Ciencia Juridica Actual - Derecho Romano

LA CIENCIA JURDICA ACTUAL Y EL DERECHO ROMANO

Antonio Silva Snchez*

Mediante el presente trabajo se trata de responder a un inexacto tratamiento del Derecho romano que lo considera como un ordenamiento jurdico perfectamente estructurado, que adopta una sistemtica clara, definida, sin lagunas; a imagen y semejanza de lo que se trata que sea hoy el Derecho, dudando mucho que esto se haya conseguido en el pasa-do ni pueda conseguirse en el presente o en el futuro 1,

Lista de abreviaturas utilizadas

ADC AFD

Ce. C.Th. D.

De Oral. r INDEX RDN RDP RIDA

Anuario de Derecho Civil Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura (Espaa) Cdigo Civil Espaol de 1889 Codex Theodosianus Digesta Justiniani Augusti (Corpus iuris civilis, vol. 1, ed. Mommsen y Krger), Berln, 1954. De ora/ore (Cicern) Institutones (Gayo) Quademi camertini di studi romanistici Revista de Derecho Notarial Revista de Derecho Privado Revue lnternatianel du Drait de I 'A ntiquit

1. Introduccin

Hoy, "el modelo de ciencia proveniente de las ciencias de la naturaleza se impone por doquier como paradigma superior del conocimiento humano: fuera de l, nada es fiable;

Prof. Asoc.; Vicedecano de Relaciones Externas y Cuurdinador de Publicaciones; Depanamento de Derecho Privado (email:[email protected]. Tfno: 00 34 616306154); Facuhd de Derecho. Universidad de Extremadura

1 A. SILVA, "Lenguaje. Ciencia, Derecho", Revista Puertas 11 la Lectura. Facultad de Bibliotcconoma, Universidad de Extremadura, Cceres, 2001.

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www.juridicas.unam.mxEsta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

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DR 2005, Universidad Iberoamericana

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slo dentro de l y de sus cnones consigue el humano razonar aquel status de cientfico sin el cual no alcanza a merecer consideracin y respeto"]. Este mtodo al que tiende la sociedad moderna no se ajusta en absoluto ni se identifica con el mtodo del Derecho y la prctica desarrollada por los juristas romanos.

11. Conceptos generales: ciencia, sistema y jurisprudencia. Su aplicabilidad al derecho romano

Ciencia3 es el conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas, y tambin el cuerpo de doctrina metdicamente formado y ordenado, que constituye un ramo particu-lar del humano saber4.

Partiendo del primer concepto de ciencia, no puede olvidarse "la definicin de Rus-seU: ", . .1a ciencia no es en esencia sino la persecucin sistemtica del conocimiento ... "; llegando as a la conclusin de que " .. .la ciencia busca un conocimiento ... ", a lo que aade Russell de " ... founa ordenada o sistemtica". Asunto difuso sera determinar si el segundo concepto de ciencia es aplicable o no al derecho romano. ste es el gran tema de debate junto a la detenninacin de ,i la labor de creacin y aplicacin del derecho por los juristas romanos es de carcter cientfico o no.

En cualquier caso, hay autores que, de acuerdo con Bretone, opinan que negar a la Jurisprudencia romana el carcter de ciencia slo porque no llegan nunca a la fonnula-cin de un sistema unitario, significa realizar una afirmacin apriorstica. As entendido, el Derecho romano tendra un valor cientfico, aunque no cientfico-terico a la manera moderna, como "andamiaje do'Smtico", sino cientfico en cuanto la Jurisprudencia ro-mana se plante claramente como problema la realidad jurdica que tena ante s y trata-ba de resolverla a travs de la intuicin jurdica y su experiencia, esforzndose por comprender y explicar esta realidad'.

2 F. CUENA, "Por qu estudiar Derecho Romano?", Amwro de la Facullad de Derecho de la UEX, /O (1992). p. 192; "Sobre el mtodo de investigacin en Derecho Romano". Anuario de la Facultad de Derecho de la UEX, 11 (1993), pp. 385 Y 386; Sistema jUrdico y derecho romano, Santander, pp. 11 Y ss.

3 La moderna ciencia del Derecho tiene su origen en la tarea llcvada a cabo por los pandectistas alemanes. J. IGLESIAS-REDONDO, La tcnica de los juristas romanos, Madrid, 1987, p. 17. R. MARTII':, Vn sis/ema de derecho, (trad. S. lvarez), Barcelona, 2001.

4 Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola. S A. HART, The concept of law, (trad. R. Carrin), Buenos Aires, 1977; J. AUSTIN, Sobre la utilidad del estudio para lajuris-

prudencia, Madrid, 1981; J. LEGAZ y LACAMBRA, Estudios de doctrina Jurdica y $odal, Barcelona, 1940. TORRENT, en relacin con el Derecho romano, nos pone como ejemplo de ello, el Enchiridion de POMPONIO. en el que, a su juicio, "hay un minimo de direccin cientfica, un primer es/odio que trata de explicaciones generales ". A. TORRENT, "Panorama gene-ral del Derecho Romano. Planes de Estudios e incidencia ell laformacilI general deljurista .. , en Actas de las Jornadas de Profesores de Primer Ao de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Rbida, 1978, pp. 38 Y 39. Contrariamente a ello, FUENTESECA, por su parte, entiende que en la Jurisprudencia, en general, no hay posibilidad de cientificidad, ya que queda fuera de la clasificacin que de las ciencias realiza COMTE y vagamente colocado o incluido el derecho entre las cien* cias del espritu que realiza BACON al diferenciar entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu. P. FUENTESECA, "Historia y dogmtica en lajurisprudencia europea ", RDN., 1956, p. 194.


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Sistema, por otra parte, consistira en el cOl~junto de reglas o principios sobre una materia enlazados entre s6. Este concepto cs el que recoge y desarrolla Coing7 cuando considera al sistema " ... como orden de conocimiento bajo un solo punto de vista. Slo podemos hablar de sistema si la conexin entre los conocimientos individuales es conti-nua y puede presentarse en forma de deduccin a partir de determinadas premisas8 ... ". Coing cree en un sistema como "conjunto de principios racionales que recogen los valores J' los ines de una sociedad en un mOlllcnto determinado".

