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El conocimiento de visu en Casación para imponer pena y su
vinculación con la cesura del juicio. El impacto del fallo Niz en la
CNCP1.
Por Javier Carbajo
La pena es aquel mal que en conformidad con la ley del
Estado, infligen los magistrados a los que, con las
formas debidas, son reconocidos culpables de un delito.
Si se inflige un mal […] de modo arbitrario, esa será una
venganza, una violencia, pero no una pena en sentido
jurídico*.
* CARRARA, F., Programa del Curso de Derecho Criminal, Depalma, Bs. As., 1944, Vol. I, p. 406.
1 CSJN: “Niz, Rosa Andrea y otros s/rec. de casación”. N. 132.XLV, del 15/6/10.
1) A- Antecedentes del fallo analizado:
La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente la
sentencia dictada por el Tribunal Oral, modificó el grado de participación
en el delito atribuido a D. G. y, por mayoría, la condenó a la pena de
cuatro años de prisión y multa de 800 $, por resultar partícipe secundaria
del delito de fabricación de estupefacientes de manera organizada2 (arts. 5,
inc. “b” y 11 inc. “c” de la ley 23.737, 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 46 del
Código Penal y 470 del Código Procesal Penal de la Nación) -cfr. punto
dispositivo I de la resolución del 25 de marzo de 2009 de esa Sala, dictada
en la causa nro. 8585, “Niz, Rosa A. y otros s/rec. de casación”, Reg. nro.
11.535-.
En lo que aquí concierne, el juez preopinante concluyó que “… habida
cuenta de la escala penal prevista para los hechos a ella enrostrados, a las
pautas de mensuración de [las] que echó mano el tribunal de mérito” y a
ciertos principios jurídicos penales (desvalor de acción y bien jurídico
lesionado) y de política criminal, correspondía condenar a D. G. a una pena
inferior, postulando la que finalmente se escogió. A esa decisión se adhirió el
juez de segundo voto y agregó que la punición seleccionada se presenta
ajustada “a las constancias de autos y a las condiciones personales de la
incusa”.
El recurso extraordinario federal fue interpuesto por la defensa bajo la
invocación de dos agravios, a saber: a) arbitrariedad de la sentencia por
contener argumentos contradictorios en la calificación jurídica y, b) violación
al derecho a ser oído por no darse cumplimiento a la inmediación previa a la
determinación de la pena (art. 41 CP).
1) B- Doctrina:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, y por remisión a
lo dictaminado por el Procurador Fiscal, dejó sin efecto la sentencia apelada y
2 Se acordó una disminución de las penas de prisión y multa en atención a que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal nro. 3 de San Martín, mediante sentencia del 20/9/07, había resuelto –en el punto dispositivo VIII-
condenar a la imputada por resultar partícipe necesaria (art. 45 C.P.) del delito mencionado, imponiéndole una
pena de seis años de prisión y multa de 1000 $.
devolvió las actuaciones a la Sala IV de la CNCP a fin de que, por quien
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento.
El representante de ese Ministerio Público postuló el rechazo del primer
agravio y la recepción del segundo en atención a la omisión en la que incurrió
el a quo de la que se derivó “un perjuicio concreto al menos desde el punto de
vista de la escala penal prevista para el delito motivo de condena, ya que la
sanción que le fue impuesta permitía una determinación más favorable”, ello a
la luz de la actual doctrina del Alto Tribunal -que citó- relacionada con el
derecho a ser oído en la audiencia de conocimiento de visu con el condenado
antes de cuantificar la pena. Indicó que aquel extremo “torna esencial el
cumplimiento del recaudo previsto en el artículo 41 del Código Penal … sin
que ello implique emitir juicio alguno de valor acerca del acierto o error
respecto de la cuantía de la pena impuesta que, en tanto se refiere a aspectos
propios de los jueces de la causa, resulta extraña a esta instancia
extraordinaria”3.
2) Análisis del fallo. Exigencia de la audiencia de visu en Casación al
momento de fijar la pena.
2) A- Respeto de la máxima de razonabilidad en esa etapa.
El fallo en análisis discurre sobre una trascendental cuestión vinculada con
el respeto que toda sentencia condenatoria debe observar al debido proceso
legal4 y a los principios de culpabilidad y proporcionalidad
5 y que reclama
3 Dictamen del Procurador Fiscal Eduardo E. Casal del 29/12/09, a cuyos fundamentos y conclusiones se
remitieron los jueces Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Los jueces Lorenzetti y Argibay
consideraron inadmisible el recurso extraordinario federal de conformidad con el art. 280 del CPCyCN.
4 “El debido proceso legal, en lo instrumental, comprende el conjunto de procedimientos que deben
jurídicamente cumplirse para que un pronunciamiento judicial que se refiere a la libertad individual sea
formalmente válido; pues cabe recordarlo, en materia criminal, donde se encuentran en juego los derechos
sustanciales de la persona en orden a la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos orientados a
garantizar en plenitud un efectivo y concreto ejercicio del derecho de defensa”. Cfr. CNCP, Sala II, “Escobar,
Marcelo R. s/rec. de casación”, Reg. nro. 6004, del 29/9/03, voto del juez Fégoli; allí se sostuvo, además, que
“… el imputado en juicio criminal tiene derecho a que se lleve a cabo un proceso en el que se guarden las
formas sustanciales de manera que pueda ejercitar sus derechos de acuerdo con las solemnidades establecidas
por las leyes de procedimiento (Fallos 310:57 y 745, entre muchos otros)”. También se ha dicho en doctrina
que el respeto de esta garantía constituye el punto de partida del desarrollo de lo que se reconoce como
abiertamente la prohibición de exceso jurisdiccional en el Derecho Penal: la
determinación de la pena.
La CS sitúa la problemática del caso en la fase de su individualización
judicial6 y reafirma una doctrina que asomaba como fragmentaria
7 la que,
según mi opinión, provocará un cambio de paradigma en la jurisprudencia de
la CNCP cuando se discuta la dosificación de la sanción correspondiente8.
“máxima de razonabilidad”, en el que su principal propósito es dar sustancia y significado a la protección de
las libertades fundamentales. Cfr. CIANCIARDO, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa,
Pamplona, 2000, ps. 288 a 290 y sus citas.
5 La idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las medidas de seguridad, sino también para
graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho Penal. En la fase judicial
de la determinación de la pena, junto a la prevención especial, interviene la idea de proporcionalidad que
alude a, v.gr., las circunstancias personales del delincuente, de obligada apreciación. Cfr. MIR PUIG, S.
Derecho penal. Parte General, Reppertor, Barcelona, 1999, ps. 69 y 100.
6 Como complemento de la individualización legal de la pena, por un lado, y la individualización
penitenciaria, por otro, de acuerdo a la trilogía impuesta a partir de la obra de Raymond Saleilles
L´individualisation de la peine, del año 1898. Cfr. MIR PUIG, S., ob. cit., pp. 744 y 745.
7 En el dictamen del Procurador en Niz se citan: Fallos 328:4343 (Maldonado) -en el caso, la CNCP, recurso
fiscal mediante, casó una sentencia que imponía la pena de 14 años de prisión y, al momento de fijarla, aplicó
la de prisión perpetua-; Fallos 330:393 (Garrone) -aquí la Sala VII de la CNCyCorrec. de la Cap. Fed.
confirmó una condena de primera instancia y, con pedido fiscal, elevó la pena a cuatro años de prisión-; A.
1988. XLI, del 15/7/08 (Agüero y otros) -en ese expediente la Cámara del Crimen de Primera Nominación de
Catamarca condenó a José A. Mancini a la pena de reclusión perpetua, la Corte de Justicia de esa provincia
dejó sin efecto esa sentencia; devueltas las actuaciones esa Cámara modificó la calificación y le impuso la
pena de 25 años de prisión, por su parte el Superior provincial la redujo a 20 años- y, por último, R. 1695.
XLI, del 11/8/09 (Rivero) –aquí la Sala I de la CNCP aumentó en 4 meses la pena de prisión impuesta por un
Tribunal Oral de Menores (actualmente -28/12/10- la causa, ya devuelta por la CSJN, está radicada
nuevamente en la Sala I, en pleno trámite y aún sin haberse fijado audiencia). En todos los casos –en
Catamarca, incluso, en los dos tribunales- los órganos jurisdiccionales que impusieron la sanción punitiva no
cumplieron con lo que la CS reconoce como “la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado
antes de determinar la pena (art. 41, inc. del C.P.)… regla claramente destinada a garantizar el derecho del
condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia
no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de
fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse
bien determinada” (Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19).
