. Cessão de crédito

A) Preliminares

a.1) Conceito: “é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional”. Maria Helena Diniz.

- Crédito: integra o patrimônio de alguém, possui valor de comércio. A alienação de bens imateriais (o caso do crédito) é chamada decessão. 

- Negócio jurídico bilateral: são aqueles em que há duas manifestações de vontade coincidentes sobre o objeto ou o bem jurídico tutelado. 

- Negócio jurídico gratuito: são os atos de liberalidade, que outorgam vantagens sem impor ao beneficiado a obrigação de uma contraprestação. 

- Negócio jurídico oneroso: são os atos que envolvem sacrifícios e vantagens patrimoniais para todas as partes no negócio. 

a.2) Natureza Jurídica: segundo Caio Mário, a cessão de crédito é um negócio jurídico abstrato. Isso quer dizer que a cessão independe do motivo que lhe deu causa. Não guarda qualquer relação com o negócio jurídico que lhe deu origem. 

- Silvio Venosa diz que a cessão de crédito guarda natureza contratual. 

a.3) Partes envolvidas: 

- Cedente: é o credor da obrigação originária. 

- Cessionário: é o terceiro que recebe o crédito. 

- Cedido: é o devedor. Não intervém no negócio jurídico, pois sua anuência é dispensável, sendo suficiente que lhe comunique a cessão para que efetue o pagamento ao verdadeiro credor. 

* Justificativa para o instituto: a cessão de crédito justifica-se pelo seu conteúdo econômico, pois possui um valor patrimonial, podendo ser negociado ou transferido. 

B) Modalidades

b.1) Onerosa ou gratuita: conforme haja ou não contraprestação pelo cessionário.

b.2) Total ou parcial: se total, o cedente transfere todo o crédito; se parcial, o cedente permanece na relação obrigacional. 

b.3) Convencional, legal ou judicial (CC, art. 286, 1ª parte): 

- convencional é a que decorre da livre vontade das partes (cedente e cessionário). Admite-se especulação de crédito, ou seja, o cedente pode auferir lucros do negócio; 

- legal resulta de lei, independente de qualquer manifestação de vontades (ex.: art. 346, I – sub-rogação daquele que paga a dívida do devedor comum). Não se admite especulação, devendo o cessionário pagar apenas o valor constante no título; 

- judicial advém de sentença judicial (ex.: créditos atribuídos aos herdeiros quando da partilha).

b.4) Pro soluto e pro solvendo: 

- A cessão é pro soluto quando houver quitação plena do débito do cedente, ficando este desobrigado da dívida. O cedente se responsabiliza apenas pela existência do crédito ao tempo da cessão. O cessionário correrá o risco da insolvência do devedor. CC, 295. 

- A cessão é pro solvendo quando a obrigação não se extingue de imediato, mas somente quando o crédito cedido for efetivamente cobrado. Depende de estipulação prévia entre os contratantes. CC, 296 e 297.

C) Requisitos

* Requisitos gerais dos negócios jurídicos (CC, 104): 

c.1) Capacidade das partes – engloba a capacidade genérica para a prática dos atos civis e a capacidade especial para os atos de alienação: se o cedente for incapaz, a cessão só é possível com autorização judicial (CC, 1691); se o cedente for representado por procurador, este deverá estar munido de instrumento de procuração com poderes expressos para a cessão; se o crédito envolver direitos reais de garantia (ex.: hipoteca), imprescindível será a anuência do outro consorte (outorga uxória). 

c.2) Objeto lícito, possível e determinado ou determinável – qualquer crédito pode ser cedido, salvo algumas exceções: 

i) quando a natureza da obrigação se opuser: direitos personalíssimos; crédito alimentício; créditos por salários; créditos acessórios, sem a transferência dos principais.

ii) quando a lei vedar: a herança de pessoa viva (CC, 426); créditos já penhorados (CC, 298). 

iii) quando o contrato proibir (pactum de non cedendo): não podem ser cedidos os créditos quando as partes ajustam sua intrasmissibilidade.

c.3) Forma prescrita ou não defesa em lei – a lei não exige forma específica para se efetuar a cessão de crédito, sendo, portanto, um negócio não solene. Aperfeiçoa-se com a simples declaração de vontade do cedente e do cessionário. 

