, da ragioni aziendali, ma dal semplice scopodi evitare l’applicazione di determinate leggi o dispo-sizioni contrattuali. Trattasi di una nuova ipotesi direato, non contemplata dalla normativa previgente,per questo non risulta agevole la previsione e l’esem-plificazione dei casi in cui potrebbero riscontrarsi gliestremi della somministrazione fraudolenta. Si puòpensare a somministrazione a tempo indeterminatodi prestatori realizzata al fine di colmare deficienzestrutturali di organico ed allo stesso tempo diretta adevitare di assolvere l’obbligo di assunzione di disabi-li, oppure tesa a contenere il limite dimensionaleentro parametri previsti da specifiche leggi.

6.4 Intermediazione illecita

Il 1° comma dell’art. 18 contempla un’altra ipotesi di reato, configurabile nell’esercizio abusivo della attivi-tà di intermediazione. Il cosiddetto caporalato, vistonell’immagine più moderna, che continua, però, adessere considerato attività illecita.A carico degli intermediari abusivi, con riferimentoalla nuova definizione esplicitata nell’art. 2 del decre-to (attività di mediazione tra domanda e offerta dilavoro, anche in relazione all’inserimento lavorativodei disabili e dei gruppi di lavoratori svantaggiati,comprensiva tra l’altro: della raccolta dei curricula deipotenziali lavoratori, della preselezione e costituzionedi relativa banca dati, della promozione e gestionedell’incontro tra domanda e offerta di lavoro, del-l’orientamento professionale, della progettazione ed

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lavoro (cfr. 4° comma art. 18 D. Lgs. 276/03). Oltrealla contravvenzione è disposta come pena aggiunti-va la cancellazione dell’albo.Brevi osservazioni conclusive:Sull’argomento in trattazione, si richiama l’attenzio-ne sull’effetto prodotto, sotto il profilo penale, dal-l’abrogazione della L. 1369/60, degli artt. 1 – 11 del-la L. 2.6.97, n. 196 e dell’art. 27 della L. 264/49, sta-tuita dall’art. 85 del decreto. Esaminando il rapportofra le fattispecie costituenti reato secondo la normeabrogate e le fattispecie introdotte dalle leggi indiscussione, è possibile sostenere che l’attività di for-nitura o di somministrazione illecita, così come ilcaporalato e l’avviamento al lavoro con estorsione adanno del prestatore interinale, continuino a costitui-re reato anche in riferimento alla nuova normativa, siha solamente la cosiddetta modificazione di discipli-na, perché il fatto costituente reato continua ad esse-re considerato tale anche dalla nuova legge.Da ciò deriva che l’abrogazione delle norme soprarichiamate non produce effetto retroattivo per i reaticommessi in data antecedente a quella di entrata invigore del decreto, di conseguenza i reati commessi invigenza della legge abrogata sono perseguibili penal-mente ed i procedimenti penali già avviati proseguo-no il loro corso.A conclusioni differenti si deve pervenire esaminandouna fattispecie di reato, come può essere, a titoloesemplificativo, la violazione dell’art. 3 della L.1369/60, riferita all’ipotesi di mancato rispetto deltrattamento retributivo nei confronti dei dipendentidell’appaltatore, che non costituendo più reatosecondo la legge posteriore fa venir meno gli effettipunitivi anche per i fatti commessi in vigenza dellalegge precedente, producendo quindi il noto effettoretroattivo previsto dall’art. 2, 2° c. c. p..