8 He constatado personalmente que, al momento de la presentación de este trabajo, al menos la Sala IV de la
Casación nacional ya ha decidido realizar en sus estrados audiencias de visu con personas condenadas en las
instancias inferiores que presentan sus recursos invocando vicios de fondo que podrían eventualmente
provocar variaciones en los montos de sus penas en esa sede. Obsérvese que era jurisprudencia consolidada en
las cuatro Salas casar y aplicar pena, obviamente sin celebrar la audiencia de visu que prescribe el art. cit.
Como se sabe, cuando una defensa cuestiona con éxito en Casación una
condena por -a modo de ejemplo- su errónea calificación legal, es posible que
el máximo tribunal penal del país, por imperio legal9, case la sentencia y
directamente resuelva el caso sin reenvío10
, con arreglo a la ley y a la doctrina
cuya aplicación declare.
Que precisamente ello fue lo que sucedió en la especie, habida cuenta de
que la Sala IV hizo lugar al recurso interpuesto por la asistencia letrada de D.
G., casó la sentencia del tribunal oral, varió la calificación jurídica –en orden
al grado de participación-, consecuentemente resolvió modificar la pena
(v.gr., entre otras, Sala I, “Silva, Gerardo s/rec. de casación”, Reg. 463 del 4/5/95 y “Quispe Jiménez, Edwin
s/rec. de casación”, Reg. nro. 11.026 del 19/9/07 –en Casación se impuso la pena de 12 años de prisión-; Sala
II, “Zegarra Ara, Noé s/rec. de casación”, Reg. nro. 14.867 del 3/8/09 -esa Sala, con su actual integración,
condenó a dos personas a las penas de 7 años de prisión y, por mayoría, a 5 años y 8 meses de la misma
especie- y Sala III, “Oviedo, Jorge D. s/rec. de casación”, Reg. nro. 83/07, del 12/2/07 –el tribunal oral había
impuesto la pena de 28 años de prisión y en casación se la individualizó finalmente en 25 años, luego de hacer
lugar a un recurso por falta de fundamentación en la mensuración de la pena- e “Ibarra Ramírez, Isidro s/rec.
de casación”, Reg. nro. 1227/07 del 3/9/07 –en esa sede se impuso pena de 5 años de prisión-).
9 Arts. 456, inc. 1 y 470 del CPPN. Con su primigenia integración la Sala III CNCP, en la causa “Belizán,
Rodolfo A. s/rec. de inconstitucionalidad”, Reg. nro. 94, del 15/3/94, sostuvo que “…cuando lo que se
reclama consiste en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, la ley establece la casación sin
reenvío, con lo que se logra una evidente economía procesal, puesto que el mismo tribunal que casa la
resolución aplica la ley que corresponde, es decir, que no devuelve el proceso al juzgador a quo para que dicte
el nuevo fallo, sino que cumple la doble actividad jurisdiccional (casa y falla; no reenvía)”. En ese sentido y
en otro precedente de esa Sala, se concluyó que la falta de fundamentación en la mensuración de la sanción
aplicada por los tribunales constituye también una inobservancia de las reglas sustantivas que individualizan
la pena en los términos de los arts. 40 y 41 CP, por lo que en esos casos y cuando prospera un recurso
planteado por ese motivo, “… razones de economía procesal y más pronta administración de justicia imponen
que la decisión definitiva del punto controvertido se realice en esta instancia”. Cfr. esa Sala, “Cristaldo,
Marcos M. s/rec. de casación”, Reg. nro. 445/04, del 25/8/04 y sus citas. En dicha causa se concluyó que
“teniendo en cuenta las agravantes [a excepción de la casada] y atenuantes consideradas por el tribunal a quo,
aparece adecuado imponer al imputado la pena de 18 años de prisión”.
10 Si bien en general ese es el temperamento adoptado, algunos jueces optan por el reenvío para salvaguardar
la doble instancia. En efecto, proponiendo la remisión de las actuaciones a otro tribunal de juicio a fin de
discutir el monto, tipo y modalidad de la pena que se impondrá y destacando con particular énfasis la
necesidad de garantizar el derecho al recurso (arts. 75, inc. 22 CN, 14.5 PIDCyP y 8.2 h CADH), revisten
sustancial importancia los votos de la juez Ledesma en los precedentes de la Sala III CNCP: “Luján, Marcos
A. s/rec. de casación”, Reg. nro. 229/04, del 3/5/04, “Argañaraz, Rubén R. s/rec. de casación”, Reg. nro.
533/10, del 22/4/10 y “Ruiz, Juan C. s/rec. de casación”, Reg. nro. 624/10, del 5/5/10, entre otros.
aplicada y, al individualizarla, la fijó –por mayoría- en cuatro años de prisión,
es decir dos menos que la impuesta por el tribunal oral pero uno más que el
monto mínimo de la prevista para la hipótesis criminal finalmente acreditada.
Y si bien por vía de principio es doctrina establecida por la CS que lo
atinente a la individualización de la pena constituye una facultad de los jueces
de la causa11
, al fijarse en el caso una sanción por encima del umbral legal sin
haberse llevado a cabo la audiencia de visu, resultó ajustado apartarse de dicha
regla pues el Alto Tribunal consideró que se había ocasionado a la condenada
un agravio irreparable a las garantías de la defensa en juicio y del debido
proceso, ejerciéndose en exceso el ius puniendi estatal por encima del interés
de la imputada por defender su ius libertatis12
.
No puede sostenerse válidamente que el ejercicio discrecional de esa clase
de facultades le permita al órgano jurisdiccional competente eximirse de
respetar la máxima o sello de razonabilidad o proporcionalidad que debe
acompañar a toda decisión de la autoridad estatal, sobretodo si se aprecia que
el acto del que se trata constituye el punto crucial de la actividad del juez
penal. Discrecionalidad no equivale a arbitrariedad13
.
Y tal máxima no fue observada en el caso habida cuenta de que los jueces
de la Casación no tomaron conocimiento directo con la persona antes de
determinar su pena según lo establece el art. 41, inciso 2 in fine del Cód.
Penal; la sentencia, entonces, devino en irrazonable por no respetar el
contenido esencial de un derecho fundamental vinculado con la garantía de
defensa en juicio, el debido proceso legal y el principio de culpabilidad.
2) B- Derecho a la audiencia.
11 Fallos 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547, entre otros.
12 Haciéndose oír y pretendiendo ser conocida personalmente por los jueces de la Casación en una audiencia
en la que se respeten los principios de oralidad y de inmediación y se garantice su derecho de defensa en
juicio antes de ser condenada a una pena de prisión.
13 Resulta intolerable admitir tácitamente que las razones de la imposición de una pena puedan quedar ocultas
cuando lo que se halla en juego es la máxima injerencia estatal posible sobre un individuo. Cfr. ZIFFER, P.,
Lineamientos de la determinación de la pena, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 27/8.
Con la doctrina que fluye del fallo sub examine se enfatiza la necesidad de
extremar la salvaguarda de los principios de inmediación y de contradicción,
propios del procedimiento acusatorio que exige nuestra Constitución
Nacional14
, en resguardo de los derechos fundamentales del imputado y
procurando su eficaz protección15
. En efecto, el derecho a la audiencia
judicial, que es otra forma de denominar al principio de contradicción,
encuentra su fundamento en la Ley Fundamental y se asienta básicamente en
aquellas normas que prohíben la indefensión y en las que consagran el derecho
al proceso con todas las garantías, incluida la “oralidad” (art. 18 CN)16
.
Cuando se menciona a la “oralidad” no se alude simplemente a actuaciones
de roles escénicos en un espacio más o menos majestuoso. De lo que se trata
es de lograr pasar en forma paulatina, pero sin claudicar, de un modelo de
administración de justicia basado en el trámite del expediente, a una
administración de justicia que se apoye en el litigio. La estructura del litigio es
el punto fundamental que surge como eje articulador de las distintas
propuestas de cambio. De allí que no sea extraño que la tradición inquisitorial
–una tradición de justicia sin litigio- se ensañe con el juicio y con las
audiencias orales17
. Estas, como expresión máxima de la inmediación,
14 Cfr. Fallos 328:3399 (“Casal, Matías E.”, considerando 15); LEDESMA, A. E., La reforma procesal penal,
Nova Tesis, Rosario, 2000, ps. 40 y 41 y LAPORTA, M. H., Algunos aspectos del juicio oral frente al principio
acusatorio. La necesidad de su reforma y las ya escasas chances actuales de corrección material, Rev. de
Derecho Procesal Penal. El proceso penal adversarial. Tomo I. Coord. D. García Yomha y S. Martínez,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 335. Este último autor destaca que “desde hace tiempo, la comunidad
jurídica argentina ha venido insistiendo en la necesidad de establecer, a nivel nacional, un sistema de
enjuiciamiento que responda al ideal acusatorio que, tal como consensualmente se entiende, exige nuestra
Constitución Nacional”. En idéntico sentido, cfr. Sala III, “Torres, Emilio H. s/rec. de casación”, Reg. nro.