Sobre sistema pueden encontrarse un gran nmero de definiciones y no todas se adecan satisfactoriamente a nuestro concepto aS, por ejemplo, la idea de sistema para Canaris9: " ... sistema no es ms que un intenro de captar y traducir la unlad y la orde-nacin de un determinado mbito material con medios raciona/es ... "; concepto riguroso, basado en un mtodo 10, muy alejado de la prctica jurdica, y por ello, apartado de la realidad social actual y tambin de la romana. En todo caso, el foco del sistema se ha ido desplazando paulatinamente de los conceptos jurdicos a las normas, de las normas a los principios y de stos a los valores l I .

Wieacker l2 considera el sistema como una estructura de entidades que ha de cum-plir unos requisitos: a) pueda comprender todos los elementos de su clase (completud); b) est cerrado a los fenmenos extraos al sistema (aislamiento); c) sea, hacia dentro, coherente y consistente (coherencia).

Postura que presenta algunos puntos conflictivos como los siguientes: a) coherencia (interna o externa) o no del sistema, completud, unidad; b) clase de sistema que es el romano (abierto, cerrado, interno, externo, etc.) de haber existido dicho sistema o si hubo varios en el Derecho romano; c) posihilidad de la no existencia de un sistema en el Derecho romano: demostracin o al menos sospechas de tal posibilidad.

En relacin con la jurisprudencia romana, Ulpiul/o la define como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto u", entendiendo por

Definicin Simple pero dara, ante la !,'fiIll cantidad de nociones y l'Iase~ de ,iSI('mas que podenl0s encontrar, y que refleja el sentido de sistema que a nosotros nos interesa. A stc podcmos alladir la definicin de sistema formal, donde se destacan unas cllractersticas: Plenitud semntica, Calegoricidad. P/Cllillld silllrlim. Coherencia. "'Enciplopedia de la Filosofa", editorial Garzanti. 1992. Ver tambin 1. KANT. lnlroduceioll a la Il'oria del Estado. (trad. F. (Jonzlez), Madrid, 1997; "Tex-

to~ de derecho romano", (coord. Rafael Domingo), Pamplolla, 1 '198; "Principios de derecho global", (dir. Rafael Domingo). Pamplona, 2003.

7 H. lOlNG, Historia)" significado de la idea del sistema en lajllrisprudcllcia. Mxico. 1949. 8 H. CQlNG distingue entre modelo sistemtico. esencialmente lgico. suhordinacin del caso indi\'idual a las reglas dadas Y

modelo emprico, en el que hay una actividad invcstigadom del caso concreto pudiendo llegar a una decisin diferente ante un caso similar. H. C01NG, op .. cit .. p. 23.

9 C.W. CANAR1S, Penwmcnto sistema/leo e conccito de "slema lIa eh;l1ria do dercilO, Lisboa. 19i"i9

10 Por mtodo cabe entender: 1. Conjunto de prescripciones relall\'a3 al dc


justo lo conforme y adaptado a derecho, es decir, una ciencia en el sentido de actividad intelectual para conseguir la justicia y wm pacfica convivencia en sociedad, es decir, como conocimiento de la vida aplicada al Derecho l4

A travs de la analoga 15, se trata de cubrir lagunas en cuestiones en que la norma aplicable es dudosa o no existe. Para unos, ser un mtodo basado en unos principios racionales coherentes16, pero para otros, la semejanza entre dos casos nada tiene qu ver con la coherencia racional del derecho 17

En Roma, el mtodo de razonamiento por analoga 10 introdujo Laben/8 y fue desarrollado por los proculeyanos. Se utiliza por los juristas romanos para suplir deficiencias y lagunas. En este sentido seala H. J. Wolff que la analoga en Roma era ..... otro medio de llenar lagunas encontradas en el derecho escrito I9". Tarea que tambin se llevar a cabo mediante la ficcin , que, para Churruca20, "es por la que se aplican a una relacin jurdica (base) las normas que deberan aplicarse en el caso de que se diesen unas determinadas circunstancias que, de hecho no se dan (situacin fingida), y que se sabe que no se dan, pero que no se consideran relevantes para que la solucin vare sustancialmente. Se contraponen, por tanto, a la base, las normas que regulan la situacin fingida; lo cual se hace afirmndose implcitamente que en l est la situacin fingida adecuadamente regulada mientras que es deficiente la regulacin de base".

El mtodo casusta empleado por los romanos, estara basado en el caso concreto, mtodo ste emprco, que dominar todos los perodos de la historia del Derecho roma-no. Este mtodo se emple por los romanos, huyendo del examen sistemtico y exhaus-tivo de los elementos y factores, para deducir despus por subsuncin las normas a aplicar con gran dosis de intuicin21 como va para llegar a una decisin mediante una

lo justo y de lo injusto en esa sociedad concreta. B. B10:--.lDl, "Funone della giurisprodenza romana nella scienza giuridi-ca e nella vita moderna ", RIDA 1 J (1964), p. 127.

14 Este sentimiento es el que se aprecia en D. /./.1.1 (Ulpiano, libro 1Inslitutionum): "Cuius merito quis nos sacerdotes appellet; iustitiam namque colimus, el bon; el aequi notitiam profttemur, aequum ab nirio separantes, licitum ah illicito discernentes, bonos non solum metu ponarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione ejJicere cupientes, veram, nisiJallor. philosophiam, non simulatam affectantes ".

15 Puede definirse la analogia como aquella relacin de semejanza entre cosas diferentes; en el campo del derecho equivaldra a la aplicacin de la solucin dada a lID caso determinado, a otro cuya solucin legal es dudosa o no contiene regulacin normativa algwta y que, sin embargo, presenta algtma similitud con el primero.