- Para valer contra terceiros, o Código Civil prevê a necessidade de celebrar o negócio por instrumento público ou particular (CC, 288).

* Requisito específico da cessão: 

c.4) A realização da notificação do cedido (devedor) para que a ele seja dada ciência da cessão, evitando que pague o credor primitivo (CC, 290). Se não houver a notificação, a cessão não produzirá efeitos jurídicos e o devedor não terá obrigação de pagar ao novo credor. 

- A notificação deve ser providenciada pelo cessionário, antes do pagamento do débito, sob pena de ver o devedor exonerado do débito ao pagar o credor primitivo. 

- Pode a notificação ser judicial ou extrajudicial. Há créditos que dispensam a notificação, como o título ao portador que se transfere pela simples tradição (ex.: cheque). 

D) Efeitos

d.1) Entre as partes contratantes: 

* Responsabilidade do cedente pela existência do débito se configura quando: 

- o crédito por ele cedido não existir no momento da cessão, sendo o negócio nulo por falta de objeto. 

- o cedente não for o seu legítimo titular. 

- se cedeu gratuitamente o crédito, sabendo que este não mais existia (má-fé).

* Obrigações do cedente: 

- prestar informações necessárias ao exercício do direito de crédito.

- entregar documento hábil para provar a cessão, se o crédito não for titulado. 

* O principal efeito da cessão é transmitir para o cessionário a titularidade da relação jurídica cedida. O cessionário terá os mesmos direitos do credor a quem substituiu na obrigação. 

* Se a obrigação for a termo ou condicional, o cessionário deverá aguardar o vencimento do prazo ou o implemento da condição para cobrar a dívida. Isto porque os ônus e as vantagens se transmitem com a cessão do crédito. 

d.2) Em relação ao devedor:

* Antes da notificação: o devedor poderá pagar válida e legitimamente ao credor originário, como se não tivesse havido cessão. Pagando, ficará exonerado da obrigação. O cessionário não terá nenhuma ação contra o devedor não notificado, mas sim contra o cedente (CC, 292).

- Crédito penhorado: o credor, sabendo da penhora, não poderá transferir o crédito, devendo notificar o devedor. 

* Após a notificação: a cessão vincula o devedor ao cessionário, de tal forma que deverá pagar o débito a ele. 

- Se mais de uma cessão for notificada, o devedor pagará àquele que se apresentar como portador do instrumento representativo da cessão. 

- As exceções pessoais (defesas) que existiam até o momento da notificação contra o cedente, como o erro, dolo, lesão, novação, pagamento já realizado poderão ser opostas ao cessionário. A exceção deve ser feita quando da notificação, pois, caso contrário, seu silêncio equivalerá a anuência com os termos do negócio, indicando seu propósito de pagar ao cessionário. CC, 294. 

E) Institutos similares

* Endosso: não se confunde endosso com cessão de crédito, visto que o primeiro é ato unilateral de vontade que impõe forma escrita, enquanto que o segundo é ato bilateral não solene. No endosso, tanto o endossante quanto o sacado ficam vinculados para com o endossatário, ao passo que, na cessão, o cedente, em regra, só se obriga pela existência da dívida. 

* Novação: é forma de extinção de obrigação em que se extingue uma dívida anterior e cria-se um novo débito; na cessão de crédito, existe apenas uma alteração subjetiva, permanecendo a mesma dívida.

* Compra e venda: é contrato caracterizado apenas pela presença de um comprador e um vendedor; na cessão de crédito, visualiza-se o cedente, o cessionário e o cedido.

CONCEITO DE CLÁUSULA PENAL

A cláusula penal – em latim, stipulatio poenae (estipulação de pena) – é a fixação contratual facultativa e escrita de uma indenização imposta àquele que descumprir total ou parcialmente ou retarde o cumprimento de determinada obrigação assumida.

Conforme Maria Helena Diniz, a cláusula penal:

"Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato, se não cumprir ou fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual".

