Cilt 2, Sayı 1, Yıl 2012 ISSN 2146 - 1708Cilt 2, Sayı 1, Yıl 2012 ISSN 2146 - 1708. YAYININ ADI HACETTEPE HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ YIL 2012 CİLT (2) SAYI (1) AY HAZİRAN YAYIN

Cilt 2, Sayı 1, Yıl 2012

ISSN 2146 - 1708

YAYININ ADI HACETTEPE HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ

YIL 2012 CİLT (2) SAYI (1) AY HAZİRAN

YAYIN SAHİBİNİN ADI Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı adına

Prof.Dr. Çağlar ÖZEL

SORUMLU YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ Yrd.Doç.Dr. Muammer KETİZMEN

YAYIN İDARE MERKEZİ Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü

Rektörlük Binası 7. Kat

06800 / ANKARA

YAYIN İDARE MERKEZİ TEL. +90 (312) 297 62 76 – +90 (312) 297 62 77 FAKS +90 (312) 297 62 93

İNTERNET ADRESİ http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr

E-POSTA [email protected]

YAYIN DİLİ Türkçe ve yabancı diller

YAYIN TÜRÜ Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi hakemli bir dergidir

Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi yerel süreli bir yayındır

YAYINLANMA BİÇİMİ Haziran ve Aralık aylarında olmak üzere yılda iki kez yayınlanır

BASIMCININ ADI Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi

Sıhhiye 06100 / ANKARA

BASIMCININ TEL. 0 (312) 310 9790

BASIM TARİHİ / YERİ 20 TEMMUZ 2012 / ANKARA

ISSN 2146 - 1708

Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Tüm hakları saklıdır. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisinin tamamı veya

bu dergide yer alan bilimsel çalışmaların bir kısmı ya da tamamı 5846

sayılı yasanın hükümlerine göre Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dekanlığı’nın yazılı izni olmaksızın elektronik, mekanik, fotokopi ve benzeri

herhangi bir kayıt sistemiyle kopyalanamaz, çoğaltılamaz, yayınlanamaz.

Dergide ileri sürülen görüşler yazarlara aittir, Hacettepe Üniversitesi Hukuk

Fakültesi’ni, Yayın Kurulu’nu veya Danışma Kurulu’nu bağlamaz.

Yayın Kurulu

Danışma Kurulu

Prof.Dr. Çağlar ÖZEL Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Doç.Dr. Luigi CORNACCHIA Universita Degli Studi di Lecce Facolta di Giurisprudenza

Doç.Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yrd.Doç.Dr. Öykü Didem AYDIN Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yrd.Doç.Dr. Ferhat CANBOLAT Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yrd.Doç.Dr. Muammer KETİZMEN Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yrd.Doç.Dr. Özge OKAY TEKİNSOY Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS Victoria University of Wellington

Prof.Dr. Serap AKİPEK Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Mustafa AKKAYA Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Meltem CANİKLİOĞLU Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Merdan HEKİMOĞLU İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Çiğdem KIRCA TOBB ETÜ Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Erdal ONAR Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Hakan PEKCANITEZ Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Mithat SANCAR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Fügen SARGIN Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof.Dr. Asuman TURANBOY Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Doç.Dr. Gülriz UYGUR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Doç.Dr. Türkan YALÇIN SANCAR Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Editörler

Yrd.Doç.Dr. Öykü Didem AYDIN

Yrd.Doç.Dr. Muammer KETİZMEN

Editör Yardımcıları

Arş.Gör. Hale AKDAĞ

Arş.Gör. Şefik Taylan AKMAN

Arş.Gör. Tunay TUNOĞLU

Uzman Alper BULUR

NAME OF PUBLICATION HACETTEPE LAW REVIEW

YEAR 2012 VOLUME 2 NUMBER 1 MONTH JUNE

PUBLISHER On the Behalf of Hacettepe University Faculty of Law Deanship

Prof. Dr. Çağlar ÖZEL

RESPONSIBLE MANAGER Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN

ADDRESS Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü

Rektörlük Binası 7. Kat

06800 / ANKARA

PHONE +90 (312) 297 62 76 - +90 (312) 297 62 77 FAX +90 (312) 297 62 93

URL http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr

E-MAIL [email protected]

LANGUAGE Turkish and foreign languages

TYPE OF PUBLICATION Hacettepe Law Review is a refereed journal

Hacettepe Law Review is a local periodical journal

FORM OF PUBLICATION Published twice a year in June and December

NAME OF PRESS Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi

Sıhhiye 06100 / ANKARA

PHONE OF PRESS 0 (312) 3109790

DATE AND PLACE OF PRINTING 20 JULY 2012 / ANKARA

ISSN 2146 - 1708

Hacettepe Law Review

All rights reserved. No parts of the Hacettepe Law Review reproduced, stored

in a retrieval system or transmitted in any form or by any means electronic,

mechanical, photocopying, recording and otherwise without the prior written

permission of the Hacettepe University Faculty of Law. The views expressed

in the Review are those of the individual authors and are not be taken as

representing the views of the Hacettepe University Faculty of Law, the Boards

of Editors and the Boards of Advisors.

Editorial Board

Board of Advisors

Prof. Dr. Çağlar ÖZEL Hacettepe University Faculty of Law

Assoc. Prof. Dr. Luigi CORNACCHIA Universita Degli Studi di Lecce Facolta di Giurisprudenza

Assoc. Prof. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU Hacettepe University Faculty of Law

Asst. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN Hacettepe University Faculty of Law

Asst. Prof. Dr. Ferhat CANBOLAT Hacettepe University Faculty of Law

Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN Hacettepe University Faculty of Law

Asst. Prof. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY Hacettepe University Faculty of Law

Lecturer Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS Victoria University of Wellington

Prof. Dr. Serap AKİPEK Ankara University Faculty of Law

Prof. Dr. Mustafa AKKAYA Ankara University Faculty of Law

Prof. Dr. Meltem CANİKLİOĞLU Dokuz Eylül University Faculty of Law

Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI Başkent University Faculty of Law

Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU İzmir University Faculty of Law

Prof. Dr. Çiğdem KIRCA TOBB ETÜ Faculty of Law

Prof. Dr. Erdal ONAR Bilkent University Faculty of Law

Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ Galatasaray University Faculty of Law

Prof. Dr. Mithat SANCAR Ankara University Faculty of Law

Prof. Dr. Fügen SARGIN Ankara University Faculty of Law

Prof. Dr. Asuman TURANBOY Ankara University Faculty of Law

Assoc. Prof. Dr. Gülriz UYGUR Ankara University Faculty of Law

Assoc. Prof. Dr. Türkan YALÇIN SANCAR Ankara University Faculty of Law

Editors

Asst. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN

Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN

Deputy Editors

Res. Asist. Hale AKDAĞ

Res. Asist. Şefik Taylan AKMAN

Res. Asist. Tunay TUNOĞLU

Expert Alper BULUR

İçindekiler

Makaleler

Çeviriler

Uzlaşmanın Sirayet Etmezliği İlkesinin Sonucu Olarak Mağdurun Yargılanacak Kişiyi Seçebilme Yetkisi � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 1

Yrd. Doç. Dr. Muammer KETİZMEN

Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Kararları Işığında Avukatın Görevini Özenle Yerine Getirme Yükümlülüğü � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 11

Dr. Cenk AKİL

Acentenin Denkleştirme İstemine ve Rekabet Yasağı Anlaşmasına İlişkin Hükümlerin 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 103(1). Maddesinde Sayılanlar Hakkında Uygulanırlığı � � � � � � � � � � � � � 27

Dr. Ozan CAN

Schutzmechanismen Des Neuen Türkischen Konzernrechts (Yeni Türk Şirketler Topluluğu Hukukunun Koruyucu Mekanizmaları) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 37

Dr. Iur. Cafer EMİNOĞLU

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı: İngiltere’deki Düzenlemeler İle Karşılaştırmalı Bir İnceleme � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 55

Arş. Gör. Semih Sırrı ÖZDEMİR

Alan Adlarında Kötü Niyet Kavramı � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 67

Arş. Gör. Ayça ZORLUOĞLU

Köln Eyalet Mahkemesi Kararı Çevirisi - Kişilik Haklarının İnternet Ortamında İhlali � � � � � � � � � 85

(Çev. Yrd. Doç. Dr. Ferhat CANBOLAT)

Özpınar – Türkiye Davası (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 89

(Çev. Yrd. Doç. Dr. Erdem İlker MUTLU, Arş. Gör. Begüm ŞERMET, Av. Nil Merve ÇELİKBAŞ)

Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar Hakkında Kanun (Kanunlar İhtilâfı Hukuku Alanındaki Temel Japon Kanununun Türkçe Çevirisi) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 103

(Çev. Arş. Gör. Onur Can SAATCIOĞLU)

Contents

Articles

Translations

The Victim’s Authority to Choose the Person on Trial as a Result of the Principle of not Affecting in the Reconciliation � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 1

Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN

In The Light of the Decisions of the Disciplinary Board of Union of Turkish Bar Associations the Duty of Prudence of Attorneys � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 11

Dr. Cenk AKİL

Applicability of Provisions Related to Adjustment Request of Agency and Prohibition of Competition Agreement to the Contents of Article 103(1) of Turkish Commercial Code Numbered 6102 � � � � � 27

Dr. Ozan CAN

Protective Mechanisms of the New Turkish Law on Corporate Group � � � � � � � � � � � � � � � � 37

Dr. Iur. Cafer EMİNOĞLU

Turkish Draft Law on Mediation of Civil Disputes: A Comparative Study of the Regulations in Turkey and the United Kingdom � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 55

Res. Asst. Semih Sırrı ÖZDEMİR

Bad Faith in Domain Names � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 67

Res. Asst. Ayça ZORLUOĞLU

Translation of the Decision of the Court of the Shire of Cologne - Violation of Personal Rights in the Internet � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 85

(Translated by Asst. Prof. Dr. Ferhat CANBOLAT)

Case of Ozpinar v. Turkey (European Court of Human Rights) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 89

(Translated by Asst. Prof. Dr. Erdem İlker MUTLU, Res. Asst. Begüm ŞERMET,

Atty. Nil Merve ÇELİKBAŞ)

Act on General Rules for Application of Laws (Turkish Translation of The Main Japanese Act

Regarding Conflict of Laws) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 103

(Translated by Res. Asst. Onur Can SAATCIOĞLU)

Uzlaşmanın Sirayet Etmezliği İlkesinin Sonucu Olarak Mağdurun Yargılanacak Kişiyi Seçebilme Yetkisi

Araştırma

Ketizmen / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 1–10

Muammer KETİZMEN** Yrd. Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi ABD.

(Asst. Prof. Dr., Hacettepe University Faculty of Law, Dept. of Criminal Law and Procedure )

(E-posta: [email protected])

A B S T R AC T

THE VICTIM’S AUTHORITY TO CHOOSE THE PERSON ON TRIAL AS A RESULT OF THE

PRINCIPLE OF NOT AFFECTING IN THE RECONCILIATION

The restorative justice constitutes one of new approaches and developments in the criminal justice system. The Turkish legal system has also been affected from the stated develepment. Just as, provisions concern-

ing the reconciliation regulated in the Art 73/8 of the Turkish Criminal Code (subsequently annulled) and Art. 253-255 of the Criminal Procedure Code can bee seen as an effect of restorative justice. In this context, this article examines the principle of not affecting in the reconciliation, stated in the Art. 255 of Turkish Criminal Procedure Code. When examining together with other provisions concerning the reconciliation, this provision gives the victim, in an indirect way, the authority to choose the person in trial. From this point of view, provi-sions concerning the reconciliation have to be re-examined.

KeywordsReconciliation, restorative justice, mediation, victim’s right, the authority to choose the person on trial

ÖZ E T

Onarıcı adalet anlayışı, ceza adaleti sistemi içinde yeni bir yaklaşım olarak yer edinmiştir. Türk hukuk sistemi de bu gelişimden etkilenmiştir. Uzlaşmaya ilişkin olarak Türk Ceza Kanunun 73/8. maddesi (sonrasında yü-

rürlükten kaldırılmıştır) ve Ceza Muhakemesi Kanunun 253-255. maddeleri onarı adalet yaklaşımının bir etkisi olarak görülebilir. Bu kapsamda çalışmada, CMK’nin 255. maddesinde düzenlenen uzlaşmanın sirayet etmezli-ği ilkesi, onarıcı adalet yaklaşımı açısından incelenmektedir. Söz konusu hüküm, uzlaşmaya ilişkin diğer hüküm-lerle birlikte incelendiğinde, mağdura dolaylı da olsa yargılanacak kişiyi seçme yetkisini sağlar nitelikte olduğu görülür. Bu açıdan uzlaşmaya ilişkin hükümlerin tekrar değerlendirilmesi gerekir.

Anahtar KelimelerUzlaşma, onarıcı adalet, arabulucuk, mağdurun hakları, yargılanacak kişiyi seçme yetkisi.

Ketizmen2

I. GİRİŞ

Onarıcı adalet anlayışı ve bu anlayışın somut gö-rünümleri olarak ortaya çıkan arabuluculuk-

uzlaşmaya ilişkin kurumlarla, hem genel muhakeme usulü dışına çıkılarak uyuşmazlığın çözümlenmesi sağ-lanmakta, hem de cezadan vazgeçilerek, failin bazı yü-kümlülükleri kabullenmesi esas olmaktadır. Bu kurum, bir yandan mahkeme dışı çözüm yolu olarak mahke-melerin iş yükünün azaltılmasına hizmet etmekte1, di-ğer yandan da klasik suç ve yaptırım ilişkisinin ötesine geçen bir anlayışı gündeme getirmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve sonrasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda “uzlaş-ma” kurumuna yer verilmiş, böylece onarıcı ada-let yaklaşımı temelinde şekillenen “uzlaşma” Türk Ceza Hukukunda yeni bir kurum olarak ortaya çık-mıştır. Uzlaşmanın uygulanması usulüne ilişkin olarak da bir Yönetmelik çıkarılmıştır2.

Uzlaşma kurumunun Türk ceza hukuku siste-mi içerisinde yer almasının gerekçesi yeri ve yerin-deliği konusunda olumlu ya da olumsuz çeşitli gö-rüşlerin ileri sürülebilmesi mümkündür. Uzlaşma kurumuna ilişkin olumlu ya da olumsuz görüşler bir yana bırakılacak olursa, TCK ve CMK’de uzlaş-ma, uygulanması ve sonuçları açısından çeşitli so-runları barındırmaktadır.

Burada inceleyeceğimiz sorun, 5237 sayı-lı TCK’de düzenlendiği şekliyle sadece şikayete bağlı suçlar açısından geçerli iken, hem 5237 sa-yılı TCK’de hem de 5271 sayılı CMK’de yapılan de-ğişiklikle re’sen soruşturulan suçlar açısından da etkisini gösteren, “uzlaşmanın sirayet etmemesi” hükmünden kaynaklanmaktadır. Bu ilke, CMK’nin 255. maddesinde şu şekilde hükme bağlanmıştır:

1 Alman Ceza Kanununun 49. maddesinde düzenlenen uzlaşma

kurumuna ilişkin olarak, bu kurumun ceza yargılaması sürecinde

maddi gerçeğin bulunması açısından muhakeme sürecine yönelik

istisnai bir düzenleme olduğu da ifade edilmiştir. “Günümüzde, gi-

derek artarak, büyük bir iş yükü haline gelen basit uyuşmazlık-

lar, Almanya’da, ‘şüpheli ile kovuşturma makamları arasında uz-

laşma’ uygulamalarının yolunu açmıştır. Alman Hukuku ‘uzlaşma-

yı’; “şüphelinin suçunu ikrar etmesi karşılığında, maddi gerçeği

‘tam olarak’ araştırmaktan vaz geçerek, indirimli ceza uygulanma-

sı biçiminde yapılandırmıştır. Mahkemeler böylece, büyük bir kül-

feti gerektiren maddi gerçeği araştırma mükellefiyetinden, kurta-

rılmışlar, fakat ‘maddi gerçeğin araştırılması ilkesi’ de korunmuş-

tur.” KUNTER, Nurullah / YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe, Mu-

hakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bas-

kı, İstanbul, 2007, s. 43, dipnot 52.

2 “Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanma-

sına İlişkin Yönetmelik” Resmi Gazete, 26.07.2007 tarih, 26594

sayı.

“Aralarında iştirak ilişkisi olsun veya olmasın bir-den çok kişi tarafından işlenen suçlarda, ancak uzlaşan kişi uzlaşmadan yararlanır.”

Aşağıda, öncelikli olarak uzlaşma kurumunun temelinde yatan ve cezalandırma ilişkisi bakımın-dan esaslı bir değişimi ifade eden “onarıcı adalet” yaklaşımı hakkında kısa bilgi verilecek, sonrasın-da Türk ceza hukukunda uzlaşmaya ilişkin hüküm-ler genel olarak incelenerek şikayete bağlı suçlar ile re’sen soruşturulan suçlar açısından CMK’nin 255 maddesi değerlendirilecektir.

II. CEZALANDIRMA İLİŞKİSİ AÇISINDAN ONARICI ADALET ANLAYIŞI VE TÜRK CEZA HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELERA. GENEL OLARAKDevletin, toplumsal düzenin korunması ve geliştiril-mesine yönelik cezalandırma hak ya da yetkisi, dev-letin egemenlik yetkisinin kullanımının en önemli göstergesidir ve kişiler açısından çok ağır sonuçlar doğurur. Bu husus, suç ve cezanın esası, kapsamı ve amaçlarının ne olduğu doğrultusunda farklı görüşle-rin ortaya çıkmasına neden olmuştur.

Cezanın bir “ödetme” olarak bunu hak eden kişiye uygulanan bir ıstırap olduğu yönündeki kla-sik “kefaret görüşü” ve cezalandırmanın bir ama-ca hizmet etmesi gerektiği yönünde suçlunun ısla-hını temel bir hedef olarak belirleyen “faydacı gö-rüş”, cezanın esası ve niteliğine ilişkin en temel iki farklı yaklaşımı ifade etmektedir3.

Her iki görüş ana hatlarıyla incelendiğinde, suçun karşılığı olarak yaptırımın önemli bir yer edindiği görülür4. Bu ön kabul cezalandırma ilişki-si içerisinde etkilerini göstermiştir.

3 Ayrıntılı bilgi için bkz., SOKULLU-AKINCI, Füsun, Ceza Yaptı-

rımı, İstanbul, 1993, s. 69 vd; DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Te-

mel Hükümler, 6. Baskı, Ankara, 2009, s. 513 vd; ÖZTÜRK, Bah-

ri / ERDEM, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güven-

lik Tedbirleri Hukuku, 10. Baskı, Ankara, 2008, s. 342 vd; CENTEL,

Nur / ZAFER, Hamide / ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Gi-

riş, 6. Baskı, İstanbul, 2010, s. 523 vd. Faydacı görüş hakkında ay-

rıca bkz., GÜRİZ, Adnan, Faydacı Teoriye Göre Âhlak ve Hukuk,

Ankara, 1963, s. 9 vd.

4 Ceza hukukundaki pozitivizm kaynaklı suç ve suçluya yönelik

olarak tamamen farklı bir yaklaşımı bünyesinde barındıran, ceza

ya da genel olarak yaptırım teorisini reddeden, bunun yerine teh-

likeliliği ortadan kaldırmaya yönelik güvenlik tedbirleri olarak ad-

landırılan kurumları gündeme getiren görüşler kapsam dışı bırakıl-

mıştır. Bunun nedeni, halihazırda ceza hukukunda kimi yönlerden

etkilerini gösteren bu yaklaşıma rağmen, suç ve karşılığında yaptı-

rım ikilisinin, bu görüşte ileri sürüldüğünün aksine, tamamen ber-

taraf edilmemiş olmasıdır.

Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 2(1) 2012, 1–10 3

Suçun, genel olarak, devletin ya da toplumun amaçları ile çatışan insan davranışı olarak ele alın-ması5; özel hukukta haksız fiillerde olduğunun ak-sine, suç oluşturan fiilin sadece kişiler arasında çö-zümlenmesi gereken bir uyuşmazlık olarak algılan-masının ötesine geçilerek devletin de her suçta, su-çun genel mağduru olarak algılanması sonucuna yol açmıştır. Bu algı sonuçlarını ceza yargılama siste-minde göstermiş ve özellikle suçun mağdurunun ve bundan daha geniş bir anlama sahip olan suçtan za-rar görenin, cezalandırma ilişkisi kapsamında ikinci plana itilmesine neden olmuştur6.

Toplumsal hayatın gelişimi ve karmaşıklığı-nın artması suç olarak düzenlenen fiillerin sayısı-nın da günden güne artması, klasik görüşler te-melinde örgütlenen ceza yargılama sistemini zor-lar hale gelmiştir. Bunun sonucunda, nitelik ya da nicelik olarak hafif kabul edilen kimi suçlarda, ge-nel yargılama usullerinin dışına çıkılarak çözüm-ler aranmaya başlanmıştır. Bu arayışın ana ne-denlerinden birisi olarak mahkemelerin iş yükü-nün azaltılması gösterilmektedir.

Son yıllarda bu alanda genel yargılama dışın-da çözüm bulunması isteği, temel bir düşünsel yaklaşımdan hareketle de gündeme getirilmekte-dir. Bu yaklaşım, cezanın kendisi ve amacına iliş-kin temel bir farklılığı içeren bir gerekçeden ha-reket etmektedir ve genel olarak “onarıcı adalet” adı altında incelenmektedir.

B. ONARICI ADALET YAKLAŞIMINA KISA BİR BAKIŞOnarıcı adalet anlayışı, klasik ceza hukuku yakla-şımında yer alan suça ve suç dolayısıyla faile ve-rilecek asıl tepkinin ceza olması anlayışından be-lirli bir uzaklaşmayı ifade eder. Bu anlayışa göre, suç nedeniyle verilecek tepki, öncelikli olarak fa-ilin cezalandırılması değil, onarma(restorasyon)dır7. Bu yaklaşım, suç-yaptırım ilişkisinde, yaptı-

5 Bkz., TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara,

2010, s. 95. Hangi tür fiillerin suç olarak düzenlenmesi gerektiğine

ilişkin çeşitli görüşler de ileri sürülmekle birlikte, Türkiye’de dokt-

rinde baskın olarak bunun yasama organının yetkisinde bir faali-

yet olduğunun ifade edildiği görülmektedir. TOROSLU, 2010, s. 95.

Benzer şekilde DEMİRBAŞ, 2009, s. 186.

6 Bkz., ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağ-

duriyetin Giderilmesi, Ankara, s. 42 – 43; FLETCHER, George P.

“The Place of Victims in the Theory or Retribution”, 3 Buff. Crim. L.

Rev. 51 1999 – 2000, s. 51 vd.

7 DUFF, Antony, “Restoration and Retribution” Restorative

Justice and Criminal Justice, Competing or Reconcilable Pa-

rım olarak ceza uygulamasından uzaklaşmayı ifa-de etmektedir.

Bu doğrultuda, onarıcı adalet anlayışı, suç iş-lenmesini izleyen dönem ve gelecekteki etkileriy-le nasıl temas edileceği sorununa ilişkin olarak ta-rafların kolektif katılımıyla sonuçlanan süreci ifa-de eder8. Amaç, suç mağdurları ve faillerinin, ara-larındaki uyuşmazlıkları çözdüğü güvenli bir top-luluğun oluşturulmasıdır9. Bu yönüyle, suç olgu-su veya bir uyuşmazlık, ceza hukuku kapsamında veya dışında, sadece devletin yetkili otoriteleri ve fail arasındaki bir ilişkiyle sınırlı değildir; böyle de-ğerlendirilemez. Ortaya çıkan farklılığın en belir-gin yanı, fail ile mağdur arasındaki ilişkiyi dikkate alma ihtiyacı biçiminde görülür10.

Onarıcı adalet anlayışında suç nedeniyle or-taya çıkan, mağdur, fail ve devlet arasındaki ilişki esas alınır. Suçun işlenmesi ile, devletten çok mağ-dura ve topluma verilen zararlar üzerinde yoğun-laşılarak, suça farklı bir yönden yaklaşılır. Ayrıca bu anlayış, öncelikli olarak suçlunun cezalandırıl-ması değil, zararın tazmin ve telafisini amaçlar11.

Onarıcı adalet anlayışının, ceza adalet sistemi önüne getirilen olay ya da fiillerin, kişilerarası iliş-kilere dayalı ve manevi boyutları ile içinde bulun-dukları toplumsal bağlam kapsamında anlaşılması anlamında “toplumsal unsur”; ilgili tarafların katı-lımını öngören “katılımcı unsur”; bir kişiye (mağ-dura) verilen zarar ya da hasarı, verilen hizmetler ya da yararlı faaliyetlerin sağlanması yoluyla den-geleme anlamına gelen “iyilik unsuru” olarak üç unsura sahip olduğu ifade edilmiştir12.

radigms (ed. VON HIRSCH, Andrew / ROBERTS, Julian V. / ROACH,

Kent / SCHIFF, Mara,) Oxford – Portland – Oregon, 2003, s. 43. Ay-

rıca bkz., YILMAZ, Ömer, “Onarıcı Adalet Sistemi: Birey-Toplum-

Devlet İlişkilerinde Yeni Bir Mücadele Alanı”, Suç Mağdurları, (ed.

BAHAR, Halil İbrahim), Ankara, 2006, s. 294 vd.

8 MARSHALL, Tony F, “Restorative Justice: An Overview”,

Home Office. Research Development and Statistics Directorate.

London, UK, 1999, s.5. http://www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/

occ-resjus.pdf (erişim tarihi 18.01.2010). Aynı yönde, DUFF, 2003,

s. 44. Tanım için ayrıca bkz., LIEBMAN, Marian, Restorative justi-

ce, How it works?, London, 2007, s. 25.

9 Bkz., DUFF, 2003, s. 44

10 TARHANLI, Turgut, “Onarıcı Adalet”, Onarıcı Adalet, Mağdur-

Fail Arabuluculuğu ve Uzlaşma Uygulamaları: Türkiye ve Avru-

pa Bakışı, (der. JAHIC, Gama / YEŞİLADALI Burcu), 1. Baskı, İstan-

bul, Ekim, 2008, s. 11.

11 ÖZBEK, Mustafa, “Çağdaş Ceza Adaleti Sistemlerinde Alternatif

Çözüm Arayışları ve Arabulucuk Uygulaması”, Ceza Muhakemesin-

de Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan, YENİSEY, Feridun) 2005, s.112.

12 PELİKAN, Christa, “Onarıcı Adalet Üzerine”, Onarıcı Adalet,

Ketizmen4

Dölling’e göre, mağdurun uğradığı zararın gi-derilmesi, fail-mağdur arasındaki arabuluculuğun asıl unsurunu oluşturur. Zararın giderilmesinde başka yollar da mümkünken bu şekilde giderilme-sinde uzlaşma moral unsuru da vardır. Fail işledi-ği suçun sorumluluğunu üstlenerek ve neticeleri-ni gidererek toplumla yeniden bütünleşme olana-ğını elde etmiş olur13. Duff, ceza hukukunda ara-buluculuğun, mağdura yapılan bir kötülük olarak ortaya çıkan suçun etkilerinin konu edindiği, mağ-dur ve fail arasında bir süreç olduğunu vurgular. Failin suç nedeniyle kendini kınaması ve kendi ku-surunu kabullenmesi ön plandadır. Failin mağdur-dan özür dilemesi gündeme gelir ki bu özür sade-ce sözde kalan ve faile hiçbir yükümlülük getirme-yen bir şekilde olamaz. Geçerli bir özürden bahse-dilebilmesi için, faile belirli yönlerden külfet geti-ren bir yükümlülüğün de olması gerekir14.

Bu açıklamalar doğrultusunda, onarıcı adalet anlayışının cezalandırma ilişkisi içerisindeki en bü-yük yansıması, suçun faili ve mağdur ya da suç-tan zarar görenler arasında bir müzakere sürecini içeren arabuluculuk uygulamalarının hayata geçi-

Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Uzlaşma Uygulamaları: Türkiye

ve Avrupa Bakışı, (der. JAHIC, Gama / YEŞİLADALI Burcu), 1. Bas-

kı, İstanbul, Ekim, 2008, s. 22 – 24..

13 DÖLLING, Dieter, “İşlenen Suçlar Nedeniyle, Suç Failleri ve

Mağdurları Arasında Ara Buluculuk (mediation)”, (özet çev. DÖN-

MEZER, Sulhi) Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, (Yayına Hazırla-

yan, YENİSEY, Feridun), 2005, s. 16.

Bakanlar Kurulu tarafından 12.03.2005 tarihinde TBMM’ye sunu-

lan “Türk Ceza Kanunu Tasarısı”nın uzlaşmaya ilişkin madde ge-

rekçesinde de benzer şekilde bu hususlar ön plana çıkartılmıştır.

Gerekçeye göre, “...Uzlaşmanın hedefi suçun işlenmesinden son-

ra fail ve mağdur arasına meydana gelen bir çekişmeyi, bir arabu-

lucunun girişimini sağlayarak çözmek ve adaleti sağlamaktır. Fa-

ilin neden olduğu zararın giderilmesi, fail-mağdur arasındaki ba-

rış, uzlaşmanın asıl unsurunu oluşturur. Fail-mağdur arasında uz-

laşma dışında da, tazminatın sağlanması olanaklıdır. Ancak zara-

rın giderilmesi ve onarım yanında ayrıca bir moral unsur da vardır.

Bu nedenle fail-mağdur arasındaki uzlaşma suçun faili bakımın-

dan cezanın ‘özel önleme’ fonksiyonuna yardım ettiği gibi mağ-

durun ve genel olarak kamunun da yararlarının korunmasını sağ-

lar. Fail, uzlaşma ile, işlediği suçun sorumluluğunu kabul edip üst-

lenerek ve sonuçlarını da gidererek toplumla yeniden bütünleşme

olanağını elde etmiş olur. Böylece failin ceza sorumluluğunu tes-

pit ve zararın giderilmesi için gereken yapılmış bulunacağından,

mağdur bakımından da adalet yerine getirilmiş olur. Fail-mağdur

arasındaki uzlaşma, bundan başka, kamu da, fiile ihlâl edilmiş

olan hukuk kurallarının geçerliliğini vurgulamış ve dolayısıyla ka-

musal barışın kurulmasına izin verir.” Bkz., 12.03.2005 tarihin-

de TBMM’ye sunulan “Türk Ceza Kanunu Tasarısı” http://www2.

tbmm.gov.tr/d22/1/1-0593.pdf, s. 20-21.

14 DUFF, 2003, s. 54-55.

rilmesi şeklinde olmuştur15. İlk olarak 5237 sayı-lı Türk Ceza Kanununda ve sonrasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen uzlaş-ma kurumu da, bu gelişimin bir etkisi olarak gö-rülebilir.

C. ONARICI ADALET ANLAYIŞI KAPSAMINDA BİR DÜZENLEME OLARAK 5237 SAYILI TCK’NİN 73. MADDESİBilindiği üzere, Türk ceza hukukunda uzlaşma ku-rumu ilk defa 5237 sayılı TCK’nin 73. maddesin-de düzenlenmişti. Söz konusu hüküm, 5560 sa-yılı Kanunun 45. maddesi ile yürürlükten kaldırıl-mış olup 5560 sayılı kanunun 24 vd. maddeleri ile CMK’de yeniden düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nin 73. maddesinin ilk şek-linde şu hükme yer verilmekteydi: “...(8) Suçtan zarar göreni gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenme-si ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağ-dur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir.”

TCK’nin 73. maddesinin son fıkrasına göre uzlaşma hükümlerinden faydalanılabilmesi için ön koşul suçun şikayete bağlı bir suç olmasıydı. Bunun yanında, suçtan zarar görenin de ya ger-çek kişi ya da özel hukuk tüzel kişisi olması gerek-mekteydi.

Ayrıca, uzlaşma hükümlerinden yararlanıla-bilmesi için iki koşulun daha fail tarafından ger-çekleştirilmiş olması aranmaktaydı. Bunlar, “fai-lin suçu kabullenmesi”16 ve “failin doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi17” koşullarıydı.

15 Onarıcı adalet sistemi uygulama çeşitleri için bkz., YILMAZ,

2006, s. 298 – 302.

16 Ayrıntılı bilgi için bkz., KAYMAZ, Seydi / GÖKCAN Hasan Tah-

sin, Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma ve

Önödeme, 1. Baskı, Ankara, 2005, s. 84; SOYGÜT ASLAN, Mualla

Buket, Türk Ceza ve Ceza Usul Hukukunda Uzlaşma Kurumu, İs-

tanbul, 2008, s. 129.

17 Ayrıntılı bilgi için bkz., KAYMAZ / GÖKCAN, 2005, s. 84. Ayrı-

ca bkz., YURTCAN, Erdener, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı,

2004, s. 151 vd. Bu zorunluluk CMK’nin 253. maddesinin 5560 say-

lı Kanunla değiştirilmeden önceki 253. maddesinde de yer almak-

taydı. SOYGÜT ASLAN, 2008, s. 125.

Uzlaşma kurumu, bir yandan çağdaş bir eğilim olarak onarıcı ada-


Bu koşullar incelendiğinde, farklı bir şekilde dile getirilmiş olsa da, günümüzde yoğun olarak tartışılan “onarıcı adalet” anlayışı doğrultusunda bir düzenleme olarak ele alındığı görülmekteydi.

5237 sayılı TCK’nin 73/8. maddesindeki uzlaş-maya ilişkin koşullar, onarıcı adalet anlayışı kapsa-mında dile getirilen bazı hususların Kanunda belir-li yönden kabul edilmiş olduğu anlamına gelmek-teydi. Nitekim belirli bir moral hükmü ifade eden

“suçun kabullenilmiş olması” koşulu da bu yakla-şım içerisinde sorumluluğu kabullenmeye ilişkin olarak katı bir koşulu ifade ediyordu18.

Söz konusu hüküm 5560 sayılı Kanunun 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 5271 sayı-lı CMK’nin 253. vd. maddelerinde yeniden düzen-lenmiştir.

D. ONARICI ADALET ANLAYIŞININ GEREKLERİNİN YUMUŞATILMASI; MAHKEMELERİN İŞYÜKÜNÜ AZALTMA GEREKÇESİNE YAKLAŞAN BİR DÜZENLEME OLARAK CMK’DE YER ALAN DÜZENLEME5560 sayılı Kanunla TCK ve CMK’de yapılan deği-şikliklerle uzlaşma kurumu ilk şeklinden kimi yön-leriyle farklı bir yapıya bürünmüştür. Söz konusu değişiklik, sadece soruşturma ya da kovuşturma-ya alternatif olarak uygulanan bir uzlaşma usulü benimsenmesi sebebiyle; onarıcı adalet fikrinden yola çıkarak ve onarıcı adalete hizmet eden ilkele-rin esas alınması suretiyle değil, daha çok mahke-melerin iş yükünün azaltılması amacıyla, başka bir deyişle pratik kaygılarla uzlaşmanın gündeme gel-diği görüşünü, destekler niteliktedir19.

let anlayışının yansıması olarak kabul edilmekle birlikte, zararının

giderilmesi şartı Türkiye’deki tarihsel süreç ve kültürel yapı açı-

sından incelendiğinde, Bayraktar tarafından dile getirilen,“...adli-

yenin işleyişini hızlandırma iddiası ile Ceza Yargılaması’nda mağ-

durun zararının giderilmesini amaçlamak akla ‘diyetin’ geri dönüp

dönmeyeceği sorusunu getirmektedir” yönündeki kaygı da göz

önünde tutulmalıdır. BAYRAKTAR, Köksal, “Ceza Kanunu’ndaki

Değişiklikler ve Uzlaşma”, Olaylar ve Görüşler, Cumhuriyet Ga-

zetesi, 2/12/2006, s.2

18 Suçun kabullenilmiş olması şartı ilk başta bakıldığında bir yö-

nüyle de ikrarı gündeme getirmektedir. Bu durum aslında failin iş-

lediği suçun kınanacak bir durum olduğunun yine failin kendisi ta-

rafından kabullenilmesi anlamında, onarıcı adalet anlayışı içerisin-

de yer edinmiştir. Bkz. DUFF, 2003, s. 50.

19 İNCEOĞLU, Asuman Aytekin / KARAN, Ulaş, “Türkiye’de Ceza

Davalarında Uzlaşma Uygulamaları: Hukuki Çerçevenin Değerlen-

dirilmesi”, Onarıcı Adalet, Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Uzlaş-

ma Uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı, (derleyen, JAHIC,

Bu yönde olmak üzere, uzlaşmanın kapsamı genişletilmiş, suçun kabullenilmiş olması koşulu ve zararın giderilmiş olması zorunluluğu kaldırıl-mıştır. Söz konusu düzenleme, genel hatlarıyla in-celendiğinde, şu üç husus ön plana çıkar20.

1. Uzlaşmanın Kapsamı Genişletilmiştir5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında ilk göze çarpan husus, uzlaşmanın kapsamındaki suçların genişletilmiş olmasıdır. TCK’nin 73. mad-desinin mülga son fıkrasında sadece şikayete bağ-lı suçlar uzlaşma kapsamına alınmış iken CMK’nin 253. maddesinde şikayete bağlı suçlar yanında maddede belirtilmiş diğer suçlar açısından da uz-laşma söz konusu olabilecektir. Böylece şikayete bağlı suçlar yanında; “kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88)”, “taksirle ya-ralama (madde 89)”, “konut dokunulmazlığının ih-lali (madde 116)”, “çocuğun kaçırılması ve alıkonul-ması (madde 234)”,”ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)” suçları da uzlaşma kapsamına alınmıştır.

2. Suçun Kabullenilmiş Olması Zorunlu DeğildirYukarıda belirtildiği üzere uzlaşmanın hüküm ve sonuçlarının uygulanması açısından, TCK’nin 73. maddesinde failin suçu kabul etmiş olması şartı yer almaktaydı. 5560 sayılı Kanunla yapılan deği-şiklik açısından göze çarpan en önemli husus, “su-çun kabullenilmesi” koşulunun uzlaşmanın kuru-cu unsuru olmaktan çıkarılmış olmasıdır; yeni dü-zenlemede “suçun kabullenilmiş olması” şartın-dan tamamen vazgeçilmiştir.

Yukarıda ifade edildiği üzere, suçun kabulle-nilmiş olması, genel olarak onarıcı adalet anlayışı yaklaşımında manevi bir unsura işaret etmek için madde metninde yer almaktaydı. Nitekim onarıcı adalet anlayışı açısından uzlaşmada “ failin sorum-luluğu kabullenmesi ” ilkesi uzlaşmanın olmazsa

Gama / YEŞİLADALI, Burcu), 1. Baskı, İstanbul, 2008, s. 49. Yurt-

can, uzlaşma kurumunun, amacının, “önemsiz suçlardan ötürü,

koşullar gerçekleştiğinde, yargılanmaktan kaçınmak” olduğunu;

bu yolla “dava ekonomisini sağladığı”nı vurgulamaktadır. YURT-

CAN, Erdener, CMK Avukatının ve Uzlaşma Avukatının Başvuru

Kitabı, 5. baskı, İstanbul 2007, s. 78.

20 Uzlaşmanın kapsamı, uygulanma şekli ve sonuçları hakkında

ayrıntılı bilgi için bkz. İNCEOĞLU / KARAN, 2008, s. 48 vd; KAY-

MAZ, Seydi / GÖKCAN, Hasan Tahsin, Uzlaşma ve Önödeme, 2.

Baskı, Ankara, 2007, s. 99 vd.

Ketizmen6

olmaz koşulları arasında aranmaktadır. Bu husus maddi sonuçları olmasından çok manevi bir so-rumluluk anlayışına işaret eder.21 Yürürlükten kal-kan hükümlerde de bu husus açıkça kabul edilmiş ve uzlaşma sırasındaki ikrarın hukuken hiçbir bağ-layıcılığı olmadığı ifade edilmişti.

3.Zararın Giderilmesi ya da Genel Olarak Edimin Yerine Getirilmesi Şartı Zorunlu Olmaktan Çıkartılmıştır

“Zararın giderilmesi” şartı ile ilgili olarak da CMK’de açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bunun yerine belirli bir edimin yerine getirilme-si şartına bağlanabileceği 253. maddenin 17 ve 19. fıkralarında yer alan hükümlerden anlaşılmakta-dır. CMK’nin 253. maddesinin 17. fıkrasında Cum-huriyet Savcısının edimin hukuka uygunluğu ko-nusunda değerlendirme yapma yükümlülüğü ol-duğu ifade edilmiş; 19. fıkrada ise uzlaşmanın be-lirli bir edimin yerine getirilmesi şartına bağlan-ması durumunda nasıl karar verileceği düzenlen-miştir.

Yönetmelik’in 20. maddesinde de tarafların uzlaşma kapsamında belirli bir edimin yerine ge-tirilmesinde anlaşmaları halinde maddenin deva-mında belirtilen ya da bunlardan ayrı olarak di-ğer hukuka uygun bir edimin yerine getirilmesi-ni kararlaştırılabilecekleri hükme bağlanmıştır. Yönetmelik’in 20. maddesinin “a” bendinde, “edi-min konusunun fiilden kaynaklanan maddi ve ma-nevi zararın kısmen ya da tamamen tazmin edil-mesi ya da eski hâle getirilmesi” olduğu hükmü-ne yer verilmiştir. 20. maddenin “b” bendinde ise mağdurun veya suçtan zarar görenin hakla-rına halef olan üçüncü kişi ya da kişilerin maddî veya manevî zararlarının tamamen ya da kısmen tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi hükme bağlanmıştır22.

21 Bkz., dipnot 18.

22 Yönetmelikteki düzenleme şu şekildedir: “MADDE 20 – (1) Ta-

raflar uzlaştırma sonunda belli bir edimin yerine getirilmesi husu-

sunda anlaşmaya vardıkları takdirde aşağıdaki edimlerden bir ya

da birkaçını veya bunların dışında belirlenen hukuka uygun başka

bir edimi kararlaştırabilirler

a) Fiilden kaynaklanan maddî veya manevî zararın tamamen ya da

kısmen tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi,

b) Mağdurun veya suçtan zarar görenin haklarına halef olan üçün-

cü kişi ya da kişilerin maddî veya manevî zararlarının tamamen ya

da kısmen tazmin edilmesi veya eski hâle getirilmesi,

c) Bir kamu kurumu veya kamu yararına hizmet veren özel bir ku-

ruluş ile yardıma muhtaç kişi ya da kişilere bağış yapmak gibi edim-

Düzenlemede, ister maddi ister manevi zara-rın giderilmesi ile ilgili olsun, son haliyle “zararın giderilmesi”nin uzlaşmanın zorunlu bir unsuru ol-maktan çıktığı görülmektedir. Zararın giderilme-si şartının yanında belirli bir edimin yerine getiril-mesinin zorunlu olup olmadığının tartışılması ve bunun da ötesinde tarafların belirli bir edimi yeri-ne getirmeleri konusunda anlaşmalarının zorunlu olup olmadığının tespiti de gerekir.

TBMM Adalet Komisyonu raporunda, “Ondokuzuncu maddeye göre, uzlaşma, bir edi-min yerine getirilmesi veya yerine getirileceği-nin taahhüt edilmesi halinde gerçekleşebilir” ifa-desine yer verilerek bu zorunluluk ifade edilmiş-tir23. Buna karşın CMK’nin aktarılan bu hükümleri Yönetmelik ile birlikte değerlendirildiğinde belir-li bir edimin yerine getirilmesinin zorunlu olup ol-madığı tartışmalıdır.

Doktrinde genel olarak edimin yerine getiril-mesi zorunluluğu yaygın olarak kabul edilmektey-se24 de CMK’nin ilgili hükümleri incelendiğinde bu hükümlerden belirli bir edim konusunda anlaş-manın zorunlu olmadığı; tarafların iradesine bıra-kıldığı sonucu da çıkarılabilir. Bu açıdan CMK’nin 253. maddesinin 17. fıkrasında maddede sadece edimin hukuka aykırı olup olmadığına ilişkin bir in-celeme yapılacağından bahsedilmiştir. Bu hüküm doğrudan ya da dolaylı olarak belirli bir edimin ye-rine getirilmesi zorunluluğuna işaret etmemekte-dir. Aynı maddenin 19. fıkrasında da edimin yeri-ne getirilmesinin zorunluluğundan bahsedilme-miştir; belirli bir edim konusunda anlaşılmış olma-sı durumunda edimin yerine getiriliş şekline göre ne şekilde karar verileceği düzenlenmiştir.

lerde bulunulması,

ç) Mağdurun, suçtan zarar görenin veya bunların gösterecekleri

üçüncü şahsın, bir kamu kurumunun ya da kamu yararına hizmet

veren özel bir kuruluşun belirli hizmetlerini geçici süreyle yerine

getirmesi veya topluma faydalı birey olmasını sağlayacak bir prog-

rama katılması gibi diğer bazı yükümlülükler altına girilmesi,

d) Mağdurdan veya suçtan zarar görenden özür dilenmesi.”

23 Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Teklifi

ve Adalet Komisyonu Raporu (2/270), http://www.tbmm.gov.tr/si-

rasayi/donem22/yil01/ss1255m.htm. (erişim tarihi 18.01.2007).

24 CENTEL, Nur / ZAFER, HAMİDE, Ceza Muhakemesi Hukuku

El Kitabı, 2.Baskı, İstanbul, 2009, s. 329. SOYGÜT ASLAN, 2008,

s. 129. Yazar zararın giderilmesi yanında mağduriyetin giderilme-

sine yönelik alternatif çözüm yollarına yürürlükteki düzenleme ile

olanak sağlandığını ifade etmekle birlikte, edim belirleme konu-

sunda Kanunun bir zorunluluk getirdiğini zımnen ifade etmektedir.

Aynı yönde, İNCEOĞLU / KARAN, 2008, s. 72.


III. UZLAŞMANIN ŞİKAYETİN GERİ ALINMASININ SİRAYETİNE ETKİSİ – ŞİKAYETİN GERİ ALINMASININ DOLAYLI OLARAK BÖLÜNEBİLİRLİĞİ Yıldız, şikayetin geri alınması ile ilgili olarak, suçtan zarar görenin uzlaşma süreci devam ederken veya uzlaşma gerçekleşip henüz zarar giderilmeden önce şikayetini geri alarak uzlaşmayı geçersiz hale getire-bileceğini ifade etmektedir. Yazar, başarısız bir uz-laşma sonucunda açılan kamu davasında da suçtan zarar görenin şikayetini geri almasının kamu dava-sının düşmesi sonucuna yol açacağını belirtmiş ve uzlaşmayı kabul etmeyen sanığın ileri bir aşamada suçtan zarar görenle yapacağı bir anlaşma ile onun şikayetin geri alınmasını sağlama çabasına girebile-ceğine işaret etmiştir. Sonuç olarak yazar, bu gibi durumların önüne geçilebilmesi açısından, şikayet-ten vazgeçmeyi ve şikayetin geri alınmasını sınırlan-dıran bir düzenleme yapılmasının amaca daha uy-gun olabileceğini ifade etmiştir25.

Yazarın görüşleri incelendiğinde; şikayetin geri alınmasının, uzlaşma ve uzlaşmanın sonuç-larına ilişkin etkilerinin ele alındığı görülür. Yazar tarafından yukarıda aktarılan hususlar genel ola-rak şikayetin geri alınmasının uzlaşma kurumuna olumsuz etkileri olarak değerlendirilebilir.

Bunun yanında uzlaşma-şikayetin geri alın-ması ilişkisinin özellikle “şikayetin geri alınması-nın sirayeti” ilkesi açısından incelenmesi gerekir.

Uzlaşmanın, şikayetin geri alınmasının sira-yeti ilkesi açısından olumsuz etkisi, mağdur ya da suçtan zarar gören kişinin yargılanacak, cezalan-dırılacak kişiyi seçme yetkisine sahip olması şek-linde ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu yetkinin kaynağı, CMK’nin 255. maddesidir. Konunun anlaşılması açısından bir-den çok failli ya iştirak halinde işlenen suçlarda uzlaşmanın hüküm ve sonuçları üzerinde öncelikli olarak durmak gerekir.

CMK’nin “Birden Fazla Fail Bulunması Hâlinde Uzlaşma” başlıklı 255. maddesinde “Aralarında iş-tirak ilişkisi olsun veya olmasın birden çok kişi ta-rafından işlenen suçlarda, ancak uzlaşan kişi uz-laşmadan yararlanır” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenleme 5271 sayılı CMK’nin ilk şeklinde de var olup, 5560 sayılı Kanunla uzlaşma kurumunda

25 YILDIZ, Ali Kemal, “Uzlaşma Şikayet İlişkisi (Y.TCK m. 73)”,

Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan, YENİSEY,

Feridun), 2005, s. 279

yapılan değişikliklerde de aynen korunmuştur. Söz konusu hüküm, şikayetin geri alınması-

nın sirayetinden farklı olarak uzlaşmanın siraye-tinin söz konusu olmadığı anlamına gelmektedir. Buna göre, birden çok failin işlediği ya da iştirak halinde işlenen suçlarda fail ya da şerikler birbi-rinden bağımsız olarak uzlaşmak zorundadırlar. Bu durumda ancak uzlaşan kişi uzlaşmanın hü-küm ve sonuçlarından yararlanabilecektir; “uzlaş-ma şahsidir”26.

Konunun açıklığa kavuşturulması açısından, uzlaşmaya ilişkin eski ve yeni düzenlemenin tek-rar irdelenmesi gerekmektedir.

Uzlaşmaya ilişkin olarak Dölling tarafından vur-gulanan ve yukarıda aktarılan hususlar TCK’nin 73. maddesinin son fıkrasında “suçun kabullenilmesi” ve “ortaya çıkan zararın tamamının ya da büyük bir kısmının ödenmiş ya da giderilmiş olması” şeklin-de yer edinmişti. Bu anlamda uzlaşmanın hem su-çun kabullenilmesi şeklindeki moral hükmü -her ne kadar uzlaşma kapsamındaki bu kabulün uzlaşama-ma durumunda delil olarak kullanılması yasak olsa da bu uzlaşmanın uygulanmasını zorlaştıran bir un-sur olarak da görülebilir- ve zararın giderilmesi şek-lindeki, fiilin zararlı sonuçlarını tamir ya da ortadan kaldırmaya ilişkin yönü, TCK’de uzlaşmanın şartları olarak yer edinmişti.

Şikayetini geri almayan kişinin, fail ya da şe-riklerden bir kısmı ile uzlaşamaması durumunda bu kişiler hakkında cezai soruşturma ve kovuştur-manın devam etmesinin belirli yönlerden gerek-çelendirilebilme ihtimali olduğu iddia edilebilirdi. Şikayetin geri alınmasının sirayeti ilkesinden do-laylı olarak uzaklaşılmasının gerekçesinin, onarı-cı adalet anlayışının gereklerinin yerine getirilme-mesi olarak ortaya çıkabileceği ileri sürülebilirdi ki, bu gerekçelerle de olsa aynı tartışma yürütü-lebilirdi.

CMK ve Yönetmelik’te düzenlenen uzlaşma kurumunda son şekliyle ön plana çıkan husus, ta-rafların anlaşması ya da anlaştırılmasıdır. Bu hu-sus Yönetmelik’in tanımlar başlıklı 4. maddesin-deki uzlaşma ve uzlaştırmaya ilişkin tanımlarda daha da somutlaşmaktadır27.

26 Aynı yönde KAYMAZ / GÖKCAN, 2005, s.115. Adı geçen yazar-

lar, TCK’nin 73. maddesinin son fıkrasına göre uzlaşan faile şikaye-

tin geri alınmasının sirayet etmeyeceği görüşündedirler. KAYMAZ

/ GÖKCAN, 2005, s. 115

27 Yönetmelik’in 4. maddesinde göre uzlaşma “Uzlaşma kapsa-

mına giren bir suç nedeniyle, şüpheli veya sanık ile mağdur veya

Ketizmen8

Daha önce de belirtildiği gibi anlaşmanın ko-nusu ya da kapsamı açısından suçun kabullenil-mesi şeklinde uzlaşmanın moral yönüne ilişkin bir şart aranmamaktadır. Bu doğrultuda, onarıcı ada-let anlayışı kapsamında gündeme gelen “sorum-luluk ilkesi” gözetilmemiştir.

Ayrıca tarafların uzlaşacakları ya da Yönetmelik’teki tanıma göre anlaşacakları asli ko-nunun ne olduğu, uzlaşmaya ilişkin yürürlükteki düzenlemede TCK’nin 73. maddesinin mülga son fıkrasındaki gibi açıkça hükme bağlanmamıştır. Belirli bir edimin yerine getirilmesinin kararlaştı-rılması ise yukarıda ifade edildiği üzere kanaati-mizce zorunlu bir unsur değildir.

Bu açıdan incelendiğinde birden çok fail tara-fından ya da iştirak halinde işlenen suçlarda han-gi konularda tarafların uzlaşacakları önem arz et-mektedir.