16 P. STEIN, "Logic and experience in roman and common law", Boston University Law Review 59 (1979) p. 43; F. MORETTI, V. MATTEI, L. ANTONIOLLI, F. GALGANO, "Civil law y Common law" (trad. J. A. Fernandez-R. Verdera), Madrid, 2000, pp. 29-47 Y ss., 62-76 y ss.

17 F. CUENA, "Derecho. cit., p. 51. 18 P. STEIN, op. cit., p. 43. Por todos, F. GALLO, "Alfe origini dell'analogia", Estudios en Memoria de G. ?rovera, Napoli,

1994, pp. 39-86. 19 H. 1. WOLFF, Roman Law, An Historicallntroduction, 6" edicin, Kansas Cily. 1987, p. 64. 201. CHURRUCA,lntroduccin histrica al derecho romano, Universidad de Deusto, 2" edicin, Bilbao, 1982, p. 189. 21 M. KAsER, op. cit., p. 17. En relacin a la intuicin, 1. DE LOS Mozos (COllgreso celebrado en Cceres con ocasin de las 11

Jornadas para la Unificacin del Derecho Europeo de las Obligaciones, Mayo, 1995) cree que " ... el empleo del sistema es esencial para no perderse, no bastando el conocimiento concreto ... "; y dej patente su posicin favorable por las defini-ciones al decir, citando a KANT, que ..... Ia intuicin sin el concepto es ciega ... ".



comprensin inmediata del caso concreto; para lo cual no se necesita una argumentacin raciona22, pues este mtodo descansara sobre dos pilares:

1. El sentimiento jurdico material, en el que se hallaran dos ingredientes funda-mentales: elementos emocionales (gusto por la armona y satisfaccin porque se cwnpla la Justicia materal, esto es, se restaure un orden detenninado) y elementos cognoscitivos (comprensin de los datos fcticos y jurdicos que dan contenido y direccin a la actua-cin del sentido jurdico).

2. La gran experiencia adquirida en una esmerada labor. Una afinnacin final nos parece necesaria: no debemos confundir el mtodo casus-

tico romano basado en la "intuicin" con la analoga, ni con laficcin. Todas son partes integrantes de un todo (mtodo emprico romano) pero diferentes las unas con las otras.

111. La idea de ciencia y sistema a lo largo de la historia del Derecho Romano

a) El ios iD artem redigere de Cicern

Las artes helensticas, disponan de una estructura sistemtica y conceptual en la que utilizaban definiciones y divisionesB . Estas tendencias nuevas se concretarn en diferen-tes tentativas de una reestructuracin de la ciencia jurdica y, como dice J. Gaudernet24 ..... una cierta puesta en forma del derecho si no una verdadera sistematizacin; insertn-dose en un vasto movimiento de pensamiento, en una moda literaria que marca el primer siglo de nuestra era. Es claro que los contactos con Grecia, esto es, el descubrimiento del pensamiento griego, ha tenido sobre esta orientacin doctrinal (Cicern) una gran in-fluencia ... 25,,; adquiriendo con Cicern la forma de un gran proyecto con un ttulo signi-ficativo: Jure civile in artem redigendoY6 (el derecho civil transformado en un arte); que supone la defensa de un perfecto entramado sistemtico con muchas divisiones en gene-ra y species, definiciones claras y reglas abstractas.

Sin embargo, Cicern era un eminente retrico27 y filsofo pero no jurista y que. dado adems su buen conocimiento de la dialctica helenstica, detesta el mundo de la

22 KASER dice que "es una argumentacin no referente (/ norlllas o cOllcep/os gel/erales. sino simplemente a casos parecidos o contrarios; dejndose llevar por asociaciones como. por e;emplo. el argumentum a simili. esto es. la analoga' M. KASER, or. cit., p. 24.

23 B, SCHMIDUN-CA CANNATA, Droit Prive Romain. \01 1, (;inebra, I '1StL pp. 34-43. 24 J. GAUDEMET, "Tentnives de systmatisation du droit ( Rome ... /o,,'{)E\ /5 (/987). pp. 79 Y ss. Tambin B. BrONDl "Obbielo

e metodi del/o sciencia giuridica romano ", Serifli Ferrilli. Milano. J ')4(" P 219 25 En una posicin contraria, U. LVAREZ, "Cursu de Derecho Romallo, :-'l~drid. 1955. pp 144 Y ss 26 Obra de OC'E:RON no l;onservada hasta nue~tros da,;, en la que sc hare palpable la influencia de la ciencia griega de la

sistematizacin 27 Tema discutido por KASER y SCHUU: El primero, partldano de que OrERON emplease un mtodo basado en una doctrina

reflexiva o ciencia; y que cree equivocado a SCHULZ. quien aboga por el uso de la dialctica en cuanto filosofia o elabora-cin de las materias como ars por OCERON. Tampoco KASER cree en la retrica como mtodo vlido de CtCERON, pues sta se basa en el discurso judicial, en la argwnentacin, "persiguiendo ms bien xitos e.~ternos y a menudo dudosos'. M. Ka-ser, op.cit.. pp. 36-37. Por su parte, T. VIEHWEG, es favorable en cualllO a la validez de un pensamiento dialctico en Cice-


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casustica. Prueba de ello es su comentario sobre Caln el censor28 cuando critica su ", .. carencia de fonnacn en la filisofia griega, refinadsima cultura importada a Roma a travs del Mediterrneo ... ".

Por tanto, as surge su inters por la organizacin sistemtica del conocimiento jur-dic029, inters por una ciencia establecida sobre la base universal de la dialctica y la retrica griegas y cmo e intentar transformar la jurisprudencia en una ciencia sistem-tica: la organizacin de un entramado compuesto de diversas partes (mediante partitio-nes y divisiones) pero coherentes las unas con las otras, un conjunto organizado: "Cicern deplora la incertidumbre del derecho".

En cuanto a su faceta de jurista, Biondi cree que "Cicern no lo concibe como un practicn leguleyo ni un terico solitario, sino como una persona capaz de dar soluciones oportunas y ecunimes a la sociedad30".