OS EFEITOS DA CLÁUSULA PENAL

Quando a cláusula penal for de tipo compensatória, o credor poderá optar por seguir um dos seguintes caminhos, considerando que a escolha de uma alternativa excluirá a outra:

(a) exigir a quantia da indenização compensatória;

(b) pleitear perdas e danos, sendo que terá o ônus de provar os prejuízos eventualmente sofridos;

(c) exigir o adimplemento da prestação contratada.

Contudo, caso a cláusula penal seja do tipo moratória, o credor terá o direito de demandar o adimplemento da indenização moratória, bem como o cumprimento da obrigação principal pactuada.

REQUISITOS PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL

Para que se possa exigir a indenização estipulada na cláusula penal, é necessário que se verifique os seguintes requisitos:

(i) existência de obrigação principal  - deverá ser anterior ao fato que motivou a indenização;(ii) inexecução total da obrigação  - caso a cláusula seja compensatória, a obrigação deverá ser descumprida para que a indenização seja descumprida.(iii) constituição em mora  – caso a indenização seja demandada com base em mora da outra parte, deverá se verificar se houve prazo estabelecido para o cumprimento da obrigação. Caso o prazo não tenha estabelecido, a parte que se julgar prejudicada deverá constituir a outra em mora através de interpelação judicial ou extrajudicial; e(iv) imputabilidade do devedor  – caso o inadimplemento tenha ocorrido por caso fortuito ou força maior, a obrigação principal se considerará extinta. Como a cláusula penal é obrigatória, extinguir-se-á de modo reflexo.

VANTAGENS DA CLÁUSULA PENAL PARA O CREDOR

Sem dúvidas, a maior vantagem para o credor é a de pré-fixar as perdas e danos eventualmente sofridas. Assim, em teoria, o credor estaria livre de recursos processuais, pois apresentaria ao juiz o valor exato pactuado com o devedor, dispensando deste modo o juiz de proceder aos cálculos do valor tratado no artigo 402 do Código Civil.

A COMPROVAÇÃO DA CULPABILIDADE É ESSENCIAL PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL.

Basta o descumprimento ou mora obrigacional para que a pena convencional seja devida. O artigo. 416, autoriza o credor a exigir a indenização fixada no contrato, sem a necessidade de provar a culpabilidade do devedor.

O fato de não ter de se comprovar a culpabilidade da parte que descumpre ou retarda o cumprimento da obrigação objetiva facilitar a liquidação do débito, evitando a demorada e dificultosa apuração de danos.

Além da vantagem da cláusula penal acima mencionada, há também outra até mesmo um tanto psicológica de o devedor saber desde a contratação efetuada, acerca do valor da indenização que pagará caso não cumpra sua obrigação.

A diferença de mora, multa e jurosDiferença entre mora, multa, juros

Mora quer dizer atraso. O CDC permite a cobrança de juros de mora (juros moratórios) de, no máximo, 2% do valor da parcela em atraso. O não-pagamento de uma conta na data de vencimento obrigatoriamente resulta na cobrança de multa ou juros de mora. 

A multa (ou cláusula penal) é um percentual previsto em contrato que o fornecedor retém do total pago, no caso de rescisão imotivada do contrato por parte do consumidor. No caso da alienação fiduciária (financiamento em que o veículo está em propriedade do banco, que cede a posse do mesmo ao alienante), o consumidor perde totalmente o que pagou, uma vez rescindido o contrato. Além disso, se prevista em contrato, deverá ser paga uma multa, que a jurisprudência entende nunca poder ser superior a 20% do valor do bem. 

Juro (diz-se juro remuneratório) é um percentual cobrado sobre a dívida, acrescendo seu valor. Normalmente, eles são devidos em virtude de contrato, independentemente de atraso no pagamento. 

Da natureza jurídica da cláusula penal e da astreinte

A cláusula penal e a astreinte são institutos de origem e constituição diversa. O primeiro tem natureza jurídica de direito material ao passo que o segundo caracteriza-se como instituto de direito processual. Tal constatação, no entanto, não significa a existência de um posicionamento claro e pacífico na doutrina acerca da distinção e tratamento dedicado a esses dois institutos.