100/04 del 11/3/04, voto de la juez Ledesma.
15 En Fallos 331:2343 y vinculado con la cuestión de la unificación oficiosa de penas, la CS dijo que si bien el
modo en el que los magistrados ejercen las facultades para graduar las sanciones dentro de los límites fijados
por las leyes respectivas no habilita la revisión por la vía del art. 14 de la ley 48, ello no faculta a los
tribunales a que lo hagan en detrimento de la defensa en juicio.
16 Cfr. CNCP, Sala II, “Escobar”, ya citado, voto del juez Fégoli, con alusión al art. 6.1 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos que consagra el “derecho a la audiencia”.
17 Cfr. BINDER, A. M., Prólogo del trabajo “Resultados del Proyecto de Seguimiento”, en Reformas
Procesales en América Latina, CEJA, Santiago, Chile, 2005, pp. 13/14.
garantizan la imparcialidad del juzgador, redimensionan la función del juez,
revalorizan el carácter netamente jurisdiccional que le es propio e impiden de
manera inexorable la delegación de funciones. La “oralidad” acuerda plena
vigencia al derecho del imputado a ser oído, garantía que en el sistema escrito
se ha interpretado como un derecho a ser leído y que constituye una
desvirtuación de esa potestad18
.
En esta inteligencia entiendo que con la doctrina fijada por la CS, aún
cuando los magistrados de la revisión casatoria cuenten con el expediente
judicial19
en el que consten expresamente los elementos y circunstancias
(agravantes y atenuantes) que fueron ponderados -incluso razonablemente- por
los jueces del juicio para discernir la sanción, no les será posible a aquéllos
imponer pena por encima del mínimo legal20
sin haber conocido
personalmente, en audiencia oral, al declarado culpable.
En consecuencia y pese a la disminución de la pena aplicada a D. G.21
, la
circunstancia de que los jueces se remitieran sin más a las pautas de
mensuración del art. 41 del C.P. a las que había recurrido y valorado el
tribunal de grado y, por ende, prescindieran de la inmediación con la
18 Cfr. GARCIA YOMHA, D. y AHUMADA, C., Aspectos esenciales de la investigación preparatoria, Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal 6/2008. LexisNexis, Buenos Aires, p. 978, quienes citan a JUAREZ, E., Las
judicaturas gerenciales. Una perspectiva de los Derechos Humanos, en www.cjoguatemala.org, cuando
refiere que “en el devenir histórico de los textos legales procesales, siempre se ha mantenido la máxima de
ser oído antes de ser afectados sus derechos; sin embargo, el ser oído se ha interpretado como ser leído, ya
que el imputado no ha sido el protagonista del proceso, sino el expediente mismo … Es por ello, que la gran
diferencia entre ser oído y ser leído, se encuentra en el carácter humano del proceso; ya que al oír al sindicado
el juez conoce a quien juzga y en la mayoría de los casos las resoluciones son respuesta de los simbolismos y
prejuicios que el juez se forma de quien no conoce pero debe juzgar; además, al ser oído el sindicado conoce a
quien le juzga, algo importante para legitimar la decisión y darle importancia a la decisión que se toma en
torno del imputado”.
19 Pese a su vetusta y discutida existencia a los fines de un proceso ágil y netamente adversarial, en el que la
contienda equilibrada la decide un juez en audiencias orales, sin delegación y sin escritos.
20 Cfr. Cámara Federal de La Plata, Sala Penal, “Muñoz, R. V. s/averiguación de irregularidades”, expte. M.
69/78 y Sala IV, “Niz, Rosa A. s/rec. de casación”, Reg. nro. 11.535, voto de la minoría.
21 En el caso, a diferencia de lo acontecido en los precedentes de la CS invocados por el Procurador Fiscal en
su dictamen, la mayoría de la Sala IV CNCP acordó la disminución del monto de la pena impuesta por el
tribunal oral, lo que implicó que el de la Casación fuese más favorable a la imputada.
imputada, provocó la alteración del contenido de un derecho fundamental de
ésta -a ser oída por los jueces que, a la sazón, fijaron su pena-, déficit que
evidenció un ejercicio jurisdiccional excesivo e irrazonable.
2) C- La audiencia de conocimiento en la CNCP.
Reclamar la aplicación del principio de prohibición de exceso, o, lo que es
lo mismo, la vigencia de la máxima de razonabilidad o proporcionalidad,
significa lisa y llanamente pretender que garantías tales como la defensa en
juicio, el debido proceso legal o el derecho a ser escuchado antes de que se
concrete uno de los actos más discrecionales del poder punitivo estatal, se
constituyan en valores superiores del ordenamiento jurídico vigente en un
Estado democrático y constitucional de derecho.
Como se sabe -aunque no se pregone con demasiado acento en doctrina y
jurisprudencia-, para el ciudadano sometido a un proceso penal no existe
ninguna otra cuestión más relevante al momento del dictado de una sentencia
condenatoria que la fijación de la pena y su modo de cumplimiento, por lo que
resulta lógico que, mínimamente, ese individuo pretenda que el tribunal que
tiene la potestad de imponerla, previamente, lo escuche y lo conozca22
.
En el concreto juicio de ponderación y balance efectuado en el fallo entre
fines y medios, el Alto Tribunal concluyó que el ius puniendi estatal fue
ejercido en exceso frente al interés de la imputada que, antes de ser sancionada
y habiéndose constatado en su contra la existencia de un injusto y determinado
su culpabilidad, tendría que haber contado con la inmediación de la audiencia
de visu para, quizá y cuanto menos, intentar convencer a los magistrados que
22 “Es llamativo la cantidad de casos en que los jueces, al determinar la pena, se ajustan a un cliché,
manteniendo in pectore los motivos de su determinación judicial de la pena”. Cfr. RUA, G. S., El tratamiento
del juicio oral. Hacia un sistema adversarial. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 6/2008. LexisNexis,
Buenos Aires, p. 1005. Explicaba MAIER, J. B. J. en un trabajo publicado en 1984 que “hoy los fundamentos
sobre la fijación y medición de la pena y el debate sobre las circunstancias de interés para ello representan
casi universalmente una cuestión de segundo orden resuelta las más de las veces con apelación a argumentos
genéricos o abstractos, repetidos en los fallos como lugares comunes sin conexión con el caso”. Cfr. La
cesura del juicio penal, Doctrina Penal, 7-26, Depalma, Bs. As., 1984, p. 243. Actualmente, a casi veintisiete
años de esa publicación, no observo que la situación haya variado sustancialmente.
podía ser conminada penalmente a la menor sanción punitiva posible dentro
de la escala legal23
prevista para el delito atribuido.
Es que frente al convencimiento de imponer pena24
, los jueces, ante tan
trascendente e importante cuestión dentro del proceso penal, ineludiblemente
tendrían que haber realizado un nuevo estudio de la personalidad de la
imputada, conociéndola y permitiendo que los conozca, oyéndola y
otorgándole el derecho a ser oída, para, más tarde y habida cuenta de su
resultado e impresión, fijar en definitiva la sanción correspondiente y su modo
de cumplimiento.
La exigencia del examen de visu –a vista de los propios ojos25
-, con la
ineludible presencia de las partes e incluso de la víctima ante los jueces de la
revisión, constituye un acto indispensable para la fundamentación legal de la
pena, instituido válidamente por el Congreso de la Nación como ley (art. 41 in
fine del CP) en resguardo de una institución que, como la medida de la pena,
corresponde a la ley de fondo; por lo que su omisión significa, cuanto menos,
una motivación arbitraria de la pena impuesta26
.
23 No obstante y sólo a título ilustrativo, autorizada doctrina señala que los mínimos de las escalas penales
tienen un valor meramente indicativo, resultando factible -por ende- imponer sanciones por debajo de
aquéllos si las circunstancias del caso los tornan irracionales o lesionan el principio de humanidad. Cfr.
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal, parte general, Ediar, Bs. As., 2000, ps. 125 y 127. Y,
fundamentalmente, FERRAJOLI, L., Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, p. 400, quien, desde su óptica,
advierte que la estipulación de un mínimo legal no parece justificada, al menos en las penas privativas de la
libertad, por lo que sería pertinente confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del
máximo legalmente fijado sin vincularlo a límite mínimo alguno. En ese sentido, JULIANO, M. A., Nuevos
aportes a la naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales, en Rev. “Pensamiento Penal del
Sur”, nro. 1, Di Plácido, Bs. As., 2004.
24 Extremo legal permitido, como vimos, por aplicación del actual art. 470 CPPN, descartando el reenvío,
acaso y con acierto para no afectar el plazo de duración del proceso o por razones de economía procesal.