Este sistema de Cicern era adecuado para la retrica pero no para el derecho, si bien es cierto que producto de esta influencia son conatos de definiciones (como por ejemplo la de dolus, actio, etc.); o formulaciones de principios universales del derecho. Aunque hay que matizar que no se realizaron con el fin que propona Cice-rn de acudir a ellas siempre que fuera necesario; eran definiciones prescindibles y no imprescindibles.

La gran mayora de los juristas respondieron con un silencio corts3 ] sin pensar de modo alguno en amoldarse a planes similares, continuando con su prctica casustica de cuyo origen encontramos ya la Ley de las XII Tablas y continuar durante toda la vida del derecho romano en mayor o menor medida hasta el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. 32

Por tanto, carecer de una importancia relevante este modelo defendido por Cice-rn, pues no puede servir un esquema sistemtico basado en las ciencias dialcticas para suplir a una jurisprudencia que dispona de un mtodo tradicional slido en el que con-fluan gran cantidad de recursos para hallar la solucin al caso concreto como: la intui-cin, la analoga, la tradicin, ficcin, casustica, auctoritas, interpretatio33, etc, y que "se fragua en la realidad misma de las cosas34".

rn, en el sentido aristotlico, esto es, como sistema abierto que no debe confundirse con el axiomtico. T, VIEHWEG, Tpi-ca y jurisprudencia. Madrid, 1986, p. 73.

28 A. OVARINO. "Catone GiurecQnsu{to ", /NDEX 15 (1987), p. 44. 29 OCERON lamenta reiteradamente en De Oratore la dificultad de aprender el Derecho por la falta de un sistema, porque el

arte de la sistemtica no ha sido an aplicado al jus ch'ile. M. 1. OARCA-GARRIDO, Casuismo y jurisprudencia romana, Madrid. 1976, p. 18.

30 CJCERON. De oraf. 1,55,236. 31 F. SCHULZ, Principios del Derecho Romano, Madrid, 1990, p. 86 32 W. WOLODKIEWICZ, Les Origines romaines de la systmalj~'ation du droil el)'il fontemporain. Wroclaw, 1976, p. 5. 33 Concebida como W1a de las tareas ms importantes en la labor de todo jurista que se precie de serlo. 1. GAUDEMET,

"L 'inlerprtatlon des 10ls etdes actesjuridiques dans le monde anfique ", RIDA /7 (1970), pp. 235-249. 34 J. IGLESIAs-REDONDO. op. cit., p. 25.


La ciencia jurdica actual y el Derecho Romano

b) "Sistemas jurdicos " en la Repblica: los '.'dstemas" de Quinto Mucio Scaevola y Sabino principalmente

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Desde siempre en Roma existan archivos en que se guardaban procedimientos jurdicos, acciones y todo tipo de fnnula en general; que estuvieron en un principio bajo el poder de los pontfices. El primer libro que hizo posible el acceso de juristas no pertenecientes al grupo de los pontfices al material que stos tenan archivado es el Jus Flavianum -h. 304 a. c.- si bien, consista en una simple coleccin de frmulas fijadas para ser recita-das en el curso de las acciones procesales.

Intentos similares al anterior son los de Sexto Aelio Peto (el sagaz) con su Jus Ae-lianumJ5 -siglo II a. c.- y casi medio siglo despus Maniu ;Hanilio con sus Actiones Ma-niliniae y Monumenta Maniliana. Pero en estos trahajos


mismo. Iglesias43 lo considera como un modelo tan desordenado como ajeno a la siste-mtica moderna, pues no existen clasificaciones ni divisiones tan caractersticas de una. obra sistemtica.

Por tanto, este orden expositivo lo nico que demuestra es, que se han reunido ma-terias que estaban cercanas empleando un estilo de pensar o de operar por asociacin, pudiendo decir como mucho que, de esta manera, comenzara a gestarse la construccin sistemtica que continuara con posteriores juristas como Servio Su/picio Rufo -51 a. e,-, quiz de mayor importancia que sus predecesores.

Por su parte, el llamado sistema de Sabino -14 d. C.-, influido por Quinto Mucio, apenas desborda los cauces de ste a pesar de ser ms reciente que l en un siglo. Sa-bino compuso un Tratado de ius civile de 3 libros (libr tres iuri civilis) adoptando el modelo de Q. Mucio Scaevola y que constituye el primer intento de reunir el derecho civil y el derecho honorario44, que sern la base de los Comentarios de Pomponio, de Ulpiano, y de Paulo; que les titularon Libri ad Sabinum. Por los trabajos de estos tres juristas nos es conocido el plan seguido por Sabino. Los sabinianos justificaban una norma refirindose a la naturaleza de las cosas "natura rerum 45 ". Prefieren llegar a una decisin diferente para cada caso -pues cada caso tiene sus particularidades-que mantener o aplicar a toda costa un conjunto de palabras -definicin- por el sim-ple hecho de que tena sancin legal.

Lo cual contrasta con la opinin de los proculeyanos, quienes queran hacer del derecho una ciencia: dar definiciones claras, ms lgicas, ms racionales; hacer un derecho ms sistemtico, ms seguro. No se conforman, pues, con la regulacin de los efectos del derecho, queran saber su razn. Asumieron que, por debajo del derecho consuetudinario, haba una subestructura de principios raciona-les esperando ser definidos.

Sin embargo, los sabinianos, en lugar de buscar los principios por debajo de la norma de derecho no escrito, buscaban evidencias de su antigedad; intuyeron que la validez del derecho estaba conectada con su observancia desde tiempos inmemoria-les; acostumbraron a citar a juristas de generaciones anteriores como autoridad para las posiciones que ellos (los sabinianos) defendan.

Con la ayuda del mtodo dialctico, se forman pequeas islas de sistemtica en el catico mar de las Instituciones. Pero a pesar de todo ello, se seguir empleando el m-todo de la asociacin, procedente del empirismo, como por otra parte cree Gar-ca-Garrido al conclur que el "casusmo va a prevalecer tanto en la poca de Quinto Mucio y Servio Sulpicio, como en toda la jurisprudencia posterior46".