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Sul piano sanzionatorio una novità è rintracciabile,infatti, nel 3° comma dell’art. 18 che, rispetto allaL.196/97, degrada a sanzione amministrativa pecu-niaria, il comportamento irregolare connesso allaviolazione delle condizioni di liceità della sommini-strazione. Si può in tal caso enunciare la definizionedi somministrazione irregolare. Rende difatti confi-gurabile l’illecito amministrativo (sanzione ammini-strativa pecuniaria da euro 250 a euro 1.250), a cari-co di entrambi i contraenti: l’aver concluso contrattidi somministrazione con soggetto inidoneo; il ricorsoalla somministrazione a tempo indeterminato al difuori dei casi consentiti; il ricorso alla somministra-zione a tempo determinato senza la sussistenza diragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzati-vo o sostitutivo, oppure realizzata oltre i limiti quan-titativi fissati dai contratti collettivi nazionali di lavo-ro; il ricorso alla somministrazione nelle ipotesi vie-tate; l’aver stipulato contratto di somministrazionecarente della prova scritta o degli elementi precisatinel 2° comma dell’art. 21 D. Lgs. 276/03. La stessamisura punitiva assiste l’obbligo, a carico del sommi-nistratore, di informare per iscritto il prestatore circai termini del contratto di somministrazione, nonchéla data di inizio e la durata prevedibile dell’attivitàlavorativa presso l’utilizzatore.

6.6 Estorsione speciale nell’ambito della sommini-strazione di lavoro

Continua, invece, ad essere perseguibile penalmente(pena alternativa dell’arresto non superiore ad unanno e dell’ammenda da euro 2.500 a euro 6.000) ilcomportamento spregevole e parassita di colui cheesige o percepisce compensi dal lavoratore per avviar-lo a prestazioni nell’ambito della somministrazione di

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6.7 Tavola Sinottica delle Sanzioni previste dal D. Lgs.10/09/2003 N. 276 come modificato dal D. Lgs.251/04 (Entrato in vigore a decorrere dal26/10/2004)41

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Norma violata

Fatto Norma sanziona-toria

Sanzione

Art. 4, com-ma 1, lette-ra a) e b)

Per aver svoltoattività di sommi-nistrazione a tem-po indeterminatoe/o tempo deter-minato senza alcu-na autorizzazioneed iscrizione nel-l’apposito Albodelle agenzie peril lavoro tenutoed aggiornato dalMinistero del La-voro e delle Politi-che sociali.

Art. 18,comma 1

Ammenda dieuro 50 perogni lavorato-re occupato eper ogni gior-nata di lavoro.

Se vi è sfrutta-mento diminoriArresto fino a18 mesi e am-menda aumen-tata fino alsestuplo.

41 Fonte DPL Modena.

Art. 18,comma 2

Per l’utilizzatoreche ricorra allasomministrazionedi lavoro da partedi soggetti diversida quelli autoriz-zati ed iscritti inapposito Albo del-le agenzie per illavoro tenuto edaggiornato dal Mi-nistero del Lavoroe delle Politichesociali.

Art. 18,comma 2

Ammenda di euro50 per ogni lavo-ratore occupato eper ogni giornatadi lavoro

Se vi è sfruttamen-to di minori.Arresto fino a 18mesi e ammendaaumentata fino alsestuplo.

Art. 20,comma 3

Per aver stipulatoun contratto disomministrazionea tempo indeter-minato al di fuoridelle ipotesi previ-ste dal medesimoart. 20, comma 3.Ipotesi di sommi-nistrazione a tem-po indeterminatoa) per servizi diconsulenza e assi-stenza nel settoreinformatico, com-presa la progetta-zione e manuten-zione di reti intra-net e extranet, sitiinternet, sistemiinformatici, svi-luppo di softwareapplicativo, cari-camento dati;

Art. 18,comma 3

Sanzione ammini-strativada euro 250 aeuro 1.250Sanzione applica-ta al somministra-tore e utilizzatore.

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b) per servizi dipulizia, custodia,portineria;c) per servizi, da eper lo stabilimen-to, di trasporto dipersone e di tra-sporto e movimen-tazione di macchi-nari e merci;d) per la gestione dibiblioteche, parchi,musei, archivi, ma-gazzini, nonchè ser-vizi di economato;e) per attività diconsulenza dire-zionale, assistenzaalla certificazione,programmazionedelle risorse, svi-luppo organizzati-vo e cambiamento,gestione del perso-nale, ricerca e sele-zione del personale;f) per attività dimarketing, analisi dimercato, organizza-zione della funzionecommerciale;g) per la gestione dicall-center, nonchéper l’avvio di nuoveiniziative imprendi-toriali nelle areeObiettivo 1 di cui alregolamento (CE)