Öncelikli olarak belirtmek gerekir ki, mağ-dur ya da suçtan zarar görenin fail ya da şerik-ler hakkında aynı yönde davranma, aynı şart-larda uzlaşma zorunluluğuna ne Kanunda ne de Yönetmelikte yer verilmiştir. Bu durumda her bir fail ya da şerik açısından uzlaşma şartları farklı olarak belirlenebilecektir. Moral bir yükümlülüğü üstlenmenin zorunlu olmadığı ve de herhangi bir edimi yerine getirmenin talep edilmediği fail ya da şerikin, sadece mağdur ya da suçtan zarar gö-renin anlaşma-uzlaşmaya rızası olması nedeniyle yargılanmaktan ya da ceza almaktan kurtulması söz konusu olabilecektir. Aynı mağdur ya da suç-tan zarar görenin diğer fail ya da şerikler hakkın-da da bu şekilde bir davranış sergileme zorunlulu-ğu bulunmamaktadır.

Aynı husus, belirli bir edimin zorunlu kılındığı-nın kabulü halinde de geçerlidir. Bu halde de, hu-kuka uygun olmak şartıyla, şeriklerden ağırlık iti-bariyle birbirinden tamamen farklı edimlerin yeri-ne getirilmesi talep edilebilecektir. Savcılık ya da mahkemenin yetki ve görevi edimin hukuki olup olmadığı ile sınırlıdır; edim ile suç arasındaki oran ya da şeriklerden talep edilen edimler arasındaki

suçtan zarar görenin Kanun ve bu Yönetmelikteki usul ve hüküm-

lere uygun olarak uzlaştırma süreci sonunda anlaştırılmış veya

anlaşmış olmalarını”; uzlaştırma, “Uzlaşma kapsamına giren bir

suç nedeniyle şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar gö-

renin, Kanun ve bu Yönetmelikteki usul ve hükümlere uygun ola-

rak uzlaştırmacı aracılığıyla ya da hâkim veya Cumhuriyet savcısı

tarafından anlaştırılmaları suretiyle uyuşmazlığın giderilmesi sü-

recini,” ifade eder.

oran denetim kapsamında değildir. Mağdur ya da suçtan zarar görenin hukuka uygun ama tek-lif edilen şerik açısından gerçekleştirilmesi çok zor bir talepte bulunması suretiyle dilediği kişiyi uz-laşma dışı bırakması mümkündür. Belirli bir edi-min kararlaştırılmasının zorunlu olduğu kabulü halinde bile, bir yönüyle uzlaşmayı kolaylaştırdı-ğı ifade edilen28, edimin konusu açısından sağla-nan esneklik, mağdur ya da suçtan zarar görene, yargılanacak kişiyi dolaylı olarak seçmede kolay-lık sağlamaktadır.

Belirtilen hususlar, şikayete bağlı suçlarda şi-kayetin bölünebilmesine dolaylı olarak olanak sağlamakta ve mağdura ya da suçtan zarara gö-rene, yargılanacak kişiyi seçebilmesi konusunda bir tasarruf yetkisi vermektedir.

IV. UZLAŞMANIN RE’SEN KOVUŞTURULAN SUÇLARA ETKİSİ – YARGILANACAK KİŞİYİ DOLAYLI OLARAK SEÇEBİLMEYukarıda da aktarıldığı üzere 5237 sayıl TCK’deki ilk düzenlemede uzlaşma sadece şikayete bağlı suçlar açısından söz konusu olabilmekteydi. Bu-nun ötesine geçilerek re’sen kovuşturulan suçlar açısından uzlaşma kabul edilmemişti. Uzlaşma-ya ilişkin CMK ve TCK’de yapılan değişiklikle uz-laşmanın kapsamının genişletilmesi sonucunda re’sen kovuşturulabilen kimi suçlar da uzlaşma kapsamına alınmıştır. Bu nedenle şikayete bağlı suçlar açısından ortaya çıkan ve yukarıda aktarı-lan sorun bu tür suçlar açısından da gündeme gel-miştir.

Yargılamayı sonlandırma yetkisi re’sen kovuş-turulan suçlarda söz konusu değildir. Burada suç-tan zarar gören dilerse müdahil sıfatıyla muhake-me faaliyetine katılır. Müdahil sıfatıyla muhakeme faaliyetine katılma, şikayete bağlı suçlarda oldu-ğu şekliyle muhakemeyi başlatma ya da sonlan-dırma şeklinde muhakeme üzerinde tasarruf yet-kisi vermez.

Buna karşın hem soruşturma hem de kovuş-turma aşamasında kimi re’sen kovuşturulan suç-larda uzlaşma imkanının tanınmış olması, bu tür suçlarda da yargılanacak kişiyi seçme imkanının ortaya çıkması sonucunu doğurmaktadır.

Uzlaşmaya ilişkin yürürlükteki hükümler, bu tür sonucun ortaya çıkması imkanının doğmasın-da yeterli bir gerekçe sunmamaktadır. Yukarıda

28 İNCEOĞLU / KARAN, 2008, s. 73-74.


aktarıldığı üzere, faillerden bir kısmı hiçbir moral ya da maddi yükümlülüğü üstlenmeden sırf anlaş-mış olmaları nedeniyle yargılanmaktan ve olası bir ceza mahkumiyetinden kurtulmuş olacaklardır.

Halihazırdaki hükümler açısından mağdur ya da suçtan zarar görenin yargılanacak kişiyi seçe-bilme yetkisi, Türk ceza Hukukunda uzlaşma kap-samındaki suçlar açısından bir sonuç olarak orta-ya çıkmaktadır.

V. SONUÇ YERİNETürk ceza hukukunda, bir yandan onarıcı adalet anlayışının sonucu olarak bir yandan da mahke-melerin iş yükünün hafifletilmesi gerekçeleriyle kabul edilen uzlaşma lehine bir çok söz söylenme-si mümkündür. Bu açıdan en meşru söylem, onarı-cı adalet anlayışının ceza hukukunda yer edinme-si gereği olarak görülebilir. Bu hususlar cezanın ve cezalandırmanın ne olduğu, hangi amaca hiz-met ettiği gibi önemli konuları içeren daha derin bir tartışmanın konusudur.

Belirli bir amaca hizmet etmesi amacıyla hu-kuk düzenine dahil edilen yeni kurumlar mevzua-ta dahil edilirken ya da temel ve önemli bir terci-hi ifade eden bazı yerleşik kurumların ve ilkelerin geçerli bir gerekçeye dayanmadan bertaraf edil-mesi anlamına gelecek doğrudan ya da dolaylı dü-zenlemelere yer verilirken, kurumlar arası ilişkile-rin etraflıca gözden geçirilmesi önem arz eder.

Ceza hukukunun gelişimi açısından, üzerinde yeteri kadar tartışılmış ve belirli bir düzeyde uzla-şılmış kurumların, ceza mevzuatı kapsamına alın-ması kaçınılmazdır. Devingen toplum yapısının bir gereği de budur.

Buna karşın, uzun yıllar boyunca üzerinde tar-tışılmış ve uzlaşılmış olan ve halen geçerliliği bir anlam ifade eden kurum ve kuralların etkinliğinin korunması, geçerli bir gerekçeye dayanılmaksızın, dolaylı da olsa bertaraf edilmemesi gerektiği ka-naatindeyiz.

Özellikle iştirak halinde işlenen suçlarda ken-disini gösteren şikayetin ve şikayetin geri alınma-sının sirayeti ilkesi şeklinde somutlaşan temel ilke ve yasak, şikayetin fiile ilişkin olması29 ve mağdu-run ya da suçtan zarar görenin yargılanacak ve de cezalandırılacak kişiyi doğrudan ya da dolaylı ola-rak seçmesi anlamına gelebilecek bir tasarrufta

29 CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.

Baskı, İstanbul, 2005, s. 89.

bulunamaması anlamına gelmektedir. Nitekim şikayetin geri alınmasının sirayeti, 5237 sayı-lı TCK’nin 73. maddesinin 5. fıkrasında da açıkça hükme bağlanmıştır.

Türk ceza hukukunda ilk defa 5237 sayılı TCK ile düzenlenen uzlaşma kurumunda, mağdur ya da suçtan zarar görene dolaylı yollardan yargı-lanacak ve cezalandırılacak kişiyi seçme yetkisi-ne yol açabilecek bir imkan sağlanmıştır. Yukarıda aktarıldığı üzere, TCK’nin 73. maddesinin mülga son fıkrasındaki düzenleme açısından söz konusu tercih, hem suçun kabullenilmesi anlamında mo-ral hem de zararın giderilmesi anlamında maddi bir külfete katlanma karşılığında olması anlamın-da, yine de tartışılabilir olan bir gerekçeye dayan-dırılabilmesi mümkündü. Daha çok mahkeme dışı çözüme yönlendirmenin ağır bastığı ve ancak bu amaca hizmet edebilecek nitelikteki halihazırda yürürlükte bulunan düzenleme açısından sorun daha da derinleşmiştir.

Ayrıca, uzlaşmaya ilişkin TCK’nin 73. madde-sinin son fıkrasındaki düzenlemede sorun sade-ce şikayete bağlı suçlar açısından gündemde iken 5560 sayılı Kanunla yapılan ek ve değişikliklerle sorun re’sen soruşturulan suçlara da sirayet et-miştir. Bu değişiklikle şikayet kurumunda bile şi-kayet hakkı olan kişiye tanınmayan bir tercih hak-kının, re’sen soruşturulabilen suçlarda mağdura, dolaylı olarak tanınması söz konusudur.

Bu noktada, sorunun çözümü açısından şi-kayet kurumu ve re’sen soruşturulabilen suçlara ilişkin temel ilkeler ile uzlaşma kurumunun amaç, kapsam ve sonuçları arasındaki bağlantının yeni-den değerlendirilerek, düzenlenme yapılması öne-rilmektedir. Bu tür bir düzenlemeyle mağdur ya da suçtan zarar görenin cezalandırılacak kişiyi doğrudan ya da dolaylı olarak seçmesi yetkisini tanıyacak durumların önüne geçilmesi amaçlan-malıdır.

Sonuç olarak; ister onarıcı adalet anlayışı açı-sından ele alınsın, isterse mahkemelerin iş yükü-nün azaltılması esasından hareket edilsin, bu yön-deki tercihlerin sonuçlarının dolaylı olarak da olsa mağdurun yargılanacak kişileri seçebilmesi şek-linde tasarruf imkanı, uzlaşma kurumuna ilişkin olarak tekrar düşünmeyi gerektirir.

Ketizmen10

BAYRAKTAR, Köksal, “Ceza Kanunu’ndaki Değişiklikler ve

Uzlaşma”, Olaylar ve Görüşler, Cumhuriyet Gazetesi,

2 /12 / 2006.

CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi

Hukuku, 3. Baskı, İstanbul, 2005.

CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide / ÇAKMUT, Özlem, Türk

Ceza Hukukuna Giriş, 6. Baskı, İstanbul, 2010.

CENTEL, Nur / ZAFER, HAMİDE, Ceza Muhakemesi

Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, İstanbul, 2009.

DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Temel Hükümler, 6.

Baskı, Ankara, 2009.

DÖLLING, Dieter, “İşlenen Suçlar Nedeniyle, Suç Failleri

ve Mağdurları Arasında Ara Buluculuk (mediation)”,

(özet çev. DÖNMEZER, Sulhi) Ceza Muhakemesinde

Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan, YENİSEY, Feridun),

2005.

DUFF, Antony, “Restoration and Retribution” Restorative

Justice and Criminal Justice, Competing or

Reconcilable Paradigms (ed. VON HIRSCH, Andrew

/ ROBERTS, Julian V. / ROACH, Kent / SCHIFF, Mara,)

Oxford – Portland – Oregon, 2003.

FLETCHER, George P. “The Place of Victims in the Theory

or Retribution”, 3 Buff. Crim. L. Rev. 51 1999 – 2000,

GÜRİZ, Adnan, Faydacı Teoriye Göre Âhlak ve Hukuk,

Ankara 1963.

İNCEOĞLU, Asuman Aytekin / KARAN, Ulaş, “Türkiye’de

Ceza Davalarında Uzlaşma Uygulamaları: Hukuki

Çerçevenin Değerlendirilmesi”, Onarıcı Adalet,

Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Uzlaşma

Uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı, (derleyen,

JAHIC, Gama / YEŞİLADALI, Burcu), 1. Baskı, İstanbul,

2008,

KAYMAZ, Seydi / GÖKCAN Hasan Tahsin, Türk Ceza

ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma ve

Önödeme, 1. Baskı, 2005.

KAYMAZ, Seydi / GÖKCAN, Hasan Tahsin, Uzlaşma ve

Önödeme, 2. Baskı, Ankara, 2007.

KUNTER, Nurullah / YENİSEY, Feridun / NUHOĞLU, Ayşe,

Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi

Hukuku, 16. Baskı, İstanbul, 2007.

LIEBMAN, Marian, Restorative justice, How it works?,

London, 2007

MARSHALL, Tony F, “Restorative Justice: An Overview”

Home Office. Research Development and Statistics

Directorate. London, UK, 1999, s.5. http://www.

homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/occ-resjus.pdf (erişim

tarihi 18.01.2010).

ÖZBEK, Mustafa, “Çağdaş Ceza Adaleti Sistemlerinde

Alternatif Çözüm Arayışları ve Arabulucuk

Uygulaması”, Ceza Muhakemesinde Uzlaşma,

(Yayına Hazırlayan, YENİSEY, Feridun) 2005.

ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Hukukunda Suçtan Doğam

Mağduriyetin Giderilmesi, Ankara FLETCHER,

George P. “The Place of Victims in the Theory or

Retribution”, 3 Buff. Crim. L. Rev. 51 1999 – 2000.

ÖZTÜRK, Bahri / ERDEM, Mustafa Ruhan, Uygulamalı

Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 10.


PELİKAN, Christa, “Onarıcı Adalet Üzerine”, Onarıcı

Adalet, Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Uzlaşma

Uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı, (der.

JAHIC, Gama / YEŞİLADALI Burcu), 1. Baskı, İstanbul,

Ekim, 2008.

SOKULLU-AKINCI, Füsun, Ceza Yaptırımı, İstanbul 1993.

SOYGÜT ASLAN, Mualla Buket, Türk Ceza ve Ceza Usul

Hukukunda Uzlaşma Kurumu, İstanbul, 2008.

TARHANLI, Turgut, “Onarıcı Adalet”, Onarıcı Adalet,

Mağdur-Fail Arabuluculuğu ve Uzlaşma

Uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı, (der.

JAHIC, Gama / YEŞİLADALI Burcu), 1. Baskı, İstanbul,

Ekim, 2008.

TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara,

2010.

YILDIZ, Ali Kemal, “Uzlaşma Şikayet İlişkisi (Y.TCK m. 73)”,

Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, (Yayına Hazırlayan,

YENSİSEY, Feridun), 2005.

YILMAZ, Ömer, “Onarıcı Adalet Sistemi: Birey-Toplum-

Devlet İlişkilerinde Yeni Bir Mücadele Alanı”, Suç

Mağdurları, (ed. BAHAR, Halil İbrahim), Ankara, 2006.

YURTCAN, Erdener, CMK Avukatının ve Uzlaşma

Avukatının Başvuru Kitabı, 5. Baskı, İstanbul, 2007.

YURTCAN, Erdener, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı,

2004.

Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun

Teklifi ve Adalet Komisyonu Raporu (2/270), http://

www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss1255m.

htm. (erişim tarihi 18.01.2007).

YA R A R L A N I L A N K AY N A K L A R

Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Kararları Işığında Avukatın Görevini Özenle Yerine Getirme Yükümlülüğü

Araştırma

Akil / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 11–26

Cenk AKİL** Dr.


A B S T R AC T

IN THE LIGHT OF THE DECISIONS OF THE DISCIPLINARY BOARD OF UNION OF TURKISH

BAR ASSOCIATIONS THE DUTY OF PRUDENCE OF ATTORNEYS

Attorneys are persons who dedicate their legal knowledge and experiences to the regulation of legal rela-tions and settlement of disputes in accordance with law and justice for the benefit of society. Attorneys,

who are considered to be public servants as a result of this, have to be vocationally trained very well and have to practise their professions diligently. Attorneys are not ordinary agents; the profession they practise is subject to a license and necessitates a specific expertise. Therefore, determination of the attorney’s duty of prudence has to be based upon an objective but not a subjective criterion.

KeywordsAttorney, attorneyship, duty of prudence, The Disciplinary Board of Union Turkish Bar Associations, public servant, disciplinary punishment.

ÖZ E T

Avukatlar hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde, anlaşmazlıkların hukuka ve adalete uygun olarak çözümlenme-sinde hukuki bilgi ve tecrübesini toplumun yararına tahsis eden kişilerdir. Bu özellikleri nedeniyle kamu gö-

revlisi sayılan avukatların mesleki olarak iyi yetiştirilmeleri ve mesleklerini özenle yerine getirmeleri gerekmek-tedir. Avukat alelade bir vekil olmayıp, ruhsatla icra edilen ve belirli bir uzmanlığı gerektiren bir meslek sahibi-dir. Bu nedenle avukatın özen yükümlülüğü belirlenirken sübjektif kriter değil, objektif kriter esas alınmalıdır.

Anahtar KelimelerAvukat, avukatlık mesleği, özen yükümlülüğü, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu, kamu görevlisi, disiplin cezası.

Akil12

Giriş

Avukatlar gerek toplum içerisinde uyuşmazlık-ların adil bir biçimde çözümlenmesinde ge-

rekse hukuk kurallarının hayata geçirilmesinde önemli roller oynayan uzmanlık sahibi, serbest meslek mensuplarıdır.

Avukatlar sahip oldukları bilgiyle fertlerin hakla-rına kavuşabilmeleri ve uğramış oldukları haksızlık-ların giderilmesinde1 onlara yardımcı olurken2; ada-letin tecellisiyle toplumsal barış ve huzurun tesisin-de de önemli bir rol oynarlar3. Avukatlık mesleğinin önemi devlet denilen varlığın üç erkinden biri olan ve hukukun üstünlüğü ilkesi sebebiyle diğer iki er-kin de üstünde yer alan yargı erkinin bir parçası ol-masından kaynaklanmaktadır4. Şu halde avukatlar, kamu hizmeti5, 6 görmektedirler ve bu nedenle onla-rın yeterliliği hakkında vatandaşların endişeye kapıl-ması, sadece avukatların statülerini yahut kazançla-rını olumsuz yönde etkilemeyecek genel olarak bu mesleğe duyulan güveni de zedeleyecektir7.

I. GENEL OLARAKÖzen8 yükümlülüğünün konusunu avukatın

1 Avukatlık mesleğinin bu iki veçhesinden dolayı bugün avukat-

lık mesleği “savunma ve hak arama mesleği” olarak tanımlanma-

ya başlanmıştır (İNANICI, Halûk, 21. Yüzyılda Avukatlık ve Baro,

Eleştirel Bir Değerlendirme, İstanbul 2008, s. 13).

2 Bu sebepten olsa gerek öğretide avukat hukuki meselelerde ta-

rafın danışmanı ve temsilcisi kabul edilmiştir (RUMPF, Max, Anwalt

und Anwaltstand, Deutschen Anwaltsverein, Leipzig 1926, s. 15).

3 ŞENOCAK, Zarife, “Avukatın Akdi Sorumluluğunun Şartları”,

Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 1998, Sayı: 2, (s. 5-33), s. 5.

4 YILMAZ, Ejder, “Kamuda Çalışan Avukatlar”, Ankara Üniver-

sitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, Sayı: 3, (s. 733-751), s.

734.

5 ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, 7. B., İstanbul

2000, s. 400. Avukatlığın kamu hizmeti sayılmanın iç hukuk bakımın-

dan doğurduğu sonuçlar hakkında bkz. YILMAZ, Ejder, “Bir Meslek

Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık”, Ankara Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dergisi, Yıl: 1995, Sayı:1-4, (s. 193-208), s. 203.

6 Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğinin giderek ortadan kal-

makta olduğu ve avukatlığın bağımsız bir meslek olma yolunda ilerlediği

hakkında bkz. YILMAZ, Ejder, “Çağdaş Dünyada ve Türkiye’de Avukatlık”

Hukuk Merceği, Konferanslar ve Paneller, 1998-2000, Ankara Baro-

su Yayını, Ankara 2000, (s. 370-382), s. 374.

7 ŞENOCAK, 1998, s. 5.

8 Özen kavramı Türkçede çeşitli anlamlara gelmektedir. Söz-

lüklerde “özen” kavramı açıklanırken “itina”, “fazla dikkat etme”,

“ehemmiyetle çalışma”, “dikkat”, “ihtimam”, “bir işi yaparken gös-

terilen hususi dikkat”, “bir şeyi yapmada ve sürdürmede göste-

rilen titizlik”, “bir işin elden geldiğince iyi olmasına dikkat etme”,

“dikkatli ve özenli davranma” gibi ifadeler yer verilmiştir (BAŞPI-

NAR, Veysel, Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, 2. B.,

Yetkin Yayınevi, Ankara 2004, s. 122).

sözleşme ile üstlendiği işin sonuca ulaşması için ge-rekli girişim ve davranışlarda bulunması oluşturur9. Bu yükümlülüğün10 kaynağını BK m. 390 ile Av. K. m. 34 hükümleri oluşturmaktadır11. BK m. 390,I12 uya-rınca vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin me-suliyetine ait hükümlere tabidir. Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir (BK m. 390, II)13. Görüldüğü gibi BK vekilin sorumluluğu-nu işçinin sorumluluğuna ilişkin hükümlere yollama yapmak suretiyle düzenlemiştir. İşçinin özen borcu-nu düzenleyen BK m. 321’e göre işçi, taahhüt etti-ği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur. Kasıt veya ih-mal ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zarar-dan mesuldür. İşçiye terettüp eden ihtimamın dere-cesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muk-tazi olup iş sahibinin malümu olan veya olması ica-beden malümatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetebilir. Buna göre biri objektif diğer sübjektif olmak üzere iki kıstas öngörülmüştür. Objektif kıstas işçinin o işin görülmesi için gerekli bil-gi ve becerisidir14. Sübjektif kıstas ise işçinin, iş sahi-

9 BAŞPINAR, 2004, s. 135.

10 Avukatın özen yükümlülüğü ile çok yakından ilişkili bir başka

yükümlülüğü ise avukatın aydınlatma yükümlülüğüdür. Bu yüküm-

lülük bir başka yazıda incelenecektir.

11 Avukatın özen yükümlülüğüne sadece ulusal mevzuatta değil,

uluslararası antlaşmalarda da yer verilmiştir. Nitekim 28.10.1988

tarihinde yapılan Genel Kurul Toplantısında kabul edilen Avrupa

Birliği Avukatlık Meslek Kuralları m. 3.1.2 c.1’de düzenlenmiştir.

Buna göre avukat, müvekkiline danışmanlık ve temsil hizmeti ve-

rirken zamanında, vazifesine bağlılıkla ve çalışkan bir şekilde ha-

reket eder. Bkz. KORKUSUZ, M. Refik, Avukatlık Hukukuna Giriş,

Karahan Yayınları, Ankara 2008, s. 155.

12 1.7.2012’de yürürlüğe girecek olan 11.1.2011 tarih ve 6098 sa-

yılı Yeni Borçlar Kanunu’nun bu hükme karşılık gelen 506. mad-

desinin birinci fıkrasına göre, vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa et-

mekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zo-

runlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına

yaptırabilir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre de, vekilin özen

borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alan-

da iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gere-

ken davranış esas alınır. Görüldüğü üzere Yeni Borçlar Kanunu ve-

kilin özen gösterme borcu bakımından işçinin sorumluluğuna atıf

yapmamıştır. Bunun yerine vekâlet sözleşmesinden doğan sorum-

luluğa özgü bir düzenleme yapılmıştır.

13 İkinci fıkra hükmünün kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun

398. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak “Vekil, müvekkile kar-

şı kendisine tevdi edilen işi doğruluk ve özenle görmeden sorumlu

olur” şeklinde anlaşılması uygun olur (ŞENOCAK, 1998, s. 20). Ni-

tekim, Yeni Borçlar Kanunu’nun söz konusu hükme karşılık gelen

506. maddesinin ikinci fıkrası şu şekildedir: “Vekil üstlendiği iş ve

hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sada-

kat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.”

14 YAVUZ, Cevdet / ACAR, Faruk / ÖZEN, Burak, Türk Borç-


bince bilinen veya bilinmesi gereken bilgi derecesi, yetenekleri ve diğer nitelikleridir15. Acaba vekilin so-rumluluğunun belirlenmesinde başvurulan sübjektif ve objektif kıstaslar avukatın sorumluluğunun belir-lenmesinde de uygulanacak mıdır? Bu konuda öğre-tide16 avukatın özen yükümlülüğü belirlenirken süb-jektif kıstasın (BK m. 321, III) esas alınması savunan-lar olduğu gibi Yargıtay da vermiş olduğu bazı karar-larda17 avukatın işini, işçi gibi özenle yerine getirme-si gerektiğini kabul etmiştir. Ruhsatla icra edilen ve belirli bir uzmanlığı gerektiren bir meslek sahibi olan avukatlar bakımından, sübjektif kıstası esas alan bu görüş haklı olarak eleştirilmiştir18. Gerçekten de bil-gi ve yeteneklerindeki eksikliğin müvekkilince farkı-na varılması gerektiği ileri sürülerek diploma ve ruh-sat sahibi bir avukatın sorumluluktan kurtulması ka-bul edilemez. Aksi düşüncenin kabulü durumunda devletin vermiş olduğu ve özel hukuka yansıyan bir garanti niteliği taşıyan diploma ve ruhsatların hiçbir anlamı kalmayacaktır19. Diğer bir deyişle, devlet ta-rafından ruhsat verilmesi gereken işler söz konusu ise ruhsat sahibinin gerekli bilgi ve yeteneğe sahip bulunduğunun garantisini devlet yüklenmektedir20. Bu gerekçelerle avukatın özen yükümlülüğü belir-lenirken sübjektif değil, objektif kıstas esas alınma-lı ve Av. K. m. 34’e istinat edilmelidir. Zira bu mad-de avukatın özen yükümlülüğünü tamamen objektif-leştirmektedir. Bahsi geçen maddeye göre “Avukat-lar yüklendikleri görevi bu görevin kutsallığına ya-kışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde ye-rine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle

lar Hukuku Özel Hükümler, 8. B., Beta Yayınevi, İstanbul 2009, s.

642-643.

15 TANDOĞAN, Halûk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,

5. B.,Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s. 410-411; YAVUZ / ACAR /

ÖZEN, 2009, s. 642; ŞENOCAK, 1998, s. 20; SÜZEK, Sarper, İş

Hukuku, 5. B., Beta Yayınevi, İstanbul 2009, s. 298. Karş. MOLLA-

MAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, 3. B., Turhan Kitabevi, Ankara

2008, s. 443. Yazara göre işçinin özen sorumluluğu her somut ola-

ya göre belirlenmesi açısından nispi ise de bu, onun sorumluluğu-

nun tamamen sübjektif kriterlere bağlandığı anlamına gelmez.

16 REİSOĞLU, Seza, Hizmet Akdi, Sevinç Matbaası, Ankara

1968, s. 156; DONAY, Süheyl, “Vekilin Talimata Uyma ve Dürüst-

lükle Hareket Etme Borcu”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Yıl:

1970, (s. 728-749), s. 737-738; ŞENOCAK, 1998, s. 21.

17 Örneğin bkz. 4. HD 7.4.1980, 194/4545 (YKD 1980/11, s. 1482).

18 TANDOĞAN, 2010, s. 414; YAVUZ / ACAR / ÖZEN, 2009, s.

642. Nitekim Yeni Borçlar Kanunu’nda da vekilin sorumluluğu ba-

kımından “objektif” bir kriter benimsenmiştir. Bkz. aşa. dn. 79.

19 TANDOĞAN, 2010, s. 411, ŞENOCAK, 1998, s. 21.

20 DONAY, 1970, s. 738.

yükümlüdürler”. Hatta öğretide temsil edilen bir di-ğer görüşe göre, bahsi geçen hükümle özen borcu avukatlar için sadece objektifleştirilmemiş, bunun da ötesine geçilerek “ağırlaştırılmış özen borcu” ha-line dönüştürülmüştür21. Yargıtay da vermiş olduğu eski bir kararında avukatın müvekkil ile olan ilişkisi-nin niteliğine dikkat çekerek bazı hallerde avukatın sorumluluğunun işçinin sorumluluğundan daha sert bir şekilde takdir edilmesi gerekeceği sonucuna var-mıştır22.

Kanaatimizce avukatlık, “devlet garantili” bir meslek olması23 nedeniyle daha ağır bir sorumlu-luk rejimine tabi tutulmayı gerektirir. Nitekim Av. K. m. 34, avukatlar açısından özel bir düzenleme kabul ederek özeni objektifleştirmiştir24. Özellikle resmi bir sınav sonucu alınan belgelere daya-nılarak icra edilen ve uzmanlığı gerektiren işle-rin görülmesinde sübjektif kıstasa dayanma ola-nağı hemen hemen ortadan kalkmıştır25. Bu yüz-den avukatın özen yükümlülüğü belirlenirken süb-jektif kriterlerin esas alınması doğru olmayacak-tır26. Yargıtay da yeni tarihli bazı kararlarında avu-katın özen yükümlülüğünün alelade vekilin özen yükümlülüğünden daha ağır olduğunu vurgula-mıştır27. Bu karara göre avukat, normal bir veki-lin gösterdiği özene uygun hareket ederek sorum-luluktan kurtulamaz. Mesleğini profesyonelce icra eden vekiller, söz gelimi avukatlar, “genellikle bili-nen ve kabul edilen” kural ve usulleri bilmedikleri takdirde sorumlu olurlar28.

Öğretide savunulan bir görüşe göre vekilin özen yükümlülüğü konusunda işçinin özen yü-kümlülüğüne ilişkin hükümlere yapılan yollama, salt gösterilecek özenin derecesi bakımından ka-bul edilmeli; buna karşılık, diğer konularda veki-lin sorumluluğu işçinin sorumluluğundan farklı ve

21 BAŞPINAR, Veysel, “Avukatın Özen Borcu”, Gazi Üniversite-

si Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, Sayı:1-2, (s. 38-62), s. 52.

22 4. HD 22.2.1974, 1973/3098, 1973/865 (MÜDERRİSOĞLU, Fe-

ridun, Avukatın Vekâlet ve Ücret Sözleşmesi ve İçtihatlar, Ay-

yıldız Matbaası, Ankara 1974, s. 305).

23 İYİMAYA, Ahmet, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorun-

ları II. Cilt, Ankara1995, s. 408.

24 SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral, Avukatlık Mesleği, Avukatın

Hak ve Yükümlülükleri, 2. B., İzmir 1999, s. 231.

25 TANDOĞAN, 2010, s. 411.

26 İYİMAYA, 1990, s. 292; TANDOĞAN, 2010, s. 411; SUNGURTE-

KİN ÖZKAN, 1999, s. 232; BAŞPINAR, 2008, s. 51.

27 13. HD 1.3.1991, 8301/2325 (BAŞPINAR, 2008, s. 49).

28 BAŞPINAR, 2008,s. 48-49.

Akil14

vekâletin niteliğine uyan esaslara tâbi tutulmalı-dır29. Bizim de katıldığımız diğer görüşe göre ise avukatlık mesleğinin kamusal karaktere sahip ol-masının yanı sıra müvekkille avukat arasında mev-cut bulunan güven ilişkisi30 nedeniyle özen yüküm-lülüğü konusunda Borçlar Kanunu’nun vekâlete ilişkin hükümleri değil, özel hüküm olmaları ne-deniyle Avukatlık Kanunu’nun ilgili hükümleri uy-gulanmalıdır31. Bu nedenle, kanımızca vekâlet söz-leşmesinden farklı olarak avukatın özen yükümlü-lüğü bazı hallerde sadece müvekkiline karşı üst-lenmiş olduğu bir borç niteliğinden çıkıp, başka bir avukata yönelik olarak uyulması gereken bir ilke haline dahi gelebilir32. Aşağıda avukatın özen yü-kümlülüğü müvekkiline karşı yüklenilmiş bir borç olarak incelenecektir.

II. AVUKATIN ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN SOMUT GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ1. Avukatın Mevzuatı Bilme ve Değişiklikleri Takip Etme YükümlülüğüAvukat mesleğini özellikle danışman ve temsil-ci olarak icra etmektedir. Bu faaliyetlerini hakkıy-la yerine getirmesi, önemli ölçüde hukuki incele-me yapmasını şart kılmaktadır. Bu nedenle avu-kat, mevzuatı, yani kanunları, kanun hükmünde kararnameleri, tüzük ve yönetmelikleri bilmeli ve bunlarda yapılan değişiklikleri takip etmelidir33.

29 PERRİN, Jean-François, Le contract d’architecte, Genève

1970, s. 53, note 65 (TANDOĞAN, 2010, s. 410, dn. 15a’dan naklen).

30 Bu ilişki nedeniyle avukatla müvekkilin karşılıklı olarak birbi-

rine dürüst davranması gerektiği hakkında bkz. ARDIÇOĞLU, Sa-

bahattin, “Avukat ve Müvekkil”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 1980,

S. 2, (s. 201-203), s. 202.

31 İYİMAYA, Ahmet, Avukatlıkta Özen Borcu, Sorumluluk ve

Tazminat Hukuku, Ankara 1990, s. 291; DONAY, 1970, s. 737; SUN-

GURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 233; BAŞPINAR, 2004, s. 129; BAŞPI-

NAR, 2008, s. 50-51.

32 Nitekim TBB Disiplin Kurulu vermiş olduğu 05.09.2008 tarih

ve E. 2008/190, K. 2008/319 sayılı kararında meslektaşına haber

vermeden onun takip ettiği bir davayı üzerine alıp duruşmalara ka-

tılan bir avukata verilen uyarma cezasını onamıştır. Karar için bkz.

http://www.barobirlik.org.tr. Belirtmek gerekir ki, bu, aynı zaman-

da Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının da bir gereğidir. Ni-

tekim bahsi geçen meslek kurallarının 39. maddesine göre iş sahi-

bi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata da vekâlet

vermek isterse ikinci avukat işi kabul etmeden önce ilk vekâlet ve-

rilen avukata yazıyla bilgi vermelidir. Ancak bu kural önce tevkil

edilen avukat rıza göstermezse sonraki avukatın vekâleti alama-

yacağı anlamına gelmemektedir (EREM, Faruk, Meslek Kuralları,

Ankara Barosu Yayını, Ankara 2007, s. 210.

33 BAŞPINAR, 2004, s. 132; GÜNERGÖK, Özcan, Avukatlık

Sözleşmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, s. 72; GÜNER, Semih,

Avukatlık Hukuku, 4. B.,Yetkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 373; GÜ-

Avukatın mevzuatı bilme yükümlülüğü, sadece onun genellikle uğraştığı hukuk alanları ile ilgili kanunlardan haberdar olmasıyla da sınırlı değildir. Çünkü nadiren karşılaştığı bir hukuk alanına ilişkin olarak vekil tayin edilmişse bu alandaki mevzuat değişikliğini bilmemesi mazur görülemez34. Hukuk fakültesini bitirmiş, önce mahkemede ardından da bir avukatın yanında staj yapmış bir meslek men-subu olan avukatın bu yükümlülüğünün belirlen-mesinde katı davranılması onun açısından haksız-lık olarak değerlendirilmez35.

Alman Mahkemeleri avukatın sadece Medeni Kanunu değil, diğer mevzuatı, hatta yeni yürür-lüğe giren kanunları ve uzmanlığı gerektiren sa-halara ilişkin kanunları da bilmesi gerektiği yö-nünde kararlar vermiştir36. Aynı şey Türk huku-ku bakımından da söylenebilir mi? Öncelikle be-lirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanunu’nda açıkça avukata kendini geliştirme yükümlülüğü yükleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte BK m. 390, II’ de hükme bağlanan “işi özenle yapma borcu”ndan hareketle Türk Hukuku bakımından da aynı sonuca ulaşmak mümkündür37.

Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi bakımın-dan Resmi Gazete’nin takip edilmesi avukatlar için pratik bir yol olacaktır. Günümüzde internet or-tamında da yayımlanan Resmi Gazete sayesinde mevzuattaki değişiklerin takibi daha da kolaylaş-mıştır. Bu nedenle kanımızca, avukatların Resmi Gazete’yi düzenli olarak takip etmeleri onların özen yükümlülüğünün bir gereğidir.

Bununla birlikte, bazı hallerde somut olayın özellikleri dikkate alınmak suretiyle biraz daha toleranslı davranılması gerekebilir. Bu bakımdan avukat, savunmasını üstlendiği olayda müvekki-linin arzu ettiği tarzda uygulanması mümkün ol-mayan bir kanunu bilmemesi nedeniyle sorumlu tutulamaz38. Bu bağlamda, örneğin, terk edilmiş veya tamamıyla yeni olan hukuki konulardaki şek-li hükümlere riayetsizlik biraz daha hoş görüyle

NER, Semih, “Avukatın Özen Yükümlülüğü”, Türkiye Barolar Bir-

liği Dergisi, Yıl: 2002, Sayı:2, (s. 557-586), s. 564.

34 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 235-236; SUNGURTEKİN

ÖZKAN, Meral, Avukatlık Hukuku, İzmir 2006, s. 183; ZEVKLİLER,

Aydın. / GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11.

B., Turhan Kitabevi, Ankara 2010, s. 488; BAŞPINAR, 2008, s. 52.

35 ŞENOCAK, 1998, s. 12.

36 Bkz. RİNSCHE, Anm. I 99 (ŞENOCAK, 1998, s. 12’den naklen).

37 ŞENOCAK, 1998, s. 12.

38 BAŞPINAR, 2008, s. 52.


karşılanabilir39. Ne var ki avukatın bu konudaki bil-gisizliğinin mazur görülebilmesi için kanunun salt eski olması yeterli değildir. Ayrıca söz konusu ka-nunun tanınmaması da gerekir40.

2. Yabancı Hukuka İlişkin Özen YükümlülüğüAvukat kural olarak bilmediği ya da bilgisinin çok az olduğu bir alan ile ilgili davayı üstlenmemeli-dir41; eğer üstlenmişse bu halde o konuda gerek-li bilgiyi edinmelidir42. Bu cümleden olmak üzere o öncelikle Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafın-dan kabul edilmekle iç hukukun bir parçası haline gelen uluslararası antlaşmaları bilmekle yüküm-lüdür. Söz gelimi, avukatın Yabancı Resmi Belge-lerin Tasdiki Mecburiyetin Kaldırılmasına Dair La Haye Sözleşmesi’ni43 bilmesi gerekir.

Avukat bilmediği yabancı ülke hukukuna iliş-kin bir sorunla karşılaştığında bu konuda danış-manlık faaliyetinde bulunmaktan da kaçınmalıdır. Nitekim Uluslararası Barolar Birliği’nin belirledi-ği “Uluslararası Meslek Kuralları”nın 3.3.2. mad-desinde açıkça “Avukat, kendisinin yetersiz ol-duğu bir konuda müvekkiline hizmet vermemeli-dir” denmiştir44,45. Dolayısıyla böyle bir durumla karşılaşan avukat, müvekkiline, ilgili yabancı ülke mevzuatını bilmediğini, bu nedenle bu konuda uz-man bir avukatın ya da öğretim üyesinin görüşü-ne başvurmasının doğru olacağını söylemelidir46. Bunu yapmayıp da vekâleti üzerine alan avukat bu konuda ortaya çıkacak zararlardan sorumlu ola-

39 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 236; SUNGURTEKİN ÖZKAN,

2006, s. 183-184.

40 ŞENOCAK, 1998, s. 12.

41 BAŞPINAR, 2004, s. 132; s. 52; ARAL, Fahrettin, Borçlar Hu-

kuku Özel Borç İlişkileri, 7. B.,Yetkin Yayınevi, Ankara 2007, s.

406. Nitekim Avrupa’da Avukatlık Mesleğine İlişkin Temel İlkeler

Tüzüğüne İlişkin Şerh’te yer alan “avukatın mesleki yeterliliği” baş-

lıklı ilkesinin son cümlesine göre avukat, uzmanı olmadığı konulara

ilişkin davaları almamalıdır. Bkz. http://www.barobirlik.ogr.tr (eri-

şim tarihi 25.3.2012).

42 GÜNERGÖK, 2003, s. 72.

43 Sözleşme için bkz. RG. 16.9.1984, S. , 18517.

44 GÜNER, Semih, Avukatlık Hukuku, 4. B., Ankara 2009, s.

373; GÜNER, 2002, s. 565.

45 Benzer şekilde Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kurulları m.

3.13’de de avukatın kendi mesleki bilgi ve becerilerinin yetersiz kala-

cağını bildiği veya bilmesi gereken bir işi ancak o işi yapmaya yeterli

mesleki bilgi ve beceriye sahip başka bir avukatla işbirliği yaparak ka-

bul edebileceği ifade edilmiştir. Bkz. KORKUSUZ, 2008, s. 156.

46 RİNSCHE, Anm. I 99 (ŞENOCAK, 1998, s. 13’ten naklen).

caktır47. Bununla birlikte, böyle bir durumla karşı-laşan bir avukatın yabancı hukuk hakkındaki her türlü bilgiyi bizzat öğrenmesi gerekmezse de bu konuda sadece yabancı meslektaşının yapmış ol-duğu ön çalışmalara güvenmemelidir48.

Müvekkil, avukatın yabancı hukuk hakkında bilgisi olmadığını bilmesine ya da bu durum ken-disine söylenmesine rağmen onun görev almasını istemişse, davanın kaybedilmesi halinde avukatın sorumlu tutulamaması gerekir49. Buna karşılık ya-bancı ülke hukuku hakkında yeterli bilgi sahibi ol-mamasına rağmen, bu konuda eksiğini giderme-den davayı üstlenen avukat, müvekkilinin uğradı-ğı zararı tazmin etmek zorunda kalabilir. Örneğin, Türkiye’de tatilini geçirmek üzere özel otosu ile yola çıkan bir Türk misafir işçi, Yugoslavya’da tra-fik kazası geçirir. Alman avukat, Yugoslav hukuku-nu bilmediği için dava zamanaşımına uğrar. Bu du-rumda avukat, işçinin uğradığı zararı karşılamakla yükümlü tutulacaktır50.

3. Yargısal Kararlara İlişkin Özen YükümlülüğüAvukat, üstlenmiş olduğu vekâlet görevinin bir ge-reği olarak kanunların yanı sıra yargısal kararları da bilmek ve takip etmek zorundadır51. Bu neden-le bir avukatın mahkeme kararlarını yeterince izle-memesi nedeniyle davayı kaybetmesi durumunda onun sorumlu tutulacağı kabul edilmektedir52. Bu-nunla birlikte bu yükümlülük yayınlanmış karar-larla sınırlıdır. Türk hukuku bakımından avukatın yüksek mahkeme kararlarının yayınlandığı, Yargı-tay Kararları Dergisi ve Danıştay Dergisi’ni takip etmek zorunda olduğu söylenebilir. Keza, avuka-tın bağlı bulunduğu baro tarafından çıkarılan baro dergisinde yayınlanmış bulunan Yargıtay ve Da-nıştay kararlarını da bilmesi gerekir53. Bununla bir-

47 RİNSCHE, Anm I 108 (ŞENOCAK, 1998, s. 13’ten naklen).

48 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 236; BAŞPINAR, 2008, s.

53. Karş. ŞENOCAK, 1998, s. 13.

49 BAŞPINAR, 2008,s. 53.

50 Örnek için bkz. RİNSCHE I 109 s. 45 [ADAY, Nejat, “Türk Hu-

kukunda Avukatın Mesleki Yükümlülükleri”, İstanbul Barosu Der-

gisi, Yıl: 1993, Sayı: 7-8-9, s. 478-500), s. 484, dn. 24’ten naklen].

51 MÜLLER, JR 1969, s. 161(ŞENOCAK, 1998, s. 13’ten naklen).

52 ZEVKLİLER / GÖKYAYLA, 2010, s. 488.

53 ŞENOCAK, 1998, s. 13-14. Avukatın yüksek mahkeme karala-

rını takip etme yükümlülüğü ilk derece mahkemesi kararları açısın-

dan geçerli değildir. Aksi halin kabulü, avukatı altından kalkama-

yacağı bir yük altına sokmak anlamına gelecektir. Bkz. ŞENOCAK,

Akil16

likte, avukatın yayınlanmış bütün mahkeme karar-larını eksiksiz bilmek zorunda olup olmadığı tar-tışılmaya muhtaç bir konudur. Belirtmek gerekir ki, avukatın yayınlanmış bütün mahkeme kararla-rını bilmesinin zorunlu olduğu yönündeki beklen-ti gerçekçi olmadığı gibi avukatın bocalamasına da yol açabilir. Avukatın kararları bulup sınıflan-dırması, onları okuyup değerlendirmesi çok fazla zaman ve emek harcanmasını gerektireceğinden avukat kendi hukuki görüşünü oluşturmaya za-man ayıramayacak hale gelebilir54. Salt üst mah-keme kararlarını iyi takip eden bir avukatın üstlen-diği işi iyi sonuçlandırmasına katkı sunacağı açık-tır. Bununla birlikte, bu şekilde elde edilen bir ba-şarı, gerçekten nitelikli bir hukuk hizmetinin sonu-cu olmayacaktır55. Avukatın yargısal kararları bil-mek ve izlemek konusundaki yükümlülüğü, avuka-tı salt bunları izleyerek başarıya ulaşan, kendi hu-kuki görüşünü oluşturamayan pasif bir hukukçu haline getirmemelidir56. Gerçekten de avukat sa-dece yargısal kararları takip eden ve bunu üstlen-miş olduğu görevlerde dile getiren bir hukukçu de-ğildir. O aynı zamanda ileri sürdüğü düşünceler-le hukuk hayatına katkıda bulunan ve hukuk haya-tını zenginleştiren bir hukuk adamıdır. Dolayısıy-la avukat hatalı bulduğu yargısal kararlarları eleş-tirebilmeli, onların değiştirilmesi için çaba harca-yabilmelidir. Bununla birlikte kanımızca avukat bu söylenenleri üstlenmiş olduğu vekâlet görevi kap-samında değil de bu görevden bağımsız olarak bir hukuk adamı sıfatıyla sempozyum, konferans gibi etkinliklerde sunacağı tebliğlerde yahut yazacağı makalelerde dile getirmelidir. Zira aksi halde mü-vekkili için en elverişli yolu seçmemiş olması ne-deniyle sorumluluğu gündeme gelebilir57.

Üzerinde durulması gerekin başka bir konu ise avukatın yeni çıkan yüksek mahkeme kararlarını ne kadarlık bir süre içerisinde öğrenmek mecburi-yetinde olduğudur. Kabul etmek gerekir ki, bu ko-nuda baştan kesin bir süre konulması mümkün de-ğildir. Bununla birlikte, İsviçre Federal Mahkemesi, avukatların bütün yargısal kararları yayınlandıkları

1998, s. 14.

54 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 237.

55 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 237-238.

56 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 238; SUNGURTEKİN ÖZKAN,

2006, s. 185.

57 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 239-240; SUNGURTEKİN-

ÖZKAN, 2006, s. 186-187.

tarihten sonra bilmekle yükümlü tutulamazlarsa da ifa ettikleri mesleki işlemlere ilişkin önemli mesele-leri halleden ve resmi veya mesleki dergilerde ya-yınlanan içtihatları birkaç hafta veya en çok birkaç ay gibi kısa bir süre içerisinde öğrenmesi gerektiği-ne hükmetmiştir58. Alman hukukunda ise bu konuda kesin bir süre konulmasının mümkün olmadığından hareketle avukatın yeni kararları “mümkün olan en kısa sürede” öğrenmesi gerektiği ifade edilmiştir59.

Öğretide, haklı olarak, avukatın mahkeme kararları-nı bilme yükümlülüğü açısından içtihadı birleştirme ka-rarlarının özel bir öneme sahip olduğu dile getirilmiştir. Bu görüşe göre60, içtihadı birleştirme kararları alelade kararlardan farklı olarak, sadece bir davayı sonuçlandır-makla ilgili olmayıp; aynı zamanda prensip (ilke) de tespit ederler. Daire kararları ve Genel Kurul kararları başka da-valarda hukuken hâkimi bağlamaz ise de içtihadı birleş-tirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar (Yar. K. m. 45) ve Resmi Gazetede yayımlanır. Bu neden-le avukatın içtihadı birleştirme kararlarından haberdar olmaması mazur görülemez.

4. Öğretiyi Takip Etme YükümlülüğüÜstlenmiş olduğu vekâlet görevini hakkıyla yeri-ne getirebilmesi için avukatın mevzuat ve yargısal kararların yanı sıra hukuk literatürünü de takip et-mesi ve öğretide savunulan görüşlerden de haber-dar olması gerekmektedir. Ancak, bu noktada avu-katın öncelikle yüksek mahkemelerce benimsenmiş görüşleri öğrenmesi gerektiği söylenebilir. Zira yar-gı organlarınca benimsenmemiş bulunan ve salt te-orik anlamda önem taşıyan görüşlerin müvekkilinin menfaatine hizmet etmeyebileceği hatırda tutulma-lıdır61. Fakat avukatın hukuk literatürünü takip etme yükümlülüğü onun öğretide savunulan her münferit görüşü araştırmak, bilmek ve önüne gelen olayla il-gili olarak göz önünde bulundurmak zorunda oldu-ğu şeklinde anlaşılamaz62.

Uygulamada ise, öğretiyi takip etme yüküm-lülüğüne büyük bir önem atfedildiği söylenemez.

58 ARIK, Kemal, “Avukatın Müvekkiline Karşı Mesuliyeti (Avukat

Yeni İçtihatları Takip Etmemekten Mesul müdür?”, Adliye Ceride-

si, Yıl: 1944, (s. 569-576), s. 573.

59 BORGMANN / HAUG, § 19 Rz. 49 (GÜNERGÖK, 2003, s. 74’ten

naklen).

60 GÜNERGÖK, 2003, s. 76.


62 ŞENOCAK, 1998, s. 14.


Zira öğretide savunulan görüşler ancak uygula-mada da esas alınmışsa dikkate alınmaktadır63. Avukatın öğretide benimsenmiş ve fakat yargısal kararlarda kabul görmemiş bir görüşü vekâlet gö-revi kapsamında esas alması halinde, müvekkilin masraflar konusundaki menfaatini dikkate alma yükümlülüğü ile müvekkili için en güvenilir yolu seçme konusundaki yükümlülüğünü64 ihlal ettiği söylenebilecektir65.

Avukat, müvekkiline hukuki görüş bildirirken hakim görüş doğrultusunda hareket etmelidir66. Nitekim, Alman Federal Mahkemesi bir kararında avukatın hakim görüşten sapan kendi görüşüyle mahkemeyi ikna edeceğine güvenmemesi gerek-tiğini dile getirmiştir67.

Avukatın bilimsel eserlerde yer almış, bununla bir-likte henüz uygulamada benimsenmemiş görüşlerden faydalanması, özellikle daha önce yargısal kararlara konu olmamış alanlarda daha da önem kazanır68.

Avukatın buraya kadar incelenmiş bulunan yükümlülüklerinin kapsamı onun önüne gelen olayla ilgili olarak yapacağı çalışma açısından ma-kul bir zamana sahip olup olmadığına göre deği-şir. Avukat böyle bir zamana sahipse, önüne gelen olayın hukuki değerlendirmesi için gerekli olan bil-gileri (mevzuat, yabancı hukuk, mahkeme kararla-rı ve öğretide ileri sürülen görüşler) araştırmak-la yükümlüdür. Buna karşılık, örneğin, duruşma esnasında ortaya çıkan meselelerde olduğu gibi, avukatın görüş bildirmek için yeterli zamana sa-hip olmadığı durumlarda, avukattan tecrübeli ve özenli bir avukatın bilmesi gereken bilgiye sahip olması beklenir69. Böyle bir durumla karşılaşan avukatın, adliye binasında bulunan kütüphaneden yararlanmak için hâkimden kısa da olsa duruşma-ya ara vermesini istemesi önerilmektedir70.


64 Bu yükümlülük hakkında bkz. HENSSLER, Martin, “Haftung-

srisiken anwaltlicher Taetigkeit”, Juristenzeitung, Yıl: 1994, (s.

178-188), s. 182.


66 GÜNERGÖK, 2003, s. 80. Öğretide bu söylenenin ancak ha-

kim görüşün ittifak halinde olması ve yüksek mahkeme kararları ile

uyum göstermesi halinde kabul edilmesi gerektiğini savunanlar da

vardır. Bkz. KULL, s. 59 (GÜNERGÖK, 2003, s. 82’den naklen).

67 BGH, 1974, 1865 (ŞENOCAK, 1998, s. 14’ten naklen).

68 SCHNEIDER, E., s. 746 (SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s.

240’dan naklen).