431. IGLESIAs-REDONDO, op. cit., p. 38. 44 SCHUlZ 10 considera como lUla versin improvisada del esquema de Q. Mucio y, por ello. lejano a la perfeccin. F. SCHUlZ,

Roman Legal Science, Oxford, 1967, p. 130.

45 Sobre este punto son interesantes los trabajos de H. COrNG, FUl/damenTOS de Filosojia del Derecho, Barcelona, 1976, pp. 131 yss.

46 M. GARCiA-GARRJOO, op. cit., p. 23.


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c) Estratos normativos Ius civile-Ius honorarium en la poca clsica. El llamado sistema edictal

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El comienzo de la poca clsica coincide con la llegada de Augusto al poder y durar hasta casi la mitad del siglo III d. C. Durante este perodo slo existir junto al anterior sistema de las obras clsicas elementales el sistema del Edicto.

A la accin de los jurisconsultos hay que aadir la de los magistrados y, fundamen-talmente, la de los pretores, que se encontraron con la necesidad de adaptar el esttico ius civile a los nuevos tiempos.

Todos los magistrados (cnsules, censores, tribunos) que ejercan funciones pbli-cas (honores) tenan la costumbre de publicar declaraciones o disposiciones que tenan conexin con el ejercicio de sus funciones, llamadas edicta y constituan el llamado ius honorarium. En Roma, el ms importante es el edicto del pretor, prefectura creada en el ao 367 a.C.

sta fue una manera de crear derecho, cada pretor acept los principios que haba establecido su antecesor, los alter en algn punto y aadi una u otra regla.

En diferentes obras de juristas47 encontramos el esquema seguido por el pretor: a) una parte primera, en la que enlaza con el Edicto y completa problemas no conocidos en el mismo y b) la segunda parte, en la que comenta las diferentes leyes y senadoconsultos.

Es probable que el pretor se limitase, en un principio, a asegurar y facilitar la aplica-cin del us civile, desde luego no poda variarlo. P.ero con el paso del tiempo, a medida que las costumbres se modifican, inserta en el edicto las nuevas disposiciones apropiadas a las necesidades sociales as como ayuda al derecho civil lo complementa y lo corrige, proponiendo y sancionando con su autoridad, una regla ms equitativa que tennin por prevalecer y que con el tiempo alcanzar la fuerza de una regla consuetudinaria4S. Sin embargo, el pretor -siguiendo a Iglesias49- cuando entiende de un caso concreto, presente y palpitante, no piensa que acaso acrua para el maana, que acaso en su decisin se albergan significados mucho ms hondos que aquellos que l mismo a descubrir.

Algunos autores como BetteO creen que ambos derechos (ius civile-ius honorarium) "podan coordinarse, entrar en contradiccin o subordinarse, pero en todo caso el ius civile est por encima del pretorianos 1".

De esta forma, con la coexistencia () dualismo ius civile-ius honorarium caracters-tico de la poca clsica pero concebido~ como dos sistemas diferentes, incluso uno so-

47 Digesla de CELSO, Digesta de MARC't:LO, DisJUlal/{!JeS de /lLPI4.\'O: Qua('slione.\, Responsa el Senlentiae de PAULO, Re.\ponSa de MODESTlNO, entre otras, recogidas por W. WOLODKEWCZ. op. Cil., p. 15; F. GALLO, Su/la definizione celsino del dirillo. Opuscu{a selecta, Milano, 1999, pp. 551 Y S~.

48 E. PETlT, Derecho Romano, Mxico, 1990. pp. 45-46 49 J. IGLESIAS. "Del Derecho romano al Derecho modernu . R/D~ I (/949). p. 441 50 E. BETTl. 'La creazione del diril/o nella iurisdietio del prelore romano '., .'udi Chiol'enda, Padova, 1927, pp. 106 Y ss.

51 En este punto se encuentran opiniones divergente~ a la de BUT!, como por ejemplo, la de BEKKER, que otorga igual valor a ambos sistemas jurdicos. basndose para ello, en que los juriS1JS chi~icos le daban tal valor al ius honorarium que llegaban a equipararlo al ius civile. Otros autores como PUCHTA y A. S. SCHUL TZE eliminan esa duplicidad del ordenamiento roma-no; si bien, hemos de dejar constancia de que sta es una po,lcin minoritaria. ]v1. LA1JRIA, "/us civile/us honorarium, Studi e Ricordi. Napoli. 1983, p. 421.



metido al otro, no poda en ningn caso favorecer una sistemtica del conjunto del dere-cho y, menos all, si a ello aadimos 10 que se ha dado por llamar ius novum, constituido por el conjunto de las constituciones imperiales que, sin cesar, se aportaban al conjunto del derecho, ste es el llamado sistema de los Digesta.

En este perodo van a tener importancia tambin las escuelas52 sabiniana y procule-yana. Laben -siglo 1 a. C.- y sus seguidores continuarn publicando los resultados de sus trabajos en libros, si bien ya la influencia de la filosofa griega y sus mtodos sern menos pronunciados que en sus antecesores. Laben raramente se refiri a la autoridad de los juristas anteriores y, cuando lo hizo, generalmente era para criticar sus puntos de vista. Por otra parte, Juliano, el ms importante jurista de la escuela sabiniana a princi-pios del siglo 11 d.C., adopt muchas de las tcnicas de Laben como propias.

Al fmal del siglo n, cuando el derecho romano alcanza su madurez, las escuelas de-jarn de ser importantes; habr un retorno a la tendencia a la fijacin en los casos con-cretos. Los juristas no tendrn que elegir ms entre un mtodo u otro, en su lugar aceptaron la idea de que tenan una variedad de tcnicas a su disposicin53 .