n. 1260/1999 delConsiglio, del 21giugno 1999, re-cante disposizionigenerali sui Fondistrutturali;h) per costruzioniedilizie all’internodegli stabilimenti,per installazioni osmontaggio di im-pianti e macchina-ri, per particolariattività produttive,con specifico rife-rimento all’ediliziae alla cantieristicanavale, le quali ri-chiedano più fasisuccessive di lavora-zione, l’impiego dimanodopera diver-sa per specializza-zione da quella nor-malmente impiega-ta nell’impresa;i) in tutti gli altricasi previsti daicontratti collettividi lavoro nazionalio territoriali stipu-lati da associazionidei datori e presta-tori di lavoro com-parativamente piùrappresentative.

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Art. 20,comma 4

Per aver stipulato uncontratto di sommi-nistrazione a tempodeterminato al difuori delle ipotesipreviste dal medesi-mo art. 20, comma4. Ipotesi di sommi-nistrazione a tempodeterminatoA fronte di ragioni dicarattere tecnico,produttivo, organiz-zativo o sostitutivo,anche se riferibiliall’ordinaria attivitàdi utilizzatore entro ilimiti quantitativiprevisti dai CCNL.

Art. 18,comma 3

Sanzione ammini-strativa da euro250 a euro 1.250Sanzione applicataal somministratoree utilizzatore.

Art. 20,comma 5

Per aver stipulato uncontratto di sommi-nistrazione:– per sostituire lavo-ratori in sciopero– riguardante l’unitàproduttiva dove siproceduto, nei 6 me-si precedenti, a licen-ziamenti collettivi(art. 4 e 24 L.223/91), o a sospen-sioni di lavoro oriduzione di lavorocon CIGS;– in imprese che nonhanno presentato ilpiano di valutazione

Art. 18,comma 3

Sanzione ammini-strativa da euro 250a euro 1.250. Sanzione applicataal somministratoree utilizzatore.

dei rischi di cuiall’art. 4 D. Lgs.626/94

Art. 21,comma 1

Per aver stipulato uncontratto di sommi-nistrazione senza ri-spettare la formascritta prevista dal-l’art. 21 comma 1.

Art. 18,comma 3

Sanzione ammini-strativa da euro250 a euro 1.250.Sanzione applicataal somministratoree utilizzatore.

Art. 21,comma 1

Per aver stipulato informa scritta un con-tratto di sommini-strazione mancanteuno degli elementiprevisti dall’art. 21comma 1:a) gli estremi dell’au-torizzazione rilasciataal somministratore;b) il numero dei lavo-ratori da sommini-strare;c) i casi e le ragioni dicarattere tecnico,produttivo, organiz-zativo o sostitutivo dicui ai commi 3 e 4dell’articolo 20;d) l’indicazione dellapresenza di eventualirischi per l’integrità ela salute del lavorato-re e delle misure diprevenzione adottate;

Art. 18,comma 3

Sanzione ammini-strativa da euro250 a euro 1.250.Sanzione applicataal somministratoree utilizzatore.

8786

e) la data di inizio ela durata prevista delcontratto di sommi-nistrazione;f) le mansioni allequali saranno adibitii lavoratori e il loroinquadramento;g) il luogo, l’orario eil trattamento eco-nomico e normativodelle prestazioni la-vorative;h) assunzione da par-te del somministrato-re della obbligazionedel pagamento diret-to al lavoratore deltrattamento econo-mico, nonchè del ver-samento dei contri-buti previdenziali;i) assunzione dell’ob-bligo dell’utilizzatoredi rimborsare al som-ministratore gli oneriretributivi e previ-denziali da questaeffettivamente soste-nuti in favore deiprestatori di lavoro;j) assunzione del-l’obbligo dell’utiliz-zatore di comunica-re al somministrato-re i trattamenti retri-butivi applicabili ai

lavoratori compara-bili;k) assunzione da par-te dell’utilizzatore, incaso di inadempi-mento del sommini-stratore, dell’obbligodel pagamento diret-to al lavoratore deltrattamento econo-mico nonchè del ver-samento dei contri-buti previdenziali,fatto salvo il dirittodi rivalsa verso ilsomministratore.