69 RİNSCHE, Anm. I 121 (ŞENOCAK, 1998, s. 14-15’ten naklen).


5. Adli Yardıma İlişkin Özen YükümlülüğüBir davanın açılması ve takibi için gereken harcamalar, bazı hallerde oldukça yüksek tutarlara ulaşabilmekte-dir. Bu yüzden yoksul kişilerin haklı olsalar dahi dava açmaları ve bunu bir avukatla takip etmeleri; aynı şekil-de kendilerine karşı açılan bir davada savunma yapa-bilmeleri oldukça zorlaşmıştır71. İşte böyle bir durum-la karşı karşıya kalan ve maddi imkânı yeterli olma-yan bireylerin haksızlıklara boyun eğmesini önlemek için72, kanun koyucu bazı şartlar altında yoksul kişilere adli yardımdan yararlanma imkânı tanımıştır. HMK m. 334’e göre yargılama giderlerini, kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma sokmadan kısmen veya tamamen ödeyemeyecek durumda olup da hak-lı oldukları yolunda peşinen bir kanaat uyandırabilen kişilere, yargılama giderlerini ödemekten geçici olarak bir muafiyet tanınır ve bu kişiler adli yardımdan yarar-lanır73. Hukukumuzda adli yardım esas olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (m. 334-340) düzenlen-miştir. Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu’nun on ikin-ci kısmında da (m. 176-181) adli yardıma ilişkin hüküm-ler bulunmaktadır. Fakat, bu düzenlemenin amacı, adli yardımı baştan sona bir kez daha düzenlemek olmayıp; HMK’ da düzenlenmiş bulunan adli yardıma ilişkin hü-kümleri tamamlamaktır74. Önemle belirtmek gerekir ki, adli yardım kapsamında görevlendirilen avukatlar da tıpkı diğer meslektaşları gibi üzerine aldıkları işi özen-le yürütmek zorundadırlar. Nitekim, Bern Kuralları’nın 23. maddesinde de adli yardım kapsamında görülen iş-lerin diğer işlere gösterilen özenle yerine getirileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Benzer şekilde Uluslarara-sı Barolar Birliği Oslo Kararları’nın 10. maddesinde de adli yardımdan yararlanan müvekkilleri ile ilgili olanlar dâhil, avukatın görevini titizlik ve önemle yerine getir-mesi gerektiği ifade edilmiştir75.

71 PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES, Muhammet,

Medeni Usul Hukuku, 12. B., Yetkin Yayınevi, Ankara 2011, s. 705;

KURU, Baki / ARSLAN, Ramazan / YILMAZ, Ejder, Medenî Usul

Hukuku, 22. B., Yetkin Yayınevi, Ankara 2011, s. 744.

72 POSTACIOĞLU, İlhan, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. B., İs-

tanbul 1975, s. 675.

73 Adli yardım talebinin kabul edilmesi halinde sağlanacak mu-

afiyet ve kolaylıklar HMK m. 335/1’de düzenlenmiştir. Buna göre

adli yardım kararının etkileri şunlardır: 1.Yapılacak tüm yargılama

ve takip giderlerinden geçici olarak muafiyet. 2. Yargılama ve ta-

kip giderleri için teminat göstermekten geçici muafiyet. 3. Dava ve

icra takibi sırasında yapılması gereken tüm giderlerin devlet tara-

fından avans olarak ödenmesi. 4. Davanın avukat ile takibi gereki-

yorsa, ücret sonradan ödenmek üzere bir avukat temini.

74 PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, 2011, s. 711.

75 EREM, Faruk, Meslek Kuralları, Ankara 2007, s. 227.

Akil18

İşte, yukarıda sayılan adli yardım koşullarını taşıyan bir müvekkile sahip olan avukatın, onu adli yardım olanağından yararlanabileceği konusunda bilgilendirmesi de avukatın özen yükümlülüğü içe-risinde kabul edilmektedir76. Nitekim bu durum Avrupa Birliği Avukatlık Meslek Kuralları’nın 3.7.2. maddesinde açıkça avukatın geçerli olan haller-de müvekkiline adli yardımdan yararlanabileceği-ni bildireceği hükme bağlanmak suretiyle düzen-lenmiştir77.

6. Yardımcı Elemanın Seçimi ve Çalışmalarına İlişkin Özen YükümlülüğüKonusu bir işin görülmesi olan vekâlet sözleşme-sinde vekilin şahsi özellikleri, mahareti, tecrübe-si, bilgisi gibi unsurlar rol oynadığından, işin biz-zat vekil tarafından yapılması gerekir. Bu bakım-dan, örneğin, avukatın işi stajyerine yaptırma-sı alacaklının yani müvekkilinin menfaatine ay-kırı olur. Vekâlet akdinde şahsın önemi olduğun-dan, borcun bizzat borçlusu tarafından ifası ge-rekir78. Nitekim BK m. 390, III’de79 vekâlet konu-su işin bizzat vekil tarafından yapılması ilkesi ka-bul edilmiştir. Ancak bu hükümle ifa yardımcısının kullanımı yasaklanmış da değildir80. Eğer avukat, vekâleti ifada yardımcı şahıs kullanmışsa sorum-luluk BK m. 100’e81 göre belirlenir. Bahsi geçen maddeye göre bir borcun ifasını veya bir borçtan doğan bir hakkın kullanılmasını kendisiyle birlikte yaşayan kişilere veya yanında çalışanlara devre-den kimse bu devir kanuna uygun olsa bile, bun-ların işlerini yaparken verdikleri zarardan dolayı diğer tarafa karşı sorumludur. Buna göre sorum-luluğun şartları82; borcun ifası veya hakkın kulla-

76 TANDOĞAN, 2010, s. 413; ŞENOCAK, 1998, s. 22.

77 KORKUSUZ, 2008, s. 157.

78 DONAY, 1970, s. 742.

79 Yeni Borçlar Kanunu’nun bu hükme karşılık gelen 506. mad-

desinin üçüncü fıkrasına göre, vekilin özen borcundan doğan so-

rumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üst-

lenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.

Görüldüğü üzere bu hükümle vekilin özen borcunun belirlenmesin-

de “objektif” bir ölçüt kabul edilmiştir.

80 DONAY, 1970, s. 743.

81 Yeni Borçlar Kanunu’nun bu maddeye denk gelen 116. mad-

denin birinci fıkrası, aynı hükmü havi olup eski Kanunun günümüz

Türkçesine uyarlanmış halidir.

82 Sorumluluğun şartları hakkında bkz. REİSOĞLU, Safa, Borç-

lar Hukuku Genel Hükümler, 21. B., Beta Yayınevi, İstanbul 2010,

s. 349 vd.; OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel

Hükümler, 8. B.,Vedat Kitabevi, İstanbul 2010, s. 363 vd.; EREN,

nılmasının fiilen yardımcı şahsa bırakılmış olma-sı, borç ilişkisi ve işin niteliğine göre borcun ifası-nın veya hakkın kullanılmasının yardımcı şahsa bı-rakılabilmesinin caiz olması, yardımcı şahsın bor-ca aykırı davranışla müvekkile zarar vermiş olma-sı ve borç bizzat borçlu tarafından ifa edilmiş olsa idi borçlunun doğmuş olan zarardan sorumlu tu-tulabilecek olmasıdır. Yardımcı şahıs borca aykı-rı davranışta kusurluysa, yardımcı şahsın fiilinden doğan zarardan, borçlu tıpkı kendisi öyle davran-mış gibi sorumlu olacaktır. Yardımcı şahsın kusur-suz olması durumunda ise doğan zarardan borç-lunun sorumlu tutulması ancak borcun yardımcı şahıs yerine bizzat borçlu tarafından ifası halinde, zarara sebep olan davranışta borçlunun kusurlu sayılabilmesine bağlıdır83. Şu halde avukat, yanın-da çalıştırdığı elemanların seçimi ve onların işini özenle yürütmesi konusunda da iş sahibine karşı özen yükümlülüğü altındadır84. Bu bakımdan, ör-neğin, avukat mahkeme kararının sekreterine tes-lim edildiğini, ancak o gün görevi bırakan sekrete-rin tebligatı kendisine vermemesi nedeniyle karar-dan haberdar olmadığını ileri sürerek sorumluluk-tan kurtulamaz85.

7. Avukatın Bir Başkasını Tevkil Etmesi Durumunda Özen YükümlülüğüYukarıda da belirtildiği gibi, vekâlet sözleşmesi ile onun bir alt türü olan avukatlık sözleşmesin-de86 güven unsuru özel bir öneme sahiptir. Bu ne-denle, müvekkilin işin bizzat kendi avukatı tara-fından görülmesini isteme hakkı vardır87. Bunun-la birlikte, avukata başkasını tevkil konusunda yetki tanınmış olabilir. Avukatın bir başkasını tev-kil etmesi bir alt-vekil tayin etmesi yahut kendisi

Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. B., Beta Yayınevi, İs-

tanbul 2008, s. 1028.

83 REİSOĞLU, 2010, s. 351; OĞUZMAN / ÖZ, 2010, s. 371.

84 İYİMAYA, 1990, s. 295; SUNGURTEKİN ÖZKAN, 1999, s. 243;

SUNGURTEKİN ÖZKAN, 2006, s. 189.

85 TBB Disiplin Kurulu’nun 07.11.2008 tarih ve E. 2008/279, K.

2008/423 sayılı kararı. Karar için bkz. http://www.barobirlik.org.

tr (erişim tarihi 25.3.2012).

86 Vekâlet sözleşmesi ile avukatlık sözleşmesi arasındaki farklar

için bkz. AYDIN, Murat, Avukatlık Ücreti, 4. B., Ankara 2008, s. 29.

Kanımızca iki sözleşme arasındaki en önemli fark vekâlet sözleş-

mesi ile herkes vekil sıfatını alabilirken, avukatlık sözleşmesinin ta-

raflarından birini her zaman bir avukatın oluşturması ve avukatlık

sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun kural olarak vekâlet

sözleşmesindekine oranla daha ağır olmasıdır.

87 GÜNERGÖK, 2003, s. 113.


yerine bir başka avukatı ikame etmesi şeklinde gerçekleşebilir. Konu, Avukatlık Kanunu’nun “İşi Sonuna Kadar Takip Etme Zorunluluğu ve Başka-sını Tevkil” başlıklı 171. maddesinde düzenlemiş-tir. Bahsi geçen düzenlemeye göre avukata ve-rilen vekâletnamede başkasını tevkile yetki ta-nınmış ise, yazılı sözleşmede aksine açık bir hü-küm olmadıkça, işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip ettirebi-lir. Vekâletnamede, bunun düzenlendiği tarihten sonra açılacak veya takip edilecek bütün dava ve işlerde vekâlete ve başkasını tevkile genel şekil-de yetki verilmişse, avukat, bu tarihten sonraki dava ve işlerde müvekkilinden ayrıca vekâlet al-maya lüzum kalmaksızın işi başka bir avukatla birlikte veya başka bir avukata vererek takip et-tirebilir. Bahsi geçen hallerde avukatın müvekkile karşı sorumluluğu devam eder. Birlikte takip etti-ği veya işi tamamen devrettiği avukatların kusur-larından ve meydana getirdikleri zarardan dola-yı müvekkile karşı hem şahsen hem de diğer avu-katla birlikte müştereken ve müteselsilen sorum-ludur.

Avukatlık Kanunu’nun bu hükmü alt vekâleti düzenleyen BK m. 390 hükmü ile uyum içerisin-dedir. Bununla birlikte Av. K. m. 171 alt-vekil tayini-ni vekâletnamede “tevkil yetkisinin” bulunmasıyla sınırlandırmıştır88. Bu yüzden, birden fazla avuka-tın ortak çalıştığı bir büroda, bu avukatlardan biri-ne iş verilmesi halinde, aksi açıkça belirtilmedikçe diğer ortakların da gerektiğinde o işle uğraşmaya

“teamül gereği” yetkili olduğu Av. K. m. 171’de -BK m. 390’nın aksine- “örf ve adet gereğince yetki-li olma” durumu düzenlenmemiş olduğundan ka-bul edilemez89.

Avukatın kanuna uygun olarak kendi yerine bir başkasını geçirmesi halinde bir alt-vekilin var-lığından söz edilmektedir. Avukat, başkasını tev-kil etse de vekâlet görevinin gereklerini yerine ge-tirme konusundaki yükümlülüğü devam etmekte-dir. Bunanla birlikte, alt-vekil, bağımsız olarak ha-reket etmekte ve tevkil eden avukattan emir ve ta-limat almamaktadır90. Avukatın bir başkasını tev-kil etmesinin ikinci şekli ise avukatın kendisi yeri-ne bir başka avukatı ikame vekil tayin etmesidir.

88 MÜDERRİSOĞLU, 1974, s. 58; GÜNERGÖK, 2003, s. 114.

89 TANDOĞAN, 2010, s. 459; MÜDERRİSOĞLU, 1974, s. 56; GÜ-

NERGÖK, 2003, s. 115.

90 GÜNERGÖK, 2003, s. 115.

Bu durumda avukat işi tevdi ettiği diğer avukatla sözleşmeyi müvekkili adına yapmaktadır. Günlük hayatta daha çok karşılaşılan tevkil biçimi budur91. Bir başka avukatı tevkil eden avukatın tevkil olu-nan avukatın fiillerinden dolayı sorumluluğu Av. K. m. 171, III’ de düzenlenmiştir. Bir başka avuka-tı tevkil eden avukat, BK m. 391, II’ ye dayanarak tevkil yetkisini kullanırken veya talimat verirken özen gösterdiğini ispat etmek suretiyle sorumlu-luktan kurtulamaz. Nitekim Av. K. m. 171, III, c. 2’de başkasını tevkil eden avukatın birlikte takip etti-ği veya işi tamamen devrettiği avukatların kusur-larından ve meydana getirdikleri zarardan dola-yı müvekkile karşı hem şahsen hem de diğer avu-katla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı açıkça düzenlenmiştir.

Öğretide bir görüşe göre Av. K. m. 171, III’ deki sorumluluk avukatın resmi daire ve yargı merci-leri önündeki temsil durumunda uygulanacak, bu-nun dışında kalan hallerde vekil BK m. 391, II uya-rınca sadece yetkisini kullanırken ve talimat verir-ken sorumlu olacak, bunun dışında sorumlu tutul-mayacaktır92. Bu görüş, haklı olarak eleştirilmiş ve görülecek işin avukatlık sözleşmesi kapsamı-na giren bir hukuki yardım olması halinde, avuka-tın sorumluluğunun sadece resmi daire ve yargı mercileri ile sınırlanmaması gerektiğini, avukatlı-ğın amacını ortaya koyan Av. K. m. 2’ye göre, avu-katın hukukun uygulanmasını her derecede yar-gı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlama amacıyla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin ya-rarlanmasına tahsis ettiğini, Kanun’un ifadesinin bu tür bir ayırım yapmayı engellediğini dile geti-rilmiştir93.

Avukatın tevkil yetkisi bulunmamasına rağ-men bir başka avukatı tevkil etmesi durumunda ise avukat özen yükümünü ihlal etmiş olacaktır. Bu halde avukat tevkil olunanın kusursuzluğunu ispat etmek suretiyle dahi sorumluluktan kurtula-maz. Avukatın yetkisiz olduğu halde bir başkasını tevkil etmesi, sözleşmeye aykırılık teşkil eder ve onun sorumluluğuna yol açar94.

91 SUNGURTEKİN ÖZKAN, 2006, s. 329; GÜNERGÖK, 2003, s.

116.

92 MÜDERRİSOĞLU, 1974, s. 56.

93 GÜNERGÖK, 2003, s. 116.

94 GÜNERGÖK, 2003, s. 117.

Akil20

8. Talimatları Zamanında Yerine Getirme ve Talimat Almadan İş Yapmama YükümlülüğüAvukatın müvekkil tarafından verilen talimatları za-manında yerine getirmesi de kanımızca onun özen yükümlülüğünün bir gereğidir. Talimat ile kastedilen, iş sahibinin avukatlık sözleşmesinin kurulması sıra-sında veya sonrasında avukata kendisine tevdi edi-len işi nasıl göreceğini gösteren, tek taraflı ve var-ması gerekli bir irade beyanıdır95. Belirtmek gere-kir ki, avukat, müvekkilinin vermiş olduğu her tür-lü talimata değil, hukuka uygun olan talimata uy-mak zorundadır96. Bu bağlamda, örneğin, müvekkil bir icra takibinde faiz istenmemesi yönünde bir ta-limat vermişse avukatın bu talimata uyması gerekir. Keza, avukatın belli bir borcun ödenmesi amacıyla ve açık bir talimatla kendisine verilen parayı kendi üzerinde tutması ve talimatın gereğini derhal yeri-ne getirmemesi de onun disiplin cezası almasına yol açabilir97. Benzer şekilde avukatın kendisinden açıl-ması istenen azil davasını belli bir süre içerisinde aç-ması gerekir. Bu bakımdan mesela avukatın dava aç-ması yönünde aldığı talimatı yedi ay gecikmeyle ye-rine getirmesi özen yükümlülüğünü ihlal ettiği anla-mına gelir98.

Avukat hukuki bilgisi ile müvekkiline hakkına kavuşmasında yardımcı olduğundan müvekkili ba-kımından hak kaybına yol açacak, yani bir haktan vazgeçme sonucunu doğuracak işlemler için mü-

95 DONAY, 1970, s. 729-730; TANDOĞAN, 2010, s. 436; GÜNER,

2009, s. 374; GÜNER, 2002, s. 559.

96 DONAY, 1970, s. 733. Bu bakımdan dilekçesinde “diplomatik

sahtekârlık” ifadesini kullanan bir avukatın, bu ifadeyi müvekkilli-

nin ısrarlı isteği sonucunda yazdığını söylemesi ona disiplin ceza-

sı verilmesini engellemeyecektir. Örnek için bkz. GÜNER, 2009, s.

376, dn. 35.

97 Örnek bir olay için bkz. TBB Disiplin Kurulu’nun 19.09.2008

tarih ve E. 2008/224, K. 2008/353 sayılı kararı.

98 “Şikâyetçi vekili, şikâyetlinin Vakıflar İdaresinin sözleşme-

li avukatı iken 04.08.2000 tarihinde Z.A hakkında azil davası aç-

ması istendiği ve gerekli bilgiler 02.02.2001 tarihinde kendisine

verildiği halde davayı 7 ay gecikmeyle 05.09.2001 de açtığı, dava

hakkında idareye bilgi vermediği, 28.02.2002 de istifasını bildir-

mesine rağmen 1 aylık sürede dosyaları idareye teslim etmediği

ve istifasından sonra 26.06.2002 ye kadar davayı takip etmesine

rağmen o celsede verilen kesin sürede gerekli masrafı yatırmaya-

rak davanın reddine neden olduğunu bildirerek cezalandırılması-

nı istemiştir… Sonuç olarak, şikayetçinin itirazlarının reddi ile, An-

kara Barosu Disiplin Kurulunun “Disiplin Kovuşturmasının Zama-

naşımı Nedeniyle Ortadan Kaldırılmasına” ilişkin kararının ONAN-

MASINA oybirliğiyle karar verildi.” (TBB Disiplin Kurulu kararı, T.

05.09.2008, K. 2008/133, E. 2008/300). Karar için bkz. http://

www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012).

vekkilinden yazılı talimat alması zorunludur99. Bu bakımdan, avukatın açıkça talimat almadan mü-vekkilinin davada ileri sürdüğü taleplerin herhan-gi birisinden dilediğince vazgeçme yetkisi bulun-mamaktadır100. Hak kaybına yol açan bir talimatın verilip verilmediği konusunda müvekkil ile avukat arasında ihtilaf çıkarsa bu konuda verilen talimat-ları ispat yükü avukata aittir101.

Avukatın, müvekkilin talimatına uymaması onun sözleşmesel sorumluluğunu gündeme getirir. Avukatın sorumluluğu için sözleşmenin mevcudiye-ti, borcun yerine getirilmemiş olması, zarar, kusur ve nedensellik bağının mevcut olması gerekir102.

Avukatın talimat alması gerekirken, talimat al-madan iş yapması da kanımızca özen yükümlülü-ğün ihlali anlamına gelir. Bu bakımdan, bir avuka-tın müvekkilinin talimatı olmaksızın müvekkili adı-na takip ettiği davadan feragat etmesi onun özen yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamına gelir ve di-siplin cezası almasına yol açar103.

99 “Avukat üstlendiği işlerin durumu ve olası sonuçları hakkın-

da müvekkilini bilgilendirmek zorundadır. Davaların müracaata bı-

rakılarak açılmamış sayılmasına karar verilmesinin temini bir di-

ğer anlamda haktan vazgeçmedir. Bir haktan vazgeçme anlamın-

daki işlemlerden dolayı müvekkilin yazılı muvafakatinin alınması

zorunludur. Herhangi bir vazgeçme eyleminde müvekkilin zara-

rı olamayacağı düşünülse dahi, bu hususun vekil edene bildiril-

mesi ve yazılı olurunun sağlanması, avukatlık mesleğinin ciddiyeti

ve görevin özenle yerine getirilmesi ilkesinin gereğidir. Şikâyetli

avukat şikâyetçi müvekkilinin izni ile davanın duruşmasına katıl-

madığını savunmuş ise de şikâyetçi müvekkilinin davaya girilme-

mesi yolunda yazılı talimatı bulunmadığından savunmaya itibar

edilememiştir. Avukatlık Kanunun 34. maddesine göre; “Avukat-

lar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekil-

de özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık un-

vanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve

Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymak-

la yükümlüdürler… Sonuç olarak, şikâyetlinin itirazının reddi ile

Edirne Barosu Disiplin Kurulunun “Kınama” cezası verilmesine

ilişkin kararının ONANMASINA, oybirliği ile karar verildi.” (TBB Di-

siplin Kurulu Kararı, T. 30.04.2010, E. 2009/687, K. 2010/176). Ka-

rar için bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012).

100 ZÜRCHER, Emil, Schweizerisches Anwaltsrecht, Schult-

hess, Zürich 1920, s. 210.

101 Örneğin: “Şikâyetli Avukat, şikâyetçinin ibraname verdiğini,

ibranamede hiçbir alacağının olmadığını bildirdiğini iddia etmiş

ise de, Şikâyetli Avukat tarafından varlığı iddia edilen ibraname

dosyaya sunulmamıştır. Davanın açılmamış sayılması ile Şikâyetçi

hak kaybına uğradığına göre, davanın takipsiz bırakılmasına dair

isteklerin, Şikâyetli avukat tarafından kanıtlanması ve vekil ede-

ninin imzasını içeren yazılı belgenin ibrazı zorunludur. Bu sebeple

Şikâyetimin savunmasına itibar edilmemiştir…” (TBB Disiplin Ku-

rulu kararı, T. 30.09.2005, E. 2005/233, K. 2005/319). Karar için

bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012).

102 DONAY, 1970, s. 746.

103 Örnek bir olay için bkz.: TBB Disiplin Kurulu kararı, T.


9. Büro Organizasyonuna İlişkin Özen YükümlülüğüAvukatın bürosunun karmaşadan uzak ve düzen-li olması, vatandaşın mesleğe duyduğu güven açı-sından önemlidir. Düzenli bir büro sayesinde işle-rin sorunsuz, başarılı ve mümkün olduğu ölçüde ekonomik şekilde yürümesi sağlanacaktır. Avukat bu sayede gereksiz ayrıntılarla vakit kaybetmeye-cek, dikkat dağıtan şeylerle uğraşmaktan kurtula-rak hukuksal mesele üzerine daha iyi konsantre olabilecektir104. Avukat bürosunu müvekkillerinin menfaatlerini en iyi şekilde koruyacak ve kanuni süreleri kaçırmayacak biçimde düzenlemeli; kendi yokluğunda dahi davayla ilgili sürelere riayet edi-lecek şekilde kurmalıdır105.

Büro düzeni açısından avukatın bürosunu sa-hipsiz bırakmaması da önem taşımaktadır. Bu bağlamda, yargılama sürerken avukatın tatile çık-ması sebebiyle tebligattan haberdar olmaması ve bu nedenle kanuni bir süreyi kaçırması durumun-da avukatın sorumluluğu gündeme gelecektir106.

10. Müvekkile Ait Paraları ve Değerli Şeyleri Gecikmeksizin Müvekkile Bildirme ve Verme YükümlülüğüAvukat tarafından müvekkil adına alınan parala-rın akıbeti bireylerin avukatlık mesleğine duydu-ğu güven açısından önem taşıdığından konu Tür-kiye Barolar Birliği Meslek Kuralları içerisinde dü-zenlenmiştir. Bahsi geçen kuralların 43. maddesi-nin birinci fıkrasına göre müvekkil adına alınan pa-ralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin mü-vekkile duyurulur ve verilir107. Bu bağlamda, örne-ğin avukat yürüttüğü dava ile ilgili olarak karşı ta-raftan para tahsil etmiş ise bunu geciktirmeksizin müvekkiline bildirmek ve vermek zorundadır. Ak-sine bir davranış avukatın disiplin cezası alması-

05.09.2008, E. 2008/160, K. 2008/302 (http://www.barobirlik.

org.tr) (erişim tarihi 25.3.2012).

104 GÜNERGÖK, 2003, s. 66.

105 ŞENOCAK, 1998, s. 22; GÜNERGÖK, 2003, s. 67.

106 GÜNERGÖK, 2003, s. 67.

107 Müvekkile ait olan paraya ilişkin bir başka düzenlemeye de

Avrupa Birliği-Avukatlık Meslek Kuralları’nda rastlanmaktadır. Adı

geçen kuralların “Müvekkil Parası” başlıklı 3.8 maddesinin birinci

paragrafına göre müvekkil, parası daima bir bankada veya benze-

ri bir kuruluşta açılacak bir hesapta yetkili kamu makamının dene-

timine tâbi şekilde bulundurulacak ve müvekkilin paraların başka

şekilde değerlendirilmesi yönünde açık veya zımni bir muvafakati

yoksa avukat eline geçen bütün müvekkil paralarını bu hesaba ya-

tıracaktır (EREM, 2007, s. 219).

na yol açacaktır108. Nitekim bir olayda avukat veki-li olduğu kooperatifin icralık bir işiyle ilgili olarak takip ettiği dosyalardan haksız yere menfaat edin-miş ve yine aynı kooperatife ait işlerde hiçbir iş-lem yapmamasına rağmen kooperatiften para al-mıştır. Şüphesiz bu durum hem Av. K. m. 34’e hem de biraz önce anılan Türkiye Barolar Birliği Mes-lek Kuralları’nın 43. maddesine aykırılık teşkil et-mektedir. Nitekim örnek olaydaki davranışları ne-deniyle avukata disiplin cezası verilmiştir109.

11. Avukatın Üstlenmiş Olduğu İş ile İlgili Gelişmelerden Müvekkilini Haberdar Etme YükümlülüğüAvukatın özen yükümlülüğünün görünüm biçim-lerinden biri de onun üstlenmiş olduğu iş hakkın-da yaşanan gelişmelerden müvekkilini haberdar etmesidir. Bu nedenle avukatın üstlenmiş olduğu işle ilgili olarak tahsil ettiği kira parası ile bu ala-cağa ilişkin dava hakkında müvekkiline bilgi ver-mesi gerekir. Aksine davranış avukatın mesleğini özenli bir biçimde yerine getirmediği anlamına ge-lecektir110.

108 “Avukat tahsil ettiği paradan en kısa zamanda müvekkilini

bilgilendirip, gerekli masraf ve ücret alacaklarını tenzil ederek ka-

lanını yine en kısa zamanda müvekkiline teslim etmek yükümlülü-

ğündedir. Paranın müvekkile teslim edilmesinde bir engel mev-

cut ise bu takdirde gerekli kanuni önlemlere başvurarak parayı bir

banka hesabına yatırmalı veya mahkemeden tevdi mahalli tayini

isteyerek belirlenen yere tahsil edilen para yatırılmalıdır… Avu-

katlık Kanunu’nun 34. maddesine göre, “Avukatlar yüklendikle-

ri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğ-

ruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının ge-

rektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye

Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yüküm-

lüdürler.” Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3.maddesi-

ne göre “ Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mes-

leğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yü-

rütür.” 4.maddesine göre “ Avukat mesleğin itibarını zedeleyecek

her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” 43. mad-

desine göre “ Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler

geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkille ilgili

bir hesap varsa, uygun sürelerde durum yazı ile bildirilir.…Sonuç

olarak, Şikâyetli avukatın itirazının reddi ile, Baro Disiplin Kurulu-

nun “Kınama cezası ile cezalandırılmasına” ilişkin kararının onan-

masına, oybirliği ile karar verildi.” (TBB Disiplin Kurulu kararı, T.

28.01.2011, K. 2010/544, E. 2011/53). Karar için bkz. http://www.

barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012).

109 TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 13.03.2009 tarih ve E. 2008/531,

K. 2009/137 (Karar için bkz. http://www. barobirlik.org.tr). Karar

için bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012). Bu

konuda verilmiş başka kararlar için bkz. EREM, 2007, s. 217, 218.

110 TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 29.11.2008 tarih ve E. 2008/357,

K. 2008/487 (Karar için bkz. http://www. barobirlik.org.tr), (eri-


Akil22

12. Kanuni Yollara Zamanında Başvurma ve Gereksiz Başvuru Yapmama YükümlülüğüAvukatın davayı süresi içerisinde açması111 ve ge-rekli kanuni yollara zamanında başvurması da onun özen yükümlülüğünün bir gereğidir. Bu bağ-lamda, avukatın vekâlet görevini üstlenmiş oldu-ğu bir işte uyuşmazlığın özellikleri ve eldeki veriler onun ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir yahut delil tes-piti gibi geçici hukuki koruma tedbirlerine başvur-masını gerektirdiği halde dosyaya yeterince vakıf olmadığı için bunları yapmamış ve müvekkilini za-rara uğratmışsa bundan dolayı avukatın sorumlu tutulması mümkündür. Keza, avukat dava açma-dan önce yapılması gereken usuli işlemleri de (sa-tılan mal ayıplı ise ayıp ihbarı, borçlu temerrüde düşmesi için gerekli ihtar gibi) tamamlamalıdır112. Yine, idari davaya konu olabilecek bir iş bakımın-dan önce yetkili idareye başvuru yapılması gereki-yorsa avukatın süresi içerisinde bu başvuruyu da yapması gerekir113.

111 Avukatın davayı süresi geçtikten sonra açması ve davanın

reddine yol açması disiplin cezası almasına yol açacaktır. Örneğin:

“Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikâyetli avukatların, şikâyetçinin

vekili olarak Erzurum İdare Mahkemesinin 2003/136 Esasında ka-

yıtlı olan maddi, manevi tazminat ve yolluk tahsili istemli dava aç-

tıkları, mahkemece 2003/106 sayılı kararla hatalı dava açılması

nedeniyle dilekçenin reddine karar verildiği, şikâyetlilerin mahke-

me kararına rağmen aynı hukuki nedene dayalı aynı Mahkemede

2003/395 Esas sayılı davayı açtıkları, mahkemenin bu kez de ha-

talı dava açılmış olması sebebiyle tekrar dilekçenin reddinde ka-

rar verdiği, bu kez aynı Mahkemede 2003/1132 Esas sayılı mad-

di ve manevi tazminat istemli dava açıldığı ve dava dilekçesinin

hatalı oluşu nedeniyle dava dilekçesinin 2003/1803 sayılı karar-

la red edildiği, şikâyetlilerin 2004/526 ve 2004/527 sayı ile ayrı

ayrı maddi ve manevi tazminat davaları açmış olduğu ve mahke-

menin 2005/706 sayılı kararla manevi tazminat davasını süre yö-

nünden, maddi tazminat davasını ise talep konusu tazminat istek-

lerinin ayrı dava konusu yapılması gerektiği gerekçesi ile dava-

nın reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmeyerek kesinleş-

tiği görülmüştür. Sonuç olarak, şikayetçinin itirazının kabulü ile,

Ankara Barosu Disiplin Kurulunun her iki şikayetli avukat hakkın-

da tayin ettiği uyarma cezasının kınama cezasına çevrilmesi sure-

tiyle düzeltilerek onanmasına, ayrı ayrı kınama cezası ile cezalan-

dırılmalarına, oybirliği ile karar verildi.” (TBB Disiplin Kurulu kara-

rı, T. 05.09.2008, E. 2008/187, K. 2008/317: http://www.barobir-

lik.org.tr), (erişim tarihi 25.3.2012).

112 BAŞPINAR, 2004, s. 133; BAŞPINAR, 2008, s. 53.

113 “Şikâyetçiler, oğullarının Adana (dilekçede sehven Ankara

denilmektedir. ) Askeri Cezaevinde işkence sonucu öldürülmesi

sebebiyle sanıklar hakkında Adana Ağır Ceza Mahkemesinde açı-

lan kamu davasında kendilerini katılanlar vekili olarak temsil et-

mesi ve Genel Kurmay Başkanlığı aleyhine açılacak maddi/mane-

vi tazminat davasını yürütmesi için şikayetli avukat ile anlaştıkla-

rını ve vekâletname verdiklerini, tazminat davası için süresi için-

de yetkili idareye gerekli yazılı başvuruyu yapmayarak ve Aske-

ri İdare Mahkemesinde açması gereken davayı süresinde açma-

ması sebebiyle hak kaybına uğradıkların…Avukatlık Kanunsının

Avukatın mazeretsiz olarak duruşmalara katıl-maması ve bununun sonucunda dava dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verilmesi de avu-katın özen yükümlülüğünün ihlali anlamına gele-cektir114.

Müvekkilin gerekli gideri vermiş olmasına rağ-men, avukatın kararı tebliğe çıkarmayarak hük-mün kesinleşmesini önlemesi de onun özen yü-kümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelecek ve di-siplin cezasıyla cezalandırılmasına yol açacaktır115.

34.maddesine göre; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu göre-

vin kutsallığına yaAkışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur için-

de yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve

güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğin-

ce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler…Sonuç

olarak, Şikayetçilerin itirazlarının kabulü ile, Baro Disiplin Kurulu-

nun “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararının

kaldırılmasına, araştırılacak başkaca husus kalmadığından, şika-

yetli Avukat A.S.Ö’nün kınama cezası ile cezalandırılmasına, oy-

birliği ile karar verildi.” (TBB Disiplin Kurulu Kararı, 28.01.2011, E.

2010/534, K. 2011/51). Karar için bkz. http://www.barobirlik.org.tr

(erişim tarihi 25.3.2012). Benzer başka bir olayda da davalı avu-

katın öncelikle idareye yapması gereken başvuruyu yapmaması-

nın onun sorumluluğunu doğuracağı kabul edilmiştir. Mahkemele-

re yol gösterici nitelikteki bu karar için bkz. YHGK, T. 11.04.2007, E.

2007/13-198, K. 2007/199 (http://www.turkhukuksitesi.com), (eri-


114 “Şikâyetli, tespit davasının reddi tarihi olan 03.12.2004

tarihinden sonra şikâyetçi adına hiçbir işlem yapmamış, ret ka-

rarını temyiz de etmemiş, Ayancık mahkemeleri ve icra müdür-

lüğü nezdinde durumu öğrenen şikayetçi tarafından şikayet-

li 08.11.2005 tarihinde azledilmiştir… Şikâyetlinin, azilnamenin

bürosuna tebliğ tarihi olan 08.11.2005’te, Ayancık Sulh Hukuk

Mahkemesi kanalı ile Yozgat Sulh Hukuk Mahkemesi’nde şikayet-

çi adına alacak davası açtığı, dava dilekçesinin Ayancık Sulh Hu-

kuk Mahkemesi’nden 10.11.2005 tarih ve 2005/… Muhabere Sayı

ile Yozgat Sulh Hukuk Mahkemesi’ne gönderildiği, bu dava için

şikâyetlinin dosyada bulunan makbuza göre başvuru harcı, maktu

harç ve vekâletname harcı olarak 18,50 YTL masraf yaptığı, Yoz-

gat Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2005/… esasına kaydı yapılan da-

vada verilen 27.12.2005 tarihli duruşma gününü belirten daveti-

yenin şikayetli avukata tebliğ edildiği, şikayetlinin bu dava ile ilgi-

li olarak Ayancık Sulh Hukuk Hakimliği kanalıyla Yozgat Sulh Hu-

kuk Mahkemesi’ne gönderdiği dilekçe ile kendisinin 02.11.2005

tarihli azilname ile azil edildiğini bildirdiği ve Yozgat Sulh Hukuk

Mahkemesi’nin 2005/… Esas sayılı davasının 27.12.2005 tarihli

celsesine azil edildiği için gitmediği ve duruşma gününü müvek-

kiline bildirmediği, daha sonra da davanın açılmamış sayılması-

na karar verildiği anlaşılmıştır. Şikâyetli yukarıda sıralanan ko-

vuşturma konusu eylemleri ile hak kaybına sebebiyet vermiş ve

avukatlık görevini gereği gibi yerine getirmemiştir… Sonuç olarak,

şikâyetlinin itirazının reddi ile Sinop Barosu Disiplin Kurulu’nun

üç ay süreyle işten çıkarma cezası verilmesine ilişkin kararının

onanmasına oybirliği ile karar verildi”. (TBB Disiplin Kurulu’nun

07.11.2008 tarih ve E. 2008/299, K. 2008/436 sayılı kararı). Karar

için bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi 25.3.2012). Bir

diğer örnek için bkz.: TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 05.09.2008, E.

2008/168, K. 2008/305 (http://www.barobirlik.org.tr), (erişim ta-

rihi 25.3.2012).

115 TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 07.02.2009, E. 2008/498, K.


Avukatın başvuracağı kanuni yol masraf yap-masını gerektiriyorsa hem bunu hem de masrafın ödenmemesinin sonuçlarını müvekkiline bildirme-lidir116.

Avukatın özen yükümlülüğünün somut gö-rünüm biçimlerinden bir başkası da gereksiz ve amaçsız bir biçimde başvuruda bulunmaktan ka-çınmaktır. Bu bakımdan vekilin dava açılmasını is-tediği bir durumda avukat önce açılması muhte-mel davanın başarı şansını incelemeli ve gerekti-ğinde müşterisini dava açmaması konusunda ikaz etmelidir117.

13. Dosya Tutma ve Belgeleri Dosyalama YükümlülüğüAvukatlık Kanunu, avukattan düzenli ve intizam-lı bir çalışma ortamında faaliyette bulunmasını beklemektedir. Bu nedenle avukatın üzerine aldı-ğı her iş yahut yazılı görüşüne başvurulan her hu-sus hakkında düzenli dosya tutmasını emretmiştir (Av. K. m. 52, I). Avukatın dosya tutma yükümlülü-ğü de özen yükümlülüğünün bir gereğidir118. Dos-ya tutmak avukatın yükümlülüğünü yerine getir-diğine delalet eder. Tutulan dosyalar, ayrıca, veki-lin sorumluluğu ile ücretine ilişkin olarak doğabi-lecek uyuşmazlıklarda da delil olarak kullanılabilir. Bu yüzden dosya tutulması sadece müvekkilin de-ğil, vekilin de menfaatinedir119. Avukatın dosya tut-ma yükümlülüğünü usulüne uygun biçimde yerine getirmemesi bir yandan onun sorumluluk davala-rıyla karşılaşmasına yol açacak öte yandan bu du-rum müvekkil bakımından ispat kolaylığı sağlaya-caktır120. Avukat, tuttuğu dosyayı dilediği gibi dü-zenleme ve istediği belgeyi dosyasına koyma hak-kına sahiptir. Özellikle belgeler dosya içerisinde kaldığı ve başkalarının bilgisine sunulmadığı süre-ce avukatın bu özgürlüğüne müdahale edilemez121.

Avukat salt dosya tutmakla yetinmeyecek aynı zamanda kendisine bırakılan ve gönderilen

2009/88. Karar için bkz. http://www.barobirlik.org.tr (erişim tari-

hi 25.3.2012).

116 TBB Disiplin Kurulu’nun bu yöndeki bir kararı için bkz. EREM,

2007, s. 215-216.

117 ŞENOCAK, 1998, s. 22.

118 ŞENOCAK, 1998, s. 23; ADAY, 1993, s. 494; KARATEKE, Son-

gül, Avukatlık Sözleşmesinde Ücret, Ankara 2006, s. 67.

119 ŞENOCAK, 1998, s. 23.

120 ŞENOCAK, 1998, s. 23.

121 TBB Disiplin Kurulu kararı, T. 16.02.2002, E. 2001/208, K.

2002/39 (TBBD, 2002/1, s. 167).

evrakları dosyalarına yerleştirecek ve saklayacak-tır (Av. K. m. 39). Bu yükümlülük dosya tutma yü-kümlülüğünü tamamlayan bir başka yükümlülük-tür. Bu hükümle çok sayıda belge ile karşı karşıya kalan avukatın neyin nerede olduğunu bulabilme-si için mutlaka bunları dosyaya yerleştirip muha-faza etmesi de sağlanmak istenmiştir. Bu sayede avukatın belgelerin dosyalara konulması işlemini ertelemeden, belgeleri biriktirip toptan yerleştir-me düşüncesine kapılması daha baştan engellen-mek istenmiştir122.

III. ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ İHLALİNİN SONUÇLARI1. Genel OlarakAvukatın özen yükümlülüğünü ihlal etmesi onun hukuki, cezai ve disipliner sorumluluğunu doğura-bilir. Biz disiplin sorumluluğuna ilişkin olarak pek çok karara yer vermiş olduğumuzdan burada sa-dece avukatın hukuki ve cezai sorumluluğunun şartları üzerinde durmakla yetineceğiz.

2. Hukuki SorumluluğuAvukatlık sözleşmesi ile avukat, üzerine aldığı işin sonucunu taahhüt etmiş olmadığından123 sadece vekilin yöneldiği sonucun ortaya çıkmaması özen yükümlülüğünün yerine getirilmediğine delalet etmez. Müvekkil, avukatın meslek kurallarını ihlal eden aktif bir davranışta bulunduğunu veya yap-ması gerekeni yapmayarak pasif kaldığını ve bu-nun hayat tecrübesi ve işlerin olağan akışına göre sonucu olumsuz etkilediğini ispat yükü altındadır. Eğer müvekkili özen yükümlülüğünün yerine ge-tirilmemesi nedeniyle arzulanan sonucun ortaya çıkmadığını ispat ederse, avukat bir kusurunun bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtu-labilir124.

Avukatın özen yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle sorumlu tutulması için onun hem ku-surlu olması hem de ihlal ile meydana gelen za-rar arasında uygun illiyet bağı bulunması gerekir. Müvekkil, avukat aleyhine açmış olduğu sorumlu-luk davasında onun akdi bir yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle kendisini zarara uğrattığını ispatlayacaktır. Buna karşılık, avukat ise kusursuz

122 GÜNER, 2009, s. 430.

123 GÜMÜŞ, Mustafa A., Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda Veki-

lin Özen Borcu, İstanbul 2001, s. 151.


Akil24

olduğunu ispatlamak suretiyle kendisini sorumlu-luktan kurtarabilecektir125.

Av. K. m. 40 uyarınca iş sahibi tarafından söz-leşmeye dayanılarak avukata karşı ileri sürülen tazminat istekleri, bu hakkın doğumunun öğrenil-diği tarihten itibaren bir yıl ve her halde zararı do-ğuran olaydan itibaren beş yıl geçmekle düşer126.

3. Cezai SorumluluğuAvukatların disiplin sorumluluğu ile hukuki sorum-luluğunun yanı sıra cezai sorumluluğu da bulun-maktadır. Avukatların görevleri sırasında veya gö-revleriyle ilgili olarak malvarlığına karşı suçlardan güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık; kamu güvenine karşı suçlardan sahtecilik, şerefe karşı suçlardan hakaret gibi suçları işlemeleri mümkün-dür. Bu suçların işlenmesi bakımından herhangi bir birey ile avukat arasında hiçbir fark bulunma-maktadır127. Ancak bu suçların dışında bir de sade-ce avukatların işleyebileceği suçlar vardır. Çalış-mamızda bu suçların tümüne değil, özen yüküm-lülüğüyle ilgili olarak akla ilk gelen suçlara deği-nilecektir. Kanımızca özen yükümlülüğünün ihlali, koşulları varsa, aynı zamanda “görevi kötüye kul-lanma suçu”nu oluşturabilecektir128. Bu suçu dü-zenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesi-nin ikinci fıkrasına göre kanunda açıkça tanımla-nan haller dışında görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek kişilerin mağduri-yetine veya kamunun zararına neden olan ya da


126 Buna karşılık avukatın müvekkile karşı ileri sürebileceği taz-

minat talepleri BK m. 126/4 uyarınca beş yıllık süreye tâbidir. Taz-

minat talepleri bakımından avukat ile müvekkil arasında yaratılı-

na bu ikilik öğretide haklı olarak eleştirilmiştir. Bkz. ADAY, 1993, s.

482.

127 GÜNER, 2009, s. 565

128 Aynı yönde: ADAY, 1993, s. 482.

kişilere haksız kazanç sağlayan kamu görevlisi suç işlemiş sayılmaktadır. Bu suçun işlenmesi için fai-lin kamu görevlisi olması gerekmektedir. Avukatın ise icra ettiği meslek nedeniyle kamu görevlisi ol-duğu tartışmasızdır. Nitekim Av. K. m. 62 uyarın-ca Avukatlık Kanunu ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin ya-hut baroların organlarında görevli olarak kendisi-ne verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kul-lanan avukat Türk Ceza Kanunu’nun 257. madde-si hükümlerine göre cezalandırılır. Görüldüğü gibi burada doğrudan TCK m. 257’ye atıfta bulunul-muştur. Şu halde avukatın üzerine düşen işi hiç yapmaması ya da geç yaparak özen yükümlülüğü-nü ihlal etmesi bu madde uyarınca cezalandırılma-sına yol açabilecektir.

SONUÇAvukatlar, toplumsal sorunların hukuka uygun bir biçimde çözümünde ve bireylerin hakkına ka-vuşmasında önemli roller oynamaktadırlar ve bi-reylerle aralarındaki ilişki güven duygusu üzerine inşa edilmiştir. Avukatlık mesleğinin icrası için hu-kuk fakültesini ve bunu takiben staj dönemini ba-şarıyla bitirmek gerekmektedir. Devletin avukat-lara vermiş olduğu ruhsat onların bu önemli gö-revi hakkıyla yerine getirebilecekleri inancına da-yanmaktadır. Bütün bu nedenlerle avukatların iş-lerinde büyük bir özen göstermesi zorunluluk ola-rak karşımıza çıkmaktadır. Avukatlar yaptıkları iş-lerin önemi nedeniyle kamu görevlisi sayılmakta-dırlar. Türkiye Barolar Birliği bugüne kadar birey-lerin avukatlara ve avukatlık mesleğine duyduğu güven duygusunu sürdürmelerini sağlayacak son derece isabetli kararlar vermek suretiyle bu mes-leğin toplum nezdindeki itibarının korunmasında çok önemli bir rol oynamıştır.


ADAY, Nejat, “Türk Hukukunda Avukatın Mesleki

Yükümlülükleri”, İstanbul Barosu Dergisi, Yıl: 1993,

Sayı: 7-8-9, s. 478-500).

ARAL, Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 7.

B., Ankara 2007.

ARDIÇOĞLU, Sabahattin, “Avukat ve Müvekkil”, Ankara

Barosu Dergisi, Yıl: 1980, S. 2, (s. 201-203).

ARIK, Kemal, “Avukatın Müvekkiline Karşı Mesuliyeti

(Avukat Yeni İçtihatları Takip Etmemekten Mesul

müdür?”, Adliye Ceridesi, Yıl: 1944, (s. 569-576).

AYDIN, Murat, Avukatlık Ücreti, 4. B., Ankara 2008.

BAŞPINAR, Veysel, “Avukatın Özen Borcu”, Gazi

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008,

Sayı:1-2, (s. 38-62).

BAŞPINAR, Veysel, Vekilin Özen Borcundan Doğan

Sorumluluğu, 2. B., Ankara 2004.

DONAY, Süheyl, “Vekilin Talimata Uyma ve Dürüstlükle

Hareket Etme Borcu”, Banka ve Ticaret Hukuku

Dergisi, Yıl: 1970, (s. 728-749).

EREM, Faruk, Meslek Kuralları, Ankara 2007.

EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. B.,

İstanbul 2008.

GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda

Vekilin Özen Borcu, İstanbul 2001.

GÜNER, Semih, “Avukatın Özen Yükümlülüğü”, Türkiye

Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 2002, Sayı:2, (s. 557-586).

GÜNER, Semih, Avukatlık Hukuku, 4. B., Ankara 2009,

(GÜNER, Kitap).

GÜNERGÖK, Özcan, Avukatlık Sözleşmesi, Ankara 2003.

HENSSLER, Martin, Haftungsrisiken anwaltlicher

Taetigkeit (JZ 1994, s. 178-188).

İNANICI, Halûk, 21. Yüzyılda Avukatlık ve Baro, Eleştirel

Bir Değerlendirme, İstanbul 2008.

İYİMAYA, Ahmet, Avukatlıkta Özen Borcu, Sorumluluk

ve Tazminat Hukuku, Ankara 1990, (İyimaya, 1990).

İYİMAYA, Ahmet, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku

Sorunları II. Cilt, Ankara 1995.

KARATEKE, Songül, Avukatlık Sözleşmesinde Ücret,

Ankara 2006.

KORKUSUZ, M. Refik, Avukatlık Hukukuna Giriş, Ankara

2008.

KURU, Baki / ARSLAN, Ramazan / YILMAZ, Ejder, Medenî

Usul Hukuku, 22. B., Ankara 2011.

MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi, İş Hukuku, 3. B., Ankara

2008.

MÜDERRİSOĞLU, Feridun, Avukatın Vekâlet ve Ücret

Sözleşmesi ve İçtihatlar, Ankara 1974.

OĞUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel

Hükümler, 8. B., İstanbul 2010.

PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES,

Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. B., Ankara 2011.

REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. B.,

İstanbul 2010, (REİSOĞLU, Borçlar).

REİSOĞLU, Seza, Hizmet Akdi, Ankara 1968, (REİSOĞLU,

Hizmet).

RUMPF, Max, Anwalt und Anwaltstand, Leipzig 1926.

SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral, Avukatlık Mesleği,

Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, 2. B., İzmir 1999.

SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral, Avukatlık Hukuku, İzmir

2006.

SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 5. B., İstanbul 2009.

ŞENOCAK, Zarife, “Avukatın Akdi Sorumluluğunun

Şartları”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 1998, Sayı: 2,

(s. 5-33).

TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 5.

B., İstanbul 2010.

ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, 7. B.,

İstanbul 2000.

YAVUZ, Cevdet / ACAR, Faruk / ÖZEN, Burak, Türk Borçlar

Hukuku Özel Hükümler, 8. B., İstanbul 2009.

YILMAZ, Ejder, “Kamuda Çalışan Avukatlar”, Ankara

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008,

Sayı: 3, (s. 733-751).

YILMAZ, Ejder, “Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru

Avukatlık”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi, Yıl: 1995, Sayı:1-4, (s. 193-208), (YILMAZ,

Meslek)

YILMAZ, Ejder, “Çağdaş Dünyada ve Türkiye’de Avukatlık”

Hukuk Merceği, Konferanslar ve Paneller, 1998-

2000, Ankara Barosu Yayını, Ankara 2000, (s. 370-

382), (YILMAZ, Avukatlık)

ZEVKLİLER, Aydın / Gökyayla, Emre, Borçlar Hukuku Özel

Borç İlişkileri, 11. B., Ankara 2010.

ZÜRCHER, Emil, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich

1920.


Akil26

K I S A LT M A L A R C E T V E L İ

ABD : Ankara Barosu Dergisi

AD : Adalet Dergisi

Anm. : Anmerkung

Av. K. : Avukatlık Kanunu

B. : baskı

BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

BGH : Bundesgerichtshof

BK : Borçlar Kanunu

Bkz. : bakınız

c. : cümle

C. : Cilt

dn. : dipnot

E. : Esas

GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

İBD : İstanbul Barosu Dergisi

JR : Juristische Rundschau

JZ : Juristen Zeitung

Karş. : Karşılaştırınız

m. : madde

RG. : Resmi Gazete

Rz. : Rundzimmer

S. : sayı

T. : tarih

TBB : Türkiye Barolar Birliği

TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi

vd. : ve devamı

Yar. K. : Yargıtay Kanunu

YKD : Yargıtay Kararları Dergisi

Acentenin Denkleştirme İstemine ve Rekabet Yasağı Anlaşmasına İlişkin Hükümlerin 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 103(1). Maddesinde Sayılanlar Hakkında Uygulanırlığı

Araştırma

Can / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 27–36

Ozan CAN** Dr., Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku ABD.