Siguiendo a Latorre54, puede decirse que la biparticin entre ius honorarium y ius civile es tpicamente romana y necesaria en Roma y no siempre fcil de entender por el racionalismo del jurista actual, para quien todo debe ser reducido a unidad y geomtri-camente ordenado en un sistema cerrado sin contradicciones ni fisuras.

d) El sistema en las Institntiones de Gayo

La existencia o no de un sistema o modelo cientfico en la obra gayana, es \Ul tema muy discutido, que parte en relacin con una afmnacin hecha por el propio Gayo en las Institu-tiones: "Por lo dems todo el derecho que usamos o bien trata de las personas, o bien de las cosas, o bien de las acciones55,,; pudiendo considerarse por algunos autores, como Garca Garrido56, La Pira57 Y Tellegen-Couperus58 como una verdadera obra sistemtica, si bien, Morabito la considera como el nico intento serio y realmente considerado como tal sistema-tizacin pues tras l, salvo casos aislados, no se retorn esta idea iniciada por Gayo.

52 De las cualcs se deconoce su organizacin y mtodo de ensciianza. H. J. WOLFF cree que ms que escuelas de ellseftanza en sentido estricto, eran probablemente como clubes de jurisconsultos y sus aprendices, con una cierta organizacin. H. 1. WOLFF, op. cit., p. 106.

53 Vid. supra. p. 8. 54 A. LATORRE, Iniciacin a la lectura del digesto, Barcelona, 197R, p. 2R 55 GAYO. Instit .. 1.8: "Omne autem is quo utimur, vel ad personas pcrlinet. ve! ad res, ve! (Id actiones .. 56 Considera las Institllliones de GAYO como una obra sistemtica alegando que " ... su sistemtica y clasificaciones aunque

presenten deficiencias y omisiones, han tenido gran influencia en los Cdigos Civiles europeos ... ", o " ... podemos ver en ello un intento de clasificar, ordenar, aclarar el derecho ... "; son claramente rcveladoras de una consideracin de las Insti-tutiones de GAYO, no como una obra de carcter didctico, sino como una obra de carcter cientfico, encaminada u orien-tada a la aplicacin del derecho. GARciA-GARRlDO cree que tambin LA PIRA parece que llega a csta conclusin cuando dice que las Institutiones es, en su estructura y sistema jurdico, el que OCERON haba descrito en sus obras. M. J. GARCiA-GARRIDO, op. cit .. p. 19.

57 Llega a la consecuencia indirecta de que el sistema de las Instituciones gayanas es confomle en su estructura al sistema jurdico que CtCERONhabia descrito en varios lugares dc Sll~ obras. M. J. GARC'iA-GARRlPO, op. cit, p. 11.

58 o. TELLEGEN-COUPERlIS, A Short History of Roman Law, New York, 1993, p. 101



Por su parte, Gaudemet59 opina que nicamente se pueden considerar continuadores de esta lnea abierta por Gayo a los Tituli ex C011JOfe Ulpiani y, naturalmente, las Insti-tutiones de Justiniano, a la que considera como una " .. simple puesta al da de las Insti-tuciones de Gayo ". Idea sta que comparte Morabit060 , quien tras un detenido estudio de las Intitutiones de Gayo y las de Justiniano, concluye que por ejemplo, el trato (relacio-nes esclavo-dueo, etc.) que se otorga a los esclavos en la primera es idntico (salvo determinados aspectos no esenciales) al ofrecido en la segunda, as como el empleo de trminos jurdicos muy similares tanto en una como en otra obra.

Contraria es la postura mantenida por otros autores como Schulz61 y Coing, que no creen que ni en perodos anteriores ni en ste en concreto haya habido grandes avances en cuanto a la tarea sistematizadora realizada. Coing62 ve a las Instituciones de Gayo como la " .. fusin del empirismo romano con el racionalismo y la sistemtica de los griegos ... ", y que se aleja de su trasfondo histrico, convirtindose en un derecho racio-nal enfocado a la enseanza, sin apenas repercusiones prcticas.

Efectivamente, no puede afirmarse que las Institutiones c1e Gayo constituyan una sistematizacin real del Derecho romano y s considerar su utilidad como manual enfo-cado para la enseanza63 . Una lectura de las IlIstitutiol1es muestra que su autor se decide raramente por una definicin64 , faltando tambin un concepto claro de actio65 .

En otras ocasiones, Gayo pasa de un captulo a otro mediante frmulas como: " ... pasemos ahora a las obligacionesb ... ", ..... hemos de advertir ahora67 ... ", etc; revelado-ras, no desde luego, de un sistema ordenado, coherente, racional y completo tal y corno definimos al comienzo del trabajo lo que se entiende por sistema; sino de una exposicin ms o menos completa y con mayor o menor orden pero enfocada, sin duda alguna, a otros fines distintos al sistemtico, en concreto a la enseanza como ya dijimos tambin. Considerndose adems -pese a su desorden o deficiente sistemtica- incuestionable que sus decisiones y clasificaciones sern adoptadas por Justiniano tanto en las Institu-ciones como en el Digestols.

59 J. GAUDEMET, op. rit .. p. IN 60 M. MORABITO, "F.nclavage el enseignemenl du droit Les Jnstilule de Caius ... INIJEX 5 (/987) p. 51. 61 F. SCHULZ, Prinpios. cit., p. i3U. 62 H. COlNG. op. cil., p. 30. 63 El titulo Commcnrarii apela a un trabajo realizado para un cursu acadmico. Esto sera COllfinnadu pusteriormente por el

contenido y el estilo de su exposicin. F. SCHULZ, /lis ron' uf ROlllan .egal Scifllee. Oxford. 1947, p. J 60. 64 CAro. Jnstit .. 3. 89; 3. 90; 3. 92: 3. 155: }, 142: 3, 148: 3.89: "FI prius ridcamlls de h ({ual! ex contraclll nasculltur.