Art. 21,comma 2

Per aver stipulatoun contratto disomministrazionesenza recepire nelmedesimo contrattole indicazioni conte-nute nei CCNL e/oterritoriali.

Art. 18,comma 3

Sanzione ammini-strativa da euro250 a euro 1.250.Sanzione applicataal somministratoree utilizzatore.

Art. 21,comma 3

Per non aver comu-nicato al lavoratoreper iscritto all’attodella stipula del con-tratto di lavoro ov-vero all’atto dell’in-vio presso l’utilizza-tore le informazionidi cui al contratto disomministrazione,nonché la data di

Art. 18,comma 3

Sanzione ammini-strativa da euro250 a euro 1.250.Sanzione applicataal solo sommini-stratore.

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inizio e la durataprevedibile dell’atti-vità lavorativa pres-so l’utilizzatore.

Art. 11,e Art. 18c. 4

Per non aver rispetta-to il divieto di esigereo comunque di per-cepire direttamente oindirettamente, com-pensi dal lavoratoreper avviarlo a presta-zioni di lavoro dioggetto di sommini-strazione.

Art. 18,comma 4

Pena alternativadell’arresto nonsuperiore ad 1anno e dell’am-menda da euro2.500 a euro6.000.Cancellazione dal-l’Albo.

Art. 10 Per non aver rispet-tato il divieto di in-dagini, trattamentodi dati, preselezionein base alle convin-zioni personali, allaaffiliazione sindacaleo politica, al credoreligioso, al sesso,all’orientamento ses-suale, allo stato ma-trimoniale o di fami-glia o di gravidanza,all’età, all’handicap,alla razza, all’origineetnica, al colore, allaascendenza, all’origi-ne nazionale, algruppo linguistico,allo stato di salutenonché ad eventualicontroversie con i

Art. 38L 300/70

Ammenda da euro154 a euro 1.549o arresto da 15giorni ad 1 anno.

precedenti datori dilavoro.Per non aver rispetta-to il divieto di tratta-re dati personali deilavoratori che nonsiano strettamenteattinenti alle loroattitudini professio-nali e al loro inseri-mento lavorativo.

Art. 12 Per non aver versatoil contributo pari al4% della retribuzio-ne corrisposta ai la-voratori assunti concontratto a tempo in-determinato o deter-minato per l’eserciziodi attività di sommi-nistrazione.

Art. 12,comma 8

Oltre al versamen-to del contributoomesso e alle rela-tive sanzioni.Sanzione ammini-strativa di importopari a quella delcontributo omesso.

Art. 28 Per aver posto inessere la sommini-strazione di lavoro alfine specifico di elu-dere norme indero-gabili di Legge o dicontratto collettivoapplicato al lavora-tore.

Art. 28 Ammenda di euro20 per ciascunlavoratore coin-volto e ciascungiorno di sommi-nistrazione.Pena applicabile alsomministratore eutilizzatore.

7. APPENDICE GIURISPRUDENZIALE

7.1 Breve commento alla sentenza n. 2583/2004 del-la III Sez. Penale della Corte di Cassazione

Con sentenza n. 2583 del 26 gennaio 2004, la terzaSezione Penale della Cassazione ha affrontato, per laprima volta, il rapporto tra il D. Lgs. n. 276/2003 ele leggi precedenti che avevano vietato e, poi, parzial-mente ammesso, a determinate condizioni, la fornitu-ra di personale.Partendo da una condanna di un imprenditore ex art.1 della legge n. 1369/1960 confermata in appello, laSuprema Corte ha effettuato una disamina della nor-mativa, caratterizzatasi con il progressivo superamen-to del monopolio pubblico del collocamento, già affer-mato dalla legge n. 264/1949 e confermato dalla leggen. 1369/1960, avvenuto con la legge n. 196/1997 (chelegittimava le imprese fornitrici di lavoro interinaleautorizzate dal Ministero del Lavoro) e con l’art. 10del D. Lgs. n. 469/1997 che ha consentito, anche inquesto caso previa autorizzazione ministeriale, l’eserci-zio della mediazione tra domanda ed offerta di lavoro.In tale quadro, ricorda la Cassazione come la legge n.1369/1960 trovasse applicazione in caso di mediazio-ne non autorizzata (Cass. Terza Sezione Penale, n.1055 del 14 gennaio 2003).Passando, poi, ad esaminare le novità introdotte con ilD. Lgs. n. 276/2003 la Suprema Corte si è soffermata