(Dr., Kırıkkale University Faculty of Law, Commercial Law Department)


A B S T R AC T

APPLICABILITY OF PROVISIONS RELATED TO ADJUSTMENT REQUEST OF AGENCY AND

PROHIBITION OF COMPETITION AGREEMENT TO THE CONTENTS OF ARTICLE 103(1) OF

TURKISH COMMERCIAL CODE NUMBERED 6102

Referring to Article 122 of Turkish Commercial Code (hereinafter referred as TCC) which is going to go in effect on July 01, 2012, the request for adjustment and the agreement for the prohibition of competition

in Article 122 of TCC was resolved. Thus, the relationship between Article 122 of TCC for the adjustments to be made and Article 123 concerning the agreement of prohibition of competition included in Section 7 of Volume 1 TCC is first discussed. This study reviews whether the persons, although not agencies, but subject to the terms of agencies are to benefit from requests for adjustments and prohibition from competition. Our study will analyze in depth the contents of the Article 103(1) of TCC, Article 122 arranging the claims for adjustments for cases listed in Article 103(1) and Article 123 for the agreement to be concluded for prohibition from competition.

KeywordsTurkish Commercial Code, Agency, the persons listed in Article 103(1) of Turkish Commercial Code, request for adjustment, agreement for prohibition from competition

ÖZ E T

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK olarak anılacaktır) 122. mad-desinde denkleştirme istemi, 123. maddesinde ise, rekabet yasağı anlaşması hükme bağlanmıştır. Böylece,

TTK’nin Birinci Kitabının Yedinci Kısmında ilk defa düzenlenen, denkleştirme istemine ilişkin 122. ve rekabet ya-sağı anlaşmasına ilişkin 123. maddenin, 103(1). madde ile ilişkisi gündeme gelmiştir. Bu çalışmada, acente olma-makla birlikte, acentelik hükümlerine tâbi tutulan kimselerin denkleştirme istemi ve rekabet yasağı anlaşması-na ilişkin 122 ve 123. maddeden yararlanıp yararlanmayacağı incelenecektir. Çalışmamız, genel olarak, TTK’nin 103(1). maddesinin içeriği, maddede sayılanlar hakkında denkleştirme istemini düzenleyen 122. maddenin ve re-kabet yasağı anlaşmasını düzenleyen 123. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı başlıkları altında derinleşti-rilecektir.

Anahtar KelimelerTürk Ticaret Kanunu, acente, TTK m. 103(1)’de sayılanlar, denkleştirme istemi, rekabet yasağı anlaşması.

Can28

GirişA. TTK’nin 103(1). Maddesinin Kapsamı

6102 sayılı TTK, diğer alanlarda oldu-ğu gibi, acente hukuku alanında

da birçok yeniliği beraberinde getirmiştir. 1 Tem-muz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan TTK, AET’nin 18/12/1986 tarihli ve 86/653 sayılı yöner-gesi çerçevesinde, denkleştirme istemi ve rekabet yasağı anlaşmasını hükme bağlamıştır. İşte, çalış-mamızın konusunu, TTK’nin Birinci Kitabının Ye-dinci Kısmında ilk1 defa düzenlenen, denkleştir-me istemine ilişkin 122. ve rekabet yasağı anlaş-masına ilişkin 123. maddenin, 103(1). madde ile iliş-kisi oluşturmaktadır. Bu bağlamda, çalışmamız-da 103(1). maddede sayılanların denkleştirme iste-minden yararlanıp yararlanamayacağı ve bu kim-selerle müvekkilleri arasında yapılan ve sözleşme ilişkisi sonrası için yürürlüğe girecek olan rekabet yasağı anlaşmasına 123. maddenin uygulanıp uy-gulanmayacağı ayrıntılı olarak incelenecektir.

TTK’nin “Uygulama Alanı” kenar başlığı-nı taşıyan 103(1) maddesinde, özel kanunlarda-ki hükümler saklı olmak üzere, acentelik ile ilgi-li Yedinci Kısım hükümlerinin, sözleşmeleri yer-li veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adı-na yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabı-na ülke içinde işlemlerde bulunanlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir2. Bu madde, TTK mad-de 102(1)’de sayılan unsurların3 tamamına sahip

1 Hemen belirtelim ki, 6102 sayılı TTK’nin kabulünden önce,

3.6.2007 tarih ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 23/16. mad-

desinde denkleştirme istemi hükme bağlanmıştı. Hüküm şu şekil-

dedir: “sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra sigorta şirke-

ti sigorta acentesinin portföyü sayesinde önemli menfaatler elde

ediyor ve hakkaniyet gerektiriyorsa, sigorta acentesi, sigorta şir-

ketinden tazminat talep edebilir.”

2 Bu hüküm, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (eTTK), 117.

maddesinde de yer almaktaydı. Ancak sigorta sözleşmelerinin ku-

rulması hususunda aracılık edenlere ilişkin 117. maddenin 2. bendi,

anılan kişilerin ne sigorta şirketleriyle ne de sigorta ettirenle sü-

rekli bir ilişki içinde bulunmadığı, sürekli ilişkinin varlığının bir ta-

nım unsuru olduğu acente hakkındaki hükümlerin bu kimselere uy-

gulanmasının uygun görülmeyeceği gerekçesiyle 6102 sayılı Türk

Ticaret Kanunu’na alınmamıştır (bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasa-

rısı ve TBMM Adalet Komisyonu Raporu, Adalet Bakanlığı Yayın-

ları, Ankara 2007, s. 101).

3 TTK’nin 102. maddesinin 1. fıkrasında acente; ticarî mümes-

sil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işlet-

meye bağlı hukukî konumu haiz olmaksızın, bir sözleşmeye daya-

narak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî işlet-

meyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o ta-

olmadığı için acente sayılmayan bazı kimseler-le yapılan iş görme sözleşmelerine de acentelik hakkındaki hükümlerin uygulanmasını sağlamak-tadır4. Böylece, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürek-li olarak yetkili olanlarla, Türkiye Cumhuriyeti sı-nırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan ya-bancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemler-de bulunanların acentelik hükümlerinden yarar-landırılması amaçlanmaktadır.

Gerçekte, bir sözleşmeyi kendi adına fakat başkası hesabına yapan kimseler, dolaylı tem-sil yetkisine sahiptir ve Borçlar Kanunu’nun 532.maddesi gereği, komisyoncu durumundadır5. Ancak, müvekkilleri hesabına, kendi adlarına de-vamlı surette faaliyet bulunan kimseler, öğreti ta-rafından komisyoncu-acente (kommissionsagent) olarak adlandırılmaktadır6. Komisyoncu acente-ler, sürekli7 nitelikte faaliyette bulunduğundan,

cir adına yapmayı meslek edinen kimse olarak tanımlanmıştır. Bu

maddeye göre, acentenin unsurlarını tacirin bağımsız yardımcısı

olmak, bir ticarî işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık et-

mek veya bunları tacir adına yapmak, süreklilik, aracılık veya söz-

leşme yapma işini meslek şeklinde icra etmek şeklinde sıralayabi-

liriz (Acente ve unsurları konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. ARKAN,

Sabih, Ticarî İşletme Hukuku, 15. Basım, Banka ve Ticaret Huku-

ku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 2011, s. 198 vd.; AYHAN,

Rıza/ÖZDAMAR, Mehmet/ÇAĞLAR, Hayrettin, 6102 Sayılı Türk

Ticaret Kanunu’na Göre Ticarî İşletme Hukuku, 4. Baskı, Turhan

Kitabevi, Ankara, 2011, s. 314 vd.; KARAHAN, Sami, Ticari İşletme

Hukuku, 22. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya, 2011, s. 321 vd.

4 KARAYALÇIN, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, C. I, Giriş,

Ticarî İşletme, 3. Baskı, Güzel İstanbul Matbaası, Ankara, 1968, s.

517; ARKAN, 2011, s. 225.

5 KINACIOĞLU, Naci, Acente ve Acentelik Sözleşmesi, An-

kara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, 1. Baskı, Ankara,

1963, s. 22; ARKAN, 2011 s. 225; KAYIHAN, Şaban, Acentelik Söz-

leşmesi, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008, s. 69; HOPT, J.

Klaus, Handelsvertreterrecht, §§ 84 - 92c, 54, 55 HGB mit Mate-

rialien, 3. Auflage, C. H. Beck, München, 2003, § 84 Nr. 18; BROX,

von Hans, Handelsrecht und Wertpapierrecht, 17. Auflage, C. H.

Beck, München 2004, s. 105; LOWISCH, Gottfried, HGB, Handels-

gesetzsbuch Bd. 1, §§ 1- 342a Kommentar, (hrsg. von Boujong, K/

Ebenroth, C. H./ Jost, D.), C. H. Beck, München, 2001, § 84, Nr. 70;

BGH Urt. v. 26.9.1980- I ZR 119/78, BGHZ 79, 89, 97= NJW 1981,

918; RGZ 69, 363, 365.

6 TEKİNALP, Gülören, Acenta Sözleşmesine Uygulanan Ka-

nunlar İhtilafı Kuralı, 1. Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştır-

ma Enstitüsü Yayınları, İstanbul, 1972, s. 17; KARAYALÇIN, 1968, s.

717; KAYIHAN, 2008, s. 69; LOWISCH, 2001, § 84, Nr. 70; HOPT,

2003, § 84 Nr. 19; BROX, 2004, s. 105.

7 Bu noktada, gerek acentenin tanımında gerek 103. madde-

de geçen “süreklilik” ifadesi ile ne kastedildiğinin açıklığa kavuştu-

rulması gerekir. TTK’nin 102. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ve

acentenin bir unsuru olan “süreklilik” ile hem, acente ile müvekki-

li arasındaki sözleşmenin sürekli bir sözleşme ilişkisi, hem acente-


hukuki yönden haklarının korunmalarını sağlamak amacıyla acentelik hükümlerine tâbi tutulmuştur. Çünkü, kanun koyucu tarafından, gerek yerli ge-rek yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına söz-leşme yapma yetkisi bulunanların, yani komisyon-cu acentelerin, komisyon hükümleri yerine acen-telik hükümlerinden yararlanmasının daha yerin-de olacağı düşünülmüştür8. Diğer taraftan, bu tür komisyoncu acentelerin, acentelik hükümlerine tâbi tutulması sayesinde, komisyoncu acente ile işlem yapan Türk vatandaşlarının da etkin şekilde korunması amaçlanmıştır. Eğer, sözleşmeleri yer-li veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunan kimseler acentelik hükümlerine tâbi tutulmasaydı, Türk va-tandaşı üçüncü kişilerce, TTK madde 105.(2)’ye9 dayanarak müvekkillere izafeten, acente aley-hine dava açılması mümkün olamazdı10. Madde

nin, faaliyetini arızi (geçici, tesadüfî, rastlantı gereği) olarak yeri-

ne getirmemesi, önceden belirlenmemiş sayıdaki hukuki ilişkilere

aracılık etmesi ya da müvekkili adına belirsiz sayıda sözleşme ak-

detmesi anlaşılmalıdır (BROX, 2004, s. 104; KAYIHAN, 2008, s.

36). Fakat, sürekliliğin var olabilmesi için, önceden belirlenmemiş

sayıdaki hukuki ilişkilere aracılık etme ya da müvekkili adına be-

lirsiz sayıda sözleşme akdetme, yalnızca sürekli bir sözleşme iliş-

kisi çerçevesinde icra edilmelidir. Eğer, sürekli bir sözleşme ilişki-

si yoksa, üçüncü kişilerle ne kadar çok sayıda işlem yapılırsa yapıl-

sın, her bir işlem bağımsız işlem olacak, başka bir ifadeyle, işlemler,

geçici (arızi, tesadüfî) nitelik taşıyacaktır. O halde, “sürekli” ibare-

sini, sürekli bir sözleşme ilişkisi çerçevesinde çok sayıda işlem yap-

mak şeklinde anlamak daha yerinde olacaktır. Diğer yönden, geçi-

cilik (arızilik) ise, sürekliliğin karşıtı, yani müvekkille sürekli bir söz-

leşme ilişkisi bulunmaksızın üçüncü kişilerle bir veya birden fazla

işlem yapmaktır. Süreklilik ve geçicilik, belirttiğimiz şekilde anlaşı-

lırsa, örneğin bir yıl boyunca, üçüncü kişilerle tek bir işlem yapılsa

dahi, ortada acentelik ilişkisi bulunabilecektir. Başka bir ifade ile

belirtecek olursak, acente ile müvekkil arasında sürekli bir sözleş-

me ilişkisinin bulunmadığı bir durumda, üçüncü kişilerle sayısız iş-

lem de yapılsa, ortada süreklilik değil, geçicilik (arızilik) söz konu-

su olacaktır.

8 ARKAN, 2011, s. 225-226; KAYIHAN, 2008, s. 69.“…yerli

veya yabancı bir işletme hesabına ve fakat kendi adına mukavele-

ler yapmaya daimi olarak selâhiyetli kılınmış bulunan kimselerin

bilhassa müvekkillerine karşı olan hukuki durumlarını vekâlet ak-

dinin umumi hükümlerine bırakmak iktisadi ihtiyaçlara kâfi gel-

mediğinden bunların da acentelik hakkındaki hükümlere tâbi tu-

tulmaları uygun görülmüştür.” TBMM AE Mazbatası, Gerekçe, s.

369.

9 TTK madde 105(2) hükmü şöyledir:

“ Bu sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıklardan dolayı acente, mü-

vekkili adına dava açabileceği gibi, kendisine karşı da aynı sıfatla

dava açılabilir. Yabancı tacirler adına acentelik yapanlar hakkın-

daki sözleşmelerde yer alan, bu hükme aykırı şartlar geçersizdir”.

10 Çünkü, komisyoncunun yaptığı işlemler sürekli nitelikte olsa

da, müvekkil adına işlem yapılmadığından, müvekkile karşı dava

açılması mümkün değildir. Bu yüzden, 103(1). madde, esasında ko-

misyoncu niteliğinde olan bu kimselerin acentelik hükümlerine

103(1) sayesinde, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürek-li olarak yetkili bulunanlarla işlem yapan Türk va-tandaşları, müvekkillere izafeten anılan kimseler aleyhine dava açabileceklerdir11.

Aynı şekilde Türkiye Cumhuriyeti sınırları için-de merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacir-ler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunan-ların da acentelik hükümlerinden yararlandırılma-sının nedeni, bu kimselerin ve Türk vatandaşları-nın korunmasını sağlamaktır12. Esasında, tacir ad ve hesabına sürekli nitelikte işlem yapan kimseler acente konumunda olacaktır. Buna karşın, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici13 (arızi, rastlantı gereği, tesadüfî) ni-telikte işlemlerde bulunanlar, acente konumunda değildir. Esas olarak, geçici nitelikteki işlemlerde acentelik hükümleri değil, vekillik hükümleri ge-çerlidir. Ancak hüküm, işlemlerin veya faaliyetle-rin sürekliliği veya geçiciliği açısından bir ayrım yapmadan, geçici nitelikteki işlemlerde de acen-telik hükümlerinin uygulanmasını öngörmüştür14. Bu noktada, sigorta mukavelelerinin akdi husu-sunda aracılıkta bulunanlara, sürekli ilişkinin var-lığının bir tanım unsuru olduğu acente hakkında-ki hükümlerin uygulanmasının uygun görülme-mesi gerekçesiyle TTK’nin 103(1). maddesinde yer

tâbi tutulmasını sağlamak suretiyle, müvekkillere izafeten, anılan

kimseler aleyhine dava açılmasını sağlamıştır.

11 Bu hususta verilmiş kararlar için bkz. YHGK, 22.9. 1978 T.,

E. 77/II-1012, K. 78/760; Y. 11 HD, 16-3-1972 T., E. 1972/1233, K.

1972/1287 (DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.1,

3. Baskı, Feryal Matbaası, Ankara, 1990. s. 500, dn. 711); 11. HD.,

20.1.1983 T., E. 1982/5392 K. 1983/103 (YKD, 1983, C.9, S.4, s. 553).

Ayrıca 103(1). madde, müvekkillere izafeten bu kimselere karşı açı-

lacak davaların Türk mahkemelerinde görülmesini de sağlamakta

ve bu yolla Türk vatandaşlarının korunmasını sağlamaktadır (AR-

KAN, 2011, s. 215).

12 KAYIHAN, 2008, s. 75.

13 Yukarıda da ifade edildiği üzere, geçicilik ile kastedilen, ta-

raflar arasında sürekli bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı haller-

de, müvekkil adına ve hesabına yapılan bir veya birden fazla işlem-

dir. Dolayısıyla, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya

şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde ge-

çici nitelikte işlemlerde bulunanları, müvekkille sürekli bir sözleş-

me ilişkisi ile bağlı olmayan, müvekkilin münferit işlemlerini yürü-

tenler şeklinde anlamak gerekir.

14 Sürekli bir ilişkinin varlığı dikkate alınarak kabul edilen acen-

telik hükümlerinin geçici nitelikteki ilişkilerde de uygulanmasına

yönelik eleştiriler için bkz. KALPSÜZ, Turgut “Müvekkillerine İza-

feten Acentalara Karşı Dava Açılması ve Takip Yapılması”, Banka

ve Ticaret Hukuku Araştırma Dergisi, Yıl: 1983, Cilt: 12, Sayı: 1, s.

7-8; ARKAN, 2011, s. 226; KARAYALÇIN, 1968, s. 521.

Can30

verilmemesine rağmen, Türkiye Cumhuriyeti sı-nırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan ya-bancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici (arızi, rastlantı gereği, tesadüfî) nitelikte işlemler-de bulunanların, 103(1) maddesinin b bendi dışın-da tutulmaması, kanun koyucu tarafından, bu kim-selere acentelik hükümlerinin uygulanmasının is-tendiği şeklinde yorumlanabilir. Böylece, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici (arızi, rastlantı gereği, tesadüfî) nite-likte işlemlerde bulunan geçici vekillere de acen-telik hükümlerinin uygulanması sonucunda, bu kimselerin de acentenin koruyucu hükümlerin-den yararlanması mümkün olacaktır. Diğer taraf-tan TTK’nin 103(1).maddesinin (b) bendi sayesinde, bu kimselere karşı aracılık veya imzaladıkları söz-leşmelerden dolayı müvekkillerine izafeten dava da açılabilecektir. Dolayısıyla hüküm hem Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanların acenteliğin koru-yucu hükümlerinden yararlanmasının yolunu aç-makta hem de dava hakkının kullanılması açısın-dan Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirlerle işlem yapan Türk vatandaşlarını korumaktadır. Ancak sadece TTK madde 105(2) değil, acenteliğe ilişkin diğer hükümler de 103(1). maddede sayılanlar hak-kında uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla bu tür geçici vekil ile merkezi yabancı memlekette bulu-nan ticari işletme arasındaki iç ilişkide de acenteli-ğe ilişkin diğer hükümler uygulanacaktır15.

B. TTK’nin 103(1). Maddesinin TTK Madde 122 ve 123 ile İlişkisi 1. Denkleştirme İstemini Düzenleyen 122. Maddenin TTK’nin 103. Maddesinde Sayılanlar Hakkında Uygulanabilirliği SorunuTürk içtihat hukuku tarafından daha önce tanı-nan16 denkleştirme istemi17 (Ausgleichanspruch),

15 DOĞANAY, 1990, s. 501.

16 Bkz. 11. HD, 20.06.1996 T., 1996/ 2084 E. ve K. 1996/ 4544

sayılı kararı (ERİŞ, Gönen, Madde Açıklamalı-En son İçtihatlı

Türk Ticaret Kanunu, C. I, Ticarî İşletme ve Ticaret Şirketleri, 3.

Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004, s. 1330).

17 Denkleştirme isteme konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. TE-

KİNALP, Ünal “Türk Hukukunda Acentanın Portföy Akçası Talebi”,

Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1998, s. 1 vd.; ERDEM, H. Ercüment

“Tek Satıcılık Sözleşmesinde Denkleştirme Talebi”, Bilgi Toplu-

acentenin oluşturduğu müşteri çevresinden, söz-leşme ilişkisinin sona ermesinden sonra artık ya-rarlanamayacak olması nedeniyle uğradığı kayıp ile müvekkilin aynı müşteri çevresinden sözleşme-nin sona ermesinden sonra da yararlanmaya de-vam etmesi nedeniyle elde ettiği kazancın denk-leştirilmesi için yapılan bir talep18, kısaca, yara-tılan müşteri çevresinin bir bedeli19 (Vergütung) olarak görülmektedir.

TTK madde 122 uyarınca, denkleştirme iste-minde bulunabilmek için, müvekkil, acentenin elde ettiği yeni müşterilerden acentelik sözleşmesin-den sonra da önemli bir yarar sağlamalı, acente, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle bir ücret kay-bına neden olmalı ve somut olayın özellik ve şart-ları değerlendirildiğinde, acenteye bir denkleştir-me talebinin ödenmesi hakkaniyete uygun olma-lıdır. Ayrıca bu istem, acentelik sözleşmesi sonra-sında olmak üzere, bir yıl içinde ileri sürülmelidir (TTK m. 122(5)). TTK’nin 122. maddesinin son fık-rasında, hükmün hakkaniyete aykırı düşmedikçe tek satıcılık ile benzeri diğer tekel hakkı veren sü-rekli sözleşme ilişkilerinin sona ermesi halinde de uygulanacağı belirtilmiştir.

103. maddenin sırf lafzına bağlı kalındığında, acentelik ile ilgili Yedinci Kısım hükümleri içinde yer alan ve denkleştirme istemini düzenleyen 122. maddenin sözleşmeleri yerli veya yabancı bir ta-cir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli ola-rak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sı-nırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan ya-bancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemler-de bulunanlar hakkında da uygulanacağı sonucu-na varılabilir20. Ancak, 122. maddenin son fıkrası

munda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, Yıl: 2003, Cilt 1, s. 91

vd.; KARASU, Rauf “Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu

Tasarısı’na Göre Acentanın Denkleştirme Talebi”, Ankara Üniver-

sitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2008, Cilt: 57, Sayı 4, s. 283

vd; DURAL, H. Ali “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Uyarınca Acente-

nin Denkleştirme Talep Etme Hakkının Maddi Şartları”, Galatasa-

ray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2005, Cilt: 1, s. 303

vd.; AYAN, Özge, Acentenin Denkleştirme Talep Etme Hakkı, 1.

Basım, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008.

18 TEKİNALP/Ü, 1998, s. 12; ERDEM, 2003, s. 91; KARASU,

2008, s. 288; AYAN, 2008, s. 103.

19 HOPT, 2003, § 89b Nr. 2- 3; BGHZ 29, s. 83; ARKAN, 2011, s.

215; ERDEM, 2003, s. 91.

20 Alman hukukunda, HGB’nin 89b paragrafında hükme bağlan-

mış olan denkleştirme isteminden komisyoncu acentelerin de ya-

rarlanacağı kabul edilmektedir (bkz. HOYNINGEN-HEUNE, v. Ger-

rick, in: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1,

Erstes Buch, Handelsstand §§ 1–104, 2. Auflage, C. H. Beck, Münc-


göz önüne alındığında, bir an için bu kabul tered-dütle karşılanabilir. Anılan hükme göre, denkleş-tirme istemi, hakkaniyete aykırı düşmedikçe, tekel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinin sona er-mesi halinde de uygulanacaktır. O halde, bu nok-tada yanıtlanması gereken soru, salt 103(1). mad-de gereği, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırla-rı içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bu-lunanlar 122. maddenin 1 ilâ 4. fıkralarındaki koşul-ları taşıdıkları anda mı denkleştirme isteminden yararlanacaktır, yoksa 122. maddenin son fıkrası-nın da göz önüne alınması gerekli midir? Başka bir ifadeyle, TTK madde 103(1)’de belirtilenlerin denk-leştirme isteminden yararlanabilmeleri için tekel hakkı veren sürekli bir sözleşme ilişkisi ile bağlı ol-maları aranacak mıdır?

Öncelikle belirtilmelidir ki, denkleştirme iste-minde bulunabilmek için 122. maddenin 1 ilâ 4. fık-ralarındaki koşulların sağlanması gerekmektedir. Dolayısıyla, 1 ilâ 4. fıkralar denkleştirme isteminin koşullarını belirlemektedir. Son fıkra ise, koşulla-rı sayılmış olan denkleştirme isteminin acentelik dışındaki diğer sözleşme ilişkilerinde de uygula-nacağını belirten bir hükümdür. 5. fıkra, acente-lik dışındaki sözleşmelerde de denkleştirme iste-minin yolunu açan hüküm niteliğinde olduğundan, 103(1). maddede belirtilenlerin de denkleştirme is-teminden yararlanabilmeleri için tekel niteliğinde sürekli bir sözleşme ilişkisinin varlığının gerektiği ileri sürülebilir. Bu görüşü desteklemek için, aslın-da 122. maddenin son fıkrasının denkleştirme iste-minin sadece acentelik gibi tekel hakkı veren sü-rekli sözleşmelerde uygulanabileceğini üstü kapa-lı olarak belirttiği, dolayısıyla tekel hakkı veren sü-rekli bir ilişkinin bulunmadığı hâllerde denkleştir-me isteminin söz konusu olmayacağı dahi savunu-labilir21. Ayrıca tazminatın acentenin son beş yıl-

hen, 2005, § 89b, Nr. 25; HEYMANN, Ernst/SONNENSCHEIN, Jür-

gen/WEITEMEYER, Birgit, Heymann Handelsgesetzbuch (ohne

Seerecht ), 2. Auflage, Sammlung Guttentag, Berlin, 1995, § 84,

Nr. 11; LOWISCH, 2001, § 84 Nr. 71, § 89b Nr. 21).

21 KAYIHAN, geçici (arızi veya tesadüfî) nitelikte işlem yapan

kimselerin, sürekli olarak bu işi meslek edinmiş olan acentelere ta-

nınmış olan bazı haklardan, örneğin, tekel ya da tazminat hakkın-

dan, faydalanmasının uygun olmayacağını ileri sürmüştür (KAYI-

HAN, 2008, s. 77). Ancak, 103(1). maddede sayılanların acentelik

hükümlerine tâbi tutulması öngörülürken, geçici veya sürekli iliş-

ki ölçüt olarak alınmamıştır. Dolayısıyla, geçici nitelikte işlem ya-

lık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya di-ğer ödemelerin ortalamasını aşamayacağını, söz-leşme ilişkisi daha kısa süre devam etmişse, faali-yetin devamı sırasındaki ortalamanın esas alına-cağını düzenleyen 122. maddenin 2. fıkrasının ve son fıkranın gerekçesinde yer alan “Tek satıcının işletmeye bağlılığının acente düzeyinde olmadığı, tek satıcının daha bağımsız bir konumda bulun-duğu itirazı, tek satıcının işletme ile arızi sınırı-nı aşan iş yapılması olgusunun varlığı karşısında gücünü yitirir” cümlesinin de sürekli bir faaliye-ti esas aldığı ileri sürülebilir. Bu görüş kabul edil-diğinde ise, madde 103(1)’in uygulanmasında bir ayrıma gidilmesi, madde 103(1)’in (a) bendi kap-samında, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir ta-cir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli ola-rak yetkili bulunanlarla müvekkilleri arasında ya-pılan sözleşme tekel hakkı içeriyorsa, bu kişile-rin denkleştirme isteminden yararlanabilmesi, te-kel hakkı yoksa yararlanamaması sonucuna ulaşıl-ması söz konusu olur. 103(1).maddenin (b) bendi açısından değerlendirme yapıldığında ise Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanların sürekli veya geçici nitelikte işlem yapabileceği, dolayısıyla geçici ni-telikte işlem yapanların hiçbir şekilde, sürekli söz-leşme ilişkisi kapsamında işlem yapanların ise söz-leşmelerinin tekel hakkı içermesi koşuluyla denk-leştirme istemi talep edebilecekleri sonucuna va-rılacaktır.

103(1). maddede sayılanların denkleştirme is-teminde bulunabilmeleri bakımından 122. mad-denin 1 ilâ 4. fıkralarındaki koşulları sağlamaları-nın yeterli olduğu, bu yüzden, 122. maddenin son fıkrasına göre bir değerlendirme yapılamayaca-ğı kanaatindeyiz. Çünkü, her ne kadar TTK mad-de 103(1)’in (a) bendinde sürekli bir sözleşme iliş-kisi açıkça belirtilse ve acentelikle ilgili Yedinci Kısım hükümlerinin sürekli olarak yetkili bulunan-lar hakkında uygulanacağı kabul edilse dahi, TTK madde 103(1)’in (b) bendinde sürekli veya geçi-cilik (arızilik) yönünden ayrım yapılmadan acen-teliğe ilişkin Yedinci Kısım hükümlerinin bunlar hakkında da uygulanması öngörülmektedir. Eğer,

panlar hakkında, acentelik hükümlerinden hangisinin uygulanaca-

ğına karar verilirken, sürekli ilişkinin varlığı bir koşul olarak arana-

maz. Buna karşın, somut olayın özelliği gereği, geçici nitelikte iş-

lem yapan kimselere acentelik hükümlerinden bazısının uygulan-

ması mümkün olmayabilir.

Can32

kanun koyucu, (b) bendi açısından sürekli bir ilişki-nin varlığını gerekli görseydi, zaten 1. fıkrada oldu-ğu gibi, süreklilik ibaresi hükümde açıkça yer alır-dı. Ancak, kanun koyucu, Türkiye Cumhuriyeti sı-nırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan ya-bancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlem-de bulunanlar hakkında, bu işlemleri sürekli ya-pıp yapmamasını göz önüne almadan, acenteli-ğe ilişkin hükümlerin uygulanmasını emretmiştir. Dolayısıyla, 103(1). maddenin b bendi açısından böyle bir şart öngörülmemişken, denkleştirme is-temi açısından da 122. maddenin son fıkrasında-ki süreklilik unsurunu aramak mümkün olmama-lıdır. Eğer, 103(1). maddede sayılanlar açısından denkleştirme istemi için 122. maddenin son fıkra-sındaki koşulları ararsak, bu defa sürekli sözleş-me ilişkisinden başka, tekel hakkı22 veren bir sü-rekli sözleşme ilişkisini de göz önüne almamız ge-rekecektir. Gerçi TTK madde 10423 gereği, 103(1). maddede sayılanların da tekel hakkına sahip oldu-ğu ileri sürülebilir. Ancak, Türkiye Cumhuriyeti sı-nırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan ya-bancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici şe-kilde işlemde bulunanların tekel hakkının şüphe-li görülmesi karşısında24, 122. maddenin son fık-rası, 103(1). maddede sayılan kimselerin denkleş-tirme isteminden hiçbir şekilde yararlanamaması-na yol açacaktır ki, 103(1). maddenin getiriliş ama-cı karşısında, bu görüşün savunulabilir yönü za-yıf görünmektedir. Aksi takdirde, 103(1). madde-de sayılanların denkleştirme isteminden yararlan-ma hakkı neredeyse imkânsız hâle gelecektir. Eğer madde 103(1)’deki düzenleme getirilmeseydi, bu

22 Tasarı’nın 122. maddesinin son fıkrasında “tekel hakkı” şek-

linde bir ibare bulunmuyordu. Bu ibare, Meclis görüşmeleri sıra-

sında önerge verilmek suretiyle eklenmiştir (bkz. ŞİT, Başak/GÜ-

REL, Murat (Derleyenler) “Yeni Türk Ticaret Kanunu İle Yürürlük

ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’a İlişkin TBMM Genel Kurul Gö-

rüşmelerinde Verilen Önergeler ve Gerekçeleri”, Banka ve Tica-

ret Hukuku Araştırma Dergisi, Yıl: 2010, Cilt: 26, Sayı: 4, s. 253).

122. maddenin uygulama alanını, amaca uygun şekilde sınırlandır-

dığı gerekçesiyle “tekel hakkı” ifadesinin yerinde olduğu yönünde

bkz. KENDİGELEN, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişik-

likler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011, s. 94, dn. 71.

23 TTK madde 104 (1) hükmü şu şekildedir:

“Yazılı olarak aksi kararlaştırılmadıkça, müvekkil, aynı zamanda ve

aynı yer veya bölge içinde aynı ticaret dalı ile ilgili olarak birden

fazla acente atayamayacağı gibi, acente de aynı yer veya bölge-

de, birbiriyle rekabette bulunan birden çok ticarî işletme hesabı-

na acentelik yapamaz”.

24 Bkz. KAYIHAN, 2008, s. 77.

maddede sayılanların denkleştirme istemi hakkı-nın olup olmayacağı değerlendirilirken, 122. mad-denin son fıkrasının göz önüne alınması gerekir-di. Fakat, 103(1). maddenin açık hükmü karşısın-da, 122. maddenin son fıkrasına göre değerlendir-me yapılamaz. Acentelik dışındaki diğer sözleşme-lerde aranacak olan tekel hakkı veren sürekli bir sözleşmenin varlığı koşulu, 103(1). maddede sayı-lanlar için söz konusu olmamalıdır. Çünkü, 103(1). madde, bu hükümde düzenlenen kişilere doğru-dan doğruya acentelik hükümlerinin uygulanma-sına yönelik bir düzenleme yapmıştır ve atıf ya-pılan düzenleme 122. maddenin 1 ilâ 4. fıkralarıdır. Denkleştirme istemini düzenleyen 122. maddenin, tek satıcılık ile tekel hakkı veren sürekli sözleşme-lere de uygulanacağını belirleyen son fıkra hük-mü ise, 103(1). maddede sayılanlar dışındaki kişi-ler bakımından geçerli kabul edilmelidir25. 103(1) maddenin b bendi süreklilik açısından bir ayrıma gitmediğinden, Türkiye Cumhuriyeti sınırları için-de merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacir-ler ad ve hesabına ülke içinde geçici (arızi) nite-likte faaliyet yürütenler de 122. maddenin son fık-rası göz önüne alınmadan, denkleştirme istemin-de bulunabilir26. Son olarak, 103. maddedeki kişile-re, müvekkile (tacire) ilişkin davaya muhatap olma gibi külfetleri yükleyip de acenteye tanınan denk-leştirme istemi gibi nimetleri tanımamak, özellikle TTK’nin acenteyi koruyucu hükümlerinden yarar-landırmamak için haklı bir gerekçe bulunduğunu düşünmüyoruz. Fakat, 103(1). maddede sayılanlar ve özellikle de Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler

25 Nitekim, 122. maddenin son fıkrasında yer alan “de” sözcüğü

bir taraftan, acenteler hakkında denkleştirme istemi için 122. mad-

denin 1 ilâ 4. fıkralarında düzenlenen hususların varlığının şart ko-

şulduğunu teyit etmekte, diğer taraftan, tek satıcı ve benzeri di-

ğer tekel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinde denkleştirme

isteminin yolunu açmaktadır. Bu bağlamda, 103(1). madde, acente-

lik hakkındaki hükümlerin uygulanmasını sağladığına göre, 103(1).

maddede sayılanlar hakkında, acenteler hakkında denkleştirme is-

teminin koşullarını belirleyen 122. maddenin, 1 ilâ 4. fıkraları uygu-

lama bulacaktır.

26 Sürekli bir sözleşme ilişkisi olan acentelik sözleşmesi süre-

since acente, üçüncü kişilerle piyasa koşulları gereği sadece bir iş-

lem yapmış olabilir. Buna karşın, TTK madde 103(1)’in (b) bendin-

de belirtilen ve geçici nitelikte faaliyette bulunan kimseler, sürek-

li bir sözleşme ilişkisi olan acentelik sözleşmesi sırasında yapılan-

dan daha fazla işlem de yapabilir. Dolayısıyla, 103(1). maddede sa-

yılanlar hususunda, denkleştirme isteminin sadece sürekli bir söz-

leşme ilişkisi gereği olarak uygulanabileceğini söylemek mümkün

gözükmemektedir.


ad ve hesabına ülke içinde geçici (arızi) şekilde iş-lem yapanların denkleştirme istemi değerlendiri-lirken, tekel hakkı veren sürekli bir sözleşme iliş-kisi unsurları göz önüne alınmamalı, somut olayın özelliklerine göre, 122. maddenin 1 ilâ 4. fıkraların-daki koşullar varsa denkleştirme isteminden bu kimselerin yararlanması sağlanmalıdır.

2. Rekabet Yasağı Anlaşmasını Düzenleyen 123. Maddenin TTK’nin 103. Maddesinde Sayılanlar Hakkında Uygulanabilirliği SorunuTTK madde 123 uyarınca acentenin sözleşme son-rası zaman için ticarî faaliyetlerini sınırlandıran anlaşmanın yazılı olması ve anlaşma koşulları-nı içeren imzalı bir belgenin müvekkil tarafından acenteye verilmesi gerekir27. Anlaşma, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren en fazla iki yıl süreli olabilir. Bu anlaşma ile yalnızca acenteye özgülenmiş bölge veya müşteri çevresi ve acen-tenin müvekkili için aracılık veya sözleşme yap-makla görevli olduğu işlemlere ilişkin konularda sınırlama getirebilir. Müvekkilin, rekabet sınırlan-dırması süresi için acenteye uygun bir tazminat ödemesi öngörülmüştür. Müvekkil, vazgeçme be-yanından itibaren alt ay geçtikten sonra tazminat ödeme borcundan kurtulmak şartıyla, sözleşme ilişkisi sona erinceye kadar rekabet sınırlandırma-sından yazılı olarak vazgeçebilir. Taraflardan biri, diğer tarafın kusurlu davranışı nedeniyle haklı se-beple sözleşme ilişkisini feshederse, fesihten iti-baren bir ay içinde yazılı bir beyanda bulunmak suretiyle, rekabet yasağı anlaşmasından kurtula-bilir. Hükmün son fıkrasında ise, maddeye aykırı şartların, acentenin aleyhine olduğu ölçüde ge-çersiz olduğu belirtilmiştir.

TTK’nin 123. maddesine göre, rekabet yasa-ğı anlaşmasının tarafları, acente ve müvekkil-dir28. Acente ile müvekkil arasında imzalanan an-laşmanın, acentelik ilişkisi sırasında ancak acen-telik sözleşmesi sonrası için acentenin rekabette bulunmasını yasaklaması gerekir29. Ayrıca, acen-tenin sözleşme sonrası için kanunî bir rekabet ya-sağı bulunmadığından, rekabet yasağı anlaşması,

27 Rekabet yasağı anlaşması hususunda ayrıntılı bilgi için bkz.

CAN, Ozan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelik-

te Rekabet Yasağı Anlaşması, 1. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara,

2011.

28 CAN, 2011, s. 64.

29 CAN, 2011, s. 64.

acente ile müvekkilin bunu kararlaştırdığı halde söz konusu olabilir30.

Sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesa-bına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlar-la konusu rekabet yasağı olan bir anlaşma yapıldı-ğında bu anlaşmanın, TTK madde 123’e tâbi olup olmayacağının irdelenmesi gerekir.

TTK madde 103(1)’de, özel kanunlarda-ki hükümler saklı olmak üzere, acentelik ile ilgi-li Yedinci Kısım hükümlerinin, sözleşmeleri yer-li veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adı-na yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabı-na ülke içinde işlemlerde bulunanlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. Rekabet yasağı anlaş-masına ilişkin 123. madde de, Yedinci Kısımda dü-zenlendiğinden, sırf 103(1). maddenin lafzına bağ-lı kalınarak, yukarıda belirtilenler hakkında da anı-lan maddenin uygulama bulacağı sonucuna varı-labilir. Buna karşın, TTK’nin 123. maddesinde ifade bulan “acente” terimi ile, dar anlamda acentenin, yani, acentelik sözleşmesinin tarafı olan ve mü-vekkil karşısındaki kimsenin kastedildiği, bu yüz-den sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesa-bına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetki-li bulunanların esas itibariyle acente olmadığı, do-laylı temsil yetkisine sahip ve bu itibarla komis-yoncu niteliğinde olduğu dikkate alındığında bu kişilerle müvekkilleri arasında yapılan anlaşmala-rın 123. maddeye tâbi tutulamayacağı ileri sürü-lebilir. Esasında, müvekkili hesabına, kendi adına devamlı surette sözleşme akdetmeye yetkili bulu-nanların komisyoncu-acente (Kommissionagent) olarak nitelendirildiği, kanun koyucunun, sürek-lilik unsurunu göz önünde tutarak, bu tür komis-yoncu acentelere, acentelik hükümlerinin uygu-lanmasını uygun bulduğuna yukarıda değinilmiş-ti31. Dolayısıyla, sürekli sözleşme ilişkisi niteliğin-deki acentelik sözleşmesinden sonra da taraflar-ca kararlaştırıldığında uygulama alanı bulabilecek

30 CANARIS, Claus Wilhelm, Handelsrecht, 24. Auflage, C. H.

Beck, München, 2006. s. 277; SCHRODER, Georg, Recht der Han-

delsvertreter, Gesetz zur Anderung des Handelsgesetzbuc-

hes vom 6. August 1953, Franz Vahlen Verlag, Berlin- Frankfurt,

1953.§ 90a Nr. 8; BGH NJW 1993, 1786, 1787.

31 Bkz. s. 3.

Can34

olan 123. maddenin, sürekli nitelikteki komisyoncu acentelere de uygulanması gerektiğini düşünmek-teyiz32. Başka bir ifadeyle, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapma-ya sürekli olarak yetkili bulunanlarla müvekkille-ri arasında yapılan ve konusu rekabet yasağı olan anlaşmalar 123. maddeye tâbi olacaktır. Buna kar-şın, sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesa-bına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunmayanlarla yapılan rekabet yasağı anlaşma-sı, 123. maddeye tâbi olmayacaktır.

103(1). maddenin b bendinde, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanların da Yedinci Kısım hükümlerine tâbi olduğu belirtilmiştir. Ancak bu kimselerin faaliyetlerinin sürekli ve geçici (arızi, tesadüfî) olabileceği göz önüne alındığında, ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.

Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanların faa-liyetleri sürekli ise, bu kimselerin de acentelik hü-kümlerine tâbi olduğu kabul edilmiştir. Esasında, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesa-bına ülke içinde işlemlerde bulunanlar her ne ka-dar tacir ad ve hesabına işlem yapsa da bu işi mes-lek halinde yürütmediklerinde acente olarak nite-lendirilemezler. Ancak, kanun koyucu, meslekî fa-aliyet unsurunu aramadan, yabancı ticarî işlet-meler ad ve hesabına faaliyette bulunan yaban-cı veya Türk ticarî mümessil veya vekillerin yap-tıkları hukuki işlemler nedeniyle, asıla izafeten ve onu temsilen kendisine acentelik hükümleri

32 İsviçre hukuk öğretisinde, acenteye ilişkin OR 418d Abs. 2’nin

atfı dolayısıyla hizmet sözleşmesine ilişkin OR 340a hükmünün;

Alman hukukunda ise, acenteye ilişkin HGB’nin 90a maddesinin kı-

yasen franchising ve tek satıcılık sözleşmelerindeki sözleşme son-

rası rekabet yasağı anlaşmasına uygulanacağı kabul görmekte-

dir (MEYER, C. Alexander, Der Alleinvertrieb, Sogetes, 2. Aufla-

ge, Zürich, 1992, s. 293; GÜRZUMAR, O. Berat, Franchise Sözleş-

meleri ve Bu sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistemler”in

Hukuken Korunması, 1. Baskı, Beta Basım Yayım, İstanbul, 1995, s.

176; KIRCA, Çiğdem, Franchise Sözleşmesi, 1. Baskı, Banka ve Ti-

caret Hukuku Enstitüsü, Ankara, 1997, s. 191; İŞGÜZAR, Hasan, Tek

Satıcılık Sözleşmesi, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 1989, s.

167; ERDEM, 2003, s. 100). Açık bir düzenleme bulunmamasına

rağmen, rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin hükmün sürekli borç

niteliğinde olan tek satıcılık ve franchising sözleşmelerinde de kı-

yasen uygulanması kabul edilirken, 103(1). maddenin açık hükmü

karşısında, rekabet yasağı anlaşmasına ilişkin 123. maddenin kıya-

sen değil, doğrudan uygulanması evleviyetle kabul görmelidir.

uygulanacak olan bu tür temsilcilere dava açılabil-mesini amaçlamaktadır. Bunun yanında, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanlar, acenteliğe ilişkin ko-ruyucu hükümlerden yararlanmayı da talep ede-bilecektir. Başka bir ifadeyle, bu hüküm, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunanları da koruyucu nitelik-tedir. Dolayısıyla, sürekli şekilde bu işlemleri ya-pan kimselerle tacirler arasındaki konusu rekabet yasağı olan anlaşmaların da, müvekkil karşısında acenteyi korumak amacıyla getirilen 123. madde-ye tâbi olması gerektiğini düşünmekteyiz.

Buna karşın, Türkiye Cumhuriyeti sınırları için-de merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacir-ler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bulunan-ların faaliyetleri sürekli nitelikte değilse, bu kim-selerle müvekkilleri arasında yapılan ve konusu sözleşme sonrası rekabet yasağı olan anlaşmala-ra 123. maddenin uygulanamayacağı kanaatinde-yiz. Her ne kadar, 103(1). maddenin sözü (lafzı), bu kimselere, Yedinci Kısımda düzenlenen 123. mad-denin uygulanmasını öngörse de, rekabet yasa-ğı anlaşmasını düzenleyen 123. madde, sürekli bir sözleşme ilişkisi içinde bulunan acentenin, ekono-mik yönden daha güçlü olan müvekkiline bağım-lılığından kaynaklanacak ve sözleşme özgürlüğü-nün aşırı derecede sınırlanmasına neden olacak olumsuz sonuçları önlemek amacıyla getirilmiş-tir33. Dolayısıyla, 123. madde, sadece, sürekli bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu hâllerde ve sözleş-menin zayıf tarafını korumak amacıyla öngörül-müş bir düzenlemedir34. Geçici nitelikteki ilişkiler-de bulunanlar müvekkile nazaran zayıf sözleşme tarafı olsa dahi35, ekonomik yönden sürekli söz-leşme ilişkileri çerçevesinde bir bağımlılıkları söz konusu olmadığından, bu kimselerle müvekkilleri arasında yapılan ve konusu sözleşme sonrası re-kabet yasağı olan anlaşmalara 123. maddenin uy-gulanması, hükmün getiriliş amacı çerçevesinde mümkün gözükmemektedir36.

33 CAN, 2011, s. 37.

34 CAN, 2011, s. 40.

35 Örneğin bir simsar da tacire nazaran ekonomik yönden zayıf

olabilir.

36 İsviçre hukukunda acenteye ilişkin OR 418d Abs 2’nin atfı do-

layısıyla hizmet sözleşmesine ilişkin OR 340a hükmünün; Alman


SonuçTTK’nin 103(1). maddesinde, özel kanunlardaki hü-kümler saklı olmak üzere, acentelik ile ilgili Yedin-ci Kısım hükümlerinin, sözleşmeleri yerli veya ya-bancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cum-huriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulun-mayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke için-de işlemlerde bulunanlar hakkında da uygulana-cağı belirtilmiştir. TTK’nin Birinci Kitabının Yedin-ci Kısmında, denkleştirme istemi (TTK m. 122) ve rekabet yasağı anlaşması (TTK m. 123) ilk defa dü-zenlendiğinden, 103(1). madde sayılanlar hakkında bu hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı soru-nu gündeme gelmiştir.

Denkleştirme istemini hükme bağlayan 122. maddenin son fıkrası, tek satıcılık ve benzeri te-kel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinde de denkleştirme isteminde bulanabileceğini düzenle-mektedir. Sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesabına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlar ile Türkiye Cumhuriyeti sınırla-rı içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı

hukukunda ise TTK madde 123’ün karşılığı olan HGB 90a madde-

sinin, sürekli sözleşme ilişkisi olan franchising ve tek satıcılık söz-

leşmelerindeki sözleşme sonrası rekabet yasağı anlaşmalarına da

kıyasen uygulanacağı kabul görmektedir (MEYER, 1992. s. 293;

GÜRZUMAR, 1995, s. 176; KIRCA, 1997, s. 191). O halde, 123. mad-

denin, sadece, sürekli sözleşme ilişkilerinin sona ermesi halinde

getirilen rekabet yasağı anlaşmalarının bünyesine uyduğu ve bun-

lara uygulanabileceği söylenebilir. Örneğin, rekabet yasağı anlaş-

masından vazgeçmeye ilişkin 123.2; acentelik sözleşmesinin haklı

nedenle feshine dayalı olarak anlaşmayla bağlı olmamayı düzenle-

yen 123.3 hükmü sadece sürekli bir sözleşme ilişkisinde uygulana-

bilir.

tacirler ad ve hesabına ülke içinde işlemlerde bu-lunanların 122. maddenin son fıkrası göz önüne alınmadan denkleştirme isteminden yararlanması gerekir. Ancak, 103(1). maddenin b bendinde ifade edilen Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabına ülke içinde geçici nitelikte işlemlerde bu-lunanlar hakkında hüküm uygulanırken, 122. mad-denin 1 ila 4. fıkraları kapsamında, somut olayın özellikleri dikkate alınmalı, koşulları varsa denk-leştirme istemi kabul edilmelidir.

Sözleşmeleri yerli veya yabancı bir tacir hesa-bına ve kendi adına yapmaya sürekli olarak yetkili bulunanlarla tacir arasında, sözleşme sonrası için kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşması, 103(1) hükmünün sözü ve 123. maddenin amacı (ruhu) çerçevesinde, 123. maddeye tâbidir. Aynı şekilde, 123. maddenin amacı çerçevesinde bir değerlen-dirme yapıldığında, Türkiye Cumhuriyeti sınırla-rı içinde merkez veya şubesi bulunmayan yaban-cı tacirler ad ve hesabına ülke içinde sürekli şekil-de işlemlerde bulunanlarla yapılan rekabet yasa-ğı anlaşmasına 123. madde uygulanmalıdır. Ancak, TTK madde 103(1). maddesinin lafzına rağmen, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde merkez veya şubesi bulunmayan yabancı tacirler ad ve hesabı-na ülke içinde geçici nitelikte işlemlerde bulunan-lar ile tacir arasında yapılan ve sözleşme sonra-sı için kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşmasına, 123. maddenin amacı çerçevesinde değerlendir-me yapıldığında ortada sürekli bir sözleşme ilişki-si söz konusu olmadığından, 123. maddenin uygu-lanamayacağını düşünüyoruz.

Can36

ARKAN, Sabih, Ticarî İşletme Hukuku, 15. Basım, Banka

ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları,

Ankara, 2011.

AYAN, Özge, Acentenin Denkleştirme Talep Etme Hakkı,

1. Basım, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008.

AYHAN, Rıza/ÖZDAMAR, Mehmet/ÇAĞLAR, Hayrettin,

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticarî

İşletme Hukuku, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara,

2011.

BROX, von Hans, Handelsrecht und Wertpapierrecht, 17.

Auflage, C. H. Beck, München 2004.

CAN, Ozan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre

Acentelikte Rekabet Yasağı Anlaşması, 1. Baskı,

Turhan Kitabevi, Ankara, 2011.

CANARIS, Claus Wilhelm, Handelsrecht, 24. Auflage, C.H.

Beck, München, 2006.

DOĞANAY, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.1, 3.

Baskı, Feryal Matbaası, Ankara, 1990.

DURAL, H. Ali “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Uyarınca

Acentenin Denkleştirme Talep Etme Hakkının Maddi

Şartları”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi, Yıl: 2005, Cilt: 1 (s. 303- 313).

ERDEM, H. Ercüment “Tek Satıcılık Sözleşmesinde

Denkleştirme Talebi”, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal

Tekinalp’e Armağan, Yıl: 2003, Cilt 1 ( s. 91-118).

ERİŞ, Gönen, Madde Açıklamalı-En Son İçtihatlı Türk

Ticaret Kanunu, C. I, Ticarî İşletme ve Ticaret

Şirketleri, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004.

GÜRZUMAR, O. Berat, Franchise Sözleşmeleri ve Bu

sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistemler”in

Hukuken Korunması, 1.Baskı, Beta Basım Yayım,

İstanbul, 1995.

HEYMANN, Ernst/SONNENSCHEIN, Jürgen/WEITEMEYER,

Birgit, Heymann Handelsgesetzbuch (ohne

Seerecht ), 2. Auflage, Sammlung Guttentag, Berlin,

1995.

HOPT, J. Klaus, Handelsvertreterrecht, §§ 84 - 92c,

54, 55 HGB mit Materialien, 3. Auflage, C.H. Beck,

München, 2003.

HOYNINGEN-HEUNE, v. Gerrick, in: Münchener

Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1, Erstes

Buch, Handelsstand §§ 1–104, 2. Auflage, C.H.Beck,

München, 2005.

İŞGÜZAR, Hasan, Tek Satıcılık Sözleşmesi, Dayınlarlı

Hukuk Yayınları, Ankara, 1989.

KALPSÜZ, Turgut “Müvekkillerine İzafeten Acentalara

Karşı Dava Açılması ve Takip Yapılması”, Banka ve

Ticaret Hukuku Araştırma Dergisi, Yıl: 1983, Cilt: 12,

Sayı: 1 (s. 1-119.