Hamm alllem (/I/altuor genera SUIII: aul enim re cOl1lrnhilllf oh!ij;lIlio (III/l'crbis mI! illeris all/consensu ... 3. 90: "Re con-Imhitur ohligalio velllt mutui daron!! ... .. : J. 92: Tcrbis obligalio jit ex imerrO[!fltione el responsione I"elu/: dari spondes? spondco: dabis"! dabo; promitris"! promitto ... .. : 3. /42: "Lo('(llio a!/tem el conduClio milibus rcg!l!is conslituitur. nisi enim mcrl'

418 Jurdica _Anuario

Schulz considera a las Instituciones como ", .. un texto perfecto en expresin, correc-to en derecho, y escrito de acuerdo con la poca clsica69, el nico intento sistematiza-dar ... " no existiendo para l un texto " ... mejor ordenado y cuidadosamente expresado, basado en la Methaphysics de Aristteles70 .. ,,; y tambin para Coing "el ms verdadero intento sistematizador de la poca antigua", retomndose en el Renacimiento y por el derecho natmal.

e) Posibilidad de un verdadero progreso sistemtico en el Corpus Iuris Civilis

La poca postc1sica prosigui en estos esfuerzos sistematizadores con sus distinctiones y construcciones de categoras, pero tampoco se llega por esta va a la formacin de un sistema. El desarollo histrico, ms bien, lleva a la completa renuncia a coordinar siste-mticamente los supuestos. Es una poca en que existen grandes volmenes de material jurdico (rescriptos, senadoconsultos, etc) y los juristas carecen de originalidad creativa, limitndose a citar a los grandes juristas del pasado y recogiendo y compilando disposi-ciones anteriores.

Las constitutiones imperiales -desde Adriano hasta Diocleciano- se harn accesi-bles a travs de colecciones publicadas a finales del siglo IJI d. C.: Codex Gregorianus y Codex Hermogenianus, en los que nicamente se reproducen las respuestas dadas por los emperadores en casos a ellos dirigidos, indicndose en cada uno de ellos el nombre del emperador y la fecha del rescripto.

Las colecciones de constitutiones contienen una ordenacin de stas siguiendo un criterio cronolgico y contenindose en ttulos concretos adoptando, en ocasio-nes, el sistema pretoriano, como por ejemplo en los casos del Codex Theodosianus y Codex Justinianus.

Especial atencin vamos a poner a la obra de Justiniano en este sentido, pues en su poca (siglo VI d. C.) se va a producir la unin de una serie de factores: personales, pol-ticos y sociales que van a pennitir llevar a cabo en mayor escala el proyecto de Teodosio iniciado un siglo antes71 .

Justiniano se propuso elaborar un derecho uniforme para todo el Imperio y ordenar la difusa masa legal que tanta confusin haba causado en otros tiempos. Por primera vez --en palabras del Torrent- se sinti la necesidad de una Teora General del Derecho entre los compiladores justinianeos 72. De esta forma, elabor un conjunto legal llamado Cor-pus Iuris Civilis, que consta de una breve introduccin de cuatro libros (Institutiones 73),

69 Descalificando as las teonas surgidas en relaci6n con la duda de si esta obra es clsica, postc1sica; o escrita o no por Gayo, etc. F. SCHULZ, Histary ofRoman Legal Science, Qxford, 1947, pp.16! Y ss.

70 F. SCHULZ, ap. cit., p.163. 71 El Codex Ieadosianus fue una recopilaci6n importante pero no solucionaba los problemas con que los juristas de aquel

tiempo se encontraron. 72 A. Torrent, op. cit., p. 38. 73 Cuyas fuentes son las Institutianes de Gayo y otros libros de similar carcter usados como manuales para la ensel1anza del

DerecllO. A diferencia del Digesto, aqu no se indica el origen de sus partes alUlque sI ofrecen un tedo coherente y hbil mente tejido con pasajes y adiciones hechas por los compiladores adaptando el texto al derecho requerido en ese momento. Para evitar el riesgo de errores al transcribir por los escribas las palabras o incluso alteraciones. textuales, Justiniano prohi-


La ciencia Jurdica actual y el Derecho Romano 419

una coleccin de cincuenta libros de extTactos de literatura jurdica clsica (Digesto 74), doce libros de constituciones imperiales (Codex 75) y las llamadas Novellae76 , emitidas con posterioridad al Codex y que proporcionarn una importante innovacin en el campo del derecho administrativo, eclesistico y de familia.

Una vez realizado el estudio de esta obra de Justniano, tampoco puede calificarse como obra de carcter sistemtico, por las siguientes razones: a) el Codex pese a las lgicas diferencias 77 con el Codex Theodosianus sigue en lneas generales el modeJo establecido por ste. b) El Digesto, presenta un gran nmero de ttulos --


IV. Conclusiones

El objetivo en este apartado es responder a las tres cuestiones que plante al principio del trabajo y que eran las siguientes: a) en primer lugar, determinar si es posible aplicar al derecho romano el concepto de ciencia entendida sta como el cuerpo de doctrina metdica formado y ordenado que constituye un ramo particular del hmnano saber; b) en segundo lugar, si la labor de creacin y aplicacin del derecho por los juristas romanos es de carcter cientfico o no; e) en tercer lugar, determinar si los romanos emplearon en la elaboracin y creacin del derecho algn tipo especfico de sistema o no; y si lo hicie-ron, determinar qu clase de sistema: abierto, cerrado, externo, interno, etc.

a) En relacin con el primer punto, tal y como ha podido comprobarse, la actividad crea-dora del derecho en Roma no va a seguir unos cauces conscientemente predetenninados, Muy al contrario, el modo de presentacin del derecho en la Roma antigua era esencial-mente diferente del que conocemos hoy.

El sistema moderno del derecho nace generalmente a partir de la actividad creadora del Estado que dicta actos administrativos y, como dice Iglesias-Redond08!, la ciencia del Derecho lleva a cabo elaboraciones o construcciones doctrinales cargadas de cienti-fismo cuya finalidad no concuerda mnimamente con aquella otra a la que dirige su labor y su empeo el prctico.