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Art. 23comma 1

Il somministratore deve garantire un trattamentoeconomico e normativo non inferiore a quello deidipendenti di pari livello dell’utilizzatore, a parità dimansione svolte.

Art. 23comma 3

L’utilizzatore è obbligato in solido con il sommini-stratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti ei contributi previdenziali.

Art. 23comma 5

L’utilizzatore è responsabile per le violazioni degliobblighi di sicurezza

Art. 23comma 6

L’utilizzatore è responsabile in via esclusiva per ledifferenze retributive (e contributive) nel caso in cuiadibisca il lavoratore a mansioni superiori o comun-que a mansioni non equivalenti a quelle dedotte incontratto senza aver comunicato per iscritto le sud-dette eventualità al somministratore.

Art. 27 In caso di somministrazione irregolare il lavoratorepuò chiedere con ricorso giudiziale la costituzionedel rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizza-tore con effetto dall’inizio della somministrazione.

primo, secondo e terzo periodo, del D. Lgs. n.276/2003. Da ciò ne discende che i fatti di interme-diazione commessi da soggetti privati non formal-mente autorizzati, che erano già puniti sulla base del-la legge precedente, restano punibili anche con lanuova legge, con la conseguente applicazione dellanormativa più favorevole ex art. 2, comma 3, c.p..Da ciò discende, altresì, che altri fatti divenuti, nelfrattempo, legittimi, restano fuori dalla norma incri-minatrice e non possono essere puniti neppure secommessi sotto il vigore della norma abrogata.Proseguendo nella sua disamina, la Corte ha osserva-to che risulta più complesso il rapporto tra la fatti-specie penale già contemplata dagli articoli 1 e 2 del-la legge n. 1369/1960 e quella introdotta dall’art. 18comma 1, primo periodo e comma 2, primo periodo,del D. Lgs. n. 276/2003, in quanto appare di piùincerta applicazione il criterio della coincidenza strut-turale tra le due fattispecie.I primi due commi dell’art. 1 della legge n.1369/1960 avevano una formulazione estremamenteampia e la fattispecie abrogata puniva sia il commit-tente che l’appaltatore nelle ipotesi in cui c’era unaqualsiasi prestazione lavorativa con impiego dimanodopera assunta dall’appaltatore ma di fatto alledipendenze del committente. La nuova fattispecie,invece, punisce (sempre, come prima, con un’ammen-da proporzionale al numero dei lavoratori ed allegiornate lavorative) sia chi esercita attività non auto-rizzate, che l’utilizzatore che ricorra alla sommini-strazione di lavoro fornita da soggetti non abilitati ocomunque al di fuori dei casi previsti dalla legge.Se si tiene presente la chiara opzione non formalisti-ca del Legislatore per cui i contratti valgono per illoro contenuto effettivo e non per il “nomen iuris” ese si considera la distinzione tra somministrazione dilavoro ed appalto di servizi effettuata all’art. 29,