25 Cfr. Diccionario de la Real Academia Española y NUÑEZ, R., Las disposiciones generales del Código
Penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p.157. En contra de considerarla una exigencia, cfr. Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “C., M. s/tentativa de hurto”, del 15/6/99 y CNCP, Sala III, “Salinas,
José V. s/rec. de casación”, Reg. nro. 561/03, del 1/10/03 y Sala II, “Escobar”, ya citado, voto de la mayoría.
26 En idéntico sentido, ver voto del juez Fégoli en “Escobar”, en el que se agrega que “… en razón de ello y
existiendo, como se vio, especial previsión legislativa, no hay razón suficiente para considerar que la
realización de la referida audiencia signifique un dispendio jurisdiccional, desde que el cumplimiento de las
distintas etapas procesales que acuerda el ordenamiento jurídico a lo sujetos intervinientes en el proceso es
En definitiva, para una decisión penal justa y objetiva no sólo son
necesarias las formas procesales en lo relativo a la cuestión de la imputación
objetiva y subjetiva del hecho o a la demostración del injusto y de la
culpabilidad, sino también en cuanto a la sanción. La falta de esclarecimiento
de las circunstancias vinculadas con su fijación y graduación conducen, lo
mismo que en la cuestión de la imputación o de la culpabilidad, a resultados
injustos e intolerables; equiparando el peligro de la condena de un inocente
está el peligro de la reacción demasiado severa con un culpable que torna a la
sentencia tan injusta como en el caso anterior27
.
3) Determinación de la pena. Su individualización judicial.
La individualización de la pena es, junto a la apreciación de la prueba y a la
aplicación del precepto jurídicopenal a los hechos probados, la tercera función
autónoma del juez penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria28
.
La cuestión que tiene como eje todo lo relativo a la determinación judicial
de la pena es una materia que, desde siempre, ha sido relegada tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia. No abundan los trabajos académicos en
esta disciplina, ni son tantos los fallos en que se discuten con detenimiento los
estándares que comprenden esta compleja problemática. Los obstáculos y
problemas que a menudo allí se plantean deben necesariamente ser discutidos
dentro de un marco adecuado en el que se garanticen los principios de
oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas en cuanto a la
producción de la prueba para su consideración jurisdiccional definitiva.
Se trata de uno de los momentos más relevantes del juicio: aquél en el que
se concreta la necesidad de imponer pena y, en su caso, se la individualiza,
determinando qué clase y qué monto de sanción se le fijará a la persona
hallada culpable de un injusto. En un sentido aún más amplio, puede
por naturaleza una garantía para las partes que, en el caso, no puede quedar sometida a la discrecionalidad del
juzgador”.
27 Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 244 y ZIFFER, P. S., Lineamientos ..., p. 97. En jurisprudencia, Sala III
“Luján” y “Cristaldo”, ya citados, votos de la juez Ledesma.
28 Cfr. JESCHECK, H., Tratado de Derecho penal. Parte General, trad. de J. L. Manzanares Samaniego,
Comares, Granada, 1998, p. 787.
entenderse como determinación no sólo la fijación de la que se aplicará, sino
también su forma, lugar de cumplimiento y suspensión o sustitución por otras
penas o por medidas de seguridad29
.
No debe olvidarse que lo que en definitiva va a afectar directa y
concretamente al ciudadano es la pena que se le va a infligir y, por tanto,
necesariamente dentro del proceso tiene que dársele la significación e
importancia que su individualización merece30
. Se reconoce que en una
sentencia condenatoria, en la mayoría de los casos, ese es el extremo que más
intensamente afecta sus derechos y su vida futura.
Ergo, la elección y graduación de la pena no pueden quedar libradas al
puro arbitrio del juzgador; de adverso esta fase del proceso debe contener una
adecuada y racional justificación y no meros argumentos aparentes. Tanto la
sanción a imponer como su modalidad de cumplimiento deben estar rodeadas
necesariamente de las mayores garantías posibles para el individuo que debe
sufrirla. En la hipotética comparación que se hace entre la extrema
complejidad del juicio de imputación y de culpabilidad y del razonamiento
que justifica la responsabilidad del sujeto -incluidas las garantías que amparan
al imputado en este aspecto de la persecución penal-, y la ligereza con la que
se trata la problemática que rodea la elección e individualización de la pena, se
advierten serios desajustes que, como siempre, redundan en perjuicio del
imputado. Incluso a nadie se le escapa la desproporción que existe en el
derecho penal material entre la dogmática del delito y la dogmática de la
pena31
. No cabe hesitación alguna en cuanto a la necesidad de fundamentación
de la sentencia, pero ello concierne no sólo a la materialidad del hecho y a la
calificación escogida sino también a la individualización de la sanción
29 Cfr. ZIFFER, P., Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena, en AA.VV.
Determinación judicial de la pena, del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91 y MIR PUIG, S., ob. cit., p. 744.
30 Cfr. BERTONI, E. A., La cesura del juicio penal, en AA.VV. Determinación judicial de la pena, del Puerto,
Buenos Aires, 1993, p. 115 con cita de BUSTOS RAMIREZ, J.
31 Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 241.
concreta que le corresponderá al imputado32
pues, como se dijo, si bien la
fijación de la pena se encuentra dentro de los poderes del tribunal de juicio,
esta facultad no constituye una discrecionalidad ilimitada33
.
La motivación que evita la arbitrariedad de la resolución muestra a las
partes cuál es el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial
y debe necesariamente abarcar cuanto menos cuatro aspectos relevantes, a
saber: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción
de esos hechos en el injusto definido, demostración razonada de la
culpabilidad del autor o partícipe de ese suceso declarado y motivación de las
consecuencias punitivas y civiles, si las hubiera, en caso de condena. Con su
observancia se le otorgará a las partes la posibilidad de una impugnación
razonada de la sentencia mediante los recursos previstos34
.
Por lo demás y como es sabido, no basta para tener por debidamente
individualizada la pena una referencia genérica a las pautas que marcan los
artículos 40 y 41 del CP, sino que deben explicitarse cada uno de los
parámetros allí precisados y su incidencia respectiva en la sanción.
4) En busca de un mejor debate sobre la pena.
4) A- Vínculo entre el derecho de fondo y el de forma.
32 Cfr. Sala I “Chociananowicz, Víctor H. s/rec. de casación”, Reg. nro. 99, del 15/9/93; Sala III, “García,
Julio C. s/rec. de casación”, Reg. nro. 478/96, del 27/12/96; “Ruiz, Karina V. s/rec. de casación”, Reg. nro.
120/97, del 4/4/97 y Sala IV, “Sambucetti, Juan C. s/rec. de casación”, Reg. nro. 616, del 3/7/96. En doctrina,
por todos, ZIFFER, P., Lineamientos …, p. 97.
33 Cfr. BINDER, A. M., Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000,
p. 106, quien sostiene que se da importancia a “… la tipicidad en función de la culpabilidad, pero luego no se
[hace] suficiente hincapié en los criterios que emplea … el juez para escoger, digamos, entre ocho y dieciséis
años de prisión”. En España y con independencia de las exigencias legales de motivación en ese país, se
admite, como tema relevante para la práctica forense, que la fase de individualización de la pena está siendo
cada vez más resaltada por el Tribunal Supremo y es objeto de un análisis más exhaustivo en la vía de
casación. Cfr. FEIJOO SANCHEZ, B., Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho.
El debate europeo sobre los modelos de determinación de la pena. InDret, 403, Barcelona, 2007, p. 3, en
www.indret.com
34 En similar sentido, DEMETRIO CRESPO, E., Prevención general e individualización judicial de la pena,
Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999, p.274
Hasta aquí y sobre la base de los postulados del fallo de la CS analizado, he
expuesto mi opinión con relación a la interpretación que debe otorgársele a la
parte final del art. 41 del CP y al alcance que tiene la determinación judicial de
la pena, ambas en la Casación nacional.
Como se habrá advertido el título de estas breves líneas contiene, además,
la referencia a un instituto de derecho procesal penal: la cesura del juicio.
Incluso, tácitamente, he intentado ya trazar un vínculo entra esa figura y la
audiencia de conocimiento que pregona aquella disposición material, y si
acaso finalmente tal enlace es demostrado, pretendo modestamente arribar a
una segunda conclusión: la urgente necesidad de su reconocimiento en el
procedimiento federal.
En principio y como cimientos en los que se apoyará ese vínculo, creo
necesario destacar que el derecho procesal penal sirve a la realización del
derecho penal material, señala los límites de las facultades de intervención de
los órganos de la persecución penal y aspira a lograr, mediante una resolución
definitiva, el restablecimiento de la paz jurídica perturbada35
.