En Roma, el proceso de creacin del derecho fue muy diferente: el papel creciente del derecho no desemboc en la creacin de actos nonnativos que reglaran una vasta gama de problemas jurdicos, sino que las leyes y plebiscitos votados bajo la Repblica y ms tarde en el Imperio (senadoconsultos y constituciones imperiales) solventaban pro-blemas particulares82, Los romanos no tuvieron la preocupacin por la seguridad jurdica que caracteriza al Estado de Derecho de origen liberal, adoptando las soluciones que mejor les parecan, adoptndolas libremente -salvas las limitaciones lgicas derivadas de la tradicin fundamentalmente- preocupados ms por la justicia del resultado que por la coherencia lgica del pensamient083 ,

El fm del derecho romano es prctico, pragmtico y la separacin entre ciencia y prctica es del todo ignorada: discurren conjuntamente la teora y la praxis, nonna y vida, pensamiento y actividad concreta. Por tanto, puede concluirse en este primer apartado, que, muy al contrario que en nuestros das, existi en Roma un derecho ms gil, ms estrechamente relacionado con la vida cotidiana y que no responda a una ordenacin metdica, lgica y conscientemente predeterminada, sino ms espontnea, relacionada no con carcter general sino particular y mucho ms cercana al individuo.

b) Por lo que respecta al segundo problema planteado relativo a la determinacin de si la labor de creacin y aplicacin del derecho por los juristas romanos es de carcter cient-

81 1. IGLESLAS-REDONDO. op. cit., p. 19. 82 W. WOLODKIEWICZ, op. cit., p. 4. 83 A. LATORRE, op. cit., pp. 27 Y 40.



fico o no; como se ha ido viendo a lo largo de la historia del derecho en Roma, salvo en determinados momentos concretos: Q. Mucio, Cicern, en que ni siquiera en su momen-to ms lgido se cre un clima de consciencia doctrinal generalizando el empleo de la sistematizacin y la lgica jurdica, el mtodo empleado por los romanos (mtodo emp-rico) fijndose en el caso concreto les dio un resultado poco cientfico, pero no por ello menos completo, til, coherente y adaptado a la realidad misma.

Por todo ello, cabe concluir que el Derecho romano es derecho en cuanto tendente a la realizacin de lo justo, y la iurLsprudentia es ciencia, pero entendida como mera acti-vidad intelectual para conseguir la justicia y una am1nica convivencia social y no en el sentido de una verdad objetiva aplicada a ese logro y, adems, tiene un mtodo, que no es el cerebrina de Cicern y un sistema que no es ese que empieza a asumir un profW1do significado en la ciencia jurdica de los siglos XVii y XVJII y recibe las ms altas consa-graciones de los estudiosos modernos 84 . El juez prudente no es un especialista de un detenninado sector de la ciencia, sino una persona sabia en el campo del derecho y de la jurisprudencia con conocimientos de la vida, del fin del derecho y su sabidura tiene que comprender aspectos divinos y humanos. La vida no siempre comprende a la lgica sino

l 'd . 1" a a VI a, que no es racIOna . Por su parte, el jurista es un hombre culto poseedor de una verdadera fonnacin ju-

rdica que por su cultura, por ser en plenitud hombre de su tiempo, saba articular con la conciencia tica y con el sentido de justicia propios de la sociedad en que viva86 .

c) En cuanto al tercer punto, cabe decir que hay que actuar con gran cautela a la hora de llegar a conclusiones en que se implique lo rumano. dada nuestra diferente formacin basada en una fuerte propensin teortica que puede ocultar su realidad y conducimos a discusiones vanas y errneas y, por ello, teniendo en cuenta el diferente proceder de unos y otros, parece ms conveniente hablar de mtodo en el derecho romano que de sistema; ya que este ltimo trmino implica determinadas connotaciones cientficas como bien aprecian tanto Canaris como Wieacker.

T. Viehweg tambin 10 cree as ,y por ello, recalca que no se trata en el caso roma-no de un mtodo sistemtico sino de un mtodo problemtico: el jurista romano plantea un problema y trata de encontrar argumentos, vindose obligado a desarrollar una tcni-ca adecuada, presupone irreflexivamente un nexo que no intenta demostrar pero dentro del cual se mueve. sta es la postura fundamental de la tpica.

Viehweg87 demuestra su postura por la idea de mtodo problemtico tomando como ejemplo un texto: D. 4/. 3. 33 (Juliano, Libro XI.IV Digestorum): "Non solum bonaefidei emfores, sed el omnes, qu; possident ex ea causa, quam usucapio sequi solet .. ", en el

84 J. IGLESIAS-REDONDO, up. cit .. p. 36 85 B. BIOND!. up. cit., p. 22. 8 El jwista dt: hoy ha dejado de ser jurista cOllv1f1indo~l', en ocasiones. en un mero prJcticn; en un rbula ganapleitos, en un

leguleyo mas atento a las posibles trampas que ofrece t:I texto IcgJl que preocupado por descubrir la ratio legis )i por apli. car correctamente las nom"lasjuridicas. F. CENA" '(Porqll(' ('Slili!WI". ell p 192: .'s/cnlll. ell. pp. 63 Y ss .. 86 y ss.

87 T. VIEHWEG. nI'. cif., p. 71



que dice que se ofrecen soluciones a un conjunto de problemas buscando y fijando pun-tos de vista: buena fe, etc., as el concepto de usucapin se define y se construye de ma-nera progresiva a travs de unos conceptos previos: posesin, justo ttulo, etc.

y partiendo de este mtodo emprico o casustico, se describe el derecho en su mo-vimiento y en su lucha, otorgando a la literatura clsica una vivacidad y una frescura que no hubieran podido alcanzarse con un sistema estrictamente terico. A este mtodo debe tambin la jurisprudencia la particular fuerza propulsora que de ella se desprende, aquel requerimiento a colaborar productivamente que nace del tener en secreto la idea direc-triz. En pocas palabras, precisamente aquello que ha suscitado siempre la admiracin de la posteridadjuridica".

Por tanto, sin la existencia de un sistema puede hacerse realidad el conocimiento del derecho, su aplicacin a travs del mtodo casustico y, al mismo tiempo, constituir un conjunto de normas coherentes, completo y justo. Por ello, -siguiendo la reflexin de Biondi- la sistemtica para el Derecho romano presenta escaso inters y el problema de la arquitectura jurdica por tanto, le es indiferente.

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