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sia sull’albo ministeriale istituito in cinque sezioni,che sul contratto di somministrazione distinto daquello dell’appalto, che sull’apparato sanzionatorioprevisto dall’art. 18 che, infine, sulla somministrazio-ne fraudolenta (art. 28) finalizzata ad eludere normeinderogabili di legge o di contratto collettivo.Alla luce delle considerazioni espresse circa le novitàintrodotte la Cassazione si è chiesta se, ai sensi del-l’art. 2, comma 2, c.p., i fatti puniti dalle norme abro-gate non costituiscano più reato ai sensi delle normesopravvenute, ovvero se, ai sensi dell’art. 2, comma3, c.p., i fatti puniti dalle norme abrogate sono anco-ra punibili a norma della legge sopravvenuta. La Corte ha ricordato di essersi già pronunciata, in pas-sato, circa la permanenza della legge n, 264/1949 e del-la legge n. 1369/1960, pur dopo l’emanazione sia dellalegge n. 196/1997 che del D. Lgs. n. 469/1997. Ma ilproblema si pone, oggi, in modo diverso atteso che il D.Lgs. n. 276/2003 ha espressamente abrogato le normesanzionatorie previste dalle prime due leggi sopra cita-te e le ha sostituite con nuove norme incriminatrici.Prima di entrare nel merito del problema la Cassazio-ne ha ricordato i principi in materia di continuità nor-mativa affermati dalle Sezioni Unite (Cass., S.U., n.25887 del 16 giugno 2003) per i quali ricorre la c.d.“abrogatio sine abolitione” se i fatti costituenti reatosecondo la legge anteriore sono punibili secondo la leg-ge posteriore, mentre se alcuni fatti puniti dalla leggeanteriore restano fuori dal perimetro normativo dellanuova fattispecie penale ricorre una abrogazione coneffetto parzialmente abolitivo.Alla luce di tali premesse, la Suprema Corte ha osser-vato che, considerate le fattispecie tipiche, quella diillecita mediazione nella fornitura di manodoperapunita dall’art. 27 della legge n. 264/1949 è solo par-zialmente abrogata dalla fattispecie di esercizio abu-sivo della intermediazione di cui all’art. 18, comma

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somministrazione, intermediazione, ricerca e selezio-ne del personale, supporto alla ricollocazione profes-sionale – contempla un reato permanente, e la perma-nenza si protrae per tutta la durata del rapporto dilavoro.

2) Cass. pen. Sez. III, 18/04/2007, n. 21789In tema di divieto di intermediazione ed interposizio-ne nelle prestazioni di lavoro, la condotta consistentenell’esecuzione di mere prestazioni di manodoperaintegra il reato prima previsto dagli artt. 1 e 2 L. 23ottobre 1960, n. 1369 (oggi sostituito dagli artt. 4 e18 D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276), atteso che trale due fattispecie è ravvisabile un’ipotesi di “continui-tà normativa”.

3) Trib. Novara Sez. lavoro, 20/02/2007Sul punto la Suprema Corte ha affermato che “Intema di intermediazione ed interposizione nelle pre-stazioni di lavoro, la distinzione tra contratto diappalto e quello di somministrazione di manodoperava operata non soltanto con riferimento alla proprie-tà dei fattori di produzione ma altresì alla verificadella reale organizzazione dei mezzi e dell’assunzioneeffettiva del rischio d’impresa, in assenza dei quali siconfigura una mera fornitura di prestazione lavorati-va che, se effettuata da soggetti non autorizzati con-figura il reato di cui all’art. 18 del D. Lgs. 10 settem-bre 2003, n. 276 (cosiddetta legge Biagi) (Cass. ordi-nanza n. 861 del 25/11/2004)” – “Non è sufficientead integrare il ricorso alla somministrazione abusivadi manodopera, sanzionata dall’art. 18 D. Lgs. n. 276del 2003 – che succede in parte qua all’art. 1 della leg-ge n. 1369 del 1960 – la circostanza che i dipendentidell’appaltatore utilizzino per i lavori macchinari eattrezzature messe a disposizione dal committente,essendo per contro, necessario che l’appaltatore non