4) B- Cesura del juicio.
Etimológicamente el término “cesura” proviene del latín caesûra, de
caedêre, que significa cortar, y es un concepto que se usa en la poesía griega,
latina y moderna para regular la armonía36
. A nuestros efectos, ese corte en el
juicio penal revela la posibilidad de la división del debate que lleva a cabo un
tribunal oral en dos partes; la primera, dedicada al conocimiento y
determinación de la culpabilidad del imputado en el hecho acusado, que
culmina con una decisión denominada “interlocutorio de culpabilidad”; y la
segunda, ocupada en la individualización de la sanción correspondiente, que
finaliza con el llamado “juicio sobre la pena”.
35 Cfr. JESCHECK, H., ob. cit., p. 14 (con cita de Roxin) y MAGARIÑOS, M., Hacia un criterio para la
determinación judicial de la pena, en AA.VV. Determinación judicial de la pena, del Puerto, Buenos Aires,
1993, p. 72
36 Cfr. Diccionario de la Real Academia Española.
En concreto, este instituto procesal propone un primer debate y resolución
sobre la culpabilidad del imputado para, en caso de una decisión afirmativa
que lo declare culpable, llevar a cabo posteriormente el juicio sobre la
reacción penal correspondiente y su individualización37
.
Ambas etapas componen y constituyen la sentencia, entendida como una
unidad lógico jurídica, cuya parte dispositiva deberá ser la conclusión final y
necesaria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos fácticos,
de las pruebas presentadas por las partes en sendos momentos y de los
elementos normativos reunidos en cada uno de ellos.
El juicio, entonces, se parcela en dos etapas con estos alcances, las que
tienen objetos procesales diferentes, por lo que es lógico que se ofrezca en
primer lugar la prueba para defenderse de la acusación y luego, en caso de
existir veredicto de culpabilidad, se abra la segunda, en donde se presenta la
prueba que se relaciona con el otro aspecto del juicio38
.
No se trata de dos decisiones independientes, sino, en todo caso, de dos
cuerpos decisorios jurisdiccionales dictados por el mismo tribunal en
diferentes momentos, pero que se complementan; por consiguiente, la
interposición de un recurso sólo procede al cerrarse el primero con una
absolución o, si se arriba a un veredicto de culpabilidad, al pronunciarse el
segundo, que es el acto que completa la sentencia39
.
37 Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 239, quien agrega que “la división procesal postulada no intenta separar el
hecho de su autor, o viceversa, sino que, bien entendida, responde al estudio de ambos objetos desde dos
puntos de vista o fines distintos: un primer momento en que la cuestión reside en responder la pregunta sobre
si se debe penar o quizá, mejor dicho, si están dados los presupuestos esenciales para reaccionar penalmente,
y un segundo momento en que la pregunta a responder reza cómo se debe reaccionar penalmente”, p. 247.
38 Cfr. STJ de Chubut, expte. nro. 20.982, “Provincia del Chubut c/Castro, Eduardo A. s/homicidio en grado
de tentativa -Alvarez, Hugo, víctima-”, del 21/4/08, voto del juez Cortelezzi.
39 A diferencia de lo que ocurre en el juicio que se le sigue a un menor de edad de conformidad con la ley
22.278, cuando se lo declara responsable pero se suspende la pena a infligirse y, mientras tanto, por ser un
niño, se lo obliga a continuar sometido a una medida de seguridad con restricción de su libertad y sólo
después, en un segundo momento, se considera si se le puede aplicar una pena. Cfr., al respecto, la doctrina
fijada recientemente por la CSJN en G. 53. XLIV, del 15 de junio de 2010, “Recurso de hecho deducido por
la Defensora Oficial en la causa seguida a G., J. L., n° 2182/06”, proveniente de la Sala I CNCP, de cuyos
fundamentos -por remisión al dictamen del Procurador Fiscal- surge que aquél veredicto de culpabilidad en
La práctica demuestra que existe una exagerada desproporción entre la
argumentación tendiente a justificar el juicio de culpabilidad si se la compara
con la superficialidad con la que se aborda la tarea de la determinación de la
pena. El actual sistema de juicio oral es una prueba cabal de ello. A diferencia
de lo que ocurre con los elementos fundamentales de la punibilidad, los
elementos relevantes para la determinación de la pena (v.gr. las relaciones
personales del delincuente), se establecen de pasada y sin la meticulosidad que
en general caracteriza la práctica de la prueba en el juicio oral40
. Es por ello
que comparto la postura de aquellos que pregonan que la cesura del debate
brinda la posibilidad de revertir esa práctica, lo que redunda, en consecuencia,
en beneficio de aquellos que están involucrados en el proceso penal41
.
Se reconoce desde ya que si ese hecho no aparece ya especificado en el
injusto como delito42
, no tiene sentido ni el principio garantista de la
culpabilidad por el hecho43
, ni el proceso diferenciado en el que se fija la pena.
En consecuencia, sólo una vez constatado que el hecho de que se trate
constituye un injusto culpable cobrará virtualidad una discusión fragmentada
sobre la necesidad e individualización de la pena.
En ese debate después del debate, el órgano jurisdiccional de juicio
unipersonal o colegiado deberá resolver la sanción a imponer sobre la base de
contra del menor de edad, sin perjuicio de que aún no se haya dictado pena en concreto, puede asimilarse, por
sus efectos, a una sentencia definitiva y, por tanto, ser recurrido en casación.
40 Cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.116, con cita de Hassemer.
41 Ibidem y, entre otros, MAIER, J. B. J., ob. cit., pp. 239 y ss.; BINDER, A. M., ob. cit., p. 106; MAGARIÑOS,
M., ob.cit., p. 82 y RUA, G. S., ob. y loc. cit.
42 Por falta de acción, por tratarse de una acción neutral o inocua, por no haberse creado un riesgo
jurídicamente desaprobado en la conducta o en el resultado, por existir una causa de justificación, por la
presencia de un error de tipo o de prohibición, por existir una causa excluyente de la culpabilidad, etc.
43 La culpabilidad viene a completar todo el proceso que habrá de culminar en el castigo. Vendría a señalar,
frente a ese delito así determinado, la posibilidad de plantear una responsabilidad del sujeto respecto de él,
esto es, la posibilidad de afrontar el hecho o de contestar por lo realizado. El juicio de culpabilidad se
encuentra referido al hecho de que el sujeto ha llevado a cabo, es decir a un hecho del que se puede decir con
propiedad que es su hecho porque él ha sido el que le ha dado sentido y significación y, en él, el sujeto ha
reflejado su personalidad social. Es sobre ese hecho que el sujeto actuante responde y no por otra cosa, como
podría ser su modo de vida, sus opciones políticas, religiosas o sexuales. Cfr. BUSTOS RAMIREZ, J. J. y
HORMAZABAL MALAREE, H. Lecciones de derecho penal, volumen II, Trotta, Madrid, 1999, pp. 311 y 312.
la discusión de las partes en ese sentido y con las pruebas que arrimen al
respecto. En dicha labor deberá liberarse de los prejuicios personales, las
impresiones, simpatías y emociones percibidas en la primera etapa y orientará
su labor exclusivamente conforme a criterios objetivos de valoración,
debatiendo, por ejemplo, si por razones de prevención especial es posible
aplicar una pena menor a la solicitada por la acusación44
o, si la ley lo prevé,
no aplicar pena alguna, o bien, sustituir la privativa de la libertad por alguna
alternativa. Observará también en esa fase, en base a las pruebas presentadas
y siempre con relación al hecho por el que se lo declaró culpable, las
características personales, sociales, de familia, laborales y todas aquellas que
sirvan para individualizar la pena más apropiada de conformidad con las
pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del CP.
4) C- Beneficios del juicio parcelado.
Las bondades de este sistema son múltiples y a modo de ejemplo cabe
mencionar las siguientes:
a) La división consigue destacar en un capítulo aparte y perfectamente
particularizado la cuestión vinculada con la medición de la pena o de la
reacción penal, la modalidad de su ejecución y, en su caso, la elección del
lugar de su cumplimiento; e incluso, de estar previsto legalmente, la necesidad
de su aplicación o la alternatividad.
b) Ese debate después del debate sobre la culpabilidad probada le permite
al imputado la posibilidad plena de rebatir o admitir los argumentos en que
pretenda fundarse la acusación para solicitar al juez determinada clase y
monto de pena45
.
c) La discusión parcelada beneficia tanto al imputado como a su asistencia
en la estrategia de defensa y en su teoría del caso, habida cuenta de que la
exposición temprana de prueba y de fundamentos que servirán de atenuantes
44 Si bien no es materia de este trabajo, participo de la posición que entiende que el juez de juicio no puede
rebasar la pena solicitada por la acusación, doctrina acorde con el reparto de roles entre acusación, defensa y
tribunal y, en concreto, en sintonía con la evidente separación de la función acusadora y juzgadora.