KARAHAN, Sami, Ticari İşletme Hukuku, 22. Baskı,

Mimoza Yayınları, Konya, 2011.

KARASU, Rauf “Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ticaret

Kanunu Tasarısı’na Göre Acentanın Denkleştirme

Talebi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Dergisi, Yıl: 2008, Cilt: 57, Sayı 4 (s. 283 – 318).

KARAYALÇIN, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, C. I, Giriş,

Ticarî İşletme, 3. Baskı, Güzel İstanbul Matbaası,

Ankara, 1968.

KAYIHAN, Şaban, Acentelik Sözleşmesi, 3. Baskı, Seçkin

Yayıncılık, Ankara, 2008.

KENDİGELEN, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu,

Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 1. Baskı, On

İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011.

KINACIOĞLU, Naci, Acente ve Acentelik Sözleşmesi,

Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, 1.


KIRCA, Çiğdem, Franchise Sözleşmesi, 1. Baskı, Banka ve

Ticaret Hukuku Enstitüsü, Ankara, 1997.

LOWISCH, Gottfried, HGB, Handelsgesetzsbuch Bd. 1, §§

1- 342a Kommentar, (hrsg. von Boujong, K/ Ebenroth,

C. H./ Jost, D.), C.H.Beck, München, 2001.

MEYER, C. Alexander, Der Alleinvertrieb, Sogetes, 2.

Auflage, Zürich, 1992.

SCHRODER, Georg, Recht der Handelsvertreter, Gesetz

zur Anderung des Handelsgesetzbuches vom 6.

August 1953, Franz Vahlen Verlag, Berlin- Frankfurt,

1953.

ŞİT, Başak/GÜREL, Murat (Derleyenler) “Yeni Türk Ticaret

Kanunu İle Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında

Kanun’a İlişkin TBMM Genel Kurul Görüşmelerinde

Verilen Önergeler ve Gerekçeleri”, Banka ve Ticaret

Hukuku Araştırma Dergisi, Yıl: 2010, Cilt: 26, Sayı: 4

(s. 209- 309).

TEKİNALP, Gülören, Acenta Sözleşmesine Uygulanan

Kanunlar İhtilafı Kuralı, 1. Baskı, Banka ve Ticaret

Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, İstanbul, 1972.

TEKİNALP, Ünal “Türk Hukukunda Acentanın Portföy

Akçası Talebi”, Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1998,

s. 1-17.

Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve TBMM Adalet Komisyonu

Raporu, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 2007.


Schutzmechanismen Des Neuen Türkischen Konzernrechts(Yeni Türk Şirketler Topluluğu Hukukunun Koruyucu Mekanizmaları)

Araştırma

Eminoğlu / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 37–54

Cafer EMİNOĞLU**Dr. Iur., Hukukçu Uzman, BOTAŞ Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi, Doğal Gaz Pazarlama ve Satış Daire Başkanlığı.

(Dr. Iur., Legal Expert, BOTAS Petroleum Pipeline Corporation, Natural Gas Marketing and Sales Department)


A B S T R AC T

PROTECTIVE MECHANISMS OF THE NEW TURKISH LAW ON CORPORATE GROUP

The New Turkish Commercial Code, for the first time in Turkish law, regulates the group companies. The new code, which is going to enter into force in July 2012, in terms of related regulations is substantially modeled

on the German group companies law (Konzernrecht – mostly regulated in German Stock Corporation Act) and the European Law on corporate groups. However, novel solutions such as the liability due to Breach of trust are also introduced. The new regulations aim to resolve the conflict of interest between the mother company on one hand, and outside shareholders and creditors of the daughter company, on the other. The dominant

ÖZ E T

Temmuz 2012 itibari ile yürürlüğe girecek olan Yeni Türk Ticaret Kanunu daha önce Türk Hukuku’nda ayrıca düzenlenmemiş olan “Şirketler topluluğu hukukunu” da kapsamaktadır. Yeni kanun ilgili düzenlemeler açı-

sından kısmen Avrupa Şirketler Topluluğu Hukuku ve kısmen de Alman Şirketler Topluluğu Hukuku’nu (Kon-zernrecht) model almıştır. Kanun Koyucu bu yeni düzenlemeler ile şirketler topluluğunun yapısı ve ilişkileri bakımından şeffaflık ilkesini hayata geçirmek istemekte ve hakim ortaklığın menfaatleri ile bağlı ortaklıkların menfaatleri arasındaki gerilimi azaltmayı amaçlamaktadır. Şirketler topluluğu ile ilgili düzenlemenin en önem-li özelliği ise “koruyucu hukuk” görüntüsü vermesidir. Çünkü içerdiği mekanizmalar itibari ile Yeni Türk Şirket-ler Topluluğu Hukuku’nun öncelikli olarak bağlı şirketleri, bu şirketlerin yöneticilerini, (özellikle azınlıkta kalan) ortaklarını ve alacaklılarını korumayı hedeflediği görülmektedir. Bu durum öngörülen “bağlı ve hakim şirket ra-porları” ve bilgi alma hakları gibi çeşitli mekanizmalarla desteklenmekte, şirketler topluluğunda çeşitli kesimle-re tanınan dava hakları ve sorumluluk ile ilgili yeni düzenlemelerle de hem “hesap verilebilirlik” hem de “şeffaf-lık” ilkelerinin gerçekleşmesi amaçlanmaktadır. Bütün bu düzenlemeler açısından en önemli tartışma noktala-rından birini de kanun koyucunun ilgili koruma mekanizmalarını oluştururken Türk Ortaklıklar Hukuku’nun ihti-yaçlarını ve yapısını ne ölçüde göz önünde bulundurduğu konusu oluşturmaktadır.

Anahtar KelimelerYeni Türk şirketler topluluğu hukukunda saydamlık; hakim ve bağlı şirket; Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması; Tam hakimiyet; şirketler topluluğu hukukunda dava hakları.

Eminoğlu38

I. Das künftige Konzernrecht der Türkei

Das bisherige türkische Handelsrecht, das noch bis Juni 2012 in Geltung bleiben wird, ist

konzern neu tral. Genauso wie in Ländern, in de-nen das Konzernrecht noch nicht kodifiziert ist, versucht man, die konzernspezifischen Proble-me mit Hilfe der allgemeinen Normen des Gesell-schafts rechts zu lösen. Dies soll sich jedoch mit dem neuen türkischen Handelsgesetzbuch (un-ten THGB) ändern. Der Entwurf für dieses Gesetz, welches seit Mai 2007 in der Generalversamm-lung des türkischen Parlaments auf Um setzung gewartet hatte, wurde Anfang Januar dieses Jah-res mit seinem konzernrechtlichen Inhalt verabs-chiedet. Das neue Türkische Handelsgesetzbuch (Unten THGB) wird jedoch erst mit Juli 2012 in Kraft treten. Das neue Gesetz regelt den Konzern innerhalb der allgemeinen Vorschriften zu den Handelsgesellschaften unter dem Titel „Gesells-chaftengruppe“ (Şirketler Topluluğu) in einem ge-sonderten, einheit lichen Abschnitt, der aus 15 Ar-tikeln besteht (Art 195–209).

Dieses neue System des künftigen türkischen Konzernrechts ist zwar maßgeblich von deut-schem Konzernrecht beeinflusst, weist aber an verschiedenen Stellen auch eigen ständige Be-sonderheiten auf. So definiert das neue THGB die Begriffe „Konzern“ oder „Gesell schaf tengruppe“

nicht, sondern stellt bezüglich dieser rechtlichen Institution nur Vorschriften auf. Anders als im deutschen Gesellschaftsrecht wur de auch der Begriff der „einheitlichen Leitung“ nicht aufge-nommen. Stattdessen geht das neue THGB vom Prinzip der „konkreten Politik der Gruppe“ aus.1

Eine nähere Betrachtung zeigt, dass das künf-tige türkische Konzernrecht vor allem als „Schutz-recht“ konzipiert ist und auf dem „Kontrollprinzip“ basiert. So ist „die Gesell schaf ten gruppe“ ledig-lich auf der Grundlage des faktischen Konzerns konzipiert, und zwar nach der Maßgabe des Ziels, die außenstehenden Aktionäre und Gläubiger zu schützen.2 Trotzdem anerkennt das neue THGB die Rechtsmäßigkeit der Beherrschungs verträge und Ver trags konzerne, indem es ausdrücklich vorsieht, dass für die Gültigkeit der Unterneh-mens ver träge diese in das Handelsregister einzu-tragen sind.3

Aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum neuen THGB geht hervor, dass mit der Kodifikation des Konzernrechts insbesondere

1 TEKİNALP, Ünal, “Die jüngsten Entwicklungen im türkischen

Handels- und Gesellschaftsrecht”, Rezeption und Autonomie: 80

Jahre Türkisches ZGB, Journées Turco-Suisses, Stämpfli Ver-

lag, Bern, 2006 (147-177),

161.

2 TEKİNALP, 2006, 161.

3 Art. 198 Abs. 3 des neuen TGHB.

characteristic of the regulations and the established systems is their explicit purpose to protect the weakens (such as daughter company, outside shareholders and creditors) with in a corporate group. The protection system is supported by disclosure and reporting requirements.

KeywordsTransparency according to new Turkish law on Corporate Group; dependent and controlling company; Abuse of control; Full control; Right of action in Law on corporate groups.

Schutzmechanismen Des Neuen Türkischen Konzernrechts

Das türkische Handelsrecht wurde nach mehr als 50-jähriges Bestehen des Türkischen HGB grundlegend reformi-ert. Dabei wurde auch das Konzernrecht das erste Mal als Regelungsgegenstand in das neue HGB aufgenommen.

Eine nähere Betrachtung zeigt, dass die Schutzgedanken zugunsten der durch die Konzernkonstruktion gefährdeten Personen bei der Aufstellung konzernrechtlicher Bestimmungen die Hauptrolle gespielt haben.


die Klärung der strittigen Haf tungs fragen be-zweckt wird. Dabei wird angestrebt, einen an-gemessenen Schutz für Gläubiger, aussen-stehende Gesellschafter und die abhängige Gesellschaft zu ermöglichen. So sind beson de re Haftungsvorschriften für den Konzern hinsicht-lich der böswilligen Ausübung der Kon trol le bzw. der Herrschaft und ein Nachteilsausgleich vorge-sehen. Daneben ist für Gesell schaf ter unter be-stimmten Voraussetzungen ein Aus tretungs- und für Gläubiger ein Klage recht vorgesehen.

Eine weitere viel kritisierte,4 konzernrechtli-che Vorschrift regelt die Institution Ver trauens-haftung, welche besonders in der Schweiz mit der sog. „Swissair-Entscheidung“ auf die Ta ges ord-nung kam. Diese sieht eine Haftung der herrschen-den Gesellschaft für das Vertrauen vor, welches aufgrund der Ausübung des Ansehens erweckt wird, das in der Öffentlichkeit ein bestimmtes Niveau erreicht hat. Über die Voraussetzungen und Grenzen dieser neuen Haftungsart wird je-doch nichts Weiteres geregelt.

II. Schutzmechanismen A. EinleitungDie türkische Rechtsordnung hatte bis zum neu-en THGB keine ausreichenden Instrumente, um die aus einem Konzern verhältnis entstandenen Haftungsprobleme zu lösen. Die Anwendung der noch geltenden Vorschriften leiden insb da-runter, dass es im türkischen Recht an konzern-rechtlichen Verhaltensgeboten fehlt, die den Haftungsnormen als Maßstab dienen könn ten.5 Daneben sind die allgemeinen Normen des po-sitiven Rechts nur bedingt imstan de, die Inter-essen der außenstehenden Gesellschafter, Min-derheit, Gläubiger und abhän gigen Gesellschaft als ein recht lich selbständiges Gebilde im Kon-zern zu schützen. Der Vermö gens schutz der ab-hängigen Gesellschaft besteht grundsätzlich in Ermangelung von Sonder vor schriften lediglich darin, satzungs- oder gesetzwidrige vermögens-schädigende Rechts ge schäf te, worunter sowohl

4 Siehe z.B. OKUTAN-NILSSON, Gül, “The Law of Groups of

Companies Under the Draft Turkish Commercial Code”, Rezepti-

on und Autonomie: 80 Jahre Türkisches ZGB, Journées Turco-

Suisses, Stämpfli Verlag, Bern, 2006 (179-207), 179.

5 KEKİ, Selim, Deutsches und türkisches Konzernrecht in

der rechtsvergleichenden Betrachtung, Dissertation, Universi-

taet Konstanz, 2001, 306.

Verträge mit Drittbeteiligung als auch interne Organbeschlüsse zu verstehen sind, zu korrigie-ren. Für die außenstehenden Aktionäre kommen nur diejenigen Schutzmechanismen in Be tracht, die für die Minderheitsaktionäre einer unabhän-gigen Gesell schaft zur Anwen dung kämen. Somit beschränkt sich ihr Schutz auf die gerichtliche Geltend machung ihrer Vermögens- und Mitver-waltungsrechte, ohne dabei die Wirklichkeit des Konzern sachverhaltes in Betracht zu ziehen.6 Auch das System der Missbrauchs ver hin de rung beschränkt sich hauptsächlich auf die Korrektur der Organbeschlüsse und weist daher er heb liche Lücken auf. Einerseits ist die Anfechtung von Ent-scheidungen der Generalver samm lung mit pro-zessualen Hürden verbunden,7 andererseits kön-nen die Beschlüsse des Verwal tungsra tes nur in einigen Sonderfällen in Betracht kommen, wel che im Rahmen von Unternehmens grup pen eine un-tergeordnete Rolle spielen. Dem außenstehenden Gesell schaf ter steht bezüglich der mit Dritten ab-geschlossenen Ver träge kein konzernspezifisches Klagerecht zu. Der Weg, die Nichtigkeit eines sol-chen Rechtsgeschäftes zu beweisen, ist mit er-heblichen Beweisproblemen verbunden.

Sieht man von einigen wenigen Bestimmungen ab, hat die bestehende türkische Rechtsordnung vor der Konzernwirklichkeit die Augen verschlos-sen.8 Eine konzernverbundene, wirt schaftlich ab hän gige Gesellschaft im Hinblick auf haf-tungsrechtliche Fragen und schutzrechtliche Maß nah men wie eine selbständige, wirtschaft-lich und rechtlich unab hängige Gesellschaft zu be han deln, führt nicht nur für die abhängige Gesellschaft, die außenstehenden Gesellschafter und die Gesell schaftsgläubiger, sondern auch

6 Für eine diesbezügliche Kritik des türkischen Rechts vgl.

KEKİ, 2001, 303ff.

7 So stellte allein das Erfordernis, bei der Generalversamm-

lungssitzung, in der die Entscheidung getroffen wurde, anwesend

zu sein, oft eine unüberwindbare Hürde dar. Vgl dazu POROY,

Reha/TEKİNALP, Ünal/ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklık ve Kooperatif

Hukuku (Gesellschafts- und Genossenschaftsrecht), İstanbul,

1995, Rn 738f.

8 Für das bis Inkrafttreten des neuen THGB geltende Konzern-

recht der Türkei siehe insbesondere KEKİ, Selim, Deutsches und

türkisches Konzernrecht in der rechtsvergleichenden Betrach-

tung, Dissertation, Universitaet Konstanz, 2001; AYTAÇ, Zühtü,

Deutsches und türkisches Konzernrecht im Vergleich, Disser-

tation, Freibug, Albert-Ludwigs-Universitaet, 1975; BOYACIOĞLU,

Cumhur, Konzern Kavramı, Dissertation, Ankara, 2006.

Eminoğlu40

für die Mit glieder des Verwaltungsrates bzw. die Geschäfts füh rer der abhängigen Gesellschaft zu ungerechten Ergebnissen. Denn diese Theorie geht auch dann von der Unab hän gigkeit ei-ner Gesellschaft aus, wenn sie sich unter der Herrschaft einer anderen Gesell schaft be-findet, ihre Finanz- und Geschäftspolitik von der herrschenden Gesellschaft bestimmt wird und ihre Geschäftsführer die Weisungen der Obergesellschaft faktisch auch dann befol-gen müssen, wenn diese für die abhängige Gesellschaft benach tei li gend sind. Die türki-sche Rechtsordnung hat die Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer bzw. Verwaltungsratsmitglieder ohne Bedachtnahme auf die Konzernverhältnisse detailliert geregelt und deren Haftbarkeit auch im Falle der Befolgung der Weisungen der herr-schenden Gesell schaft vorgesehen, was in vie-len Fällen dazu führt, dass sie zu Scha denersatz verurteilt werden. In der Praxis ist aber das Verwaltungsorgan einer ab hängigen Gesellschaft nur ein Organ, das von den Weisungen der herr-schenden Gesell schaft abhängig ist und anstelle der Inte ressen der abhängigen Gesellschaft die Inte ressen der herrschenden Gesellschaft bzw. des Konzerns im Vordergrund halten muss. Ein Blick in die Praxis zeigt, dass ein Widerspruch gegen Weisungen bzw. Interessen der herr-schenden Gesellschaft bzw. des Konzerns für die Geschäftsführer bzw. Mitglieder des Verwaltungsrates der ab hän gigen Gesellschaft oft die Gefahr des Jobverlusts mit sich bringt.9

Obwohl in vielen EU-Ländern und in der Schweiz10 die Übernahme der schutz rechtlichen Maß nah men bezüglich des Konzernrechts für unnötig erachtet wurde und auch diesbezügli-che Bemühungen der EU-Kommission erfolglos blieben, entschied sich die türkische Experten-kom mission bei der Erarbeitung des Entwurfs des neuen THGB, die Bestimmungen der §§ 311ff dAktG zu übernehmen, wenn auch mit einigen Änderungen und Ergänzungen. Man hofft mit dieser Übernahme die rechtswidrige Ausübung

9 Siehe dazu die Begründung des Regierungsentwurfs zum

neuen THGB zu dem Teilabschnitt „Gesellschaftengruppe“, vor

dem Art. 195.

10 Siehe BÜREN, Roland von, Schweizerisches Privatrecht /

Handelsrecht / Der Konzern, 2. Auflage, Helbing & Lichtenhahn,

Basel, 2005, 303; BÖCKLİ, Peter, Schweizer Aktienrecht, Schult-

hess Verlag, Zürich, 2009. § 11 FN 1–19.

der Beherrschung in der Türkei zu verhindern.11 Diese Sorgen sind mE auch berechtigt. Denn ein Blick auf die letzten 20 Jahre der türkischen Konzernpraxis zeigt deutlich, dass die beherr-schende Position oft rechts widrig ausgeübt wird, wodurch es zum Verlust des Gleichgewichts der Inte res sen kommt und die außenstehenden Gesellschafter rücksichtslos behandelt werden.

B. Transparenz der Konzernstruktur1) Anforderungen der Informationsgesellschaft

„Information Society Approach“ wurde zu einem der wichtigsten Leitgedanken des neuen TGHB erklärt. In diesem Sinne schreibt das neue THGB, um den Anforderungen der Informationsgesell-schaft gerecht zu werden und die Gesellschaften bis zu einem bestimmten Grad für die Öffent-lichkeit transparent zu machen, allen Kapitalge-sellschaften die Einrichtung einer eigenen Inter-netseite vor, auf der wichtige Informationen, die auch bezüg lich des Konzernverhältnisses von Be-deutung sein können, bekannt zu geben sind. Art. 1524 Abs. 1 zählt die auf dieser Webseite bekannt-zugebenden Informationen nur „demonstrativ“ auf: Demnach sind auf dieser Webseite sämtliche Informationen und Dokumente bezüglich der Ein-berufung der Ge ne ralversammlung und Berichte über jede Art von Prüfung bekannt zu ge ben, die für Aktionäre, Gesellschaftsgläubiger und sämt-liche Akteure des Kapitalmarkts von Bedeutung sind.12 Das bringt sowohl für außenstehende Ge-sellschafter als auch für Gesellschaftsgläubiger bessere Möglichkeiten, sich über die Konzernver-hältnisse der Gesellschaft zu informieren.

Ferner sieht das neue THGB vor, dass Generalversammlungen auch online abgehal-ten werden können und die Gesellschafter ihre Stimmen online abgeben können, wenn dies in der Satzung vorgesehen ist.13 Damit wird eine virtuelle Teilnahme der Gesellschafter an der GV möglich. Dadurch werden insbesondere bei den abhängigen Gesellschaften innerhalb einer Konzernstruktur das Vorschlagsrecht eine neue

11 TEKİNALP, Ünal, “Right of Action under the Draft Turkish

Corporate Group Law”, Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis,

(Festschrift für Büren), Basel, 2009, 156.

12 TEKİNALP, 2006, 173.

13 Art 1527 Abs 1 des neuen TGHB.


Dimension gewinnen und die Machtballungen in der GV sich verkleinern.

2) Anmeldungs-, Registrierungs- und Bekanntmachungsanforderungen Die Offenlegungsanforderungen des neuen THGB helfen den Gesellschaftern und Gesell schafts-gläubigern herauszufinden, wer imstande ist, einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft auszu-üben.14 Erwirbt oder veräußert ein Unternehmen so viele Anteile an einer Ka pi talgesellschaft, dass diese im Gesetz bestimmte Grenzwerte überschreiten, so muss dies bekannt gegeben werden. Die in Art. 198 Abs. 1 bestimmten Grenzwerte sind insbesondere im Hinblick auf die Feststellung der Minderheit, der wechselseitigen Beteiligungen und Sitzungs quo rum von Bedeutung.15

Art. 198 Abs. 1 sieht die Mitteilungspflicht ei-nes Unternehmens vor, wenn es un mit telbar oder mittelbar 5% (gesetzlicher Schwellenwert für die Ausübung der Minder heitsrechte bei einer börsen-notierten AG), 10% (Minderheitsrechte bei einer Aktien gesellschaft), 20% (Offenlegungspflichten für Geschäftsführer bzw Mitglieder des Ver-waltungsrates und ihre Verwandten), 25% (für die gegenseitige Beteiligung von Be deutung), 33% (Minderheit ist in der Lage, wichtige Entscheidungen zu blockieren), 50% (Darüber: Einfache Mehrhet), 67% (qualifizierte Quoren) oder 100% (völlige Kontrolle)16 der Anteile an ei-ner Kapitalgesellschaft erwirbt oder seine Anteile unter diese Prozentsätze fallen. Ist das der Fall, so ist das Unternehmen verpflichtet, diesen Umstand der Kapitalgesellschaft und den im neuen THGB und anderen Gesetzen bestimmten zuständigen Behörden innerhalb von 10 Tagen ab Abschluss der zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte mitzu-teilen. Ferner ist der Erwerb oder Verlust der oben genannten Anteile im jährlichen Geschäftsbericht und im Bericht des Abschlussprüfers unter einer geson der ten Überschrift anzugeben und auf der Internetseite der Kapitalgesellschaft be kannt zu machen. Für die Berechnung der Anteile verweist

14 OKUTAN-NILSSON, 2006, 189.


16 TEKİNALP, Ünal, “Turkish Concepts and Approaches in Cor-

porate Group Law”, Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum

70. Geburtstag, Verlag C.H. Beck, München, 2007, (s.849-880),

861.

Art 198 Abs 1 auf die Vorschriften des Art 196. Zu betonen ist, dass hier „das Unternehmen“ offen-le gungspflichtig ist. Aus diesem Grund betrifft diese Pflicht nicht nur Gesellschaften, son dern auch natürliche Personen.17

Neben dieser Verpflichtung für das Unternehmen normiert das neue THGB auch für die Verwaltungsratsmitglieder und Geschäftsführer des Unternehmens und die erworbene Kapitalgesellschaft bestimm-te Offenlegungspflichten: Sie unterstehen der Pflicht, ihre eige nen Anteile, die Anteile ihrer Ehegatten, die Anteile der unter ihrer Vormundschaft stehenden Kin der und die Anteile der Handelsgesellschaften, an denen die genann-ten Personen min des tens mit 20% beteiligt sind, bekannt zu geben.

All diese Mitteilungspflichten bedürfen der schriftlichen Form, der Eintragung in das Han dels register und der Bekanntmachung im Handelsamtsblatt.18 Diese Offen legungspflichten sind vorgesehen, um die tatsächlichen Beherrschungs- und Ein fluss möglichkeiten der Geschäfts füh rer bzw. Vorstandratsmitglieder und der Unternehmen für die Öffentlichkeit feststell-bar zu machen.

Die Unterlassung dieser Mitteilungs-, Eintragungs- und Bekanntmachungspflichten führt zum Ruhen der Rechte, die sich aus den Anteilen ergeben. Zu diesen Rechten gehö-ren auch Stimmrechte.19 Diese Rechtsfolge wird jedoch im Schrifttum20 zu Recht kritisiert. Denn die Anforderungen der Eintragung ins Handelsregister und der Bekanntmachung bei der Gesellschaft können zwar an einem Tag erfüllt werden, jedoch kann die Ankündigung durch die türkische Handelsre gis terbehörde 10 bis 15 Tage dauern. Dass die Gesellschafter so lange von ihren Rechten keinen Gebrauch ma-chen können, kann in der Praxis zu unerwünsch-ten Folgen führen. Ein weiterer Kritikpunkt ist

17 OKUTAN-NILSSON, 2006, 189. OKUTAN-NILSSON, Gül, Türk

Ticaret Kanunu Tasarısı´Na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku,

On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, İstanbul, 2009, 517f.

18 Art 198 Abs 1 des neuen TGHB; OKUTAN-NILSSON, 2006,

189.

19 Art 198 Abs 2 des neuen TGHB; Für die Rechtsfolgen der Un-

terlassung der Mitteilungs-, Eintragungs- und Bekanntmachungs-

pflichten siehe OKUTAN-NILSSON, 2009, 527ff.

20 Siehe z.B. OKUTAN-NILSSON, 2006, 189f.

Eminoğlu42

die Unbestimmtheit der Behörden, bei denen die Regis trie rung bzw. Anmeldung zu erfolgen hat. Art 198 Abs. 1 spricht diesbezüglich von „in die sem und anderen Gesetzen bestimmten zu-ständigen Behörden“, ohne sie näher zu be-stimmen, was in der Praxis zu Unklarheiten im Hinblick auf die Bedingungen der Aussetzung der Gesellschafterrechte füh ren kann. Deswegen sollte die Anmeldung bei der jeweiligen Gesell-schaft, Handelsregisterbehörde bzw. im Falle einer börsennotierten AG beim Kapitalmarktrat ausreichend sein, ohne eine Bekanntmachung im Handelsamtsblatt vorauszusetzen.21

Schließlich sieht Art 198 im Abs. 3 eine Vorschrift für die Beherrschungsverträge vor. Für die Gültigkeit des Beherrschungsvertrags hat dem-nach die Eintragung im Han delsregister und seine Bekanntmachung zu erfolgen. Die Ungültigkeit des Vertrags hat je doch keinen Ein fluss auf die Verpflichtungen und die Haftung bezüglich der Gesellschaftengruppe, die sich aus dem neuen THGB oder anderen Gesetzen ergeben.

C. Berichtspflichten und Informationsrechte 1) Abhängigkeitsbericht Genauso wie im deutschen Konzernrecht basiert auch das Haftungssystem des künfti gen türkisc-hen Konzernrechts auf drei Elementen: auf dem Schädigungsverbot, der Rücknahme des Verbots bei Nachteilsausgleich und der Schadenersatzp-flicht bei Unter lassung des Nachteils aus gleichs.22 Für den Fall, dass die herrschende Gesellschaft den Nachteil nicht ausgleicht, sieht das neue THGB Scha-denersatzansprüche nicht nur für die abhängige Gesellschaft, sondern auch für alle Gesellschafter der abhängigen Gesell schaft vor. Denn aus in der Natur der Sache liegenden Gründen ist nicht damit zu rechnen, dass die abhängige Gesellschaft ihre Schadenersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen jemals geltend machen wird. Aus die-sem Grund bestimmt Art. 202, dass die Schadener-satzansprüche der abhängigen Gesellschaft, außer von die ser selbst auch von jedem Gesellschafter (lit b) und den Gläu bi gern (lit c) geltend gemacht wer-den können.

21 OKUTAN-NILSSON, 2006, 189f.

22 Für das deutsche Recht siehe §§ 311 und 317 AktG; EMM-

ERICH, Volker / SONNENSCHEIN, Jürgen, Konzernrecht, Beck

Verlag, 3. Aufl., München, 1989, 348.

Die Gesellschafter und Gläubiger können jedoch die Schadenersatzansprüche nur dann geltend ma-chen, wenn sie in ausreichendem Maße über konzern-interne Tran sak tionen infor miert werden. Um dies, wenn auch teilweise, zu ermöglichen, verpflichtet Art. 199 Abs. 1 des neuen THGB den Verwaltungsrat der abhängigen Gesellschaft, über ihre Beziehungen zu anderen Konzerngesellschaften (insbesonde-re zur herrschenden Gesellschaft) einen Bericht aufzustellen. Der Bericht muss in den ersten drei Monaten des Geschäfts jahrs aufgestellt werden und Infor ma tio nen über alle Rechtsgeschäfte, wel-che die Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr mit dem herrschenden Unternehmen oder ei-nem mit ihm verbundenen Unter neh men oder auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen vorgenommen hat, und alle ande-ren Maßnahmen, die sie auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen im vergangenen Geschäftsjahr getroffen oder unterlassen hat, ent-halten.23 Bei den Rechtsgeschäften sind Leistung und Gegenleistung, bei den Maßnahmen die Gründe der Maßnahme und deren Vorteile und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben. Bei einem Ausgleich von Nachteilen ist im Einzelnen anzugeben, wie der Ausgleich während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt ist, oder auf welche Vorteile der Gesellschaft ein Rechtsanspruch gewährt worden ist. Gemäß Art 199 Abs. 2 hat der Bericht den Grundsätzen ei-ner gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen.

Am Schluss des Berichts hat der Verwaltungsrat zu erklären, ob die Gesellschaft nach den Umständen, die ihm in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vor-genom men oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, bei jedem Rechtsgeschäft eine ange messene Gegenleistung erhalten hat und ob sie dadurch benachteiligt worden ist. Ist die Gesell schaft benachteiligt worden, so hat der Verwaltungsrat außerdem zu erklären, ob die Nach tei le ausgeglichen worden sind. Die Erklärung ist nur in den Lagebericht aufzunehmen.24

Art 199 wurde zum größten Teil vom deut-schen AktG übernommen.25 Anders als das neue THGB muss der Abhängigkeitsbericht


24 Art. 199 Abs. 3 des neuen THGB.

25 Siehe dazu § 312 dAktG.


gemäß dAktG dem Aufsichtsrat vorgelegt werden. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so ist gleichzeitig mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht auch der Abhängigkeitsbericht gemäß § 313 dAktG dem Abschlussprüfer vorzulegen, der zu prüfen hat, ob die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig sind, die Leistungen der Gesellschaft angemessen wa-ren und Nachteile ausgeglichen wurden. Das neue THGB sieht hingegen nur die Veröffentlichung der Analyse des Verwaltungsrats (Art. 199 Abs. 3) vor. Er enthält auch keine Vorschriften darüber, ob der Abhängigkeitsbericht dem Aufsichtsrat oder dem Abschlussprüfer vorzulegen ist.26 Dass der Abhängigkeitsbericht nicht zur Gänze ver-öffentlicht und nicht dem Abschlussprüfer zur Prüfung vorgelegt wird, vereitelt seinen eigent-lichen Zweck, nämlich die Gesellschafter und Gesellschaftsgläubiger gegen konzerninterne Missbrauchsfälle zu schützen. Aus diesem Grund sind auf diesem Gebiet klare Vorschriften erfor-derlich, die sowohl eine Prüfung des Berichtes ermöglichen als auch den Gesellschaftern ein Einsichts recht gewähren sollen.27

2) Beherrschungsbericht Das neue TGHB sieht für Verwaltungsratsmitglie-der der herrschenden Gesellschaft ein Auskunfts-recht bezüglich der konzerninternen Verhältnis-se vor, welches im deutschen Recht nicht gibt. Gemäß Art 199 Abs 4 kann jedes Verwal tungs-ratsmitglied der herrschenden Gesellschaft den Verwaltungsrats vor sitzenden auffordern, über die finanzielle Lage, die Vermögenslage und die dreimo natigen Rechnungsergebnisse der abhän-gigen Gesellschaften sowie über Rechtsge schäfte und Ergebnisse und Folgen dieser Rechtsgeschäf-te, die zwischen der herrschen den Gesellschaft und den abhängigen Gesell schaf ten, der abhängi-gen Gesellschaften untereinander, zwischen den herrschenden Gesell schaf ten oder abhängigen Gesell schaften mit den Gesellschaftern und deren Verwandten vorgenommen werden und über Be-ziehungen von diesen, einen sorgfältig und nach Maßgabe der Rechnungslegungs vorschriften vorbereiteten und die Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß wiedergebenden Bericht zu


27 Vgl auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 193.

erstellen, ihn dem Verwaltungsrat vorzulegen und seinen Ergebnisabschnitt dem Geschäfts-bericht sowie dem Bericht des Abschlussprüfers bei zufügen.

Das neue THGB verpflichtet die abhängigen Gesellschaften, den von der herrschenden Gesell-schaft zu diesem Zweck beauftragten Experten sämtliche erforderlichen Informa tionen und Do-ku mente zur Verfügung zu stellen. Von dieser Pflicht können die abhän gigen Gesell schaf ten nur dann freigestellt werden, wenn sie einen zwei-felsfreien und berechtigten Grund nach wei sen können.28 Macht das Verwaltungsratsmitglied die Forde rung zugunsten eines Dritten geltend, so haftet dieser für die daraus entstehenden Fol gen.29

Im Hinblick auf das konzernrechtli-che Haftungssystem des neuen THGB stellt der Beherr schungs bericht eine wichtige Informationsquelle und Auskunftsmöglichkeit für die haftbaren Personen dar. Denn auch die Verwaltungsratsmitglieder der herrschenden Gesellschaft kön nen unter den Bedingungen des Art. 202 für die Schäden der abhän-gigen Gesellschaft, die von der herr schenden Gesellschaft verursacht werden, zur Haftung herangezogen werden. Während der Abhän-gig keitsbericht die Konzernver hältnisse nur aus dem Blickwinkel der abhängigen Gesellschaft wie dergibt, wird der Bericht des Verwaltungsratsvorstandes der herrschen-den Gesellschaft im stande sein, ein Gesamtbild des Konzerns darzustellen. Das Gesetz hat das Recht der Auf for derung zur Vorbereitung die-ses Berichtes nicht für Gesellschafter der herr-schenden Gesell schaft vorgesehen. Aufgrund ih-res Auskunftsrechts in der Generalversammlung haben sie je doch die Möglichkeit, an dieselben Informationen zu gelangen.

3) Informationsrechte der Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft Nicht nur die Gesellschafter der abhängigen Ge-sellschaft sind in einem Konzernver hältnis poten-ziell gefährdet. Es entspricht den Anforderungen eines modernen Konzern rechts, dass auch die Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft

28 OKUTAN-NILSSON, 2009, 534f.

29 Art. 199 Abs. 4 des neuen THGB.

Eminoğlu44

geschützt werden. Denn in einem Konzern be-steht durchaus die Gefahr, dass auch die herr-schende Gesellschaft benachteiligt wird30 und daher die Interessen ihrer Gesellschafter verletzt werden. Um dies zu verhindern und den Gesell-schaftern der herrschenden Gesellschaft die Möglichkeit zu geben, sich über konzerninterne Verhältnisse und Angelegenheiten zu informie-ren, sieht das neue THGB in Art 200 ein beson-deres Informationsrecht vor. Dem nach kann jeder Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft in der Haupt versammlung verlangen, dass ihm zu-friedenstellende Informationen über die finanziel-le Lage, die Vermögenslage und die Rechnungs-ergebnisse der abhängigen Ge sell schaften und konzerninternen Beziehungen vermittelt werden. Diese Informationen müssen sorg fältig, vollstän-dig und wahrheitsgemäß sein und den Grundsät-zen ordnungsgemäßer Rech nungslegung ent-sprechen. Gemäß der Begründung des Gesetzes wird der Gesellschafter in der Hauptversammlung grundsätzlich mündlich informiert.31 Diese Münd-liche Information kann jedoch schriftlich verstärkt werden.32

Gemäß derselben Bestimmung umfasst das Informationsrecht der herrschenden Gesell-schaf ter auch eine ausreichende Belehrung über Rechtsgeschäfte, die von der herr schenden Gesell schaft mit den abhängigen Gesellschaften, von den abhängigen Gesellschaften untereinan-der, von den herrschenden Gesellschaften und ab-hängigen Gesell schaften mit den Gesellschaftern, Geschäftsführern und deren Verwandten vor genommen worden sind, sowie über die Ergebnisse die ser Rechtsgeschäfte.

D. Sonderprüfung Eine weitere Schutzmöglichkeit für Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft bietet Art. 207 des neuen THGB, indem es unter bestimmten Bedin-gungen die Bestellung eines Sonder prü fers vor-sieht. Dieser Schutzmechanismus wird zusätzlich zur Möglichkeit der Sonderprüfung gemäß Art. 438ff vorgesehen, geht jedoch von einem an-deren Procedere aus.33 Hat demnach ein Prüfer,

30 Sog „Mutterschutzproblem.“

31 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 437.


33 TEKİNALP, 2007, 869.

Geschäftsprüfer, Sonderprüfer oder der Risiko-fest stellungs- und Manage ments ausschuss eine Stellungnahme abgegeben, die darauf hinweist, dass betrügerische oder gesetzesumgehende Geschäfte zwischen der abhän gigen Gesellschaft und der herrschenden Gesellschaft oder einer Schwestergesellschaft vorliegen, so ist jeder Ge-sellschafter der abhängigen Gesellschaft zwecks Erläuterung dieses Umstandes berechtigt, beim Handelsgericht, in dessen Sprengel die Gesell-schaft ihren Sitz hat, die Bestellung eines Sonder-prüfers zu beantragen (Art. 207).

Neben dieser Prüfungsmöglichkeit sieht Art. 406 des neuen THGB insbesondere für die außen ste hen den Gesellschafter einen weiteren Mechanismus der Sonderprüfung vor, falls die abhängige Gesellschaft eine Aktiengesellschaft ist. Dabei geht es wiederum um die Prüfung der konzern in ter nen Beziehungen; hier wer-den jedoch die Bedingungen für die Einleitung der Prüfung lockerer aufgestellt. Anders als bei Art. 207 genügt bei Art 406 für die Beantragung eines Sonder prüfers eine „begrenzt positive“ Stellungnahme oder ein Enthaltungsschreiben des Abschlussprüfers. Dasselbe gilt, wenn der Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft erklärt hat, dass die Gesellschaft von der Gesellschaftengruppe aufgrund bestimmter Rechtsgeschäfte oder durch-geführter Maßnahmen benachteiligt wurde und die-se Nachteile nicht ausgeglichen wurden. Liegt einer dieser Umstände vor, so kann das Handelsgericht, in dessen Sprengel die Gesellschaft ihren Sitz hat, auf Anforderung eines der Gesellschafter zwecks der Prüfung der Beziehungen zwischen der Gesellschaft und der herrschenden Gesellschaft bzw. einer von der herrschenden Gesellschaft ab-hängigen Gesellschaften einen Sonderprüfer beauf-tragen. Im Prinzip ge nügt für die Beantragung eines Sonderprüfers gemäß Art. 406 eine unzureichende Erklä rung des Verlustes; anders als bei Art. 207 wird eine Stellungnahme mit der Feststellung eines möglichen „Betrugs“ nicht vorausgesetzt.34

Die in Art. 207 vorgesehene Anforderung einer Stellungnahme mit der Feststellung der möglichen „betrügerischen oder gesetzesumge-henden“ Beziehungen ist meines Erachtens im Hin blick auf Sinn und Zweck der Bestimmung



sehr einschränkend.35 Die Sonderprüfung ist dar-auf gerichtet festzustellen, ob die Nachteile, wel-che die abhängige Gesellschaft auf grund ihrer Konzerngebundenheit erlitten hat, ausgeglichen wurden oder nicht. Der Nachteil der abhängigen Gesellschaft kann, muss aber nicht durch den Betrug verur sacht sein. Auch für die Haftung der Muttergesellschaft wird kein Betrug voraus-gesetzt. Für die Bestellung eines Sonderprüfers sollte also die Feststellung eines möglichen un-kompensierten Nachteils ausreichend sein.

Die Gesellschafteransprüche auf Beantragung eines Sonderprüfers gemäß Art. 207 und Art. 406 des neuen THGB sind zwar wichtige Instrumente gegen den Machtmissbrauch der Mutter ge-sellschaft, sie helfen jedoch nicht weiter, wenn keine Stellungnahmen bzw. Berichte der Prü-fer, des Verwaltungsrates oder des Komitees des Verwaltungsrates vor lie gen. Mit anderen Wor-ten kommen diese beiden Bestimmungen nicht in Betracht, wenn die Gesellschafter der ab hängigen Gesellschaft nur aus eigener Initiative die un-kompensierten Nachteile nach wei sen. Nur für Aktiengesellschaften sehen Art. 438ff ei nen sol-chen Anspruch vor, der in der Generalversammlung geltend gemacht werden kann.36

E. Das Schutzsystem gegen die rechtswidrige Ausübung der Beherrschung und der Nachteilsausgleich 1) EinleitungDas neue THGB will durch seine originellen Vor-schriften vornehmlich erreichen, dass die Kon zern-gesellschaft trotz ihrer Abhängigkeit von der herr-schenden Gesellschaft zumin dest wirt schaftlich im Ergebnis so gestellt wird, als ob sie ihr Unterneh-men weiterhin unab hän gig im gemeinsamen Inter-esse aller Gesellschafter und nicht nur in dem der herrschenden Gesellschaft betreibe. Dieses neue Konzept bezweckt, die rechtswidrige Ausübung der Beherrschung zu unterbinden, die Folgen einer sol-chen Vorgangsweise zu beheben und der abhängi-gen Gesellschaft zugefügte Nachteile begleichen zu lassen. In ihrer Gesamtheit stellen daher diese Vor-schriften ein Schutzsystem dar und bedeuten einen neuen Ansatz für das künftige türkische Recht, auf

35 So auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 194.


das man seit langem wartet.37 Im Zusammenhang mit diesem neuen Konzept sieht das neue THGB neue Klagerechte vor, um dadurch die Interessen der Gesell schafts gläubiger und außenstehen-den Gesell schaf ter effektiver zu schützen. Dieses Schutz system enthält nicht nur Maßnahmen bezüg-lich der Aufhebung der Nachteile, sondern auch, als Alter native zu diesen Klageansprüche, das Recht der klagenden Gesellschafter, die herrschende Ge-sellschaft aufzufordern, ihre Anteile zu erwerben (sog „Sell-out“-Konzept) oder bei Gericht zu bean-tragen, eine andere dem Sachverhalt angemessene und ak zep tab le Lösung zu finden.

Bezüglich dieses Schutzsystems greift das neue Gesetz auf das deutsche Recht zum fakti-schen Aktienkonzern, speziell auf §§ 311 und 317 AktG zurück. Das deutsche Sys tem lässt eine Veranlassung der abhängigen Gesellschaft zu nachteiligen Rechts geschäften oder Maßnah men durch das herrschende Unternehmen nur gegen Ausgleich der Nachteile zu. Verstößt das herr-schende Unternehmen gegen diese Verpflichtung zum Nachteilsausgleich, so macht es sich gemäß § 317 Abs 1 dAktG schaden ersatz pflich tig. Es ist auch den Aktionären der abhängi gen Gesellschaft zum Ersatz des ihnen da raus entstandenen Schadens verpflichtet, soweit diese, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschä-digt worden sind. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorge nom men oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.38 Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen da-raus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt wor-den ist, geschädigt worden sind.

Das künftige türkische Schutzsystem unter-scheidet sich in manchen Punkten vom deutschen System. Während § 311 Abs 1 dAktG allgemein von „nachteiliges Rechtsge schäft“ und „Nachteil“ spricht, ohne dies näher zu erläutern, zählt das neue THGB demonstrativ die Umstände auf, wel-che als rechtswidrige Ausübung der Beherrschung

37 TEKİNALP, 2009, 156.

38 § 317 Abs 2 dAktG.

Eminoğlu46

zu bewerten sind. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs geht hervor, dass man sich deswegen mit einer blo ßen Generalformulierung nicht begnügt hat, weil eine solche Formulierung wie im deutschen Recht zu Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Grenzen der Legitimität füh-ren würde.39 Ferner steht gemäß dAktG den Gesellschaftern der abhängigen Gesellschaft ein Klagerecht im Hinblick auf den Ersatz des durch das herrschende Unternehmen zugefügten Schadens dann zu, wenn die Gesellschafter nach-weisen können, dass sie andere Schäden als die der Gesellschaft erlitten haben. Den Gläubigern steht diesbezüglich überhaupt kein Klagerecht zu. Das neue THGB sieht hingegen auch für die Schäden der Gesellschaft ein abgeleitetes Klagerecht der Gesell schafter und Gläubiger vor.40 Sehr interessant ist, dass nach dem neu-en THGB die ab hängige Gesellschaft selbst diese Schäden nicht geltend machen kann.

2) Rechtswidrige Ausübung der Beherrschung Gemäß Art. 202 des neuen THGB darf die Mutter-gesellschaft ihre Beherrschung nicht in einer Wei-se ausüben, dass es dadurch zu einer Beeinträch-tigung der Tochtergesellschaft kommen kann. Der Zweck dieser Regelung ist es, die Neutralisierung der nachteiligen Auswirkungen der von der herr-schenden Gesellschaft veranlassten Maßnahmen insbesondere auf die Vermögens- und Ertragsla-ge der abhängigen Gesellschaft durch die Gewäh-rung entsprechender Vorteile zu ermöglichen. Für Beherrschungsverhältnisse, in denen keine volle Kontrolle (100%ige Beteiligung) vorliegt, erkennt das neue THGB zwei unter schied liche Typen41 der rechtswidrigen Ausübung der Beherr-schung, auf die unten näher ein gegangen werden soll. Die Unterscheidung basiert auf der Frage, gegen wen sich die rechts widrige Ausübung der Beherrschung richtet. Richten sich die benach-teiligenden Maßnahmen und Beschlüsse der herrschenden Gesellschaft gegen die abhängige

39 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202, 140; vgl.

für eine Kritik des deutschen Systems: DRUEY, J. N., „Der Entwurf

für ein türkisches Konzernrecht in rechtsvergleichender Sicht“,

Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, Band I, İs-

tanbul 2003, (s. 323 – 339), 326, 336.

40 TEKİNALP, 2009, 156.

41 Ausführlich: TEKİNALP, 2009, 163ff.

Gesell schaft selbst, so fallen diese unter die erste Kategorie, während die zweite Kategorie ge gen Gesellschafter gerichtete rechtswidrige Maßnah-men enthält. Diese Unterscheidung spielt auch bei dem Haftungskonzept und bei den Klagerech-ten eine wichtige Rolle.42

a) Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft wegen rechtswidriger Ausübung der Beherrschung (erste Kategorie) aa) Benachteiligende Maßnahmen und Handlungen der ersten Kategorie Art. 202 Abs. 1 zählt einige Handlungen bzw. Maßnahmen der herrschenden Gesellschaft als Beispiel für die rechtswidrige Ausübung der Be-herrschung auf. Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Demnach darf die herrschende Ge-sellschaft die abhängige Gesell schaft nicht dazu veranlassen,• Rechtsgeschäfte wie etwa Werks-, Vermö-

gens-, Fonds-, Arbeitnehmer-, Forderungs- und Schuldübertragungen vorzunehmen; ih-ren Gewinn zu verringern oder zu über tra gen; ihr Vermögen mit dinglichen oder persönlic-hen Rechten einzuschränken;

• Bürgschafts-, Garantie- oder Wechselbürgs-chaftsverpflichtungen einzugehen; Zah lun-gen zu leisten;

• solche Beschlüsse zu fassen oder Maßnahmen zu ergreifen, die die Produktivität, Tä tig-keit oder Entwicklung der abhängigen Ge-sellschaft negativ beeinflussen, wie etwa die Verhinderung der Betriebserneuerung, Einschränkung oder Einstellung der Inves-titionen, bzw. Maßnahmen zu unterlassen, die zur Entwicklung der abhängigen Gesellschaft führen können.Das Vorliegen einer der in Art. 202 Abs. 1 des

neuen THGB aufgezählten Maßnahmen ist allein noch kein Beweis dafür, dass eine rechtswidrige Ausübung der Beherrschung vorliegt.43 Über die Rechtswidrigkeit entscheidet das Gericht im Zuge eines Ver fahrens.44

42 TEKİNALP, 2009, 162.

43 Siehe dazu die Begründung des Regierungsentwurfs zu Art

202.

44 TEKİNALP, 2009, 163. Für eine ausführliche Auseinander-

setzung mit der Frage nach der Haftungsbedingungen in diesem

Zusammenhang siehe OKUTAN-NILSSON, 2009, 327ff.


bb) Das Konzept des Ausgleichssystems Liegt eine der oben genannten oder ähnlichen Maßnahmen bzw. Handlungen vor, wel che die abhängige Gesellschaft benachteiligt, so muss der Nachteil noch während des laufenden Geschäftsjahres faktisch mit einem Vorteil aus-geglichen werden oder der abhängigen Gesells-chaft ein gleichwertiger Rechtsanspruch unter der Bedingung, dass erklärt wird, wann und wie der Nachteil ausgeglichen wird, bis zum Ende des laufenden Geschäftsjahres gewährt werden.45 Das gilt nicht nur für Fälle, in denen der Schaden bzw. Nachteil auf grund eines im Vorfeld bestimm-ten Plans oder einer Strategie der Gesellschaf-tengruppe auftritt, sondern auch für Maßnahmen, die, ohne ein Teil einer solchen Makro-Politik zu sein, ergriffen werden.46

Besonders hervorzuheben ist, dass das neue THGB von einem breiteren Nachteilsbegriff aus-geht als das dAktG. Die deutsche Formulierung des konzernrechtlichen Nachteils begriffs be zieht sich in erster Linie auf finanzielle Schäden. Die hM in Deutschland geht davon aus, dass unter dem Nachteil im Sinne des § 117 dAktG „jede Minderung oder konkrete Ge fährdung des Vermögens- oder Ertragslage der Gesellschaft“ zu verstehen ist, soweit sie auf die Abhängigkeit zurück zu füh-ren ist.47 Aus der Begründung des Regierungs-entwurfs für Art 202 Abs. 1 geht hingegen her-vor, dass das Nachteilskonzept des neuen THGB sich vom obligationsrechtlichen Schaden sbe griff unterscheidet, diesen aber zu gleich auch beinhal-tet. Demnach kann sich der Nachteil sowohl als Verminderung des Vermögens bzw Vereitelung des Vermögenszuwachses als auch als Verlust der Ge schäfts chance oder der Möglichkeit, ei-nen geschäftlichen Auftrag erfolgreich aus zu-üben48, erweisen.49 Veranlasst die herrschen-

45 Art 202 Abs 1 des neuen THGB; vgl. dazu auch OKUTAN-NILS-

SON, 2006, 190.

46 TEKİNALP, 2009, 163.

47 EMMERICH, Volker / HABERSACK, Mathias, Aktien- und

GmbH-Konzernrecht, Beck Verlag, 4. Aufl., München, 2005, 540;

ZÖLLNER, Wolfgang / NOACK, Ulrich (Hgg.) / KOPPENSTEINER,

Hans-Georg (Bearb.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3.

Aufl., 2004, Rn 36.

48 Das kann beispielsweise aufgrund der Übertragung des

Fonds, Werks und Arbeitnehmer vorkommen.