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secondo la quale sussiste l’appalto soltanto nel casoin cui l’organizzazione dei mezzi produttivi, la dire-zione dei lavoratori ed il rischio d’impresa ricadonosull’appaltatore, se ne deve concludere, ha affermatola Cassazione, che ogni volta che un imprenditoreutilizzi prestazioni di lavoro fornite da altri, assumen-dosi però l’organizzazione dei mezzi, la direzione deilavoratori e il rischio d’impresa si concretizza unasomministrazione di manodopera che resta vietata epenalmente sanzionata se priva dei requisiti soggetti-vi ed oggettivi prescritti dal D. Lgs. n. 276/2003.Da ciò ne consegue, da un punto di vista interpretativoche ciò che per l’art. 1, comma 3, della legge n.1369/1960 era considerato appalto di mere prestazionidi lavoro, perché l’appaltatore impiegava capitali, mac-chine e attrezzature fornite dal committente, è ora qua-lificato come somministrazione di lavoro ed è ugual-mente punito se esercitato da soggetti non abilitati ofuori dalle ipotesi previste dalla nuova legge. In questosenso, secondo i parametri precisati dalle Sezioni Unite,anche in questa ipotesi si verifica una abrogazione par-ziale della fattispecie penale precedente, in quanto soloalcuni fatti puniti dalla legge abrogata non costituisco-no più reato (le somministrazioni di lavoro da parte diagenzie private abilitate e nei casi consentiti), mentrealtri fatti continuano ad essere puniti (le somministra-zioni di lavoro da parte di soggetti non abilitati o fuoridai casi consentiti, che la legge abrogata puniva comeappalti di mere prestazioni di lavoro).

7.2 Massime Giurisprudenziali in materia di sommi-nistrazione illecita e/o fraudolenta

1) Cass. pen. Sez. feriale, 05/08/2008, n. 39158L’art. 18, comma 1, D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276– nel punire l’esercizio non autorizzato delle attività di

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resta punibile ai sensi dell’articolo 18 del D. Lgs. 10settembre 2003 n. 276 (cosiddetta “riforma Biagi”),in quanto qualificabile come somministrazione dimanodopera esercitata da soggetto non abilitato ofuori dei casi consentiti. (Rigetta, App. Firenze, 6Giugno 2003)

7) Cass. pen. Sez. III, 25/10/2005, n. 41701La fattispecie di illecita mediazione nella fornitura dimanodopera punita dalla legge 29 aprile 1949, n.264, e dalla legge 23 ottobre 1960, n. 1369, è statasolo parzialmente abrogata dalla fattispecie di eserci-zio abusivo dell’intermediazione di cui all’art. 18,comma 1, secondo e terzo periodo, del D. Lgs. n.276/2003. I fatti di somministrazione di lavoro daparte di soggetti privati non formalmente autorizzati,che erano già puniti secondo la legge precedente,restano punibili anche con la nuova legge.

7.3 Giurisprudenza Amministrativa

Con sentenza n. 2711/2006, la Seconda Sezione delTAR del Piemonte, decidendo nel merito di una garaper l’affidamento di servizi infermieristici, ha affer-mato che le imprese che concorrono alla gara stessadebbono essere iscritte all’albo istituito presso ilMinistero del Lavoro e della Previdenza Sociale eessere in regola con gli artt. 4, 5 e 21 del D. Lgs.276/03. Infatti, gli infermieri vengono ad inserirsi inuna struttura aziendale con rispetto dei turni e del-l’orario di lavoro; conseguentemente, ciò è possibilesoltanto ricorrendo alle agenzie di appositamenteautorizzate a svolgere tale attività essendo la stessapreclusa a quelle imprese che non lo sono.

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eserciti il potere organizzativo e direttivo nei confron-ti dei lavoratori utilizzati nell’appalto e non assuma ilrischio d’impresa (Cass. 29 gennaio 2004 n.7762).

4) Cass. pen. Sez. III, 20/04/2006, n. 20758La fattispecie di appalto di mere prestazioni di lavoroprevista dall’art. 1, legge n. 1369/1960 è solo parzial-mente abrogata ad opera dell’art. 18, D. Lgs. n.276/2003, in quanto continua ad essere punita comereato l’attuale fattispecie di somministrazione di lavo-ro da parte di agenzie non abilitate e si applica ancorala legge speciale L. n. 67/1993 che prevedeva un’ecce-zione al divieto di cui alla L. n. 1369/1960 in caso diesercizio di mera fornitura da parte di enti senza scopodi lucro che svolgono attività socio assistenziali.