45 Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 244.
de la pena pueden perjudicar y confundir la discusión sobre la imputación del
hecho.
En general, si se discute el hecho o la participación, la posición de la
defensa y su táctica pierden eficacia si simultáneamente se debaten
argumentos tendientes a lograr una pena mínima y se incorporan elementos y
pruebas destinados sólo a esos efectos. En la actualidad, no hace a un
adecuado y equilibrado ejercicio de defensa si ésta, que a lo largo del
contradictorio ha planteado la desvinculación de su asistido por no haberse
probado su intervención en el hecho, debe, al mismo tiempo, reacomodar su
posición para rebatir los argumentos del fiscal que, a la par de incorporar
prueba para acreditar su participación, imputar objetiva y subjetivamente el
hecho y demostrar su culpabilidad, solicita un monto de pena determinado.
Sin hesitar, la baja calidad de ese debate será de toda evidencia y el juez, al
momento de fallar, deberá realizar un gran esfuerzo para distinguir entre el
valor a otorgar a la prueba destinada a probar el hecho y a la vinculada a
individualizar la pena.
d) Los beneficios no son sólo patrimonio del imputado. También reporta
ventajas a la acusación ya que le permite, en caso de que el tribunal no
comparta la calificación legal del hecho por ella escogida o el grado de
participación postulado46
, la posibilidad de introducir en un segundo momento
los elementos y pruebas que estime convenientes respecto de la posible pena
por el injusto fijado por el juez en el veredicto de culpabilidad. De adverso,
con el debate unificado, si el fallo se aparta de su opinión, pierde la
posibilidad de tomar posición concreta respecto de la pena y peticionar al
efecto47
.
e) Al incorporarse prueba sin escindirse las etapas, como hasta ahora, su
valoración conjunta también puede provocar confusiones, rupturas o demoras
en su tratamiento por el tribunal. A modo ilustrativo, en un debate no
bifurcado, los jueces escuchan, a la vez, a los testigos de concepto del acusado
46 Con respeto, desde ya, del principio de congruencia, manteniendo incólume el hecho acusado.
47 Ibidem.
y a los testigos presenciales del hecho; o discuten acerca de la existencia de
una causa de justificación alegada al mismo tiempo en que reciben la
referencia del profesional que realizó el informe socio ambiental del imputado,
de su vivienda y de su familia48
.
Con la cesura reconocida, no cabría aceptar en la primera fase del debate la
presentación de prueba referida al carácter y a la personalidad del acusado o
sobre cualquier otro extremo orientado a la cuantificación o modo de
cumplimiento de la pena, pues se correría el riesgo de que con su percepción
el juez vea influido su ánimo y afectada su imparcialidad49
.
f) Finalmente y sólo a guisa de ejemplo, con su reconocimiento se
propende a afianzar el respeto a la dignidad de la persona, ya que cuando en el
juicio o interlocutorio de culpabilidad se arribe a una absolución, se evitará
que tomen estado público determinadas circunstancias personales del sujeto
sindicado, como ser, v.gr., las vinculadas con su situación actual de vida
familiar o en sociedad, sus antecedentes penales, su conducta precedente, su
trabajo. En consecuencia, en muchos casos se podrá soslayar la discusión
pública de problemas o sucesos íntimos del acusado, que éste no hubiera
preferido revelar antes de que culmine la primera fase del juicio y, con ello, se
respetará el principio de inocencia y de mínima lesividad o afectación del
derecho penal50
.
48 “Conlleva, además, el riesgo de que el juez no discrimine entre ambas cuestiones y las informaciones
relevantes a la hora de la determinación de la pena las valore (incluso de modo inconsciente) en el momento
de decidir el caso de punibilidad, determinando así la predisposición del juzgador”. Cfr. MAGARIÑOS, M.,
ibídem.
49 Para respetar el equilibrio entre las partes en el contradictorio y garantizar la contienda en igualdad de
condiciones, la defensa tendrá derecho a oponerse a que en el juicio de culpabilidad la acusación pretenda
introducir pruebas o elementos vinculados exclusivamente a la determinación de la pena. Por ejemplo, si la
condena anterior del imputado nada tiene que ver con el hecho ahora debatido y de ningún modo podría ser
útil como indicio de la imputación que se dirige actualmente, parece razonable que la defensa se oponga a su
introducción en la primera fase del juicio. En este sentido, cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 245.
50 La determinación de la pena obliga a inmiscuirse con la vida del imputado, con las situaciones sociales que
lo rodean, con sus problemas de personalidad o enfrentamiento de situaciones. Ello, evidentemente, no puede
decidirse antes de haberse constatado la existencia de un delito o injusto. Cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.114
y, en idéntico sentido, MAGARIÑOS, M., ibídem, ambos con cita de BUSTOS RAMIREZ.
4) D- Críticas.
Dos objeciones se le oponen al juicio parcelado sobre la pena51
; una sin
fundamento legítimo, a mi ver, y la otra real y con cierta entidad, aunque con
un proyecto de solución:
a) La primera alude al riesgo a la imposición de un derecho penal de autor
en reemplazo del derecho penal de acto52
.
Como se sabe, en la segunda etapa, a diferencia de la primera, se evalúa la
persona del autor de cara a la imposición de la pena, en consecuencia se
reconoce, desde ya, que la división conduce, conforme a los distintos objetivos
que persiguen una y otra parte del juicio, a enfatizar en aquélla ciertos detalles
internos sobre la persona declarada culpable que, en todo caso, significan una
intervención del Estado en su ser privado. Desde esa óptica se aduce una
posible desviación hacia el derecho penal de autor y, en conexión con ella, una
objeción motivada en la carencia de las garantías procesales indispensables en
el Estado de derecho que preside cierta estructuración en la segunda fase del
juicio53
.
No obstante, si se “… logra compatibilizar le cesura con un sistema de
fijación de la pena que tenga como límite el hecho cometido y su gravedad y
se otorgan suficientes garantías al acusado en un proceso judicial para
contradecir los fundamentos desfavorables para la fijación de la pena, la
objeción desaparece y, al contrario, parece transformarse en un argumento
favorable a la división en tanto logra colocar a la cuestión sobre la pena en el
mismo plano procesal que la cuestión de culpabilidad, situación que hoy no
ostenta”54
.
No advierto tampoco que en los preceptos vinculados con la medición de la
pena influyan elementos de derecho penal de autor, al menos con relación a
51 De consuno con la autorizada opinión de MAIER, J. B. J., en ob. cit., pp. 246 y ss.
52 El derecho penal de autor es propio de regímenes autoritarios y en él el fundamento del castigo es el autor
mismo y las valoraciones abstractas que se puedan hacer sobre ese autor; así será castigado porque es
peligroso o es traidor o inmoral, de una etnia diferente, de un modo de vida baladí, etc.
53 Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 247.
54 Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 248
las circunstancias agravantes55
, antes bien se trata de indicios de la medida de
la intensidad criminal y actitud interna que se revela en el hecho; en todo caso
la culpabilidad por la conducción de la vida56
nunca puede utilizarse para
rebasar en la medición de la pena la medida de la culpabilidad por el hecho;
por tanto, por un hecho de escasa relevancia no se le puede castigar a nadie
más gravemente porque la conducción de su vida es equivocada y hace temer
su reincidencia en el delito.
b) La segunda crítica se vincula con el riesgo a que el proceso penal se
extienda en el tiempo y se afecte con ello el plazo razonable.
Así como en una composición musical o poética la cesura significa una
pausa o descanso natural en el ritmo, el habla o la melodía en el interior del
verso57
, el cual queda así dividido en dos porciones y provoca, por tanto, que
los grupos fónicos que integran esa pieza sean más largos y sus tonos más
bajos y lentos; parece incontrovertible no admitir que la cesura del juicio penal
en dos parcelas, cada una con prueba diferenciada, provoque también una
prolongación temporal, y ello así debido a la necesidad de celebrar un debate
bifurcado y dictar dos interlocutorios: el de culpabilidad y el de la pena.
No obstante, en ambos casos, la prolongación procura el logro de fines
específicos y provechosos. En la poesía, las pausas o descansos se hacen con
el objeto de otorgarle una mejor armonía y grata combinación a las palabras y
revisten una especial importancia por cuanto brindan la posibilidad de
imprimir mayor impulso cadencioso en la recitación, además de respirar
cómodamente en los casos de versos largos.