49 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 202 Abs 1;

TEKİNALP, 2009, 163f.

de Gesellschaft die abhängige Gesell schaft bei-spielsweise zum Kauf von Wertpapieren einer anderen Gesellschaft, so wird die abhängige Gesellschaft vielleicht dadurch keinen finanziel-len Schaden erleiden, der Kauf der Wertpapiere kann aber für sie nachteilig sein, wenn es sie daran hindert, die Finanzmittel in ein geplantes Projekt zu investieren.50

Gemäß Art. 202 Abs. 1 des neuen THGB ist die nachteilige Ausübung der Beherrschung ge recht-fer tigt, wenn die Nachteile auf irgendeine Weise ausgeglichen und damit die Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft gewährt werden. Art. 202 Abs. 1 verwen det für diesen Prozess des Ausgleichs den Begriff „denkleştirme“, wel-cher aus dem Wort „denk“ („ausgeglichen“, äquivalent“) abgeleitet ist. In diesem Sinne be-deutet „denkleştirme“, dass der Betrag oder Vorteil, der der abhängigen Gesellschaft ge-währt wird, aus reichen muss, um den erlittenen Nachteil zu beseitigen. Das Ausgleichs konzept des neuen THGB ist daher inhaltlich breiter als ein Schadenersatzanspruch auf gestellt. Findet der Ausgleich in gesetzlich vorgesehenen Fristen nicht statt, so kommt erst dann Schadenersatz als Thema eines Rechtsstreites in Betracht.51

Aus dem Zusammenhang zwischen lit a und d des Art. 202 Abs 1 des neuen THGB lassen sich die Grenzen des Systems des Nachteilsausgleichs ableiten. Lit a erfasst zu nächst nur eine für die abhängige Gesellschaft nachteilige Maßnahme. Das System des konzernrechtli-chen Nachteilsausgleichs kommt daher meines Erachtens nicht in Betracht, soweit die durch die Oberge sell schaft veranlasste Maßnahme einen Nachteil zulasten eines Dritten begründet, es sei denn, dieser Nachteil tritt als Reflex des der abhängigen Gesellschaft zugefügten Nachteils auf.52 An dererseits bestimmt lit d für den Fall der gerichtlichen Geltendmachung des Ausgleichs-an spruchs, dass die Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn bewiesen wird, dass die benachteiligen-de Maßnahme oder das Rechtsgeschäft unter gleichen oder ähnlichen Umstän den auch von

50 TEKİNALP, 2009, 164.

51 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs 1;

TEKİNALP, 2009, 165.

52 So auch nach deutschem Schrifttum: EMMERICH/HABER-

SACK, 2005, 551.

Eminoğlu48

Ver wal tungsratsmitgliedern einer unabhängigen Gesellschaft, die mit der Sorgfalt eines ordent-lichen und gewissenhaften Geschäftsleiter han-deln, getroffen bzw vorgenommen oder unterlas-sen worden wäre.

Das neue Handelsgesetzbuch der Türkei schweigt darüber, wie und wodurch die Nachteile der abhängigen Gesellschaft auszugleichen sind. Damit bleibt den Gerichten bezüglich ihrer Ent schei dung über Ausgleichsmaßnahmen ein weiter Ermessensspielraum. Gemäß der Begrün-dung des Regierungsentwurfs des neuen THGB kann die herrschende Gesellschaft die Nachteile durch die Gewährung entsprechender Vorteile ausgleichen. In Betracht kommen beispielsweise, Gegen garantie- und Bürgschaftsverpflichtungen, die Einräu mung von Patent- und Markennut-zungs rechten, die kostenlose Übertragung von Know-how, die Ausbildung der Arbeitnehmer, die Übertra gung gleichwertiger Immobilien, die Unterstützung bei der Forschung und Entwicklung usw.53

Werden die Nachteile nicht tatsächlich spätes-tens bis zum Bilanzstichtag ausgeglichen, so hat die herrschende Gesellschaft gemäß Art 202 Abs 1 lit a bis zum Ende des laufenden Geschäfts jahres der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf Ausgleich zu gewähren. Anders als das Ursprungsgesetz (dAktG) bestimmt das neue THGB zusätzlich, dass die Ge wäh rung eines sol-chen Rechtsanspruchs auch die Erklärung enthal-ten muss, wann und auf wel cher Art und Weise der Ausgleich erfolgen wird.54 Dazu bedarf es entweder des Abschlusses eines Vertrags zwischen der herr-schenden und der abhängigen Gesellschaft oder einer einseitigen Verpflichtungserklärung der herr-schen den Gesellschaft.55

cc) Klagerechte Das neue THGB enthält mehrere allgemeine Rechtsmittel für die Gesellschafter bzw. Ver-wal tungs ratsmitglieder der abhängigen Ge-sellschaft, um eine Nachteilszufügung durch die

53 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs 1.

54 Art 202 Abs. 1 lit a des neuen THGB.

55 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu Art. 202 Abs.

1. In Deutschland hingegen herrscht die Meinung, dass der Aus-

gleichsanspruch nur aufgrund eines Vertrags gewährt werden

kann: Dazu vgl. zB EMMERICH/HABERSACK, 2005, § 311 Rn 72;

ZÖLLNER / NOACK Ulrich / KOPPENSTEINER, 2004, Rn 129.

Entschei dun gen oder Maßnahmen der herrschen-den Gesellschaft zu verhindern. In Betracht kom-men insbesondere:56 • Die Möglichkeit der Anfechtung der Beschlüs-

se der Generalversammlung vor dem Han-dels gericht (Art. 445 iVm Art. 446 des neu-en THGB): Unter den Voraussetzungen des Art. 446 können Gesellschafter, der Verwal-tungsrat oder Mitglieder des Verwal tungs rats die Generalversammlungsbeschlüsse, die ins-besondere dem Ehrlichkeitsgebot oder dem Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung wi-dersprechen, anfechten. In einem Konzern-ver hältnis kann dieses Rechtsmittel meines Erachtens dann zur Anwendung kommen, wenn die herrschende Gesellschaft als Haupt-gesellschaft mit der Stimm rechts aus ü bung vor sätzlich für sich oder einen Dritten gesells-chaftsfremde Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Gesellschafter zu erlangen suchte und der Beschluss geei gnet ist, diesem Zweck zu dienen.57

• Die Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse der Generalversammlung unter den Voraus set-zun gen des Art. 447 des neuen THGB.

• Die Klage auf Nichtigkeitsfeststellung der Ver-waltungsratsbeschlüsse gemäß Art 391 des neuen THGB: Klageberechtigt ist jeder, so auch der Gesellschaftsgläubiger.58 In einem Konzernverhältnis könnte diese Schutzmöglich-keit insb dann in Betracht kommen, wenn die herrschende Gesellschaft den Verwaltungsrat der abhängigen Gesellschaft dazu veranlasst, Entscheidungen zu treffen, welche gegen die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft, den Gleichbehandlungsgrundsatz oder das Prinzip des Kapitalschutzes verstoßen.59

• Die Auflösungsklage gemäß Art 531: Minder-heitsgesellschafter (Inhaber von mind 10% bzw 5 % [bei börsennotierten AG] des Grund-kapitals) können bei gerecht fertigten Grün-den die Auflösung der Gesellschaft beim zuständigen Handels gericht beantragen. In diesem Fall kann das Gericht als Alternativ zur Auflösung die Gesell schaft dazu verpflichten,

56 Vgl. TEKİNALP, 2009, 166.

57 Vgl. für das österreichische Recht § 195 Abs 2 AktG.

58 TEKİNALP, 2009, 166.

59 Vgl. Art. 391 Abs. 1 lit a und b des neuen THGB.


die Anteile der klagenden Minderheitsgesells-chafter zum aktuellen Wert zu kaufen, was, konzernrechtlich gesehen, eine „sell-out“-ähnliche Bedeutung hat.Neben diesen allgemeinen Rechtsmitteln si-

eht Art. 202 Abs. 1 lit b gegen Be nachteiligung der abhängigen Gesellschaft durch rechtswidrige Machtaus übung der herr schen den Gesellschaft eine konzernspezifische Klagemöglichkeit für Gesellschafter und Gläu biger der abhängigen Gesellschaft vor.60 Wird demnach die Ausgleichspflicht nicht im selben Geschäftsjahr erfüllt bzw kein gleichwertiger Rechtsanspruch in der vorgesehenen Frist ge währt, so kann je-der Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft von der herrschenden Gesell schaft und ihren Verwaltungs rats mitgliedern, die den Schaden verursacht haben, Ersatz des Schadens der Gesellschaft verlangen. Das Gericht kann auch, anstelle des Schadenersatzes, auf Antrag oder nach Maßgabe der Billigkeit im konkreten Fall von Amts wegen entscheiden, dass die Anteile der klagenden Gesellschafter von der herrschenden Gesellschaft aufgekauft werden müssen. Ferner kann das Gericht auch anders mit einer „dem Sachverhalt ange messenen und akzeptablen Lösung“ entscheiden.61

Im Vergleich zu bestehenden konzernrecht-lichen Regelungen der anderen euro päischen Länder geht das künftige türkische Konzernrecht einen Schritt weiter, indem es auch den Gläu-bigern für den Ersatz der Schäden (Nachteile) der abhängigen Ge sellschaft, die durch rechts-wid rige Beherrschung verursacht wurden, ein Klagerecht gegen die herrschende Gesellschaft und ihre Verwaltungsratsmitglieder gewährt. Dieses Klagerecht steht den Gläubigern selbst dann zu, wenn die Gesellschaft sich nicht im Konkurs befindet. Hier gilt aber wiederum, dass die Schäden der abhängigen Gesell schaft der Gesellschaft selbst und nicht dem Gläubiger er-setzt werden.

Was die Haftung der herrschenden Gesellschaft und ihrer Verwaltungsratsmitglieder bzw. Geschäftsführer gemäß Art 202 Abs. 1 betrifft, so erfordert das neue THGB kein Ver schulden. Er

60 Für eine ausführliche Darstellung dieses Klagerechts siehe:

TEKİNALP, 2009, 166ff; OKUTAN-NILSSON, 2009, 341ff.

61 Art 202 Abs 1 lit b des neuen THGB.

geht also von einer verschuldensunabhängigen Haftung aus.62

Bezüglich des Schutzkonzepts gemäß Art. 202 Abs. 1 ist hervorzuheben, dass die Klage mög lich keit für Schäden der abhängi-gen Gesellschaft nur den Gesellschaftern und Gläubigern eingeräumt wird, nicht aber der Gesellschaft selbst.63 Dieser Umstand wird in der Begründung des Regierungsentwurfs mit der „Rechtswirklichkeit“ begründet. Es ist dem-nach nicht realis tisch zu erwarten, dass eine abhängige Gesellschaft tatsächlich eine derar-tige Klage gegen die herrschende Gesellschaft erheben und das Verfahren aufrichtig verfol-gen kann.64 Offen sicht lich wollte man auch die Verwaltungsratsmit glie der der abhängi-gen Gesellschaft vor einer Haftung wegen Unterlassung einer Klage gegen die herrschen-de Gesellschaft schützen.65

Der Mangel an spezifischen Bestimmungen über die Haftung der Verwaltungsrats mitglie-der bzw. Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft schließt jedoch die Haftung dieser aufgrund der allgemeinen Pflicht zum Schutz der Interessen der Gesell schaft nicht aus. Sie kön-nen von der Gesellschaft, den Gesellschaftern und den Gläu bigern aufgrund der allge mei nen Haftungsbestimmungen (Art. 553ff des neuen THGB) ge klagt werden.66 Als einen Ausweg aus diesem ungewollten Umstand sieht das neue THGB in Art 202 Abs 5 die Möglichkeit der ver-trag lichen Haftungsübertragung vor. Verwal-tungsratsmitglieder bzw. Geschäftsführer der ab hän gigen Gesellschaft können danach von der herrschenden Gesellschaft verlangen, dass sämtliche, sich aufgrund dieses Artikels durch die Haftung gegenüber den Gesellschaftern und Gläubigern ergebenden Rechtsfolgen von ihr durch einen Vertrag übernommen wer den.67 Zu unterstreichen ist, dass es sich hier nicht um eine automatische Haftungsübernahme han-delt. Es muss viel mehr ein Vertrag zwischen

62 TEKİNALP, 2009, 168.

63 Gem § 317 dAktG kann hingegen die Gesellschaft ihre Schä-

den selbst geltend machen.

64 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs. 1.

65 TEKİNALP, 2009, 168; auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 191.


67 Vgl. TEKİNALP, 2009, 174.

Eminoğlu50

den Geschäftsführern und der herrschenden Gesell schaft abge schlossen werden.

Trotz dieser Möglichkeit der vertraglichen Haftungsübernahme sind die Geschäfts führer der abhängigen Gesellschaft meines Erachtens angesichts des Fehlens des Klagerechts für die ab hängige Gesell schaft bzw. den Geschäftsführer gemäß Art. 202 nicht ausreichend ge schützt. Denn die herr schen de Gesellschaft kann und in den meisten Fällen wird sie auch den Abschluss eines solchen Ver trages verweigern.

Im Gegensatz zur Begründung des Regierungsentwurfs meint Tekinalp,68 dass die ab-hän gige Gesellschaft eine Klage wegen zugefügter Schäden gegen die herrschende Gesellschaft erheben kann, obwohl sie Art. 202 Abs. 1 lit b nicht als poten-zielle Kläger er wähnt. Dafür führt er zwei Gründe an: Erstens ergibt sich ein keinesfalls vom neuen THGB ausgeschlossenes allgemeines Klagerecht der ab-hängigen Gesellschaft aus Art. 41ff des türki schen Obligationsgesetzes, welches die Haftung wegen un-erlaubter Handlungen regelt und dies bezüglich eine speziellere Regelung entbehrlich macht. Zweitens sei der Zweck des Aus lassens der Erwähnung der Gesellschaft unter den potenziellen Klägern, wie dies aus der Be grün dung des Regierungsentwurfs heraus-geht, nur der Schutz der Geschäftsführer bzw. Ver-wal tungsratsmitglieder der abhängigen Gesellschaft im Falle eines Verzichts auf die Klage wegen Ersatzes der durch die herrschende Gesellschaft verursachten Schäden.

Schließlich ist auch auf die als eventuelle Lösung vorgesehene „Sell-out-Mög lich keit“ hin-zuweisen. „Sell-out“ bezeichnet den Umstand, in dem im Rahmen eines Gerichts ver fah rens alle Anteile der klagenden Gesellschafter von der herrschenden Gesellschaft aufge kauft werden. Als Alternative zum Schadenersatz sieht Art 202 Abs. 1 lit b eine Sell-out-Mög lich keit vor.69 Das Gericht kann, als Alternative zum Scha denersatz, auf Antrag oder nach Maßgabe der Billigkeit im konkreten Fall von Amts wegen entscheiden, dass die Anteile der klagenden Gesellschafter von der herrschenden Gesellschaft aufgekauft wer-den. Die Voraus setzungen von „Sell-out“ und die Kriterien zur Bestimmung der Anteile bestimmen sich nach Art 202 Abs. 2 des neuen THGB.

68 TEKİNALP, 2009, 168f.

69 Hierzu ausführlich: TEKİNALP, 2009, 170f.

b) Schadenersatz- und Sell-out-Recht gemäß Art. 202 Abs. 2 (zweite Schutz -kate go rie ) Der neue THGB enthält in Art. 202 Abs. 2 ei-nen weiteren Schutzmechanismus, welcher für außenstehende Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft im Fall der Veranlassung der Orga-ne der abhängigen Gesellschaft zu bestimm-ten unbegründeten Beschlussfassungen Scha-denersatzansprüche bzw. Andienungsrechte ge-gen die herrschende Gesellschaft vor sieht. Bei Rechtsgeschäften wie Fusionen, Aufspaltun-gen, Umwandlungen, Auflö sun gen, der Ausga-be von Effekten und wichtigen Satzungs- bzw Gesell schaftsver tragsänderungen, die durch die Ausübung der konzernmäßigen Herrschaft vor ge nommen werden und für die abhängige Gesellschaft keinen eindeutig nachvollziehba-ren berechtigten Grund haben, sind die Gesells-chafter be rech tigt, bei Gericht zu beantragen, dass die herrschende Gesellschaft ihre Schäden er setzt oder ihre Anteile aufkauft. Dieses Recht steht jedoch nur denjenigen Gesellschaftern der abhängigen Gesellschaft zu, die gegen die betref-fenden Beschlüsse der Hauptversammlung ge-stimmt und dies zu Protokoll gegeben haben oder gegen die betreffenden Beschlüsse des Verwal-tungs rates schriftlich Einspruch erhoben haben.

Danach muss für ein Klagerecht gemäß zwei-ter Kategorie der Beschluss der Organe der ab-hängigen Gesellschaft• im Sinne von Art. 202 Abs. 1 sein,• aus der Ausübung der konzernmäßigen Be-

herrschung resultieren,• für die abhängige Gesellschaft keinen berech-

tigten Grund haben,• eine unmittelbare Ursache für einen finanziel-

len Verlust am Vermögen der Gesell schafter der abhängigen Gesellschaft darstellen.70 Zwischen dem veranlassten Beschluss und

dem finanziellen Verlusts muss also ein Kausal-zusam menhang bestehen.71

Für den Fall, dass der Gesellschafter ein „Sell-out-Recht“ geltend macht, bestimmt Art. 202 Abs. 2, zu welchem Preis die Anteile von der herr-schenden Gesellschaft zu übernehmen sind. Sie sind zum Börsenwert oder, falls es einen solchen nicht gibt oder der Billigkeit nicht entspricht, zum

70 Vgl. OKUTAN-NILSSON, 2006, 195.

71 TEKİNALP, 2009, 168f.


tatsächlichen oder zu einem nach Maßgabe ei-ner nach einer allgemein anerkannten Methode bestimmten Preis aufgekauft zu werden. Bei der Ermittlung des Preises sind die Umstände zur Zeit des gerichtlichen Urteils zugrunde zu legen. Das kann jedoch zu ungerechten Folgen führen, wenn sich der Wert der Beteiligung insbeson-dere durch Mani pu la tion seitens der Parteien bis zum Urteil nicht unerheblich ändert. Richtig wäre meines Erachtens, hier dem Richter einen gewissen Spielraum einzuräumen, sodass er je nach Wertänderung der Beteiligungen bis zur gerichtlichen Entscheidung einen fairen Preis feststellen könnte.72 Es widerspricht ferner gera-de dem Schutzzweck des Art. 202 Abs. 2, wenn bei der Feststellung des Preises die Umstände nach der Umsetzung der durch die herrschende Gesellschaft veran lass ten Beschlüsse der Organen der abhängigen Gesellschaft als Maßstab heran-gezogen werden. Für die Festlegung des Preises schlägt Okutan Nillson73 vor, die Bestimmungen der 13. EU-Richtlinie über Übernahmeangebote74 heranzuziehen. Art. 5 Abs. 4 dieser Richtlinie be-stimmt, dass unter bestimmten Bedingungen75 die Mitgliedstaaten ihre Aufsichtsstellen er mäch-tigen können, den Preis unter ganz bestimmten Voraussetzungen und nach eindeutig fest gelegten Kriterien abzuändern. Hierzu können sie in einer Liste festlegen, unter welchen Voraussetzungen der Höchstpreis nach oben oder nach unten korri-giert werden darf. Das käme beispielsweise dann in Betracht, wenn die Marktpreise der betreffen-den Wert pa pie re manipuliert worden sind, wenn die Marktpreise allgemein oder im Besonderen durch außergewöhnliche Umstände beeinflusst worden sind, oder um die Rettung eines Unter-neh mens in Schwierigkeiten zu ermöglichen.

Die Schadenersatzansprüche der zweiten Kategorie (Art. 202 Abs. 2) unterscheiden sich völlig von denen, die in den Anwendungsbereich des Art. 202 Abs. 1 (erste Kategorie) fallen. Denn hier macht der Gesellschafter der abhängi-gen Gesellschaft seinen eigenen Schaden gel-tend, der ihm und nicht der Gesellschaft ersetzt



74 RL 2004/25 – Oj L 142/12, 30.4.2004.

75 Sofern die allgemeinen Grundsätze nach Art. 3 Abs. 1 dersel-

ben RL eingehalten werden.

werden soll.76 Mit anderen Worten ent ste hen der Schadenersatzanspruch und das Sell-out-Recht gemäß Art 202 Abs. 2 aus der direkten Schädigung des Vermögens des Gesellschafters. Ferner ist das Klagerecht nach Abs. 2 delik ti scher Natur, weil es auf einem Verstoß gegen eine allgemein anerkannte und ungeschriebene Ver haltensregel basiert, die bestimmt, dass niemand das Eigentum eines anderen beschädigen darf.77 Dabei handelt es sich um rechtswidrige Machtausübung seitens der herrschenden Gesellschaft, da sie die Organe der abhängigen Gesellschaft ohne einen nach-vollziehbaren berechtigten Grund für die abhän-gige Gesellschaft, zu bestimmten Änderungen der Gesellschaftsstruktur bzw Vornahme bestimm-ter Rechtsgeschäfte veranlasst und dadurch zur Schädigung des Vermögens der Gesellschafter führt.

Zur Gewährleistung des Schutzzwecks des Art. 202 Abs. 2 bestimmt das neue THGB, dass das Gericht nach Erhebung der Schadenersatz- bzw. Anteilsaufkaufsklage auf Hinterlegung einer Kaution zu entscheiden hat. Demnach hat die be-klagte Partei (herr schende Gesellschaft) einen Betrag, der die eventuellen Schäden der Kläger oder der Ankaufswert der Anteile bzw. Aktien deckt, als Kaution an eine gerichtlich festge-setzte Bank, auf Rechnung des Gerichts zu zah-len. Solange die Kaution nicht bezahlt ist, darf der Beschluss der Hauptversammlung oder des Verwaltungsrates keineswegs durch geführt wer-den.78 Dies gibt der Minderheit eine starke Waffe gegen die Mehrheit, da da durch die Durchführung wichtiger Beschlüsse blo ckiert werden kann, wenn die erforderliche Kaution für die herrschen-de Gesellschaft unein bring lich bzw zu hoch ist.79 Dies bringt jedoch auch eine Missbrauchsgefahr mit sich. Des we gen bestimmt Art 202 Abs. 3 letzter Satz, dass im Falle der rechtsmissbräuch-lichen Erhebung der Schadenersatz- und Sell-out-Klagen die beklagte Partei berechtigt ist, von den Klägern ge samt schuldnerisch Schadenersatz und gerichtliche Hinterlegung einer Sicherheit zu fordern. Zu betonen ist ferner, dass Art. 202 Abs. 2 den Gesellschaftern neben den be stehenden


77 Vgl TEKİNALP, 2009, 172f.

78 Art 202 Abs. 3 des neuen THGB.


Eminoğlu52

allge mei nen Anfechtungsmechanismen kein wei-teres Recht auf Anfechtung der Gesellschafts be-schlüsse gewährt, sondern nur die Abwendung der Benachteiligung der außenstehenden Gesellschafter durch veranlasste Beschlüsse bezweckt.

Die Entscheidung darüber, ob ein Schadenersatzanspruch oder das „Sell-out-Recht“ geltend gemacht wird, liegt beim kla-genden Gesellschafter. Der Gesellschafter kann jedoch nicht verlangen, dass nur ein Teil sei-ner Beteiligung gekauft wird. Das würde so-wohl dem Sinn und Schutzzweck der Regelung als auch dem Prinzip des Ausgleichs der Kon-zerninteressen und Interessen der au ßen ste-henden Gesellschafter widersprechen. Denn der eigentliche Zweck dieses neuen „Sell-out-Rechts“ ist nicht, es den Gesell schaftern zu er-möglichen, einen bestimmten Teil ihrer Anteile zu verkaufen, sondern einem Gesellschafter, der etwa mit der strukturellen Verände rung der Gesellschaft oder einer Satzungsänderung nicht zufrieden ist, die Möglichkeit einzuräu men, aus der Gesell schaft auszutreten. Dadurch er-hält auch die Gesellschaft als Teil eines Gesamt-gebildes die Möglichkeit, einen problematischen Gesellschafter „loszuwerden“.80

Schließlich regelt Art. 202 Abs. 2 eine Verjährungsfrist für die Geltendmachung die-ser Ansprüche. Das Recht auf Erhebung der Schadenersatz- oder Anteilsankaufsklage ver jährt da nach innerhalb von zwei Jahren ab Fassung des Hauptversammlungsbe schlus ses oder der Be-kannt machung des Verwaltungsratsbeschlusses.81

III. Kritik und Ausblick Die Kodifikation des Konzernrechts ist als eine Antwort auf die konzern- und schutzrechtlichen Lücken und die der Wirklichkeit widersprechen-den Umständen zu sehen. Das geht auch klar aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum neuen Türkischen HGB hervor, in der der Schutz der außen ste hen den Gesellschafter und Gläubi-ger der abhängigen Gesellschaft zum Haupt ziel erklärt wird.82 Ein näherer Blick auf das neue THGB zeigt, dass man auch tatsächlich versucht

80 Vgl TEKİNALP, 2007, 867.

81 Art. 202 Abs. 2 letzter Satz, des neuen TGHB.

82 Siehe dazu auch TEKİNALP, 2006, 161f.

hat, dieses Ziel mit unterschiedlichen Schutzme-chanismen, wie neuen Haf tungs tat be stän den und Offenlegungsgeboten, zu konkretisieren. Somit ist es meines Erachtens nicht falsch zu behaup-ten, dass das neue Konzept des türkischen Kon-zernrechts in erster Li nie als „Schutzrecht“ zu betrachten ist.

Beim Thema der Ausübung der Beherrschung und dadurch entstandener Nachteile der abhän-gigen Gesellschaft greift das neue THGB auf § 311 und 317 dAktG zurück. Damit gelangen die dortigen Schlüsselbegriffe der Veranlassung, des Vorteils und Nachteils ins Zentrum.83 Davon sind insb die Begriffe „Nachteil“ und „Vorteil“ im konzern rechtlichen Kontext sehr problematisch. Das neue THGB zählt zwar die Umstände auf, die als Nachteil ausgleichsbedürftig sind, und stellt Beispiele auf, die teilweise auf das „Messbare“ hinweisen, diese Auf zäh lung jedoch nur de-monstrativ und löst das Prob lem, was tatsäch-lich angesichts der beste hen den und künftigen Vorteile für Tochterge sellschaften als „Nachteil“ zu bezeichnen ist, nicht endgültig. Das Problem besteht im Konzern indessen oft einfach in ei-ner starken Verknüpfung der Interessen, wie etwa durch Zentralisierung der Funktionen, von zentraler Forschung bis zum Cash Manage ment. Von einem Nachteil lässt sich hier oft nicht re-den. Da das wirtschaftlich richtige Verhalten sich in einem Konzern nun einmal nach anderen Ge sichts punkten bestimmt, versagt das Modell von Gesellschaften, die sich „wie unabhängige“ verhalten.84

Wie das deutsche Konzernrecht hat es auch das neue THGB unterlassen, ein System zu schaffen, das die allgemeinen, langfristigen Vorteile, wie etwa den Na me oder die Aussicht auf Beistand in der Krise, in Betracht zieht. Das gilt freilich auch für langfristige und kaum quan-tifizierbare Nachteile.85 Zu begrüßen ist jedoch, dass die türkische Formulierung des konzern-rechtlichen Nachteilsbegriffs nicht allein den fi-nanziellen Schaden beinhaltet und sich daher von einem bloß obli ga torischen Schadensbegriff unter schei det.

Eine weitere Frage im Zusammenhang mit der

83 DRUEY, 2003, 336.

84 DRUEY, 2003, 326.

85 DRUEY, 2003, 326f.


Nachteilszufügung ist, wie der Begriff „Veran las-sung“ in Art 202 Abs 1 lit a zu verstehen ist. Zu bedenken ist, dass die abhängigen Gesellschaften in der Praxis nicht völlig fremdgesteuert wer-den, sondern in ihren Angele gen heiten oft mit-reden. In solchen Fällen bleibt es unklar, wie man die „Veranlassung“ und die „Weisung“ vom

„Vorschlag“, der „Einigung“, dem „Konzept“, dem „Wunsch“ und der „Erfüllung vertraglicher Pflichten“ unterscheiden soll.86

Ein weiterer erwähnenswerter Punkt ist die Regelung des Art 202 Abs 1 lit c, wo nach die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft verlangen können, dass der Gesell schaft der Schaden er-setzt wird, selbst wenn sich die Gesellschaft nicht in Konkurs befin det. Diese Regelung ist strenger als im allgemeinen gesellschafts rechtlichen Ver-antwortlichkeitsrecht und stellt die die Grenzen der Angemessenheit der Eingriffs intensität des Konzerns in Frage.87

Eine der viel kritisierten Eigenschaften des Schutzkonzepts gemäß Art. 202 Abs. 1 ist, dass die Klagemöglichkeit für Schäden der abhän-gigen Gesellschaft nur den Gesell schaftern und Gläubigern eingeräumt ist, nicht aber der Gesellschaft selbst oder ihren Verwaltungsrats-mit glie dern bzw. Geschäftsführern.88 Dieser Umstand wird in der Begründung des Regierungs-ent wurfs wie folgt begründet89: „man hat dabei die Rechts wirklichkeit in Betracht gezogen. Denn es ist zweifelhaft, ob die Gesellschaft tatsäch-lich eine derartige Klage gegen die herrschende Gesellschaft erheben und das Verfahren aufrich-tig verfolgen kann. Auch die verwurzelte Praxis unterstützt diesen Zweifel. Aus rechtspolitischen Gründen hat man es nicht für richtig gehal-ten, dass eine Situation geschaffen wird, in der die Verwaltungsratsmit glie der der abhängigen Gesellschaft mit der herrschenden Gesellschaft und ihren Verwaltungsratsmitgliedern konfron-tiert werden.“ Meiner Meinung nach spiegelt sich hier eines der wichtigsten Probleme bzw. Wider sprü che des allgemeinen Konzernrechts wider, nämlich die Frage nach der tatsächlichen

86 Vgl. DRUEY, 2003, 326f.

87 Siehe DRUEY, 2003, 336.

88 Gem § 317 dAktG kann hingegen die Gesellschaft ihre Schä-

den selbst geltend machen.

89 Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs 1.

Möglichkeit des Gebrauchmachens der rechtli-chen Unabhängigkeit für Tochter gesell schaften, die im Grunde nach nur „wirtschaftlich“ abhängig sein sollten. Die Verwal tungsratsmitglieder bzw. Geschäftsführer einer abhängigen Gesellschaft finden tat säch lich kaum den erforderlichen Mut, gegen die Obergesellschaft im Namen der ab-hängigen Gesellschaft vorzu ge hen. Denn sie wer-den ansonsten mit der Gefahr des Jobverlusts konfrontiert,90 was dazu führt, dass die abhän-gige Gesellschaft mehr und mehr zum Sklaven gemacht wird. Dass Art. 202 Abs. 1 die abhän-gige Gesellschaft nicht als potenzielle Klägerin erwähnt hat, wird auch damit begründet, dass man die Verwaltungsratsmitglieder der abhän-gigen Gesellschaft vor einer Haftung wegen Unterlassung einer Klage gegen die herrschende Gesell schaft schützen wollte.91 Dies schließt mei-nes Erachtens jedoch deren Haftung aufgrund der all ge meinen Pflicht zum Schutz der Interessen der Gesellschaft nicht aus. Die Verwaltungs rats-mit glieder können weiterhin von der Gesellschaft, dem Gesellschafter und den Gläubigern aufgrund der all ge meinen Haftungsbestimmungen (Art. 553ff) geklagt werden.92 Auch die als ein Ausweg für diesen „ungewollten“ Umstand vorgesehe-ne Möglichkeit der vertraglichen Haftungsüber-tragung93 wird meines Erachtens nicht weiterhel-fen. Denn die herrschende Gesell schaft kann den Abschluss eines solchen Vertrages verweigern. Wenn man annimmt, dass Art. 202 Abs. 1 lit b tat-sächlich eine Geltendmachung der Schäden durch die abhän gige Gesellschaft selbst ausschließt,94 dann wird das zu einem Dilemma führen. Denn einerseits sind die Geschäfts führer bzw. Verwaltungsratsmitglieder allgemein verpflich-tet, die Interessen der Gesellschaft zu schützen und können auch diesbezüglich zur Haf tung ge-zogen werden,95 andererseits wird ihnen aber die Möglichkeit entzogen, die aufgrund rechtswidri-ger Be herr schung entstehenden Schäden geltend zu machen.96


91 TEKİNALP, 2009, 168; auch OKUTAN-NILSSON, 2006, 191.


93 Art. 202 Abs. 5, das neue THGB.

94 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu Art 202 Abs 1.

95 Vgl. Art. 553ff des neuen THGB.

96 Im Gegensatz zur Begründung des Regierungsentwurfs

Eminoğlu54

AYTAÇ, Zühtü, Deutsches und türkisches Konzernrecht

im Vergleich, Dissertation, Freibug, Albert-Ludwigs-

Universitaet, 1975.

BOYACIOĞLU, Cumhur, Konzern Kavramı, Doktora Tezi,

(Dissertation), Ankara, 2006.

BÖCKLI Peter, Schweizer Aktienrecht, Schulthess Verlag,

Zürich, 2009.

BÜREN, Roland von, Schweizerisches Privatrecht /

Handelsrecht / Der Konzern, 2. Auflage, Helbing &

Lichtenhahn, Basel, 2005.

DRUEY, J. N., Der Entwurf für ein türkisches

Konzernrecht in rechtsvergleichender Sicht, (in

Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan)

Band I, İstanbul 2003, (s. 323 – 339).

EMMERICH, Volker / MATHIAS Habersack, Aktien- und

GmbH-Konzernrecht, Beck Verlag, 4. Aufl., München,

2005.

EMMERICH, Volker / SONNENSCHEIN, Jürgen,

Konzernrecht, Beck Verlag, 3. Aufl., München, 1989.

KEKI, Selim, Deutsches und türkisches Konzernrecht

in der rechtsvergleichenden Betrachtung,

Dissertation, Universitaet Konstanz, 2001.

meint TEKİNALP, dass die abhängige Gesellschaft eine Klage für

zugefügte Schäden gegen die herrschende Gesellschaft erheben

kann, obwohl sie in Art 202 Abs 1 lit b nicht unter den potenziellen

Klägern erwähnt ist. Hierzu: TEKİNALP, 2009, 168f.

OKUTAN-NILSSON, Gül, “The Law of Groups of Companies

Under the Draft Turkish Commercial Code”,

Rezeption und Autonomie: 80 Jahre Türkisches

ZGB, Journées Turco-Suisses, Stämpfli Verlag,

Bern, 2006 (179-207).

OKUTAN-NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı´na

Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, On İki Levha

Yayıncılık, 1. Baskı, İstanbul, 2009.

POROY, Reha/TEKİNALP, Ünal/ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklık

ve Kooperatif Hukuku (Gesellschafts- und

Genossenschaftsrecht), İstanbul, 1995.

TEKİNALP, Ünal, “Die jüngsten Entwicklungen im türkischen

Handels- und Gesellschaftsrecht”, Rezeption und

Autonomie: 80 Jahre Türkisches ZGB, Journées

Turco-Suisses, Stämpfli Verlag, Bern, 2006 (147-177).

TEKİNALP, Ünal, “Right of Action under the Draft Turkish

Corporate Group Law”, Wirtschaftsrecht in Theorie

und Praxis, (Festschrift für Büren), Basel, 2009.

TEKINALP, Ünal, “Turkish Concepts and Approaches

in Corporate Group Law”, Festschrift für Claus-

Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Verlag C.H.

Beck, München, 2007, (s.849-880).

ZÖLLNER Wolfgang / NOACK Ulrich (Hgg.) /

KOPPENSTEINER, Hans-Georg (Bearb.), Kölner

Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., 2004.


Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı: İngiltere’deki Düzenlemeler İle Karşılaştırmalı Bir İnceleme1

Araştırma

Özdemir / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 55–66

Semih Sırrı ÖZDEMİR** Arş. Gör., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku ABD.

(Res. Asst., Hacettepe UniversityFaculty of Law, Commercial LawDepartment)


A B S T R AC T

TURKISH DRAFT LAW ON MEDIATION OF CIVIL DISPUTES: A COMPARATIVE STUDY OF THE

REGULATIONS IN TURKEY AND THE UNITED KINGDOM

In the National Programmes of 2003 and 2008, Turkey claimed its willingness for harmonization with EU acquits in the field of alternative dispute resolution. In this regard, Turkish Draft Law on Mediation of Civil

Disputes was completed in 2008 and as of today it has been waiting before Turkish Parliament for enactment. In brief, Draft Law regulates mediation process in the resolution of civil disputes and meditation profession.

The Article aims to examine Draft Law and parallel regulations in United Kingdom, in a comparative way. Part I focuses on mediation process and asserts that there are differences between these two states concern-ing the methods and the scope of regulations, their effects’ on the promotion of mediation and factors affect-ing these processes. Part II examines the regulation for professional activities of mediators and the differences between states regarding the conditions for acceptance into profession.

KeywordsMediation, mediator, alternative dispute resolution, Turkish Draft Law on Mediation of Civil Disputes, Civil Procedure Rules.1

1 Bu makale, yazarın, “Turkish Draft Law on Mediation of Civil Disputes: A Comparison to UK Experience” başlıklı yayın-

lanmamış yüksek lisans tezinden yararlanılarak hazırlanmıştır. Makalede atıfta bulunulan tasarı ve yasal düzenlemeler, en son

15.12.2011 tarihinde gözden geçirilmiştir.

ÖZ E T

2003 ve 2008 yılı Ulusal Programları’nda, alternatif uyuşmazlık çözümü alanındaki Avrupa Birliği mevzua-tı ile uyumlulaştırma hedefine yer verilmektedir. Bu kapsamda, 2008 yılında hazırlanan Hukuk Uyuşmazlık-

larında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, günümüz itibari ile yasalaşmayı beklemektedir. Özetle, Kanun Tasarısı, özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuk yönteminin kullanımını ve arabuluculuk mesleğine iliş-kin düzenlemeleri içermektedir.

Çalışmada, Kanun Tasarısı’nın İngiltere’deki benzeri düzenlemeler ile karşılaştırmalı olarak incelenmesi amaçlanmaktadır. İlk kısımda, arabuluculuk süreci üzerinde durulmakta ve her iki ülke arasındaki düzenlemele-rin, düzenleme yöntemi ve kapsamı, arabuluculuk kullanımının teşvikine etkisi ve düzenlemelere etki eden et-menler açısından farklılıklar içerdiği iddiasında bulunulmaktadır. İkinci bölümde ise, arabulucuların mesleki fa-aliyetine ilişkin düzenlemeler incelenmekte ve her iki ülke arasında mesleğe kabul şartları arasında yer alan farklılıklar üzerinde durulmaktadır.

Anahtar KelimelerArabuluculuk, arabulucu, alternatif uyuşmazlık çözümü, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, Civil Procedure Rules.

Özdemir56

I. Giriş

Avrupa Birliği tarafından alternatif uyuşmaz-lık çözüm yöntemlerinin (AUÇY) geliştiril-

mesine yönelik olarak yapılan çalışmalar1, aday ülke statüsünde olan Türkiye’yi de etkilemekte-dir. Bu durumun da etkisiyle, 2003 ve 2008 yılı Türkiye Ulusal Programları’nda AUÇY alanında-ki Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumlulaştırma is-tekliliği yer almaktadır2. Bu kapsamda hazırla-nan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Ka-nunu Tasarısı (Kanun Tasarısı) ise, günümüz iti-bari ile yasalaşmayı beklemektedir3. Henüz uy-gulamaya geçmese de, Kanun Tasarısı hazırlık çalışmaları ve ilgili düzenlemeler, arabuluculuk uygulaması ve arabuluculuk mesleği üzerine ilgi çekilmesi ve bu alanda çeşitli çalışmaların yapıl-ması için yeterli olmaktadır.

Bu çalışma, temel olarak, Türkiye’de arabu-luculuk konusunda getirilmesi planlanan yasal düzenlemeler ile İngiltere’deki alternatif uyuş-mazlık çözüm yöntemlerine ilişkin yasal çerçeve-yi karşılaştırmalı bir biçimde incelemeyi amaç-lamaktadır. Karşılaştırma neticesinde, Avrupa Birliği’ne aday bir ülke olan Türkiye’nin bekle-nen arabuluculuk düzenlemeleri ile bir Avrupa Birliği ülkesinin eşdeğer faaliyetlerinin incelen-mesi ve ülkemizdeki özel hukuk uyuşmazlıkla-rının arabuluculuk yolu ile çözümüne ilişkin il-gili yasalaştırma çalışmalarına genel bir bakış sunulması hedeflenmektedir. Bu bağlamda, bi-rinci bölümde Kanun Tasarısı’nın getireceği

1 2008/52 sayılı Direktif ile arabuluculuk uygulamasına ilişkin

düzenlemeler getirilmekte ve ilgili Direktif’te belirtilen takvim içe-

risinde üye ülkelerin kendi iç hukuklarının bu düzenleme ile uyum-

lulaştırması gerekliliği açıklanmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Di-

rective 2008/52/EC of the European Parliament and of the Coun-

cil of 21 May 2008 on Certain Aspects of Mediation in Civil and

Commercial Matters. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexU-

riServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:En:PDF (erişim tarihi:

01.12.2011) Anılan Direktif’in temelleri 1998 tarihli Viyana Aksiyon

Planı’na dayanmaktadır. Direktif öncesinde yapılan AB çalışmaları

hakkında detaylı bilgi için bkz. NOLAN-HALEY, Jacqueline, Evolv-

ing Paths to Justice: Assessing the EU Directive on Mediation,

http://ssrn.com/abstract=1942391 (erişim tarihi: 15.12.2011), 2011,

s. 2-5.

2 2003 Yılı Ulusal Programı, http://www.abgs.gov.tr/index.

php?p=196&l=2 (erişim tarihi:07.12.2011), s. 695-696; 2008 Yılı

Ulusal Programı, http://www.abgs.gov.tr/index.php?p=42260&l=1

(erişim tarihi:07.12.2011), s. 237.

3 Yasama sürecine ilişkin detaylar için bkz. Kanun Tasarı-

sı Bilgileri http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_tek-

lif_sd.onerge_bilgileri?kanunlar_sira_no=65453 (erişim tarihi:

15.12.2011).

arabuluculuk uygulamalarına ilişkin temel hu-kuki altyapı incelenecek ve bu düzenlemeler ile İngiltere’deki eşdeğer düzenlemeler karşılaştırı-lacaktır. İkinci bölümde ise, Kanun Tasarısı’nda yer verilen arabuluculuk mesleğine ilişkin mes-leğe kabul ve mesleki faaliyete dair düzenleme-ler incelenerek, her iki ülke arasındaki düzenle-melerin şekil ve kapsam açısından farklılıkları değerlendirilecektir.

II. Özel Hukuk Uyuşmazlıkları için ArabuluculukArabuluculuk yöntemleri, toplumumuzun gün-lük yaşantısında uzun bir süreden beri önemli bir yer tutmaktadır4. Ancak, aynı iddianın dava tarafları arasında geçen yargılama süreci için tekrarlanması çoğunlukla mümkün olmamakta-dır. Bu alanda çalışma yürüten akademisyenler ve uygulamacılar dışarı tutulduğunda, arabulu-culuk ülkemizde henüz çokça tanınan bir uyuş-mazlık çözüm yöntemi olmaktan uzak gözük-mektedir. Buna ek olarak, hukukumuzda avuka-tın Avukatlık Kanunu 35/A maddesinde tanım-lanan rolü gibi AUÇY benzeri örneklerin varlı-ğına rağmen5, henüz özel hukuk uyuşmazlıkla-rının çözümü üzerine faaliyet gösteren kurum-sallaşmış AUÇY uygulama örnekleri ile karşılaş-mak mümkün değildir. Bu gibi bir hukuki çerçe-ve içinde, Kanun Tasarısı, yasalaşması ile bir-likte arabuluculuk uygulamasının ana iskeletini oluşturacaktır6.

1. Türk Hukuku’nda ArabuluculukKanun Tasarısı’nda, arabuluculuk, uzmanlık eğitimi almış tarafsız ve bağımsız üçüncü bir kişi tarafından yürütülen ve tarafların bir ara-ya gelerek uyuşmazlıklarına ilişkin bir çözüm süreci geliştirmelerini sağlamayı amaçlayan ihtiyari bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak

4 TANRIVER, Süha, “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Ara-

buluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bakış”, Prof.Dr. Fik-

ret Eren’e Armağan, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2006, s.841.

5 ILDIR, Gülgün.“Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak Arama

Özgürlüğü”, 75. Yaş Günü İçin Prof.Dr. Baki Kuru Armağanı,

Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2004, s. 398.

6 Türkiye’de arabuluculuğun kullanımının yaygınlaştırılması-

na yönelik çalışmalar, bu yöndeki uluslar arası eğilimin bir yansı-

ması olarak da kabul edilebilir. Dünyadaki benzer gelişmeler için,

bkz. ANTAKİ, Nabil N.,“Cultural Diversity and ADR Practices in the

World”, ADR in Business: Practice and Issues across Countries

and Cultures, Kluwer Law International, 2006, s. 296.


tanımlanmaktadır (md. 2/1-b). Bu düzenleme-ye göre, taraflar belirlenen arabuluculuk yön-temine ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında başvurabilecekler-dir (md. 1). Arabuluculuğa başvuru, dava açıl-madan önce veya davanın görülmesi sırasın-da yapılabilecektir (md. 13/1). Mahkemelerin bu karar verme sürecindeki rolü ise tarafla-rı bilgilendirmek ve teşvik etmekle sınırlıdır (md 13/1). Karar verme aşamasında mahkeme-lerin en önemli işlevlerinden birisi ise, tarafla-rın arabulucuya başvuracaklarını belirten ve mahkemeye yaptıkları ortak başvuruları üze-rine, yargılamanın üç ay süre ile ertelenmesi ve bu başvurunun tekrarı halinde bu sürenin ikinci defa üç aya kadar uzatılması olarak gö-rülmektedir (md. 15/5).

Tasarı gerekçesinde hâkimin teşvik rolünün özellikle taraflar arasında uzlaşmanın sağlan-masının muhtemel olduğu hallerde kullanılması-nın faydalı olacağı ifade edilmekle beraber, teş-vik rolünün sınırları açık olarak belirtilmemiş-tir. Bu durum karşısında, her ne kadar Kanun Tasarısı ile hâkime teşvik ve aydınlatma yüküm-lülüğü verilse de, bu çabanın sonuca ulaşarak arabuluculuk yöntemine başvurulmasının sağ-lanması, tarafların bu yöndeki iradesine sıkı sı-kıya bağlı gözükmektedir. Yine, mahkemelerin yoğun iş yükü, her bir uyuşmazlıkta arabulucu-luğun teşviki ve tarafların aydınlatılması için ye-terli zaman ayrılabilmesinin önünde önemli bir engel olarak karşımıza çıkmaktadır7. Bu durum, Kanun Tasarısı’nda arabuluculuğa başvurmak-tan haksız yere kaçınan uyuşmazlık taraflarına yönelik bir yaptırımın öngörülmemesi ve anılan yöntemlerin toplum tarafından yeterince tanın-maması ile birlikte değerlendirildiğinde, arabu-luculuk uygulamasının yaygınlaştırılmasına yö-nelik olası zorlukların yaşanması ihtimalini güç-lendirmektedir.

Kanun Tasarısı ile ana hatları çizilen ara-buluculuk sürecine göre, arabulucu tarafları mümkün olduğunca hızlı bir biçimde ilk toplan-tıya davet edecek ve görevlerini uyuşmazlığı

7 Yargıdaki iş yüküne ilişkin bir inceleme için bkz. SANCAR,

Mithat/AYDIN, Suavi, “Biraz Adil, Biraz Değil” Demokratikleş-

me Sürecinde Toplumun Yargı Algısı, Tesev Yayınları, İstanbul,

2009, s. 50.

hızlı bir şekilde çözümlenmesini mümkün kıl-maya yönelik olarak tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın niteliğini de dikkate alarak ifa edecektir (md.15/1,3). Tasarıya genel olarak bakıldığında, taraflar arasında yürütülecek görüşmeye ilişkin detaylı bir düzenleme geti-rilmediği görülmektedir. Bu durum, arabulu-culuk sürecinin birçok değişkene bağlı olarak farklılık gösterebilmesi muhtemel olan yapısı ile uyum göstermektedir8. Düzenlemeye göre, taraflar görüşme sonucunda ortak bir karara varabilecekleri gibi, görüşmede herhangi bir karara varılmaması durumunda da arabulucu-luk sürecinin sona erdirilmesine karar verebi-lecektir (md. 17). Yine, görüşmenin sona erdi-rilmesi için, taraflardan sadece birinin bu yön-deki iradesi veya arabulucunun taraflarla gö-rüşmesi sonucu arabuluculuk yönündeki ça-banın gereksiz olacağı kanısına varması ye-terli sayılacaktır.

Tasarı tarafların haklarının, arabuluculuğa başvurmaya karar vermelerini takip eden sü-reçte korunması için de çeşitli önlemler içer-mektedir. Öncelikle, arabuluculuk sürecinin baş-lamasından sonra geçirilecek süre hak düşürü-cü süre ve zamanaşımın hesaplanmasında dik-kate alınmayacaktır (md. 16/2). Bu kuralın en azından tarafların zamanaşımına yönelik kay-gılarını azaltması ve sürece başvurulara olum-lu yönde katkı yapması beklenebilir. İkinci ola-rak, görüşmelerin sonunda arabulucu tarafın-dan arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandı-ğına dair bir tutanak tutulacak ve bu belge ta-raflar veya vekilleri ile arabulucu tarafından im-zalanacaktır (md.17/2,3). Tarafların bu süreç so-nucunda anlaşmaya varmaları halinde, arabulu-cu tarafından düzenlenecek olan bu belge yet-kili icra mahkemesine ibraz edilip, icra edilebi-lirliğine dair şerh düşülmesi talep edilebilecek-tir (md. 18/2). Bu kural, arabuluculuk süreci so-nucunda alınan ortak kararın uygulanabilirliğini sağlayarak, tarafların arabuluculuktan beklenti-lerini ve uzlaşmaya yönelik çabalarını arttırma ihtimalini taşımaktadır.

8 Arabuluculuk sürecinde kullanılacak yöntemler arabulucu-

nun mesleki tecrübeleri, aldığı eğitim ve uyuşmazlığın çözümüne

dair beklentileri gibi değişkenlerden etkilenebilir. Bu konuda bkz.

WALL James A./LYNN “Ann, Mediation A Curent Review”, Journal

of Conflict Resolution, Yıl: 1993, Cilt: 37, S: 1, 1993, s. 162-170.

Özdemir58

2. Genel Bir Bakış: İngiltere ile Karşılaştırmaİngiltere’deki düzenlemelerle karşılaştırıldığın-da, Kanun Tasarısı’nın dört temel özelliği öne çıkmaktadır. Bunlar sırasıyla, yapılan düzenle-menin şekli, içerik ve kapsamı, arabuluculuğun teşvik edilmesindeki olası rolü ve bu düzenle-melerin yapılmasını sağlayan başlıca etki mer-kezleridir.

2.1. Düzenleme YöntemiTürkiye’de arabuluculuk ile ilgili yasal düzenleme-ye, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer verilmesi yerine, bu alanda özel bir kanunla dü-zenleme yapılması tercih edilmiştir. Bu durumun nedeni Kanun Tasarısı’nın Gerekçesi’nde, genel bir kanunda bu gibi bir özel düzenlemeye yer ve-rilmemesi ihtiyacı olarak açıklanmaktadır. Bu hali ile anılan değişiklik, mevcut yargılama usulüne ge-tirdiği değişiklikler açısından sınırlı bir rol üstlen-mektedir.

Buna karşılık, İngiltere’ye bakıldığında, AUÇY konusunda yapılan çalışmaların hukuk sisteminin reformuna yönelik olarak yürütülen genel düzenlemelerin bir parçası olduğu ve bu nedenlerle onlardan ayrı olarak değerlendiri-lemeyeceği görülmektedir. Anılan değişiklikle-rin temel dayanaklarından biri, yargılama gider-lerinin azaltılması ve yargılama sürecindeki ka-rışıklığın giderilmesi amacı ile usul hukukunda-ki kuralları gözden geçirmek üzere görevlendi-rilen Lord Woolf tarafından hazırlanan 1995 ve 1996 tarihli Adalete Erişim Raporları’dır9. 1996 tarihli nihai Rapor ile özetle, yargılamanın temel kontrolünün dava taraflarından alınarak mahke-melere bırakılması, mahkemelerin dava süreci-ni etkin olarak yönetmesi ve AUÇY kullanımının teşvik edilmesi gerektiği vurgulanmaktadır10. Bu rapor dikkate alınarak yürürlüğe sokulan usul kanunu, Civil Procedure Rules 1998 (CPR), dava taraflarına yargılama öncesinde anlaşmaya var-maları yönünde baskı yapmakta ve davanın

9 ZUCKERMAN Adrian. A.S, “Lord Woolf’s Access to Justice:

Plus Ça Change…”, The Modern Law Review, Yıl:1996, Cilt:59,

Sayı:6, s. 773-775. Orijinal adı “Access to Justice Reports” olan bu

çalışmalar, yazarının ismine ithafen doktrinde Woolf Raporları ola-

rak da anılmaktadır.

10 LORD WOOLF, “Access to Justice: Final Report to the Lord

Chancellor on the Civil Justice System of England and Wales”

(Final Report), HMSO, London, bölüm:1, paragraf: 1-17.

başlamasıyla birlikte dava yönetim sürecini dev-reye sokmakta11, bu hali ile yargılama sürecine alternatifler getirmektedir12. Bu bağlamda CPR, İngiltere’de, Adalete Erişim Raporları’nın genel ilkelerini yansıtmakta ve AUÇY uygulamalarının desteklenmesi için önemli bir dayanak oluştur-maktadır13.