5) Cass. pen. Sez. III, 07/02/2006, n. 12430La previsione dell’art. 18 del D. Lgs. n. 276 del 2003ha abrogato solo parzialmente i reati di illecita inter-mediazione nella fornitura di manodopera e di appal-to di mere prestazioni di lavoro, già puniti dall’art. 37della legge n. 274 del 1949 e dall’art. 1 della legge n.1369 del 1960, limitando la liceità alla somministra-zione di lavoro in casi tassativi da parte di agenzie pri-vate abilitate e mantenendo invece l’illiceità penaledella intermediazione abusiva da parte di soggetti pri-vati non autorizzati. Di conseguenza, anche i fatti diintermediazione non autorizzata nella fornitura dimanodopera commessi prima dell’entrata in vigoredella vigente disciplina conservano rilievo penale.(Rigetta, Trib.Torino, sez.dist. Ciriè, 19 luglio 2004)

6) Cass. pen. Sez. IV, 30/11/2005, n. 4454La fattispecie di cui all’art. 1 della L. 23 ottobre 1960n. 1369 (esecuzione di prestazioni lavorative median-te impiego di manodopera assunta dall’appaltatorema di fatto operante alle dipendenze del committente)

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INDICE

PREFAZIONE1. DEFINIZIONI e DISTINZIONI

1.1 L’Appalto di manodopera1.2 Il divieto di interposizione, ora di sommini-strazione irregolare, era ed è regola generale del-l’ordinamento giuslavoristico1.3 Somministrazione di Lavoro – requisiti delleAgenzie per il Lavoro1.4 Distinzioni tra Contratto di Appalto e Con-tratto di Somministrazione di Lavoro

2. RAPPORTO DI LAVORO E APPALTO2.1 La posizione del committente quale “garan-te” della retribuzione. L’azione diretta2.2 L’obbligazione solidale tra committente eappaltatore per il pagamento dei crediti retribu-tivi e previdenziali ai dipendenti

3. PROBLEMATICHE RELATIVE AGLIAPPALTI PUBBLICI

3.1 Un caso concreto la Gara bandita per servi-zi infermieristici dall’Azienda Sanitaria Sant’Or-sola di Torino3.1.1 La sentenza n. 2711/2006 del TAR Pie-monte3.1.2 Presenza dei presupposti generali3.1.3 Presupposti specifici3.1.4 Conclusioni

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4. LO PSEUDO APPALTO E LA SOMMINI-STRAZIONE DI LAVORO5. SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO ESICUREZZA NEI LUOGHI DI LAVORO6. NORME SANZIONATORIE

6.1 Somministrazione illecita6.2 Somministrazione irregolare (art. 27)6.3 Somministrazione fraudolenta (art. 28)6.4 Intermediazione illecita6.5 Sanzioni amministrative in materia di som-ministrazione6.6 Estorsione speciale nell’ambito della sommi-nistrazione di lavoro6.7 Tavola Sinottica delle Sanzioni previste dalD. Lgs. 10/09/2003 N. 276 come modificatodal D. Lgs. 251/04 (Entrato in vigore a decorre-re dal 26/10/2004)

7. APPENDICE GIURISPRUDENZIALE7.1 Breve commento alla sentenza n. 2583/2004della III Sez. Penale della Corte di Cassazione7.2 Massime Giurisprudenziali in materia disomministrazione illecita e/o fraudolenta7.3 Giurisprudenza Amministrativa

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Cos’è e a cosa serve la flessibilità? Questa era probabilmente ladomanda che si poneva il nostro legislatore all’inizio degli anni novan-ta quando, all’indomani della bolla economica e delle facili spese cheavevano caratterizzato gli anni ottanta, il tessuto produttivo italianoiniziava a doversi confrontare con una realtà ben diversa, fatta di calidel fatturato, magazzini che incominciavano a riempirsi di merce pro-dotta e non venduta, primi cenni di invasione da parte di concorrentiesteri che introducevano nel nostro Paese un nuovo modo di intende-re il lavoro come elemento dinamico teso al miglioramento dell’effica-cia e dell’efficienza dei sistemi produttivi, il tutto in una rinnovata ideadi competitività. [...] (dalla prefazione)

Per maggiori informazionihttp://www.alleanzalavoro.org

Finito di stampare nel mese di giugno 2010dala Società Tipografica Romana srl

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