Se ha dicho que la cesura impide la fría monotonía de los versos e
introduce de nuevo en la progresión continua –que si se omite, paralizaría su
regularidad sin variedad- un enlace y una vida más altos. Por la distinción de
los sitios en que puede colocarse, ese descanso permite un movimiento a la
55 En consonancia con la opinión mayoritaria. Por todos, cfr. ROXIN, C., Derecho Penal, parte general, t. I,
trad. Diego M. Luzón Peña y otros, Civitas, Madrid, 1997, pp. 187 y 188.
56 Parag. 46 Código Penal Alemán (“la vida anterior del autor, sus circunstancias personales y económicas”) y
art. 41, 2 CP (“las costumbres y la conducta precedente”).
vez variado y que, por su regularidad, no puede afectar una forma caprichosa y
desordenada. Por tanto, en la poesía, la cesura vivifica la medida rítmica58
.
Mas en el juicio penal, la cesura vivifica el proceso, dignifica la discusión
sobre la sanción a imponer y robustece el respeto de las garantías esenciales de
defensa e igualdad entre las partes. Está prevista para tratar de evitar en la
medida más grande posible los errores judiciales y brindar las más amplias
facultades de intervención y defensa al justiciable en procura del resguardo de
su dignidad individual.
Por tanto, es evidente el paralelismo imaginario entre aquélla regla métrica
de la lengua castellana y el instituto procesal en análisis: ambas persiguen la
cadencia, el equilibrio y la ajustada armonía y evitan la disonancia, el
desorden, los atropellos y las inconsistencias.
Por lo demás, si somos consecuentes con el respeto al debido proceso legal
y a los principios de culpabilidad, razonabilidad, oralidad y contradicción, no
habrá más remedio que someter la cuestión acerca de la fijación de la reacción
penal a un tratamiento procesal de racionalidad similar al que preside la
cuestión de la imputación y de la culpabilidad. Ello podrá traer aparejado
alguna demora que deberá aceptarse como consecuencia ineludible del logro
de otros beneficios indispensables: en la obra humana la ventaja pura es
inconcebible, siempre va unida a alguna desventaja que es preciso aceptar para
lograr ciertos fines que nos parecen altamente beneficiosos59
.
Por último, debo señalar que he advertido con agrado que el Proyecto de
Código Procesal Penal de la Nación en trámite parlamentario actual (Expte.
57 Que separa un grupo de palabras del verso de otro grupo de palabras del mismo verso.
58 Cfr. HEGEL, G. W. F., Estética, versión castellana de la segunda edición de Ch. Bénard, por H. Giner de los
Ríos, T. II, D. Jorio, Madrid, 1908, p. 284.
59 Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 249 y BERTONI, E. A., ob. cit., p.118. Este último autor refiere que la
prolongación del juicio por esta razón trae aparejado un beneficio considerable para el enjuiciado, ya que la
pena que en definitiva se le impondrá habrá estado suficientemente meditada. De otro lado, doy por
reproducidos aquí -recurriendo a la analogía- los argumentos expuestos en el voto de la minoría en la causa
“Escobar”, de la Sala II CNCP, ya citado, referidos en la nota 26 de este trabajo y vinculados a la necesidad
de celebrar la audiencia de visu, pues una garantía reconocida a las partes no puede implicar nunca un
dispendio jurisdiccional.
nro. 4050-D-2010 de la Comisión de Legislación Penal de la Honorable
Cámara de Diputados de la Nación) dispone, previo a reconocer como
obligatoria la división del juicio en las etapas aludidas (art. 252), que en la
misma oportunidad en que se diera a conocer la declaración (o veredicto) de
culpabilidad, se deberá fijar, dentro de las 48 hs., audiencia de debate sobre la
pena y su modalidad de cumplimiento (art. 272). En consecuencia, al
determinarse como obligatorio un exiguo término, se diluye la objeción
vinculada con esta cuestión.
Desde ya que la peculiar desventaja se desvanecerá totalmente cuando en
el interlocutorio de culpabilidad se arribe a una absolución y no resulte
necesaria la celebración del juicio sobre la pena.
4) E- Aplicación de la regla60
.
Resta por determinar el momento en que habrá de llevarse a cabo este
debate sobre la determinación de la pena dentro del juicio; si la cesura operará
en todos los casos y si el instituto debe regularse como imperativo o
facultativo para el tribunal o bien a pedido de parte.
Adscribo al criterio según el cual la primera etapa del juicio, en la que se
trata la existencia del hecho, su calificación y la responsabilidad penal del
acusado, debe culminar61
con la expresión de la pena máxima posible de
acuerdo a la función limitadora del principio de culpabilidad. Ello permitirá
resguardar el principio fundamental del derecho penal de acto, reaccionando la
autoridad estatal, como máximo, según la gravedad del hecho y la relación
específica del autor o partícipe con él, sin impedir que la cuestión de la pena
se maneje libremente en la segunda zona del juicio con el límite superior
citado62
.
60 Entiendo que la cesura del juicio, por los fines y propósitos altruistas que persigue, debe ser entendida como
un mandato de realización y no sólo de optimización. En este sentido, cfr. C IANCIARDO, J., El conflictivismo
…, p. 196.
61 Salvo que se arribe a la absolución del acusado, por cierto.
62 Cfr. MAIER, J. B. J., ob. cit., p. 253. En idéntico sentido, MAGARIÑOS, M., ob. cit., que, con correspondencia
con la Constitución Nacional, refiere que “la culpabilidad es el límite máximo de la pena, más allá del cual no
es legítimo ni posible que halle realización el fin de prevención general, y por debajo del cual, por
Entiendo que la segunda etapa debe llevarse a cabo por el mismo tribunal
una vez dictado el veredicto respectivo, luego de un lapso razonable63
, con
mención, como dije, del monto máximo de pena conforme a la culpabilidad
por el hecho, solución que asegura un mayor control sobre la intervención
estatal en las esferas personal y social del individuo, un fundamento más serio
para esta intervención y su supresión en caso de absolución, con el
consiguiente ahorro de esfuerzos en ese mismo caso64
.
De otro lado, si bien algunos autores advierten, con razones fundadas, que
la cesura del debate no debería regularse ni como imperativa ni como
facultativa para el tribunal65
, comparto, con otros66
, la idea de que esa pausa y
distinción de etapas sea siempre obligatoria, en toda clase de delitos67
.
Entiendo, asimismo, que si el culpable del injusto se allana a la pena fijada
por los jueces en la primera etapa del debate68
, podrá pedir que no se lleve a
consideraciones de prevención especial, es legítimo disminuir la medida de la pena hasta el mínimo legal, o
en el caso en que la ley lo prevea, reemplazarla por otra consecuencia jurídica menos grave, e incluso no
imponer pena alguna”, cfr. p. 81 y BERTONI, E. A., ibidem.
63 Los códigos procesales modernos disponen diferentes alternativas, fundamentalmente para permitir que se
ofrezcan nuevas pruebas a fin de discutir la individualización de la pena. Por ejemplo -y al azar-, el art. 304
del CPP de Chubut (ley 5478) establece que las partes pueden solicitar al tribunal un plazo máximo de cinco
días luego del veredicto de culpabilidad para ofrecer nuevas pruebas para el nuevo debate. El at. 366 del CPP
de Oaxaca, México, prescribe: “El tribunal recibirá la prueba relevante para la imposición de una pena o
medida de seguridad después de haber resuelto sobre la culpabilidad del imputado, y no antes. En ese acto se
fijarán la fecha y la hora para la culminación del juicio”. Por su parte el CPP de Paraguay destaca que el juicio
sobre la pena deberá comenzar con la recepción de la prueba que se haya ofrecido para individualizarla,
prosiguiendo, de allí en adelante, según las normas comunes (art. 379). El proyecto de CPPN, como se vió,
dentro de las 48 hs. de culminado el primer debate (art. 272).
64 Cfr. MAIER, J. B. J., ibidem, con elección, con ciertas restricciones, de la alternativa opuesta, es decir que la
investigación debe comenzar desde la iniciación del procedimiento, paralela a la investigación del hecho.
65 MAGARIÑOS, M., ob. cit., p. 83.
66 Cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.119.
67 De adverso, en el CPP de Rep. Dominicana (art. 348 ), en el de Paraguay (art. 377) y, entre otros, en el de
Oaxaca (art. 364), sólo habrá cesura cuando la pena imponible pueda superar los diez años de prisión; en este
caso la solicitud de división del debate, formulada por la defensa, obligará al tribunal a proceder conforme a
ese requerimiento.
68 La que no podrá superar nunca la requerida por la acusación.
cabo la segunda fase69
. En su caso, dicha petición obligará al juzgador a
proceder conforme a ese requerimiento.
Por lo demás y para decidir en el juicio sobre la individualización de la
pena o de la medida de seguridad, deliberarán todos los miembros del tribunal,
en caso que se trate de un colegiado, aún los que hayan votado en contra en la
primera fase postulando una absolución, pues se trata de una materia nueva
que cobra virtualidad al haberse superado una ineludible etapa previa.