Sonuç olarak, İngiltere’de yargılama siste-mine dair sorunların çözümüne yönelik bir in-celeme çalışması yapıldığı ve AUÇY kullanımı-nın teşvikini de içeren çözüm yöntemlerine ge-nel hukuk yargılamasına etki edecek bir biçimde ilgili usul kanununda yer verildiği, buna karşı-lık Türkiye’de arabuluculuk konusundaki düzen-lemenin daha sınırlı bir çerçevede yapılması ile yetinildiği görülmektedir.

2.2. Düzenlemenin İçerik ve KapsamıAlternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, hu-kuk yargılamasına alternatif olan ve genellik-le bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin ara-cılık ve yardımını içeren usullerin genel ifadesi olarak açıklanmaktadır14. Arabuluculuk ise, ba-ğımsız bir arabulucu tarafından yönetilen ancak uyuşmazlık içeriğine doğrudan müdahil olun-mayan ve taraflar arası karşılıklı anlaşmaya da-yalı sonuçlar meydana getiren süreç olarak ta-nımlanmaktadır15. İlgili tanımlardan da anlaşıla-cağı üzere, arabuluculuk alternatif çözüm yön-temlerinden biri olmakla birlikte, sadece belir-li bir çözüm yöntemini işaret etmektedir. Buna karşılık, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi kavramı, arabuluculuğu da içeren hukuk yargı-lamasına alternatif uyuşmazlık çözüm yöntem-lerinin genel ifadesidir16.

Kanun Tasarısı incelendiğinde, alter-natif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin

11 ROBERTS, Simon /PALMER, Michael, Dispute Processes,

ADR and the Primary Forms of Decision-Making, Cambridge

University Press New York, 2005, s. 68.

12 MISTELIS, Loukas. A.,“ADR in England and Wales”, The Ame-

rican Review of International Arbitration, 2001, s. 178-179.

13 BOULLE Laurence /NESIC Miryana, Mediation: Principles,

Process, Practice, Butterworths, London, 2001, s. 233.

14 BROWN Henry /MARRIOTT, Arthur, ADR Principles and

Practice, Sweet&Maxwell, London, 1999, s. 12.

15 BOULLE./NESIC, s.14.

16 MNOOKIN, Robert, Alternative Dispute Resolution, Harvard

Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Busi-

ness Discussion Paper Series. Paper 232, 1998, s. 1-2, http://lsr.

nellco.org/harvard_olin/232 (erişim tarihi: 20.12.2011).


hepsini kapsayan genel bir göndermede bu-lunulmadığı, bu yöntemler arasından sade-ce arabuluculuğa ilişkin düzenleme getirmek-le yetinildiği görülmektedir. Bu durum, Kanun Gerekçesi’nde yer verilen, arabuluculuk yön-teminin diğer AUÇY yöntemlerine göre daha başarılı ve yaygın olduğuna yönelik kabule da-yandırılmaktadır. Buna karşılık, İngiltere’de, CPR açık bir ifade ile mahkemeleri duruşma-ları yönetirken “tarafları bir alternatif uyuş-mazlık çözüm yöntemi kullanmaya teşvik et-mek” ile sorumlu kılmaktadır (md. 1/4-2(e))17. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ise, CPR’de yer alan tanımlar bölümünde “uyuş-mazlıkların olağan duruşma süreci dışında çö-zülmesi dışında kalan uyuşmazlık çözüm yön-temlerinin müşterek tanımı” olarak tanımlan-maktadır. Sonuç olarak, İngiltere’deki düzen-lemenin Kanun Tasarısı’na göre, uygulanma-sına imkân tanınan yöntemler açısından daha kapsamlı olduğu anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, Türk hukuk sistemi üzerin-deki öngörülebilir etkileri ile, Kanun Tasarısı İngiltere’deki eşdeğer düzenlemelere göre daha dar kapsamlı bir değişiklik getirmektedir. Genel hatları ile ilgili Tasarı, özel hukuk uyuş-mazlıklarında arabuluculuk yönteminin kulla-nımını düzenlemekle birlikte, yargı sürecinin genel yapısı veya mahkemelerin temel görev-leri üzerinde esaslı bir değişiklik getirmekten uzak gözükmektedir. Türkiye ile karşılaştırıl-dığında, İngiltere’de gerek ilgili yasal düzen-lemenin gerekse de bu düzenlemeye dayanak oluşturan hazırlık raporlarının yapısal ve kap-samlı değişiklikler içerdiği görülmektedir. Bu bağlamda, Lord Woolf tarafından hazırlanan Adalete Erişim Raporları ile mevcut usul huku-ku kurallarına sistematik değişiklikler öneril-diği18, özellikle 1995 tarihli ilk Rapor’da, özel hukuk davalarının yönetim sorumluluğunun, kökten bir değişiklikle, dava taraflarından ve

17 Bu madde ile belirlenen mahkemenin görevleri arasında bir

önem sırası bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan teşvik görevi

maddede sıralanan “sorunları erken safhada tespit etmek” gibi di-

ğer görevler ile aynı öneme sahiptir. Bu konuda bkz. GREENE, Da-

vid., The New Civil Procedure Rules, Butterworths, London, 1999,

s.23.

18 CLARKE, Anthony, “The Woolf Reforms: A Singular Event or

an Ongoing Process”, The Civil Procedure Rules Ten Years On,

Oxford University Press, 2009, s. 41.

onların hukuki danışmanlarından mahkeme-lere geçirilmesi gerektiğinin vurgulandığı gö-rülmektedir19. Bu öneri, yazım tarihi itibari ile geleneksel olarak yargılamaya hazırlık süre-cinde daha az rol oynayan İngiliz yargıçları-na yönelik önemli bir değişiklik içermektedir20. Buna ek olarak, ikinci Rapor’da, önerilen de-ğişikliklerin özel hukuk yargılamasını temel-den değiştireceği açıkça belirtilmektedir21. Bu ifadeye uygun olarak, anılan raporlar doğrul-tusunda hazırlanan CPR mahkemelere yargı-lama sürecini etkin bir biçimde yönetme so-rumluluğunu vermektedir (Madde 1.4). Bu gö-rev aynı zamanda “tarafların uyuşmazlığın ta-mamı veya belirli bir kısmı için anlaşmala-rına yardım etme” görevini de içermektedir (Madde 1.4- 2(f)). Özellikle bu kural dava sü-recinin etkin bir biçimde yönetilmesi görevi-nin de ötesine geçmekte ve yargıcı uyuşmaz-lık sahibi taraflar arasında bir nevi arabulu-culuk yapmak hususunda teşvik etmektedir22. AUÇY kullanımının da teşvik edilmesini içeren bir dizi değişiklik getiren bu düzenleme, hu-kuk sistemi üzerindeki etkileri nedeni ile hu-kuk yargılaması alanında son yüzyıl içerisinde İngiltere’de hukuk alanında yapılan en temel değişiklik olarak ifade edilmektedir23. Bütün bu değişiklikler, İngiltere’deki yargılama kül-türünün CPR’nin yürürlüğe girmesi ile değiş-tiği yorumunu güçlendirmektedir24.

Sonuç olarak, her iki ülke karşılaştırıldığın-da, İngiltere’deki AUÇY reformunun usul huku-kunu ve yargılama kültürünü değiştirdiği, buna karşılık Türkiye’deki Kanun Tasarısı’nın arabulu-culuk uygulaması ile ilgili ana çerçeveyi düzen-lemekle yetinerek hukuk yargılamasını temel-den etkileyecek değişiklikler getirmekten uzak olduğu görülmektedir.

19 LORD WOOLF, Access to Justice: Interim Report to the

Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and

Wales, HMSO, London, 1995, bölüm. 3, paragraf. 3-11.

20 ROBERTS, Simon.,“ Litigation and Settlement”, Reform On

Civil Procedure: Essays On “Access to Justice”, Clarendon

Press, Oxford, 1995, s. 452.

21 WOOLF, Final Report, bölüm.1, par. 8.

22 ROBERTS, Simon, “Settlement As Civil Justice”, Modern Law

Review, Yıl: 2001, Cilt: 63, Sayı: 5, s. 741.

23 MISTELIS, s. 180.

24 CLARKE, s. 45.

Özdemir60

2.3. Arabuluculuğun Teşvikine EtkisiKanun Tasarısı’nın Türk hukukunda arabulucu-luk uygulamalarının geliştirilmesine dair taşıdı-ğı önemli işleve rağmen, uyuşmazlık taraflarının arabuluculuk için teşvik edilmesine yönelik bu kapsamda alınan tedbirler sınırlı düzeyde kal-maktadır. Bu durumun temel sebeplerinden biri olarak, dava taraflarına yönelik uygun yaptırım-larla desteklenen detaylı bir teşvik programının bulunmaması ve yine yargıçların, tarafların yön-lendirilmesine ilişkin sorumluluğunun açık ola-rak tarif edilmemesi öne çıkmaktadır.

Buna karşılık, İngiltere’de, CPR ile düzen-lenen yargıcın tarafları AUÇY kullanımı için teşvik etme sorumluluğu ve bu yöntemlerin kullanımını makul olmayan gerekçelerle red-deden taraflara uygulanan usul hukukuna iliş-kin yaptırımlar bir arada değerlendirildiğin-de, anılan yöntemlerin tercih edilmesine yö-nelik güçlü bir teşvik sisteminin oluşturulduğu anlaşılmaktadır25. Bu yargıya ulaşılmasındaki en büyük etkenlerden biri, uzlaşmaya yöne-lik çabaları makul olmayan gerekçelerle red-deden dava taraflarına uygulanan hukuki yap-tırımlardır. CPR ile getirilen düzenleme, dava taraflarından yargılama sonunda talep edile-cek masrafların belirlenmesinde mahkemenin

“tarafların yargılama öncesinde ve yargıla-ma sürecinde uyuşmazlığına anlaşarak çözü-mü için ortaya koydukları çabaları” da dikka-te alarak karar vermesini zorunlu kılmaktadır (md. 44.5/3-a(i)). Bu düzenleme, mahkemele-rin teşvik rolünün, taraflar üzerinde uygulana-bilen usul hukukuna ilişkin masraf yaptırımla-rı ile de desteklenmesi sonucunu doğurmakta-dır26. Teşvik sisteminin yoğunluğu ve bu amaç-la kullanılan yaptırımlar karşısında, bu siste-min alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri-nin tercihi için kendisine yapılan teklifi makul olmayan gerekçelerle reddeden taraflara ge-leceğe yönelik bir mali yaptırım tehdidi içerdi-ği dahi iddia edilmektedir27.

Sonuç olarak, İngiltere’deki düzenlemenin alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin ter-cih edilmesini sağlamak amacıyla sınırları açıkça

25 GENN, Hazel, Judging Civil Justice, Cambridge University

Press, New York, 2008, s. 82.

26 GREENE, s.367-369.

27 GENN, s. 82.

belirlenmiş ve etkili bir teşvik sistemini öngördü-ğü, buna karşılık Kanun Tasarısı’nda anılan yön-temlere başvurulmasının sağlanması amacıyla kullanılabilecek yoğun bir teşvik unsuruna yer ve-rilmediği görülmektedir.

2.4 Düzenlemeye Etki Eden UnsurlarTürkiye ve İngiltere’deki arabuluculuk hareket-leri incelendiğinde, bu süreçlerin gelişiminde birbirinden farklı odakların etkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Türkiye geneline bakıldığında, avukatların günlük mesleki faaliyetlerinin yürü-tülmesi için taraflar arasında sağlamak zorun-da kaldıkları uzlaştırma benzeri faaliyetler ha-ricinde, özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümü alanında yaygın ve çeşitlilik gösteren uygula-ma örneklerinin mevcut bulunduğunu iddia et-mek mümkün gözükmemektedir. Buna ek olarak, hâlihazırda mevcut olan ilgili yasal düzenleme-ler de uygulamada henüz güçlü bir karşılık bu-lamamaktadır. Bu bağlamda incelenebilecek ör-neklerden biri olan Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi ile getirilen yasal düzenleme28, en azın-dan bugüne dek avukatların ilgisini ancak sınır-lı düzeyde çekebilmiştir29. Bunun yanı sıra, si-vil toplum örgütlerinin de uygulamada kendine yer bulan ve arabuluculuk faaliyetlerinin gelişti-rilmesine yönelik dikkat çekici bir öncülük rolü üstlendiğini iddia etmek mümkün gözükmemek-tedir.

Buna karşılık, İngiltere’de sivil toplumun, 1970’lerden itibaren AUÇY uygulamalarına yö-nelik güçlü bir ilgisinin ve bu alanda çeşitli kat-kılarının bulunduğu görülmektedir30. 1980 yılın-da gönüllü kuruluşlar tarafından aile uyuşmaz-lıklarının çözümü için sunulan ve uygulamacılar

28 Bu düzenlemeye göre, özetle, avukatlar müvekkilleri ile

birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilecek ve bu toplantı-

nın anlaşma ile sonuçlanması durumunda 09/06/1932 tarihli ve

2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında

ilam niteliğinde olan bir tutanak imza altına alınacaktır. Bu ko-

nuda bkz. ÖZBEK, Mustafa S.,“Avukatlık Kanunu’nun 35/A Mad-

desine Göre Arabuluculuk”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2001,

Sayı: 3, s. 129-135.

29 Örneğin, bu konuda düzenlenen yakın tarihli bir panele katı-

lım oldukça sınırlı düzeyde kalmıştır. Bu konuda bkz. DEMİR, Şamil,

“Yeni Bir Meslek Arabuluculuk”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2008,

Sayı: 21, s. 144.

30 ROBERTS, Simon.,“Family Mediation after the Act (Family Me-

diation)”, Child and Family Law Quarterly, Yıl: 2001, Cilt: 13, Sayı:

3, s. 270-272.


tarafından ihtilaf taraflarına özgürlükçü bir mü-dahale olarak görülen arabuluculuk hizmetleri bu ilginin bir örneği sayılabilir31. Yine, Bristol’da kurulan bağımsız aile uyuşmazlıkları arabulucu-luk merkezleri bu istekliliğin tarihsel olarak ilk örneklerindendir32. Bu hareketi, 1980’lerin orta-larında, özel sektör tarafından sunulan ve avu-katlar ile ruh sağlığı uzmanları arasında mesleki işbirliği sağlamayı amaçlayan eğitim program-ları izlemiştir33. Bu dönem boyunca, mahkeme-lerce sunulan ve sosyal hizmet memurları veya bölge hâkimleri tarafından yönetilen arabulucu-luk faaliyetlerinde de benzer gelişmeler yaşan-mıştır34. Bu noktada özellikle, bu gelişmelerin yaşandığı tarihlerde arabuluculuk yöntemlerine sağlanan devlet desteğinin bugünkü kadar ileri düzeyde olmaması dikkat çekicidir35.

Sonuç olarak, İngiltere’de, bu konudaki devlet desteği belirli bir düzeye erişmeden önce dahi, sivil toplum örgütlerinin ve gönül-lü katılımcıların AUÇY uygulamalarının gelişi-mine olumlu yönde katkıda bulundukları anla-şılmaktadır. Buna karşılık, Türkiye’de, bu alan-da devlet tarafından yürütülen yasalaştırma faaliyetleri haricinde, sivil toplum kuruluşla-rından ve meslek örgütlerinden gelen arabu-luculuk uygulamalarının geliştirilmelerine yö-nelik güçlü bir çabaya rastlanılmamaktadır. Buradan hareketle, Türkiye’de, İngiltere’den farklı olarak, arabuluculuk alanındaki ilk ör-neklerin daha çok devlet desteğine dayanarak gelişmekte olduğu sonucuna varılabilir.

III. Yeni Bir Meslek: Arabuluculuk1. Genel OlarakÖzel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde ara-buluculuk yönteminin kullanımını düzenleme-nin yanı sıra, Kanun Tasarısı Türk hukuk uy-gulamasına arabuluculuk mesleğini kazandır-makla bir diğer önemli işlevi yerine getirmek-tedir. Kanun Tasarısı arabulucuların mesleğe

31 Ibid, s.268-269.

32 Ibid, s.268-269.

33 ROBERTS, Marian.,“Family Mediation: The Development of

the Regulatory Framework in the United Kingdom (Regulatory Fra-

mework)”, Conflict Resolution Quarterly, Yıl: 2005, Cilt: 22, Sayı:

4, s. 514.

34 BOULLE/NESIC, s. 225.

35 ROBERTS, Family Mediation, s. 269-270.

kabul şartları ve mesleklerini ifa ederken yeri-ne getirmekle sorumlu oldukları görev ve yet-kileri açıklamanın yanı sıra, arabuluculuk faa-liyetini düzenlemeyi amaçlayan bir dizi yapı-sal düzenleme de içermektedir. Bu hali ile Ka-nun Tasarısı’nın, arabuluculuk mesleğine dair başlıca düzenlemeleri henüz uygulamada ilk örnekler görülmeden yapmayı tercih ettiği ve bunun arkasında Gerekçe’de de belirtildi-ği üzere arabuluculuk faaliyetinin düzenle yü-rütülebilmesini sağlama amacının bulunduğu düşünülebilir.

Düzenlemede arabulucu, arabuluculuk fa-aliyetini yürüten ve Adalet Bakanlığı’nca dü-zenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş gerçek kişi olarak tanımlanmaktadır (md. 2/1-a). Arabulucu unvanının kullanılması ve unva-nın tanıdığı yetkilerden yararlanma sicile ka-yıt şartına bağlanmıştır (md. 6/1). Sicile ka-yıt için sağlanması gereken şartlar şu şekilde belirtilmektedir: a) Türk vatandaşı olmak, b) Dört yıllık lisans eğitimi almış olmak, c) Tam ehliyetli olmak, d) Taksirli suçlar dışında her-hangi bir sabıkası olmamak, e) Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve sözlü sınavlarında başarılı olmak (md. 20/2). Sicile kayıt için aranılan şartlar, ge-nel olarak incelendiğinde, kanun koyucunun arabuluculuk uygulamasının yürütülmesinde mesleki açıdan yetkinlik kadar uyuşmazlık ta-raflarının güveninin temin edilmesini de sağ-lamaya çalıştığı anlaşılmaktadır. Taksirli suç-lar haricinde sabıkanın bulunmaması şartı, bu çabanın bir yansıması olarak görülebilir. Sicile kayıt için adayların sağlaması gereken bir di-ğer şart ise, ilgili eğitim ve sınav aşamalarını başarı ile tamamlamaktır. Bu, arabuluculuk fa-aliyetinin yürütülmesine ilişkin teorik ve pra-tik bilgileri içeren asgari yüz elli saatlik eğiti-mi içermektedir (md. 22/1)36. Buna ek olarak, hukuk alanında lisans eğitimi almamış olan adayların ayrıca yüz saatlik hukuk eğitimi-ni de tamamlamaları aranacaktır (md. 22/2).

36 Kanun Tasarısı uyarınca Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bün-

yesinde arabuluculuk hizmetlerini yürütmek üzere bir Daire Baş-

kanlığı kurulacaktır (md. 28). Eğitim kurumlarının izin istekleri Da-

ire Başkanlığı tarafından, bu kurumların eğitim programı, eğitici-

lerinin sayısı ve uzmanlıkları ile eğitim kuruluşu veya eğitim prog-

ramının finansman kaynakları dikkate alınarak değerlendirilir (md.

23/2).

Özdemir62

Buna göre, hukuk lisans diplomasına sahip ol-mayan adayların da arabulucu siciline kayıt ol-maları mümkün kılınmakta, ancak bu kişiler-den hukuk lisans diplomasına sahip adayla-ra göre, temel hukuk eğitimini de içeren daha uzun bir eğitim sürecini tamamlamaları bek-lenmektedir. Bu durum, hukuk mezunu olma-yan kimselerin hukuk uygulamasına dair bilgi ve pratik eksikliklerini, hukuk ile yakından ilgi-li olan bir mesleğe başlamadan önce giderme amacına işaret etmektedir37.

Kanun Tasarısı ile arabuluculuğa ilişkin te-mel hukuki ve kurumsal altyapının yanı sıra, arabulucuların mesleki yetki ve sorumlulukla-rı da düzenlenmektedir. Bu düzenlemeler, ara-bulucunun uyuşmazlık tarafları ile ilişkileri-ne ek olarak, arabulucunun mesleki faaliyeti süresince uymakla yükümlü olduğu temel ku-ralları da kapsamaktadır. Bu alanda getirilen önemli düzenlemelere örnek olarak, arabulu-cular için reklam yasağı gösterilebilir. Bu ya-sak gereğince, arabulucuların iş elde etmek için reklam sayılması mümkün olan her tür-lü teşebbüs ve harekette bulunmaktan ka-çınmaları gereklidir38. Arabulucuların yeri-ne getirmekle yükümlü oldukları bir diğer sorumluluk ise, arabulucunun görevini şah-sen yerine getirmesi ve ifa esnasında özenli ve tarafsız biçimde davranmasıdır (md. 9)39. Arabuluculuğun, toplumda sınırlı düzeyde

37 Hukuk alanında lisans eğitimi almamış adaylar için gerek-

li kılınan ek eğitim sürecinin, bu kimselerin özellikle hukuk bil-

gisini görece daha fazla gerekli kılan uyuşmazlıkların çözümün-

de arabulucu olarak faaliyet göstermeleri durumunda, yürütü-

len faaliyetin niteliğine belirli bir ölçüde de olsa katkısı olaca-

ğı belirtilmektedir. Bu konuda bkz. FREEDMAN, Clive./ BARTLE,

Philip,“ Franchising Disputes”, ADR and Commercial Disputes,

Sweet-Maxwell, London, 2002, s. 86-87. Fakat bu durum, özel-

likle baroların hukuk eğitimi almamış bir kimsenin hukuki uyuş-

mazlıklarda arabulucu olarak yer almasına ilişkin şüphelerini

tam olarak ortadan kaldırmamaktadır. Bu konuda bkz. dipnot

47,48.

38 Arabulucuların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her

türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelala-

rında ve basılı kâğıtlarında arabulucu unvanı ile akademik un-

vanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.(md. 10/1). Bu ku-

ral, aynı zamanda, Avukatlık Kanunu’nun 55. maddesi ile düzen-

lenen avukatlar için reklam yasağı kuralı ile benzerlik göster-

mektedir.

39 Kanun ile öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi

durumunda önce arabulucu yazılı olarak uyarılacaktır, bu uya-

rıya uyulmaması halinde arabulucunun savunması alınarak Ara-

buluculuk Kurulu’ndan sicilden silinmesi talep edilebilecektir

(md. 21).

bilinen bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olması-nın da etkisiyle, arabuluculuğun görevleri ara-sında uyuşmazlık taraflarını aydınlatmak da yer almaktadır. Buna göre, arabuluculuk süre-cinin başlamasından önce, arabulucu tarafla-rı arabuluculuğa ilişkin temel bilgiler ve bu sü-recin olası sonuçları hakkında bilgilendirmek-le yükümlüdür (md. 11).

2. Genel Bir Bakış: İngiltere ile KarşılaştırmaKanun Tasarısı ve arabuluculuk mesleğine ilişkin İngiltere’deki düzenlemeler incelendiğinde bun-lar arasında, düzenleme şekli, kapsamı ve düzen-lemeye yönelik yaklaşımlara dair üç temel farklılık öne çıkmaktadır.

2.1. Düzenleme ŞekliTürkiye’de özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümün-de arabuluculuk uygulamalarının hukuki anlamda uygulamada yer bulması ancak Kanun Tasarısı’nın yasalaşması ile sağlanacaktır. Anılan düzenle-me, arabuluculuk çözüm yöntemini hukuki olarak açıklamanın yanı sıra arabuluculuk mesleğine iliş-kin temel düzenlemeler de getirmektedir. Bu bağ-lamda, arabuluculuk siciline kayıt şartları, zorun-lu arabuluculuk eğitimi ile bu eğitimin verilece-ği kuruluşların yetkilendirilmesi gibi hususlar de-taylı olarak düzenlenmektedir. Bu durum, Kanun Tasarısı’nın yasalaşması halinde, mesleki uygula-manın ilk örneklerinin dahi düzenlemeler ile be-lirlenen kurallara uygun olarak yapılmasını sağla-yacaktır.

Buna karşılık, İngiltere’deki arabuluculuk uy-gulamaları incelendiğinde uygulamadaki ilk ör-neklerin 1970’lerde ortaya çıktığı40, ancak, kar amacı gütmeyen kuruluşlar tarafından yürütülen arabuluculuk faaliyetlerinde ortak bir nitelik belir-lemeye yönelik ilk ciddi çalışmanın ancak 1990’lar-da yapılabildiği görülmektedir41. Arada geçen za-man, en azından, İngiltere’de arabuluculuk uygu-lamasının gelişimi ile bu alandaki düzenleyici ça-lışmaların eşzamanlı olarak yürümediği sonucuna ulaşmamızı mümkün kılmaktadır.

Sonuç olarak, Türkiye’de arabuluculuk uygu-lamasına dair yapısal kuralları en baştan belirlen-mesinin, arabuluculuk uygulamasının gelişmesi ile

40 ROBERTS, Family Mediation, s.514-518.

41 ROBERTS/ PALMER, s. 188.


doğrusal bir gelişim yaşayacak arabuluculuk hiz-met pazarının bu kurallara göre oluşmasını sağ-lama istekliliği olarak yorumlanması ve bu açı-dan her iki ülkedeki düzenlemeler arasında fark-lılıkların bulunduğu iddiasında bulunulması müm-kündür.

2.2. Düzenlemenin KapsamıKanun Tasarısı, ilgili düzenleme ile tanımlanan alanda faaliyet gösteren arabulucuların tama-mını, aralarında arabuluculuk öncesi yürütmek-te oldukları faaliyetler veya üye oldukları mes-leki kuruluşlara yönelik herhangi bir fark gözet-meksizin kapsama alanına almaktadır. Bu du-rum aynı zamanda, özel hukuk uyuşmazlıkları-nın çözümünde faaliyet gösteren tüm arabulu-cuların mesleğe giriş aşamasında ve sonrasında mesleki faaliyetlerine devam ederken aynı dü-zenlemeye tabi olmaları sonucunu doğurmak-tadır.

İngiltere’de ise, arabulucuların üye oldukları Law Society42 gibi mesleki kuruluşların bu alanda yaptıkları farklı düzenlemeler neticesinde, arabu-luculuk alanında çok başlı düzenlemelerle karşıla-şılmaktadır43. Bu durum, İngiltere’de arabulucula-rın birbirinden farklı derecelendirme ve yeterlilik testlerine tabi tutulmaları sonucunu ortaya çıkar-maktadır. İngiltere’de devletin arabuluculuk uygu-lamasına bu yaklaşımı yoğun bir merkezi düzenle-me yapılması yerine, uygulamacılar tarafından bir öz-düzenlemenin yapılmasına fırsat tanınmasının tercih edildiği sonucuna varılmasını mümkün kıl-maktadır44.

Sonuç olarak, İngiltere ile karşılaştırıldığın-da, Kanun Tasarısı ile hem mesleğe kabul hem de mesleki faaliyet süreçleri için detaylı ve kap-samlı düzenlemeler getirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Kanun Tasarısı’nın yasalaşması sonra-sında, Türkiye’de yoğun olarak düzenlenmiş bir

42 Law Society, 1825 yılında Londra’da kurulan ve “solicitor”

olarak faaliyet gösteren kimselere eğitim programları sunmak ve

bu alanda mesleki standartlar getirmek amacı ile faaliyet göste-

ren bir organizasyondur. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. http://

www.lawsociety.org.uk/aboutlawsociety/whoweare/abouthistory.

law (erişim tarihi: 15.12.2011).

43 ROBERTS, Regulatory Framework, s. 514-518. Bu durum, aynı

zamanda, serbest olarak çalışan arabulucular ile kamu desteği sunu-

lan vakalarda çalışan arabulucular tarafından sunulan hizmetler ara-

sındaki olası nitelik farkına ilişkin soru işaretlerine neden olmaktadır.

Bu konuda bkz. ROBERTS, Regulatory Framework, s. 519.

44 Ibid, s. 518.

arabuluculuk piyasası ile karşılaşılması mümkün gözükmektedir.

2.3 Düzenlemeye Yönelik Yaklaşımİlgili Kanun Tasarısı’nın, Türkiye’deki hukuk uygulamasında meydana getireceği en önem-li değişikliklerden biri, hukuk alanında li-sans diplomasına sahip olmayan kimselerin de, Tasarı’da sayılan diğer şartları sağlama-ları ve eğitim sürecini başarı ile tamamlama-ları sonrasında arabuluculuk siciline kayıt ol-malarına imkân tanınmasıdır. Özellikle Türk hukuk sistemi için yeni sayılabilecek birçok yanı bulunan bu düzenleme, getirdiği değişik-liklerin büyüklüğü ile orantılı olarak çok sayı-da farklı eleştiri ile karşılaşmaktadır. Bu gö-rüşlerin arasında, özellikle avukat meslek ör-gütlerinin büyük bir kısmı tarafından ileri sü-rülen eleştiriler önemli bir yer tutmaktadır45. Bu bağlamda anılan düzenlemeye, İstanbul Barosu, hukuk lisans derecesine sahip olma-yan kimselerin de avukatların mesleki alanın-da faaliyet göstermesine yol açacağı46, Anka-ra Barosu ise adalet dağıtım sürecinin hâkim

45 Avukatların arabuluculuk sürecindeki rolü ve hukuk mezu-

nu olmayan kimselerin arabuluculuk yapmasına ilişkin doktrinde

farklı görüşler bulunmaktadır. Bu konuda bir görüş hukuki uyuş-

mazlıkların çözümünde, avukatların karmaşık hukuki sorunların

çözümünde ve uyuşmazlığa ilişkin hukuki çözüm üretilmesindeki

yetkinlikleri nedeni ile arabulucu olarak, diğer mesleklerden ge-

len kimselere nazaran daha çok tercih edileceklerini, ancak arabu-

lucu seçimi konusundaki nihai tercihin uyuşmazlık sahiplerine bı-

rakılması gerektiğini iddia etmektedir. Bu konuda bkz. MELAMED,

James, “Attorneys and Mediation: From Threat to Opportunity”,

Conflict Resolution Quarterly, Yıl: 1989, Cilt: 23, s. 17. Bir başka

yazar ise, hukuk eğitiminin öğrencileri hukuk zemininde yapılan

bir çarpışmaya hazırladığı, kanun ve içtihatların öğretimi için har-

canan yoğun eğitim süresinin aksine uyuşmazlıklarının çözümün-

de yeni araçların keşfi için çalışma yapılmadığı ve bu hali ile hukuk

öğrencilerinin eğitimindeki aksaklıkların, bazen, bu kimselerin ge-

lecekteki mesleki faaliyetlerinin niteliği üzerinde de olumsuz etki-

lerinin olabileceği görüşünü savunmaktadır. Bu konuda bkz. BOK,

Derek, “A Flawed System of Law Practice and Training”, Journal

of Legal Eduaction, Yıl: 1983, Sayı: 4, s. 582. Bir başka yazar ise,

bu konuda bir adım daha ileri giderek, avukatların mesleki yaşam-

larında taşıdıkları bir taraf adına temsilcilik görevi nedeni ile, uyuş-

mazlık sahibi kişilerin karar alma sürecinde tarafsız bir arabulucu

gibi davranmakta zorluk çekebilecekleri ve arabuluculuğun avu-

katlıkta elde edilen yetenek ve deneyimlerden çok daha farklı özel-

likleri gerekli kılan bir meslek olduğu görüşünü ileri sürmektedir.

Bu konuda bkz. ROBERTS, Mediation, “Mediation in the Lawyers’

Embrace (Mediation)”, The Modern Law Review, Yıl:1992, Cilt:55,

Sayı:2, s. 261.

46 İstanbul Barosu’nun 05.04.2011 Tarihli Basın Açıklaması, http://

www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=5714

(erişim tarihi: 12.12.2011)

Özdemir64

ve avukatların yer almadığı bir zemine çekile-ceği ve avukatların mesleki anlamda zarar gö-receği gerekçeleri üzerinde yoğunlaşan eleş-tiriler ile karşı çıkmaktadır47.

Avukat meslek örgütlerinden gelen hukuk lisans diplomasına sahip olmayan kimselerin arabuluculuk mesleğine kabul edilmesine yö-nelik bu eleştiriler, İngiltere’deki düzenleme-lerin yapılış süreci ile kısmi bir benzerlik gös-termektedir. Örneğin, İngiltere’de özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde AUÇY’nin kul-lanımını incelemeyi amaçlayan ve ilgili devlet yetkilileri ile Law Society üyelerinin katılımı ile oluşturulan 1991 tarihli Beldam Komitesi’nde de, hayata geçirilmesi planlanan AUÇY ile ilgi-li pilot uygulamalarda sadece (en az yedi yıl-lık) mesleki tecrübeye sahip avukatların ara-bulucu olarak yer alabileceği görüşü ağırlık kazanmıştır48. Bu yaklaşım, Türkiye’dekine benzer bir biçimde İngiltere’de arabuluculuk uygulamasına ilişkin hukuki düzenleme çalış-malarının yapılması aşamasında da, arabu-luculuk mesleğine sadece avukatların kabul edilmesine yönelik bir talepte bulunulduğunu göstermektedir.

Her ne kadar, Beldam Komitesi tarafından arabulucuların sadece belirli bir tecrübeye sa-hip avukatlar arasından seçilmesi yönünde gö-rüş bildirilse de, İngiltere’deki mevcut uygula-ma bundan farklılık taşımakta ve hukuk mezu-nu olmayan kimselerin de arabuluculuk yapma-sına imkan tanınmaktadır49. Hatta bu durum ne-ticesinde hukuk dışı alanlarda çalışan uzmanla-rın yoğun bir şekilde arabulucu olarak faaliyet göstermeye başlamaları, özellikle 1990’ların or-tasında İngiltere’deki avukatların kendi mesleki alanlarını kaybetmeme amacı ile arabuluculuk eğitimine yönelik artan ilgisinin önemli bir se-bebi olarak gösterilmektedir50.

Sonuç olarak, ilgili düzenlemelerin hazırlanış sürecine ilişkin İngiltere örneği, Türkiye’deki süreç

47 Ankara Barosu’nun 11.03.2011 Tarihli Basın Açıklaması, http://

eski.ankarabarosu.org.tr/Default.aspx?Type=Detail&id=5971 (eri-

şim tarihi:12.12.2011)

48 ROBERTS, Mediation, s. 258, 261

49 Örneğin, aile arabulucuğu alanında faaliyet gösteren The UK

Collage of Family Mediators’e üye olanlar arasında psikoloji alanın-

da uzmanlığa sahip kişiler de bulunmaktadır. Bu konuda bkz. RO-

BERTS, Regulatory Framework, s. 516.

50 Ibid, s. 520.

ile kısmi benzerlikler taşımaktadır. Türkiye’deki arabuluculuk uygulamasının, İngiltere’deki gibi farklı alanlardan gelen kimselerin arabuluculuk yapmasını mümkün kılan bir biçimde gelişip ge-lişmeyeceği ise, daha çok bu konuda avukat mes-lek örgütleri tarafından ileri sürülen eleştiriler ve Tasarı’nın yasalaşma sürecindeki olası değişiklik-lere bağlı gözükmektedir.

IV. Sonuçİngiltere’de alternatif uyuşmazlık çözümü alanın-da yapılan düzenlemeler ile Türkiye’deki Kanun Tasarısı’nın incelenmesi neticesinde, Türkiye’de özel hukuk uyuşmazlıkların arabuluculuk yolu ile çözümü alanında yapılan ve yapılmakta olan ça-lışmaların daha çok devlet desteği ile gelişim gös-terdiği, bu durumun da etkisi ile anılan Tasarı’daki düzenlemelerin İngiltere’deki eşdeğer düzenle-melere nazaran daha sınırlı bir çerçeve izlenerek hazırlandığı görülmektedir. Kanun Tasarısı ile ara-buluculuk uygulamasına ilişkin temel hukuki çer-çevenin başarılı bir biçimde belirlemesine rağ-men, uyuşmazlık taraflarına yönelik güçlü bir teş-vik sistemine yer verilmemesi ve anılan yöntem-lerin toplumda henüz yüksek bir bilinirlik seviye-sine ulaşmaması düzenlemenin yasalaşmasından sonraki sürece ilişkin oluşabilecek beklentileri sı-nırlamaktadır.

Tasarı’nın mevcut durumu ile yasalaşması halinde, Türkiye’deki arabuluculuk hizmet pa-zarının uygulamanın başlangıcından itibaren Tasarı ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde gelişme göstereceği öngörülebilir. Özellikle, dü-zenleme ile işaret edilen arabulucuların eğitim ve sicile kayıtlarına ilişkin ilkeler bu görüşü güç-lendirmektedir. Mevcut eleştiriler dikkate alın-dığında, Tasarı’nın en tartışmalı bölümü olarak öngörülebilecek arabuluculuk mesleğine kabul şartlarının Tasarı’nın yasalaşma sürecinde ve sonrasında ne şekilde düzenleneceği ise, daha çok avukat meslek örgütlerinden gelen eleştiri-lere ve bunun Tasarı üzerindeki olası yansımala-rına bağlı gözükmektedir.

Her halde, Kanun Tasarısı, özel hukuk uyuş-mazlıklarının çözümüne yönelik etkili ve hız-lı bir yöntemi hukuk sistemimiz ile tanıştır-ma işlevini üstlenmekte ve bu hali ile yargı sis-temindeki iş yükünü azaltma ve bu bağlam-da uyuşmazlık sahibi tarafların çözüme erişme



ANTAKİ, Nabil N.,“Cultural Diversity and ADR Practices

in the World”, ADR in Business: Practice and

Issues across Countries and Cultures, Goldsmith,

Jean-Claude/ Pointon, Gerald (eds.), Kluwer Law

International, 2006, (s.265-302).

BOK, Derek, “A Flawed System of Law Practice and

Training”, Journal of Legal Eduaction, Yıl:1983,

Sayı:4, (s. 570-585).

BOULLE, Laurence /NESIC, Miryana, Mediation:

Principles, Process, Practice, Butterworths,

London, 2001.

BROWN, Henry /MARRIOTT, Arthur, ADR Principles and

Practice, Sweet&Maxwell, London, 1999.

CLARKE, Anthony, The Woolf Reforms: “A Singular Event

or an Ongoing Process”, The Civil Procedure Rules

Ten Years On, Dwyer, Deirdre (ed.), Oxford University

Press, 2009, (s. 33-52).

DEMİR, Şamil, “Yeni Bir Meslek Arabuluculuk”, Terazi

Hukuk Dergisi, Yıl: 2008, Cilt: 21, (s. 137-145).

GENN, Hazel., Judging Civil Justice, Cambridge

University Press, New York, 2008.

GREENE, David, The New Civil Procedure Rules,

Butterworths, London, 1999.

FREEDMAN, Clive./ BARTLE, Philip.,“Franchising Disputes”,

ADR and Commercial Disputes, Sweet-Maxwell,

London, 2002.

ILDIR, Gülgün.“Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak

Arama Özgürlüğü”, 75. Yaş Günü İçin Prof.Dr. Baki

Kuru Armağanı, Pekcanıtez, Hakan (ed.) Türkiye

Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2004, (s. 385-403)

LORD WOOLF, Access to Justice: Final Report to the

Lord Chancellor on the Civil Justice System of

England and Wales (Final Report), HMSO, London.

LORD WOOLF, Access to Justice: Interim Report to the

Lord Chancellor on the Civil Justice System in

England and Wales, HMSO, London, 1995.

MELAMED, James, “Attorneys and Mediation: From Threat

to Opportunity”, Conflict Resolution Quarterly, Yıl:

1989, Sayı: 23,(s. 13-22).

MNOOKIN, Robert, “Alternative Dispute Resolution”,

Harvard Law School John M. Olin Center for Law,

Economics and Business Discussion Paper Series.

Paper 232, http://lsr.nellco.org/harvard_olin/232

(erişim tarihi: 20.12.2011).

MISTELIS, Loukas A.,“ADR in England and Wales”,

The American Review of International

Arbitration,Yıl:2001, (s. 167-221).

NOLAN-HALEY, Jacqueline, Evolving Paths to Justice:

Assessing the EU Directive on Mediation, http://

ssrn.com/abstract=1942391 (erişim tarihi: 15.12.2011)

ÖZBEK, Mustafa S., “ Avukatlık Kanunu’nun 35/A

Maddesine Göre Arabuluculuk”, Ankara Barosu

Dergisi, Yıl: 2001, Sayı: 3, (s. 113-139).

ROBERTS, Marian.,“Family Mediation: The Develpment

of the Regulatory Framework in the United Kingdom

(Regulatory Framework)”, Conflict Resolution

Quarterly, Yıl: 2005, Cilt: 22, Sayı: 4, (s. 509-526).

ROBERTS, Simon, Dispute Processes ADR and the

Primary Forms of Decision-Making, Cambridge

University Press (Dispute Processes), New York,

2005.

ROBERTS, Simon., “Family Mediation after Act (Family

Mediation)”, Child and Family Law Quarterly, Yıl:

2001, Cilt: 13, Sayı: 3, (s. 265-273).

ROBERTS, Simon, “Mediation in the Lawyers’ Embrace

(Mediation)”, The Modern Law Review, Yıl: 1992, Cilt:

55, Sayı: 2, (s. 258-264).

ROBERTS, Simon. , “Settlement As Civil Justice”, Modern

Law Review, Yıl: 2001, Cilt: 63, Sayı: 5, (s. 739-747).

ROBERTS, Simon., “Litigation and Settlement”, Reform

On Civil Procedure: Essays On “Access to Justice”,

Clarendon Press, Oxford, 1995, (s. 447-472).

sürecini hızlandırma iddiasını taşımaktadır. Bu nedenle, Tasarı’nın, eleştiri ile yaklaşılabilecek bazı yönlerine rağmen, Türkiye’de özel hukuk

uyuşmazlıklarının arabuluculuk yolu ile çözül-mesi için atılan önemli bir adım olduğu değer-lendirmesinde bulunulabilir.

Özdemir66

ROBERTS, Simon/ PALMER, Micheal, Dispute Processes

ADR and the Primary Forms of Decision-Making,

Cambridge University Press, 2005.

SANCAR, Mithat/AYDIN, Suavi, “Biraz Adil, Biraz Değil”

Demokratikleşme Sürecinde Toplumun Yargı Algısı,

Tesev Yayınları, İstanbul, 2009.

TANRIVER, Süha, “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları:

Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir

Bakış”, Prof.Dr. Fikret Eren’e Armağan, Ünal,

Mehmet (ed.), Yetkin Yayınevi, Ankara, 2006, (s. 821-

843).

WALL James A. /LYNN Ann, “Mediation A Current Review”,

Journal of Conflict Resolution, Yıl:1993, Cilt:37, Sayı:

1, (s. 160-194).

ZUCKERMAN Adrian. A.S, “Lord Woolf’s Access to Justice:

Plus Ça Change…”, The Modern Law Review, Yıl:1996,

Cilt:59, Sayı:6, (s. 773-796).

Alan Adlarında Kötü Niyet Kavramı1

Araştırma

Zorluoğlu / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 67–84

Ayça ZORLUOĞLU** Arş. Gör., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ABD.

(Res. Asst., Hacettepe University Faculty of Law, Civil Law Department)


A B S T R AC T

BAD FAITH IN DOMAIN NAMES

According to the rapid development of the Internet, domain names gain a significant and remarkable role. The issues related to domain names are solved in orbit of WIPO, ICANN, UDRP and systems impressed by

them. None of these systems include the exact definion of ‘Bad Faith’, only some examples of bad faith are given. This study aims to clarify the term of bad faith under the UDRP system. Additionally, the conditions under the URDP system to decide on bad faith are examined critically. Domain names are already have a fun-damental economic value and it has been considered that, this importance will keep on improving increasingly.

KeywordsDomain Names, WIPO, ICANN, UDRP, Bad Faith1

1 Bu çalışma Queen Mary University of London School of Law- CCLS Department LLM programı için hazırlanan “Bad Faith in

Domain Names” adlı eserden türetilmiştir.

ÖZ E T

İnternetin hızlı gelişimi ile alan adları kendilerine tartışmasız büyük ve önemli bir yer edinmişleridir. Bu alan-da doğan uyuşmazlıklar WIPO, ICANN, UDRP veya bunlardan etkilenen sistemler ekseninde çözüm bulmak-

tadır. Bu düzenlemelerin hiç birinde kötü niyet kavramının tam bir tanımı yapılmamış olup yalnızca kötü niyet sayılabilecek haller örneklenmiştir. Bu çalışma Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy (UDRP) siste-minde yer alan kötü niyet kavramına açıklık getirme çabasındadır. Ayrıca kötü niyetin varlığına hükmetmek için UDRP tarafından getirilen koşullar eleştirel bir bakış açısıyla değerlendirilmeye çalışılmıştır. Günümüzde hali hazırda büyük bir ekonomik değere sahip olan alan adlarının gelecekte de önemini arttırarak devam ettirece-ği düşünülmektedir.

Anahtar KelimelerAlan Adları, WIPO, UDRP, ICANN, Kötü Niyet

Zorluoğlu68

Giriş

İçinde bulunduğumuz yirmi yıllık süreçte, alan adları büyük bir önem kazanmıştır. Alan adla-

rı oluşturulurken ilk amaç internet adreslerinin daha kolay bulunmasını sağlamak iken, günümüz-de alan adları yeni ve daha gelişmiş bir öneme sa-hiptir. Genel olarak alan adları markalara dayan-maktadır. Bunun bir sonucu olarak da kişisel ter-cihleri, hatta bir yaşam tarzının ifade etmektedir-ler. Alan adları yalnızca internette aradığımız bir ürün veya servise daha kolay ulaşmamızı sağla-makla kalmaz, bir ismi ve buna bağlı olan saygın-lığı da tanımlarlar. Örneğin; sinemada izlemek is-tediğiniz bir filmi ararken, tutuğunuz takımın res-mi sitesine ulaşmak isterken ya da o yılın Wimb-ledon şampiyonu hakkında bilgi almaya çalışır-ken yalnızca aradığınız ismi arama motoruna gi-rersiniz. Aradığınız gerçek internet sitesinin eko-nomik değeri son derece yüksektir. Bu değer söz konusu alan adlarının tek olmasından kaynaklanır. Bu ekonomik önem bu çalışmanın da konusu olan bir takım sorunlara yol açabilir. Genel olarak alan adları kar amacı gütmeyen ve WIPO (The World Intellectual Property Organization)’nun bir kolu olan ICANN (The Internet Corporation for Assig-ned Names and Numbers) tarafından düzenlenir. Bu çalışma temel olarak ICANN çatısı altında şe-killenen UDRP sistemine yoğunlaşarak, alan adla-rı açısından kötü niyet kavramını açıklamaya ça-lışmaktadır. Buna ek olarak kötü niyetin etkileri, özellikle de kişi isimleri üzerinde etkisi değerlen-dirilmektedir. Bu bağlamda çalışma “the Second WIPO Internet Domain Name Process” projesine özellikle değinmektedir.

UDRP düzenlemesinde kötü niyet halleri sınır-lı sayı ilkesine tabi olmaksızın sıralanmıştır. Bu dü-zenleme içinde kötü niyet ile ne anlatılmak isten-diğine ilişkin kesin bir tanım yoktur; yalnızca ucu açık bir biçimde kötü niyet sayılabilecek haller sa-yılmıştır. Çalışmanın başlıca amacı, ilgili dava ör-nekleri ışığında kötü niyet ile ne kastedildiğinin or-taya konulmasıdır. UDRP düzenlemesinde bir kötü niyet tanımı verilmediğinden, hangi hallerin kötü niyet içinde değerlendirileceği açıklığa kavuştu-rulmalıdır. Ayrıca Düzenleme “kaydetme” ve “kul-lanma” kavramlarının tanımlarına ilişkin olarak da suskun kalmaktadır, bunu sonucu olarak da “kay-detme” ve “kullanma” kavramları ile bunların kötü niyet ile bağlantısı da çalışmanın konusunu

oluşturmaktadır. İkinci olarak, Düzenleme yalnız-ca markalar için koruma sağlarken, diğer hallerde nasıl bir yol izleneceği de açık değildir.

Bu çalışmada kötü niyete dair hususlar, ulus-lararası geçerliliğinden dolayı WIPO çerçevesinde tartışılmıştır. WIPO, fikri hak ihlalleri üzerinde yo-ğunlaşmış uluslararası bir organizasyondur. İçinde farklı türdeki fikri hak ihlalleri ile uğraşan çok sa-yıda alt yapı bulundurur. Bu bağlamda ICANN de WIPO’nun IP adresleri ve alan adlarından doğan sorunları ile uğraşan bir parçasıdır. ICANN içinde alan adlarından doğan uyuşmazlıklara çözüm bu-lunması amacıyla UDRP oluşturulmuştur. UDRP, uyuşmazlıklara çözüm bulurken, klasik ticari tah-kimden ayrılan bir tahkim yolu izler. Çalışmada ilk üç bölümünde konu daha çok UDRP ekseninde in-celenmiştir, ne var ki, UDRP sisteminin uygulana-bilmesi için öncelikle söz konusu adın marka ola-rak tanınması gerekmektedir.

Çalışma üç ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, alan adlarının anlam ve önemi yanı sıra kurucu organizasyonların geçtiği tarihi süreç an-latılmaktadır. İkinci bölümde, kötü niyet kavramı-na ilişkin genel yapı açıklandıktan sonra, çalışma özellikle kaydetme ve kullanma açısından kötü ni-yet üzerine yoğunlaşmaktadır. Düzenleme hangi hallerin kaydetme ve kullanma olarak kabul edi-leceği konusunda da tam bir açıklık getirmedi-ğinden, bu kısım kararlar çerçevesinde gelişmiş-tir. Bir sonraki bölümde, UDRP Düzenlemesi’nde bariz kötü niyet hali olarak sayılan dört başlık de-rinlemesine araştırılmış ve her bir uyuşmazlığın kendi şartları içinde çözülmesi gerektiğine dikka-ti çekmek amacıyla karar örnekleri ile desteklen-miştir. Düzenlemede de belirtildiği üzere bu dört başlık sınırlı sayı ilkesine tabi değildir. Bu sebeple Düzenleme’de yer almasa dahi kötü niyeti göste-ren diğer bazı örnekler de WIPO kararları ışığında örneklenmeye çalışılmıştır. Son olarak ise, iyi ni-yet halleri üzerinde durulmuştur.

I.A) GENEL BAKIŞ1) ALAN ADLARININ TANIMIİnternet sürekli gelişmekte olan bir platform oldu-ğundan, düzenlenmeye ihtiyacı vardır. Bu sebep-le IP adreslerine ve alan adlarına ihtiyaç duyul-muştur. Aslında her bir IP adresi, başka bir web si-tesini niteleyen, hatırlaması zor sayı dizilerinden


oluşmaktadır. Bu sorunlarınla baş edebilmek ama-cıyla küresel olarak alan adları sistemi oluşturul-muştur. Bu sisteme göre her bir IP adresi kendi-ne özgü, tek olan bir alan adına sahiptir. Her bir alan adı birbirinden noktalar ile ayrılan farklı se-viyelerden oluşur; örneğin, [qmul.ac.uk].1 Bu söz-cük bazlı sistem, internet kullanıcıları açısından, özellikle de dinamik IP adreslerinin kullanıldığı or-tamlarda, IP adreslerinin daha kolay bulunmasını sağlamaktadır.2 Bu alan adlarının yegâne amacı değildir, bir web adresini tanımlayarak özellikle iş yaşamı açısından önem taşıyan bir sitenin bulun-masını kolaylaştırmasının yanı sıra, söz konusu in-ternet sitesinin içeriğine dair de bilgi verir.3

Alan adlarının kaydettirilmesi aşamasında “ilk gelen alır” ilkesi uygulanır. Farklı hukuk sistem-lerinde ya da farklı türdeki alan adları açısından kaydettirme usulleri birbirinden değişik olabilir. Örneğin bazı sistemlerde kayıt için her hangi bir koşul yok iken, diğer bazılarında kayıt bazı usul ve koşullara tabi kılınmış olabilir.4

Alan adları ile marka arasında asıl farklılık ka-rakteristik özelliklerine dayanır. Şöyle ki; markalar daha yerel bir nitelik taşırken, alan adları ulusla-rarası nitelik taşır. Bunun sonucu olarak aynı mar-ka dünyada farklı yerlerde, farklı türde mallar için kaydedilebilirken, alan adları tektir ve yalnızca tek bir başvuran tarafından kaydettirilebilir.5

2) TARİHİ SÜREÇAlan adlarına dair sistem ilk 1984’de meydana gel-di. 1994’de internetin daha ticari bir karakter ka-zanması ile alan adlarına ilişkin problem hızlı bir artış gösterdi. 1996 yılında alan adlarının glo-bal olarak kaydedilebilmesi amacıyla uluslarara-sı nitelikte olan ve birçok organizasyonun bir ara-ya gelmesi ile oluşturulan The Internet Ad Hoc

1 BETTINGER, Torsten, “The Domain Name System and the

Procedures and Policies fort he Registration of Domain Names”

and “Alternative Dispute Resolution”, Torsten Bettinger, Doma-

in Name Law and Practice, Oxford University Press, New York,

2005, s. 4,5.