5) Incidencia en Casación de la regla procesal analizada y su vinculación
con la audiencia de conocimiento del art. 41 CP. Jurisprudencia.
Con la implementación de la cesura del debate la Casación podrá contar
con más y mejores elementos para remediar los defectos que allí se planteen.
En este orden de ideas, las revisiones de las condenas serán más expeditas y
eficientes y las partes podrán centralizar sus agravios con mayor precisión y
eficacia.
Si a nivel nacional ello finalmente sucede –como es de esperar, si se
aprueba el proyecto actual de CPPN-, deberá determinarse previamente si el
agravio se encuentra vinculado con la primera o con la segunda etapa del
debate.
Si sólo es con la primera -como sucedió en la Sala IV en la causa “Niz”-, la
Cámara, que ha resuelto casar la sentencia por alguno de los elementos
cuestionados en el transcurso de la fase o juicio de culpabilidad, podría:
a) si la corrección lleva a la absolución, lógicamente absolver70
;
b) si modifica la calificación legal o, v.gr., el grado de participación:
b) 1- fijar pena sobre la base del quantum legal del delito revisado ya que
cuenta, a raíz de la cesura del juicio, con los elementos suficientes para ello en
69 Alternativa que le permitiría al sindicado, v. gr., que no se trasunten públicamente, por no desearlo,
circunstancias personales e internas de su vida.
70 Si se absuelve al acusado negando la imputación que se le dirige la cosa quedará allí y lo único a lamentar
será el debate inútil sobre la individualización de la pena.
base a las pruebas analizadas y ya discutidas por las partes en ese segundo
debate71
;
b) 2- pese a haberse celebrado y no cuestionado el debate sobre la
individualización de la pena, imponer la sanción fijada por el legislador para
ese injusto culpable -modificado en Casación- en su mínima extensión, por
razones de economía procesal y para evitar mayor dispendio jurisdiccional;
b) 3- reenviar la sentencia a otro tribunal para que se realice un nuevo
debate sobre la pena en sentido amplio y por el injusto culpable corregido.
De otro lado, si el agravio se vincula con la segunda etapa del juicio, ya sea
en forma individual o alternativa con el juicio de culpabilidad72
, por existir, a
criterio de la defensa, una deficiente fundamentación de la pena o, por
ejemplo, por haberse negado la introducción de alguna prueba ofrecida por las
partes en esa segunda faz, la Casación podría, si admite el recurso,
c) reenviar la sentencia a otro tribunal oral73
en los mismo términos que b)
3-, o sea para que se lleve a cabo un nuevo debate sobre la pena en sentido
amplio74
;
d) reenviar la sentencia al tribunal de origen para que celebre un nuevo
debate sobre la pena, razonando lo que en el primero quedó irrazonado75
;
e) subsanar el defecto e infligir la pena que corresponda tomando en cuenta
el abanico legal ofrecido por el legislador en el injusto culpable ya
determinado, en el supuesto de que en la sentencia recurrida se ofrezcan tantos
71 El déficit en esta alternativa se evidencia por la falta del pedido concreto de pena del fiscal por el delito
corregido.
72 Si recayó condena y los agravios se vinculan con ambas etapas, la Casación podría seguir con las
eventuales quejas sobre la cuestión de la pena, con los alcances fijados, por más que la condena varíe el título
jurídico que la sustenta. Habida cuenta de que la sentencia es única y está compuesta por dos ramales o fases,
será más práctico para Casación analizarla, pudiendo darse el caso adverso, o sea, confirmar la primera etapa
y anular la segunda.
73 Este tribunal deberá aceptar la fuerza obligatoria del interlocutorio de culpabilidad.
74 Posición que, a mi ver, mejor se concilia con el respeto a la dignidad humana, con la garantía de la defensa
en juicio y con el debido proceso legal, especialmente con el derecho al recurso (arts. 75, inc. 22 CN, 14.5
PIDCyP y 8.2 h CADH). En ese sentido, cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.119.
75 En esta opción, podrían existir eventuales objeciones sobre la parcialidad del tribunal.
elementos útiles para su individualización que le permitan realizar una
operación en principio reservada al tribunal de juicio;
f) imponer la sanción fijada por el legislador para ese injusto culpable en su
mínima extensión, por razones de economía procesal para evitar más
dispendio jurisdiccional y respetar el plazo razonable.
Ya habrá advertido el lector que no albergo dudas en cuanto a la
conveniencia del reconocimiento de este instituto procesal a nivel nacional, y
ello así a los efectos no sólo de un mejor debate sobre la individualización de
la pena en los tribunales sino, por sobre todo, a fin de que la instancia revisora
cuente con más elementos -detallados y razonados- para examinar una
sentencia condenatoria.
Ahora bien, en los supuestos b) 1- y b) 2-, e) y f), es decir cuando en
Casación se inflija pena, será ineludible e inexcusable76
celebrar con las partes
–víctima incluida- y, desde ya, con el imputado, la audiencia de visu prevista
en el art. 41 del CP –doctrina que fluye del fallo Niz de la CSJN-, aún, según
mi opinión, para el caso en que se decida aplicar el mínimo legal de la pena77
.
Por lo demás, deviene pertinente resaltar que ya en la jurisprudencia de la
Casación nacional78
se ha advertido sobre la inadecuada regulación procesal
que rige actualmente para resolver los casos en que se ponen en evidencia
ilogicidades o arbitrariedades al momento de la mensuración de la pena.
En ese precedente la defensa cuestionaba la aplicación de una pena de tres
años y seis meses de prisión por haberse omitido evaluar en el debate79
si la
enfermedad que padecía su asistida podía influir o no en la determinación de
la pena, cuáles podrían ser los efectos que significaría un encierro carcelario y
la efectividad de llevar adelante el principio de resocialización frente al breve
76 Además de contar con el pedido expreso de pena del fiscal.
77 En esa oportunidad se debatirá, por ejemplo, sobre su necesidad, su substitución si se trata de una pena
privativa de la libertad ambulatoria, en caso de que estuviera prevista legalmente, su modo y lugar de
cumplimiento, sus consecuencias accesorias, etc.
78 Cfr. CNCP, Sala III, “D. L., C. C. s/rec. de casación”, causa nro. 11.350, Reg. nro. 592/10 del 29/4/10, voto
de la juez Ledesma, en minoría.
79 No parcelado, obviamente.
lapso que cumpliría como condenada la persona hallada culpable, en atención
al tiempo que llevaba detenida como procesada.
Allí se dijo que estos extremos “… exigen la necesidad de prever una
cesura del debate a fin de discutir, determinada la culpabilidad, el monto, tipo
y modalidad de la pena que se impondrá … Bajo esa directriz [ ] la
complejidad que se presenta en autos debe ser discutida dentro de un marco
adecuado que garantice los principios de contradicción, inmediación y
producción de prueba … De esta forma [ ] deberá darse intervención a un
nuevo Tribunal para que -en forma urgente- fije una audiencia de debate para
que se discuta la nueva pena a imponer, conforme la doctrina sentada en el
presente”.
6) Conclusión
La división del juicio penal en dos etapas o cesura del debate está prevista
para sortear los fallos injustos, demasiado severos o rigurosos.
En la práctica procesal actual se observa cada vez más que las sentencias
condenatorias contienen reacciones penales arbitrarias e inmotivadas en
cuanto a la fijación de la sanción y a su modo de cumplimiento, y ello en la
mayoría de los casos por infligir penas sin la suficiente y adecuada
deliberación, discusión y tratamiento que tan relevante cuestión requiere.
En consonancia con el proyecto de código procesal penal federal hoy en
examen y tratamiento parlamentario, académico y doctrinario, el debate sobre
la sanción a imponer que se celebra después del debate sobre la culpabilidad80
constituye la única manera de vencer la inercia de más de un siglo de restarle
importancia a la cuestión de la determinación de la pena81
.
Con su implementación se permitirá siempre y en todos los casos someter a
discusión entre las partes y posterior deliberación jurisdiccional los temas
relevantes que en esa fase se presentan, ello a fin de alcanzar el mayor grado
80 Permítaseme la anáfora con el término debate.
81 Cfr. BERTONI, E. A., ob. cit., p.119.
de seriedad y motivación en su individualización. Así lo entiendo pues, en
definitiva, con el reconocimiento de este instituto lo que sólo se procura es un
mejor debate sobre la pena.
Nota: El 24 de agosto de 2010 y en virtud de lo resuelto por la CS en el caso sub examine, los jueces de la
Sala IV recibieron en audiencia de visu a D. G. La causa nro. 8585 del registro de este Tribunal, “Niz, Rosa
Andrea s/rec. de casación”, actualmente está en pleno trámite.