2 RUTTER, Jenni, “Online Use of Trade Marks and Domain Na-

mes”, Chris Reed and John Angel (eds), Computer Law , 6. Basım,

Oxford University Press, 2007, s. 438.

3 OLSEN, John R/ MANIATIS, Spyros M. / WOOD, Nicholas/ LO-

VERDOU, Tina / ZOGRAFOS, Daphne, Domain Names, Sweet and

Maxwell, London, 2007, Introduction (Giriş)/ 11.

4 BETTINGER, s. 6.

5 OLSEN/ MANIATIS/ WOOD/ LOVERDOU/ ZOGRAFOS, Inro-

duction (Giriş)/ s. 12.

Committee (IAHC) kuruldu. IAHC durumu kontrol etmeye çalışsa da hem Amerikan Hükümeti hem de Avrupa Komisyonu tarafından sıkça eleştiril-mesi sonucu gücünü kaybetti.6

1998’de alan adlarını yönlendirmek üzere özel ve kar gütmeyen bir organizasyon olan The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) kuruldu. ICANN’in Kaliforniya hukuku ile etkileşim halinde olması halen eleştiri-len hususlardan biridir, çünkü bu durum Amerikan Hukuku ile bağlantısı bulunmayan kullanıcıları da ilgilendiren sonuçlar doğurmaktadır.71998 yılının ortalarında, Amerikan Ticaret Bakanlığı tarafın-dan hazırlanan bir rapor sonucu (the White Paper) internette rekabetin teşvik edilmesi, koordinasyo-nun sağlanması, ortak karar alma mekanizmaları-nın geliştirilmesi gibi ilkeler kabul edildi. Bu rapor internetin sonraki gelişimini göstermesi açısından önem taşımaktadır.8

3) ICANN SİSTEMİ VE ROLÜICANN’in yasal yapısı hakkında halen sürüp git-mekte olan tartışmalar vardır. ICANN, kendi or-ganları olan, ulusal hukuklar vb tarafların müda-halesine gerek olmadan işleyen bir organizasyon türüdür.9 ICANN, standart oluşturan bir yapı ol-manın doğurabileceği sorumluluk ihtimalinden kaçınabilmek amacıyla, yalnızca kullanıcılara yar-dımcı olabilmek için yapıcı sonuçlar öneren bir yapı olduğunu ileri sürmektedir.10 Ulusal hukuk-lar da ICANN ile paylaşım içinde değillerdir, ulusal hukuklar tarafından ICANN’e herhangi bir yetki veya otorite sağlanmamıştır.11 Doktrin tarafından,

6 BETTINGER, s. 6, 7, 8; PIZZALOE, Antonella Giulia, “Internet

Governance- Analysis of technological and regulatory assumpti-

ons, of theoretical principles, of historical development and go-

als”, NEXA Center for Internet & Society, 2012 <http://nexa.po-

lito.it/nexafiles/Internet%20Governance.pdf> (erişim tarihi 19 Şu-

bat 2012)

7 HEDLEY, Steve, The Law of Electronic Commerce and The

Internet in The UK and Ireland, 1.Basım, Cavendish Publishing Li-

mited, 2006, s. 169.

8 BETTINGER, s. 10;CHIK, Warren B., “Lord of Your Domain, but

Master of None: The Need to Harmonize and Recalibrate The Do-

main Name Regime of Ownership and Control”, International Jo-

urnal of Law and Information Technology, 2008, Cilt: 16, Sayı: 1,

s. 8, 13(dipnot 13).

9 BETTINGER, s. 12.

10 HEDLEY, s. 169, 170.

11 Final Report - New Top Level Domains of National Impor-

tance (Norwegian Ministry of Transport and Communications,

2011, s. 40.

Zorluoğlu70

ICANN’in tek olmasından dolayı sahip olduğu bü-yük güç, rekabeti ihlal edici sonuçlar doğurabile-ceği endişesiyle eleştirilmektedir. ICANN sertçe eleştirilmesine rağmen, halen devletler internet-te düzenleme yaparak ICANN’e alternatif oluştu-rabilecek uluslararası bir organizasyon oluştur-makta isteksiz görünmektedirler. Genel olarak teknolojik alanda düzenleme getiren, uluslarara-sı alanda genel kabul gören kurallara bağlı ancak, gücü sınırlı böyle bir organizasyon daha çok ter-cih edilmektedir.12

Bu bağlamda ICANN Yönetmeliği md I (1)’e göre de, “ICANN’in amacı, küresel anlamda in-ternet sistemini koordine etmek, özellikle de is-tikrarlı ve güvenli yapısını temin etmek” olarak tanımlanmıştır.13

B) GENEL KURALLAR1) UDRP VE TARİHSEL YAPISIİnternetin hızlı gelişimiyle alan adlarına ilişkin so-runlar da hızla artmıştır. UDRP’nin kurulmasından önce, taraflar alan adlarına ilişkin doğan problem-lerde ulusal mahkemelere başvurmak zorunda kalıyorlardı. Bu da uygulanacak hukuk ve yetkili mahkemenin neresi olduğu gibi sorunlara yol açı-yordu; ayrıca verilen hükmün yabancı hukuk sis-temleri tarafından tanınması ve tenfizine ilişkin ih-tilaflar da doğuruyordu. Ayrıca yargılama süreci hızın büyük önem taşıdığı sanal ortamda zaman ve para kaybına yol açabiliyordu.14

Bu konuda bir çözüm bulabilmek amacıyla, WIPO’ya alan adları ve marka ihlallerinden doğan uyuşmazlıkları çözecek bir sistem kurma görevi verilmiştir. Bunun sonucu olarak, 1999’da ICANN tarafından UDRP kurulmuştur. UDRP, alan adla-rına dair ihlalleri çözmek amacıyla oluşturulmuş bir tahkim yoludur. UDRP, bir tahkim yolu olma-sına karşın, tipik ticari tahkimden farklı bir karak-ter taşır.15

UDRP, hızlı ve ucuz bir çözüm yolu olmak üzere tasarlanmıştır. Ayrıca, yargılama sürecinden daha az resmi bir nitelik taşır. ICANN’in resmi sitesin-de de belirtildiği gibi, “UDRP; belli başlı iddialara

12 HEDLEY, s. 170, 171.

13 Bylaws For Internet Corporation for Assigned Names and

Numbers, 2011, http://www.icann.org/en/general/bylaws.htm

(erişim tarihi 20 Haziran 2011)

14 RUTTER, s. 442, 443, BETTINGER, s. 937.

15 BETTINGER, s. 937, HEDLEY, s. 176.

cevap vermek üzere oluşturulan, zaruri, bağlayıcı olmayan, düşük maliyetli idari bir prosedürdür.”16

UDRP prosedürü, tüm genel üst düzey alan adlarına ve kendilerine UDRP sisteminin uygulan-masını kabul eden ülke kodlu üst düzey alan ad-larına uygulanır. Fransa, Hollanda gibi ülkelerin de içinde bulunduğu kırkın üzerinde ülkede bu sistem uygulanmaktadır.17 2000 yılında hazırla-nan WIPO İkinci İlerleme Raporu’nda da belirtil-diği üzere UDRP korumasının kişi isimleri, coğrafi işaretler ve ilaçlar ile ilgili ürünleri de kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiği savunulmuştur.18 WIPO İkinci İlerleme Raporu’nun sonunda belirtil-diği üzere, üzerinde durulan bu konular markalar ile karşılaştırıldığında yeterli uluslararası koruma-ya sahip değildir.19

UDRP korumasından faydalanılabilmesi için Düzenlemede yer alan her üç koşulun da eksik-siz olarak sağlanmış olması gerekir. Bu koşullar Düzenlemenin 4a maddesinde şu şekilde sayıl-mıştır:

(i) İhlale konu olan alan adı, şikayetçinin üze-rinde hak sahibi olduğu marka ile aynı veya ka-rışıklığa yol açabilecek denli benzer olmalıdır; ve

(ii) İhlale konu olan alan adını fiilen elinde bu-lunduran kişinin, bu alan adı üzerinde herhangi bir yasal hakkı veya hukuka uygun menfaati bulun-mamalıdır; ve

(iii) İhlale konu olan alan adı kötü niyetle kay-dettirilmiş ve kullanılıyor olması gerekir.20

Bu çalışma özellikle bu üçüncü kıstas üze-rinde yoğunlaşmaktadır. Bu amaçla kötü niyeti

16 Have a Problem? Dispute Resolution Options <http://www.

icann.org/en/dispute-resolution/#udrp> (erişim tarihi 23 Haziran

2011).

17 CLARKE, Osborne, A Practical Guide to E-commerce and

Internet Law, 1. Basım, ICSA Publishing, 2002, s. 165; RUTTER, s.

443.

18 CHICOINE, Caroline G., “Domain Name Governance”, Lisa E.

Cristal and Neal S. Greenfield (eds), Trademark Law and the In-

ternet, 2. Basım, INTA Publication, New York, 2001, s. 35, 36; BET-

TINGER, s. 947; LINDSAY, David, International Domain Name Law

ICANN and the UDRP, Hart Publishing, 2007, s. 117.

19 Second WIPO Internet Domain Name Process, The Recog-

nition of Rights and the Use of Names in the Internet Doma-

in Name System, Report of the Second WIPO Internet Doma-

in Name Process, 2001, http://www.wipo.int/amc/en/processes/

process2/report/html/report.html (erişim tarihi 24 Haziran 2011)

20 “Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy”, 1999, In-

ternet Corporation for Assigned Names and Numbers, http://

www.icann.org/en/udrp/udrp-policy-24oct99.htm (erişim tarihi

27 Haziran 2011).


tanımlayabilmek için, öncelikle alan adlarına dair ihlal ile ne anlatılmak istendiği ortaya konulmalı sonrasında ise kötü niyet durumu ayrıntısı ile ana-liz edilmelidir.

2) ALAN ADLARI İHLALİ (CYBERSQUATTİNG)İnternetteki hızlı ticarileşmenin sonucu alan adla-rına ilişkin ihtilaflar da çok hızlı bir şekilde artmış-tır. Bu internette yeni bir kazanç yolunun doğma-sına yol açmıştır. Şirketler, saygınlıkları, gelecek-teki gelişimleri ve karları açısından alan adlarının ne denli önemli olduğunu anlamakta yavaş kalın-ca, bazı kişiler bundan faydalanarak popüler alan adlarını kişisel yarar amacıyla asıl hak sahiplerin-den önce kaydettirmişlerdir.21

Alan adı ihlallerinde, bir şirket veya marka-ya ait olan ismin aynısı ya da bu isme çok benze-yen başka isimler hak sahibi olmayan kişiler ta-rafından alan adı olarak kaydettirilmektedir.22 İngilizcede bunu karşılayan “cybersquatting” kav-ramı gerçek yaşamda hak sahibi olan kişinin ma-lına haksızca sahip olmak durumuna çok benzer bir şekilde, online ortamda hak sahibi kişinin ma-lına bir başkası tarafından haksızca el konulması anlamında kullanılmaktadır.23 Alan adlarının ori-jinal karakterini oluşturan “ilk gelen alır” ilkesi bu duruma daha elverişli bir ortam oluşturmak-tadır. WIPO Raporlarında, “alan adlarının hukuka aykırı olarak kaydettirilmesi” de aynı anlama gel-mektedir. Amerikan Federal hukukunda yer alan Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA)’de bu konu:

“Bir markanın kötü niyetle, bu markadan kar sağlamak amacıyla alan adı olarak kaydettirilme-si veya kullanılması”

olarak tanımlanmaktadır.24

Lindsay’e göre, sorunun asıl kaynağı, alan ad-ları sisteminin uzman hukukçular tarafından ha-zırlanmamış olması sonucu teknolojik konulara yasal konulardan daha fazla değinilmiş, ileride do-ğabilecek hukuki sorunlar göz ardı edilmiştir.25

21 CLARKE, s. 175

22 CLARKE, s. 171.

23 LIPTON, Jacqueline D., “Bad Faith in Cyberspace: Grounding

Domain Name Theory in Trademark, Property and Restitution”,

From the Selected Works of Jacqueline D Lipton, 2009, http://

works.bepress.com/jacqueline_lipton/8 (erişim tarihi 16 Haziran

2011), s. 6.

24 LINDSAY, s. 96 [15 U.S.C. § 1125(d) ].

25 LINDSAY, s. 95.

Alan adları, internet kullanıcılarına sağladıkla-rı kolaylıktan dolayı yüksek bir ticari değere sa-hiptirler. Şirketler genellikle şirket isimlerini alan adları olarak kaydettirmektedirler. Bunun sonu-cu olarak da alan adlarının ilk oluşturulma ama-cı uzun sayı dizilerinden oluşan internet adresleri-ni hatırlamayı kolaylaştırmak iken, bu durum mar-ka ve ürünleri tanımlamak şeklinde gelişim gös-termiştir. Alan adlarına dair en sık karşılaşılan ih-lal türü; bir alan adını çok ucuza kaydettirip, bunu asıl hak sahibine çok yüksek bir kar elde etmek amacıyla satmak olarak ortaya çıkmaktadır. Diğer bir amaç ise; internet kullanıcılarının yanılması-na neden olarak onların asıl markaya ulaşmala-rına engel olmaya çalışmak şeklinde görülmek-tedir. Ayrıca, ihlal sonucu elde edilen hukuka ay-kırı alan adı, internet kullanıcılarını başka bir in-ternet sitesine yönlendirmek, onların yanlış site-ye erişmesine sebebiyet vermek şeklinde de görü-lebilir. Bu yanlış internet siteleri, gerçek hak sahi-binin rakiplerine ait olabileceği gibi, internet suç-larına yol açan siteler ve benzerlerine de ait ola-bilir. Son zamanlarda görülen başka bir yol ise; kar sağlama amacı güden bazı kullanıcılar kay-dettirdikleri alan adlarını pay-per-click siteler ha-line getirerek reklamlar sayesinde kazanç sağla-maya çalışmalarıdır. Bunun yanı sıra, gerçek hak sahibinin rakipleri markasının itibarına zarar ver-meye çalışabilirler.26 Sayılan bu haller yalnızca en sık karşılaşılan ihlal hallerine ait bazı örneklerdir. İlerleyen bölümlerde benzer durumlar daha de-taylı incelenecektir. İhlalin en can alıcı noktaların-dan biri, söz konusu ihlale yol açan eylemin kötü niyetle gerçekleştirilmiş olmasıdır. Örneğin; bir kişi, tanınmış bir markaya ait alan adını geri sat-mak veya söz konusu markanın sunduğu hizmete çok benzer bir hizmet sunmak amacıyla kaydetti-rirse, bu açık bir ihlal halidir; ancak eğer farklı bir

26 LINDSAY, s. 97, 98; RUTTER, s. 440; MOORE, Mairead,

“Cybersquatting: Prevention Better Than Cure?”, 2009, Interna-

tional Journal of Law and Information Technology, Cilt: 17 Sayı:

2, s. 220, 222; GREENFIELD, Neal S., “Trademark Dilution”, Lisa E.

Cristal and Neal. S. Greenfield, Trademark Law and The Internet,

INTA Publication, 2. Basım, New York, 2001, s. 232, 234; BETTIN-

GER, s. 937; WOODARD, Elizabeth C., “The UDRP, ADR, and Arbitra-

tion: Using Proven Solutions to Address Perceived Problems with

the UDRP”, 2009, Fordham Intellectual Property, Media and En-

tertainment Law Journal, Sayı: 19 Kitap: 4, s. 1169, 1175; CHAM-

RIA, Ravi, Domain Name in Bad Faith or Intent? http://ezine-

articles.com/?Domain-Name-in-Bad-Faith-or-Intent?&id=87836

(erişim tarihi 16 Haziran 2011).

Zorluoğlu72

hizmet sunmak amacıyla kaydettirilmişse bu ihlal niteliği taşımayabilir.27

II.A) KÖTÜ NİYETİN TANIMIÖnceki bölümde de belirtildiği üzere, alan adı ihlali-nin gerçekleştiğini söyleyebilmek için Düzenleme’de yer alan üç şartın da gerçekleşmiş olması gerekir. Öncelikle (1) İhlale konu alan adının gerçek marka ile aynı veya karışıklığa yol açacak denli benzer ol-ması gereklidir. (2) Ayrıca alan adını kaydettiren ki-şinin bunu yapmakta herhangi bir yasal hakkının ya da menfaatinin olmaması gerekir. (3) Son olarak ih-lale konu alan adının kötü niyetle kaydedilmiş ve kul-lanılmış olması aranmaktadır. Bu son gereklilik, kötü niyetin varlığını kabul edebilmek için aranan unsur-ların neler olması gerektiği hususunda sürüp giden uzun tartışmalara yol açmıştır.28

UDRP Düzenlemesi md 4c’de hukuka uygun menfaat olarak sınırlı sayı ilkesine tabi olmaksızın üç örnek sayılmıştır. İlk olarak, alan adını kullan-maya başlamadan önce alan adını kaydettirmeye yönelik hukuka uygun niyeti gösterir anlaşmaların yapılmış olması gerekir. Bu kuralın amacı, ihlalde bulunan kişilerin planlanmış eylemlerine engel ol-maktır. İkinci olarak, alan adı kaydedilmiş bir mar-ka olmasa dahi başvuranın alan adı ile ilişkisi bili-niyor olmalıdır. Son olarak, alan adını elinde bu-lunduran kişinin kar elde etmek için internet kulla-nıcılarını kandırmak ya da aldatmak gibi bir amacı olmamalıdır.29 Bir yargı kararına göre, 12 yaşında-ki bir çocuk adını alan adı olarak kaydettirmek is-temiş, bunun üzerine ailesi <pokey.org> adını onun için alan adı olarak kaydettirmişlerdir. Çocuğun aile içinde ‘Pokey’ olarak takma adla adlandırıldı-ğı belirtilmiştir. Bir oyuncak firması bu adın kay-dettirilmesinin ihlal olduğu iddiasında bulunmuş-tur ve bu isimde ürettikleri bir oyuncak olduğun-dan kendilerinin <pokey.com> ve <pokey.org> adla-rı üzerinde menfaatleri bulunduğunu ileri sürmüş-lerdir. Bu istisnai nitelik taşıyan bir davadır, çün-kü çocuk internet kullanıcılarından dikkate değer büyük bir destek görmüştür. Kullanımın ticari ol-mamasını neden göstererek, taraflar konuyu asla mahkemeye taşımamışlardır.30

27 CHAMRIA; RUTTER, s. 441.

28 LINDSAY, s. 109, 110.

29 LINDSAY, s. 113, 114, 115.

30 RHEIN, Eberhard, “Reverse domain name hijacking: analysis

UDRP Düzenlemesi’ne göre ihlalin gerçek-leşmesi için hem kaydettirme hem de kullanma kötü niyet ile yapılmalıdır, ancak diğer bazı hu-kuk sistemleri yalnızca kaydettirmenin kötü niyet-le yapılmasını yeterli bulmaktadırlar. UDRP tara-fından düzenlenen The Second Staff Report on Implementation Documents’da Düzenleme hazır-lanırken yer alan “VE” ifadesinin bir yanlış anlaşıl-ma olup olmadığı tartışılmış ancak Düzenleme’de bir hata olmadığı ve olduğu şekliyle korunması gerektiği vurgulanmıştır. UDRP’nin kötü niyetin varlığını kabul edebilmek için hem kaydettirme-de hem de kullanımda kötü niyet araması doktrin tarafından da tartışılmış ve eleştirilmiştir. Bunun sebebi ise, kötü niyetin varlığını kabul etmek için hem kayıt hem de kullanım esnasında kötü niyet-le davranılmış olmanın aranmasının ispat sorun-larına yol açabileceği endişesidir. WIPO kaynaklı bir davaya göre31, alan adı olarak ‘wallstreetjour-naleurope.com’ kaydettirilmiş ancak site aktif ola-rak kullanılmamıştır. Hakem heyeti tarafından ve-rilen bazı kararlara göre alan adlarını kaydettirip, herhangi bir hukuka uygun neden olmaksızın on-ları yalnızca pasif bir şekilde elde tutmak kötü ni-yetin açık bir göstergesi olabilecekken, hem ka-yıt hem de kullanımda kötü niyet aramaya yöne-lik kural sonucu şikâyetçiler iddialarında başarı-sız olabilirler.32 Öğretinin önerisine göre, bu şekil-de pasif olarak internet sitesi depolamanın önü-ne geçilebilmesi için kötü niyetin kayıt veya kulla-nım esnasında doğabileceğinin kabul edilmesi ye-rinde olacaktır.33

Kötü niyetin varlığını ispat edebilmek için, kötü niyetin hem kayıt esnasında hem de kullanım sırasında olduğunu kanıtlamak şikâyetçi üzerinde ağır ispat yükü doğurabilir. Örneğin bir WIPO ka-rarına göre,34 alan adı ilk başta iyi niyet ile kay-dettirilmiş ancak sonradan taraflar arasındaki ti-cari ilişkinin bozulmasıyla kötü niyetle kullanılmış-tır. Bu kararda hakemlerden biri olan Donahey, ka-rara bir muhalefet şerhi koymuştur. Davada be-

and suggestions”, 2001, European Intellectual Property Review,

s. 557.

31 Dow Jones & Company, Inc. Dow Jones LP v The Hephzibah

Intro-Net Project Limited [2000] WIPO Case D2000-0704.

32 BETTINGER, s. 1103- 1105( dipnot 594).

33 LINDSAY, s. 362.

34 A. Nattermann & Cie. GmbH and Sanofi-aventis v. Watson

Pharmaceuticals, Inc. [2010] WIPO Case D2010-0800


lirtildiği üzere; taraflar bir ilacın satışı ve o ilaca ait markanın kullanımı konusunda aralarında an-laşmaya varmışlardır. Dava sırasında kendisinden şikâyetçi olunan taraf, bu anlaşmanın bir gereği olarak ilacın adını alan adı olarak kaydettirmiştir. Taraflar arasındaki iş ilişkisinin sona ermesinden sonra, kendisinden şikâyetçi olunan taraf söz ko-nusu internet sitesinde, ilacın artık şikâyetçi ta-rafça satılacağını ancak kendilerinin de benzer bir ürünü olduğunu belirterek kullanıcıları kendi in-ternet adreslerine yönlendirmeye çalışmışlardır. Davada şikâyetçi alan adını geri almayı talep etti-ğinde, karşı taraf bu alan adını yüksek bir fiyat ile satmak niyetinde olduğunu bildirmiştir. Bu durum-daki asıl sorun hem kayıt hem de kullanım esna-sında kötü niyetin varlığını ispat etmekti. Hakem heyeti tarafından verilen karara göre, söz konusu alan adı kötü niyetle kullanılmış olsa da ilk başta kaydedilirken iyi niyetli davranılmıştır. Sonuç ola-rak iddia kayıt esnasında kötü niyet olmadığından reddedilmiştir. Hakemlerden Donahey karar ile il-gili ihtilafa düşmüş ve kayıt ile kullanım kavramla-rının birbirinden ayrı değerlendirilemeyecek, bir-birinden ayrılmaz unsurlar olduğunu ve birlikte değerlendirilmeleri gerektiğini belirtmiştir. Bu uz-manın görüşüne göre, başta kayıt iyi niyet ile ya-pılmış olsa da eğer iyi niyeti ortaya koyan unsur-lar ortadan kalkmışsa bu kaydın kötü niyetli ola-rak değerlendirilmesine yol açabilir.35 Doktrinde bu tür davalar genel olarak “Octogen” davaları olarak bilinmektedir.36

Ne WIPO ne de UDRP kurallarında kötü niyet kavramı açık ve net bir tanıma sahiptir.37 Bu konu-daki tartışmalarda daha çok UDRP’nin kötü niye-tin varlığını kabul etmek için hem kayıt hem de kul-lanım esnasında kötü niyet araması eleştirilmek-tedir; hâlbuki bir çok ülkenin sisteminde yalnızca kayıt veya kullanım sırasında kötü niyetli olunması yeterli sayılmaktadır, ayrıca doktrin ağırlıklı olarak yalnızca birinin varlığının kötü niyete karar vermek için yeterli olması gerektiğini savunmaktadırlar.

35 TAYLOR, David/ SEAGER, Jane, Bad faith registration and

use under the UDRP: cumulative... or not?, Globe Business Pub-

lishing Ltd, 28Eylül 2010, < http://www.lexology.com/library/deta-

il.aspx?g=4531ec6b-1766-487c-9707-7186e989aeb5> (erişim tari-

hi 07 Temmuz 2011).

36 Octogen Pharmacal Company, Inc. v. Domains By Proxy, Inc. /

Rich Sanders and Octogen e-Solutions [2009] WIPO Case D2009-

0786

37 HEDLEY, s. 186.

UDRP sistemi mevcut haliyle şikâyetçinin iddiala-rını kanıtlamasını zorlaştırmaktadır. Kötü niyetin varlığını kabul etmek için yalnızca kayıt veya kulla-nımda kötü niyetin varlığı yeterli sayılmalıdır, aksi takdirde A. Nattermann & Cie. GmbH and Sanofi-aventis v. Watson Pharmaceuticals, Inc davasın-da olduğu gibi, kötü niyetin varlığı bariz olsa da şikâyetçi iddiasını ispatta başarısızlığa uğrayabi-lir. Öğretide üzerinde durulduğu üzere, UDRP’nin neden olduğu bu durumun önüne geçebilmek için Düzenleme’de yer alan “kayıt” ve “kullanma” ifa-deleri “sürdürme” ve “yenileme” şeklinde değiş-tirilmelidir. Ayrıca Heyet verdiği kararlarda, alan adı kaydının yenilenmesini yeni bir kayıt gibi gör-memektedir. Bunun sonucu olarak da alan adı ilk defa kaydedilirken taraflar iyi niyetli olsalar da za-man için de bu durum değişmiş olabilir, bu halde taraflar alan adı kaydını aslında kötü niyetle yeni-lemiş olsalar dahi, Heyet bu durumu göz ardı et-mekte ve kaydın iyi niyetle yapıldığını, ilk kaydı dikkate aldığını belirtmektedir.38 Bu durum karşı-sında, diğer bir yazarın görüşüne göre, şikâyetçi kötü niyetin hem kayıt hem de kullanım esnasında olduğuna dair ispat konusunda risk almak isten-miyorsa, UDRP’den farklı bir yasal platformda id-diasını ileri sürmeli ya da alternatif bir çözüm yo-luna gitmeye çalışmalıdır.39

B) KAYIT VE KULLANIMDA KÖTÜ NİYET1) KAYIT ESNASINDA KÖTÜ NİYETUDRP sistemine göre, kötü niyetin varlığını kabul için kayıt sırasında bunu gösteren bir kasıtlı bir durum, bir niyet olmalıdır. Ayrıca işverenler, işçi-lerinin kötü niyetle yaptığı alan adı kayıtlarından sorumludurlar.40 Hakem heyeti tarafından verilen kararlara göre, eğer alan adı kaydedildiği tarihte ilgili olduğu marka kaydedilmemişse, genel olarak kötü niyete ilişkin iddialar başarısızlığa uğramak-tadır. Ancak açık bir ihlalin olduğu hallerde karar-larda istisnalar meydana gelebilmektedir. Örne-ğin, marka kaydedilmemiş olsa dahi eğer herkes tarafından iyi bilinen bir ürün ise veya alan adını

38 RODHAIN, Philippe, UDRP Does Not Apply To Bad Faith Do-

main Name Renewals: Part I, CircleID, 12 Mart 2003, <http://www.

circleid.com/posts/print/udrp_does_not_apply_to_bad_faith_do-

main_name_renewals_part_i/> 8erişim tarihi 16 Haziran 2011).

39 TAYLOR/ SEAGER

40 BENDER, Amy, Division 3: Bad Faith, 2002, < http://cyber.

law.harvard.edu/udrp/opinion/btext.html> (erişim tarihi 5 Tem-

muz 2011); BETTINGER, s. 1107, 1108

Zorluoğlu74

kaydettiren kişi eninde sonunda asıl hak sahibi-nin kendisine başvurup bu alan adını almak iste-yeceğini biliyorsa, bu durumlar kötü niyetin açık göstergesi olarak kabul edilebilirler.41 Bir WIPO ka-rarına göre42; kendisinden şikâyetçi olunan taraf ‘madrid2012.com’, ’2m12.com’, ‘2m12.info’, ‘2m12.org’ alan adlarını kendisi adına kaydettirmiş ve onları ‘madridman.com’ olan kendi internet site-sine yönlendirmiştir. Şikâyetçinin iddialarına göre karşı taraf Madrid ile ilgili bir internet sitesi yürüt-mektedir ve bu nedenle büyük bir ihtimalle Olimpi-yat Oyunları hakkında bilgi sahibidir. İddiaya göre, bu alan adlarını kaydettirmek suretiyle kendisin-den şikâyetçi olunan taraf kar sağlama amacı güt-mektedir, çünkü Olimpiyat Oyunlarına aday olan şehirler açısından resmi internet siteleri oluştu-rulurken, şehir adı ve tarihi kullanarak Olimpiyat Oyunları ile ilgili bir alan adı haline getirmek sıkça karşılaşılan bir gelenektir. Karşı taraf ise; konu ile ilgili markalara benzer bir alan adı kaydettirme-diği, ayrıca amacının yalnızca Olimpiyat Oyunları ile ilgili bilgi veren ve kar amacı gütmeyen bir site oluşturmak olduğu yolunda savunma yapmıştır. Heyet, kaydettirilen alan adının Olimpiyat Oyun-ları için kullanılan markalar ile aynı olduğuna, ay-rıca amaç kar amacı gütmeyen bir site oluştur-mak olsa dahi, bu alan adlarını kendi kişisel site-sine yönlendirmenin bu kar amacı gütmeyen niyet ile bağdaşmadığına karar vermiştir. Hakem Heye-ti, bu alan adı başvurusunun kötü niyetle yapıldı-ğına, kendisinden şikâyetçi olunan tarafın aslında bu yolla internet kullanıcılarının ilgisini kendi si-tesine çekmeye çalıştığına ve kasıtlı olarak inter-net kullanıcılarını yanıltmaya çalıştığına karar ver-miştir. Alan adının kaydedildiği sırada henüz mar-ka kaydettirilmemiş olsa da, Hakem Heyeti şikâyet olunanın muhtemelen internete duyduğu ilgi se-bebiyle Olimpiyat Oyunlarından haberdar olduğu-na ve kötü niyetli davrandığına ilişkin güçlü bir de-lilin oluştuğunu belirtmiştir.

Heyet tarafından verilen kararlara göre, eğer kendisinden şikâyetçi olunan taraf, bir markaya çok benzer bir alan adını kaydettir-mişse, kayıt öncesinde karışıklığa yol açacak bir alan adını kaydettirmemek için araştırma yap-mış olsa dahi eğer ihlali bilebilecek durumda ise,

41 BETTINGER, s. 1107, 1108; LINDSAY, s. 388, 389, 390.

42 MADRID 2012, S.A. v. Scott Martin-MadridMan Websites

[2003] WIPO Case D2003-0598

bu da kötü niyet olarak kabul edilebilmektedir.43 Bir WIPO kararına göre44, ihlale konu olan alan adı ‘spunk-jansen.com’ idi, şikâyetçi de çok ben-zer olan ‘sprunk-jansen.com’ olan alan adı-nı kozmetik ürünleri satmak amacıyla kullan-maktaydı. Kendisinden şikâyetçi olunan taraf, bu alan adını şikâyetçinin başarıları ile ilgili ba-sında çıkan haberlerden iki ay sonra kaydettir-mişti ve siteyi, internet kullanıcılarını kozmetik ürünler satan diğer internet sitelerine yönlen-dirmek için kullanıyordu. Kendisinden şikâyetçi olunan taraf savunmasını, bu alan adını kaydet-tirirken alan adını bulma işini otomatik bir sis-tem aracılıyla yaptığı ve bu alan adını Google AdWords sayesinde bulduğu şeklinde yapmıştır. Hakemlerin kararına göre, kayıt esnasında yal-nızca otomatik sistemler aracığıyla yapıp daha ileri bir araştırma yapmamış olmak “kasıtlı ih-mal” halidir ve kötü niyet olarak kabul edilebilir. Ayrıca sitenin kullanıcıları rakip internet sitele-rine yöneltmek şeklindeki davranışı, bu alan adı-na tıklanması yolu ile kar elde etme fırsatı ola-rak görüldüğü vurgulanmıştır ve oportünist bir eylem olarak algılanmıştır. Bu davada kötü niye-tin varlığı kabul edilerek alan adının şikâyetçiye teslimine karar verilmiştir.

Heyet, kayıt kavramını geniş anlamda yo-rumlamaktadır, buna göre alan adını elde etme-ye yönelik diğer yollar da örneğin alan adı trans-feri de kayıt olarak kabul edilmektedir. Bunun so-nucu olarak alan adı kaydını yenilemek, yeni bir kabul olarak kabul edilmezken alan adını üçün-cü bir kişiye devretmek yeni bir kayıt olarak ka-bul edilmektedir. Bu sebeple alan adı yenilemesi kötü niyetle yapılmış olsa dahi eğer ilk kayıt iyi ni-yetli ile yapılmış ise bu Düzenleme’de yer alan md 4 (a) (iii)’nin gerekliliklerini karşılamamaktadır.45 Diğer bir WIPO davasına göre46, ihlale konu alan adı ‘paa.com’dır. Şikâyetçi PAA Laboratuvarları, ilaç üreten bir merkez olarak 1982’de kurulmuş-tur. Bir Avusturya markası olan “PAA”yı 2003 yılında kaydettirmişlerdir. Karşı taraf, Printing Arts America, ihtilafa konu alan adını almak için

43 LINDSAY, s. 378.

44 Sprunk-Jansen A/S v. Chesterton Holdings [2006] WIPO

Case D2006-1080

45 BETTINGER, s. 1109 (dipnot 608); LINDSAY, s. 371.

46 PAA Laboratories GmbH v. Printing Arts America [2004]

WIPO Case D2004-0338


1997’de başvurmuştur ve bu başvuruyu 2003- 2008 yılları arasında da geçerli olmak üzere yeni-lemişlerdir. Şikâyetçinin iddialarına göre, karşı ta-raf iş ilişkisi sona erdikten sonra söz konusu site-yi aktif olarak kullanmayı bırakmıştır ve kendile-ri ”PAA” markasın ellerinde bulundurmaktadırlar. Davaya göre, ihtilafa konu alan adı iyi niyetle kay-dettirilmiş ve 1997- 2003 yılları arasında aktif ola-rak iyi niyetle kullanılmıştır. Ancak 2003 yılında iş faaliyetleri sona ermesine karşın, kendisinden şikâyetçi oluna taraf alan adı başvurusunu yine-lemiştir. İddialara göre bu tarihten sonra şikâyetçi olunan tarafın bu alan adını kullanmakta herhangi bir yasal menfaati yoktur. Heyet’in kararına göre, iş faaliyetlerinin sona erdirilmesi bir kötü niyet ni-teliği taşımaz. Diğer bir dava olan Teradyne dava-sında ise47, Heyet iş faaliyetlerinin sona erdirilme-sinden sonra yapılan alan adı yenilenmesini, iler-de bu alan adını satma imkânını elde tutmak ama-cıyla yapıldığı şeklinde yorumlamıştır. Bu karara göre eğer Heyet yenilemeyi yeni bir kayıt olarak kabul etseydi, bu yenileme de kötü niyetin varlığı-na hükmetmek için aranan koşullara tabi olacak-tı. Temel bir ilke olarak Heyet, kötü niyetle yapıl-mış olsa dahi yenilemeyi, kötü niyetli bir kayıt ile bir tutmamaktadır. Çok benzer iki davada görül-düğü üzere48, Heyet’in kararlarına göre, eğer ilk kayıt iyi niyetle yapılmışsa, sonradan yapılan yeni-leme kötü niyetli olsa dahi bu ilk kaydı kötü niyet-li hale getirmediğinden kötü niyetin varlığına hük-medilmemektedir, yenilemede yer alan kötü niye-tin md 4 (a) (iii)’de yer alan koşulu sağlamadığı sa-vunulmaktadır.

Heyet tarafından, eğer sistemin amacı yenile-meyi de kapsamak olsaydı bunun Düzenleme’de yer alacağı vurgulanmıştır. Ancak bu yönde bir ge-lişme olmadığından Heyet, Düzenleme’nin böyle bir niyeti olmadığı gerekçesiyle Substance Abuse Management davasında49 şikâyetçinin yenileme-nin, yeni bir kayıt gibi değerlendirmesi yolundaki talebini reddetmiştir. Teradyne davasında, Heyet alan adını yenileme eyleminin aslında alan adını bir başkasına satmak amacıyla yapıldığını ortaya

47 Teradyne, Inc. v. 4Tel Technology [2000] WIPO Case D2000-

0026

48 Smart Design LLC v. Carolyn Hughes [2000] WIPO Case

D2000-0993, Substance Abuse Management, Inc. v. Screen Ac-

tors Modesl [sic] International, Inc. (SAMI) [2001] WIPO Case

D2001-0782

49 LINDSAY, s. 372

koymuşsa da, kararında kötü niyet bariz olması-na rağmen Düzenleme’nin kapsadığı koruma ala-nını genişletmenin Düzenleme’nin ruhuna ters dü-şebileceği endişesiyle aksi yönde karar vermiştir. Bu davada da görüldüğü gibi, Heyet yenileme du-rumunu Düzenleme’nin dışında bırakmıştır, bu se-beple alan adının yenilenmesi halinde bu yeni bir kayıt olarak kabul edilmemektedir.

Sonuç olarak, bu alanda ortaya çıkan sorunla-rın en temel nedeni, UDRP sisteminde kötü niye-tin varlığına hükmedebilmek için hem kayıt hem de kullanım sırasında kötü niyetli davranılmış ol-masının aranmasıdır. Ancak bu durum ihtiyaca ce-vap verememektedir. Bu gereklilik sebebiyle, kötü niyetin bariz olduğu hallerde dahi, Heyet şikayet-çinin talebini md 4(a) (iii)’de yer alan şartları kar-şılamadığı gerekçesiyle reddetmektedir.

2) KULLANIMDA KÖTÜ NİYETDüzenleme’de yer alan “kullanım” kavramının açıklığa kavuşturulmaya ihtiyacı vardır. Ne WIPO ne de UDRP dokümanlarında “kullanım” kavra-mı tanımlanmıştır. Şu an yürürlükte olan sisteme göre, alan adı üzerinde gerçek hak sahibi olabile-cek kişiye zarar verebilecek her türlü eylem kul-lanım kapsamında kabul edilmektedir. Ayrıca cid-di ve güncel bir kötü niyeti gösteren her türlü an-laşma, düzenleme ve eylemler de md 4 (a) (iii)’da aranan şartların yerine geldiğini kabulde yeterli sayılmaktadır.50 Bunun yanı sıra, pazar yaratma, elektronik posta gönderme gibi amaçlarla yapılan online duyurular da “kullanım”ın kabulü açısından yeterli sayılmaktadır.51 Dahası, alan adlarını kay-dettirip pasif olarak elde tutma veya sonradan sa-tarak kar elde etme amacıyla alan adlarını kaydet-tirmek de kullanımın başka bir görünümü olarak karşımıza çıkmaktadır.52

Kullanımda kötü niyet kavramına dair temel unsurlardan biri, alan adı kaydedilirken iyi niyet-li olunmuş olsa dahi, sonradan alan adı kötü niyet-le kullanılmış olabilir. Hakem heyetleri kötü niyetin varlığına karar verirken, son derece dikkatli olma-lıdırlar, çünkü yapılan kullanım bir kötü niyet gös-tergesi olabileceği gibi, yalnızca zaman içinde ger-çekleşen bir iş değişikliği de olabilir.

50 BETTINGER, s. 1113.


52 BETTINGER, s. 1113; LINDSAY, s. 367.

Zorluoğlu76

Bir WIPO davası gereğince53, şikayetçi ‘Telstra’ markası altında telekomünikasyon hizmetleri sağ-lamaktadır ve ‘telstra.com’u ana internet sayfası olarak kullanmaktadır. Karşı taraf ise ‘telstra.org’ alan adını kaydettirmiştir. Heyet’in bulgularına göre, şikâyetçi uluslararası ölçekte büyük bir iti-bara sahiptir, ayrıca karşı taraf hukuka uygun kul-lanım olarak kabul edilebilecek bir tutum göster-memiştir. Dahası kendisinden şikâyetçi olan taraf gerçek kimliğini saklamak, asıl anlaşma detayları-nı ortaya koymamak gibi bir takım şüpheli davra-nışlarda bulunmuştur. Heyet, alan adının şikâyetçi tarafa iade edilmesine karar vermiştir.

Hakem heyeti kötü niyetin varlığına karar ve-rirken her bir davayı kendi koşulları içinde değer-lendirmelidir. Kötü niyetin varlığı konusunda ka-rar verirken sınırlı sayı ilkesine tabi olmaksızın sa-yılan dört hal genellikle hakem heyeti tarafından kötü niyetin varlığına karine olarak kabul edilmek-tedir. Örneğin eğer şikâyetçi tanınmış bir marka ise veya yüksek itibar sahibi ise ya da kendisin-den şikâyetçi olunan taraf eğer kimliği konusun-da veya iletişim detayları konusunda yalan be-yanda bulunmuşsa veyahut şikâyetçinin talep-lerini cevapsız bırakmışsa bunlar kötü niyet gös-tergesi olabilir. Telstra davasında, kendisinden şikâyetçi olunan taraf şikâyetçiye ait olan marka ile aynı olan bir alan adını kaydettirmiştir, ancak hiçbir zaman bu siteyi aktif olarak kullanmamış-tır veya satmaya yönelik hazırlayıcı eylemlere gi-rişmemiştir. Bu davada Heyet ‘hareketsizlik teo-risi’ adı altında yeni bir yaklaşım ileri sürmüştür, buna göre bir alan adını kaydettirip hiç kullanma-mak, pasif bir şekilde elde tutmak da şikâyetçiye zarar verici davranışlarda bulunmak kadar kötü niyet taşıyarak zarar verebilir. Hakem heyeti ay-rıca her pasif şekilde elde tutmanın kötü niyet ta-şımayabileceğini bu sebeple her bir davanın kendi koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiğini vur-gulamıştır. Örneğin tanınmış bir markaya ait adın alan adı olarak kaydedilmesinde amaç eleştiride bulunmak ya da ifade özgürlüğünü kullanmak ni-teliği taşıyabilir, bu kötü niyetli kulanım anlamı-na gelmez.54 Bir yazarın vurguladığı üzere, eğer kaydettirilen alan adı asıl hak sahibine ait inter-net sitesi ile yasal görünen bir bağ içinde olduğu

53 Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows [2000]


54 LINDSAY, s. 372, 373, 374; BETTINGER, s. 1105, 1106, 1107.

izlenimi uyandırıyorsa pasif olarak elde tutma da tehlikeli sonuçlar doğurabilir, bu durumda bu pa-sif hal de aktif bir kötü niyetli kullanımın doğurdu-ğu sonuçları doğurur.55

UDRP Düzenlemesi’ne göre iyi niyetli bir kul-lanımın olduğuna hükmedebilmek için kaydettiren kişinin yasal bir amacı olmalıdır. Hakem kararla-rında görüldüğü üzere, eğer alan adını kaydetti-ren kişi eğer gerçek, yasal bir menfaati olmadan uzun bir süre bu alan adına ait siteye sitenin halen hazırlanmak olduğuna dair bir bilgi koyarsa, bu da bir pasif elde tutma hali, kötü niyetli kullanım ola-rak kabul edilmektedir. Benzer şekilde alan adına karışıklığa yol açacak kadar çok benzer bir alan adını kaydettirip, bu ihlale konu alan adını inter-net kullanıcılarını şikâyetçiye zarar verebilecek si-telere yönlendirmek için kullanması da yasal men-faat eksikliğinden kötü niyetli kabul edilmektedir.56

Doktrinde Telstra davasında Heyet’i kullan-ma kavramını çok geniş yorumladığı gerekçesiyle eleştirmişlerdir. Kararın ayrıca yanlı olduğu ve ye-terince açık olmadığı da iddia edilmiştir. Bu yaza-ra göre Heyet iyi niyet de taşıyabilecek pasif elde tutma ile yasal olmayan amaçlarla elde tutmayı birbirinden ayırmayı ihmal etmiştir.57

III.A) UDRP DÜZENLEMESİNDE YER ALAN KÖTÜ NİYET HALLERİUDRP Düzenlemesi md 4’de sınırlı sayı ilkesine tabi olmaksızın kuvvetli şeklide kötü niyeti gös-terir dört örnek maddeler halinde sayılmıştır. Bunlar:

“(i) Alan adının öncelikli olarak asıl hak sahibi-ne veya bir rakibe satılmak, kiralanmak ya da baş-ka bir suretle devredilmesini sağlamak için kay-dettirildiği durumlarda veya

(ii) Marka üzerindeki asıl hak sahibinin alan adını kendi adına kaydettirmesine engel olmak amacıyla kaydettirildiği hallerde veya

55 RODHAIN, Philippe, UDRP Dilemma In Proving Bad-Faith

Domain Registrations - Part III, CircleID, 08 Temmuz 2003,

<http://www.circleid.com/posts/print/udrp_dilemma_in_proving_

bad_faith_domain_registrations_part_iii/> (erişim tarihi 16 Hazi-

ran 2011)

56 LINDSAY, s. 294, 295.

57 Anonim Yazar, “Analysis of Key UDRP Issues”, 2000, The

Berkman Center for Internet & Society, <http://cyber.law.har-

vard.edu/udrp/analysis.html#rights> (erişim tarihi 20 Temmuz

2011)


(iii) Alan adının, asıl hak sahibinin iş ilişkileri-ne zarar vermek amacıyla kaydettirildiği durum-larda veya

(iv) Bu alan adını kullanarak internet kullanı-cılarını yanılgıya düşürerek kendi internet sitesi-ne veya diğer internet sitelerine göndererek, kar sağlamak amaçlı yapılan kayıtlardır.”58

1) SATMAK, KİRALAMAK VEYA LİSANS VERMEK YOLUYLA KAR SAĞLAMA AMAÇLI KAYITUDRP Düzenlemesi md 4 (b) (i)’de belirtildiği üze-re, eğer alan adı kar elde etmek karşılığında asıl hak sahibine veya başka birine satılmak, kiralan-mak, lisans verilmek veya başka bir nedenle trans-fer etmek amacıyla kaydettirilmesi kötü niyet ola-rak kabul edilmektedir. Birçok davada görüldüğü üzere, kaydettiren tarafından talep edilen bedel, kayıt ettirmek için harcanan giderlerin son derece üstünde olmaktadır. Alan adını satma niyeti, asıl hak sahibine yöneltilebileceği gibi, internet site-sine konulan bir teklif ile halka da duyurulabilir.59 Ancak bu duruma bazı istisnalar olabilir, şöyle ki; eğer alan adını kaydettiren taraf ile asıl hak sahi-bi alan adının devri konusunda anlaşmaya varmış-sa bu iyi niyetle yapılmış kabul edilir. Sonuç ola-rak, satma amacı genellikle bir kötü niyet göster-gesi gibi kabul edilse de bazı istisnai koşullar ola-bilir, her satma talebi kötü niyet değildir. WIPO Heyet’i tarafından kabul edildiği üzere, eğer kötü niyet yoksa satış yalnızca alışıldık bir iş ilişkisi ola-rak kabul edilir.60

Bazı hallerde, alan adını kaydettiren kişi açık olarak bir satma niyeti göstermese de örneğin; çok fazla sayıda alan adı kaydettirmişse kötü ni-yetin varlığı konusunda dikkatli olunmalıdır. Bir WIPO davasında61, kendisinden şikâyetçi olunan tarafın kötü niyeti, iletişim adresi bilgileri saye-sinde saptanmıştır. Bu davada ihlale konu olan alan adı ‘americansingle.com’dır. Şikâyetçi ken-dilerine ait olan ‘americansingles’ isimli internet

58 “Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy”, 1999, In-

ternet Corporation for Assigned Names and Numbers, < http://

www.icann.org/en/udrp/udrp-policy-24oct99.htm> (erişim tarihi

27 Haziran 2011).

59 BETTINGER, s. 1113, 1114, 1115; LINDSAY, s. 402, 406; Anonim

Yazar.

60 LINDSAY, s. 399,402, 407; Anonim Yazar.

61 MatchNet plc. v. MAC Trading [2000] WIPO Case D 2000 -

0205

sitesinin tanıtımı için büyük bir harcama yaptık-larını belirterek, ihlale konu alan adının yanılma-ya sebebiyet verecek denli benzer olduğunu id-dia etmiştir. Karşı taraf, iletişim detayları için ‘ONSALEHIREPURCHASEORANYIDEA’ bilgisini vermiştir. Bu davada Hakem Heyeti bu bilgiyi alan adlarının satılmak veya kiralanmak üzere kayde-dildiğine ilişkin açık bir irade beyanı olarak ka-bul etmiş ve kötü niyetli olduğuna karar vermiştir. Öte yandan Hakem Heyeti her bir davayı değer-lendirirken, her bir davanın kendi somut koşuları-nı nazara alarak son derece titiz bir değerlendir-me yapmaktadır, bir yazarın da belirttiği gibi her satış niyeti kötü niyet taşımaz.62

Doktrindeki bir görüşe göre, md 4 (b) (i) ile son WIPO Raporu arasında farklılıklar vardır. WIPO Düzenlemesi yalnızca satma ve kiralama eylemle-rinden söz ederken, UDRP Düzenlemesi md 4 (b) (i) satma veya devir etmeye yönelik her türlü ey-lemi kapsamaktadır. Bu durum md 4 (b) (i)’nin sı-nırlarını genişletmektedir.63 Dahası ICANN’e göre, alan adını kendi adına kaydettiren kişi ancak fazla-dan yaptığı masrafları talep edebilir. Düzenlemeye göre, alan adı transfer edilirken alan adını elinde bulunduran kişi ancak fazladan yaptığı ödemelere ilişkin adil bir ödeme yapılmasını talep edebilir.64

Tüm bu bulgular ışığında, Heyet, alan adı kay-dedilirken güdülen amacı ne olduğuna her bir da-vanın somut koşullarına göre karar vermelidir. Düzenlemedeki md 4 (b) (i) ile, alan adlarını sat-mak veya devretmek yoluyla kar sağlamak için kaydettirmenin önüne geçmek istenmektedir. Bir alan adı ilk başta iyi niyetle kaydedilmiş ancak za-man içinde kullanım amacı sona ermişse, bu alan adını elden çıkarmak olağan iş hayatının bir so-nucudur. Düzenleme’nin amacı asıl hak sahibinin menfaatlerinden haksız surette fayda ele edilme-sinin önüne geçmektir.

2) MARKANIN ALAN ADI OLARAK KULLANIMINA ENGEL OLMAK AMAÇLI KAYITBu olasılıkta, alan adını kaydettirenin amacı asıl hak sahibi olan marka adı sahibinin kendi marka-sını alan adı olarak almasına engel olmaktır. Bu çok tipik bir ihlal halidir. Eğer şikâyetçinin sahip

62 BETTINGER, s. 1113, 1114, 1115.

63 LINDSAY, s. 111, 399.

64 LINDSAY, s. 111.

Zorluoğlu78

olduğu marka karşı tarafın yaşamını geçirmekte olduğu veya iş merkezinin olduğu yerde ünlü, ta-nınmış bir marka ise ve karşı tarafın bu alan adı-nı kaydettirmekte hiçbir yasal menfaati yoksa bu alan adı kaydı asıl hak sahibini engellediğinden kötü niyetli olarak kabul edilir. Ancak marka adı-nın başka anlamları varsa ya da farklı bir amaç için kullanılıyorsa, alan adını kaydettiren kişinin zarar vermek ya da asıl hak sahibinin itibarı üze-rinden kazanç sağlamak gibi bir amacı yoksa bu tip kullanımlar iyi niyetli kabul edilebilir.65

Ayrıca eğer ihlale konu alan adı ile ilintisi bu-lunan marka adı, bu alan adını kaydettiren kişinin yaşamını sürdürmekte olduğu yerde ya da iş mer-kezinde tanınmış bir marka değilse kötü niyetin varlığına hükmedebilmek için Heyet bu kötü niye-ti, ihlali gösterir başka kanıtların da varlığına ih-tiyaç duymaktadır.66 Bir WIPO davasında67, kendi-sinden şikâyetçi olunan taraf, şikâyetçiye ait mar-kanın ondört farklı kombinasyonunu alan adı ola-rak kaydettirmiştir. Hakem heyeti, alan adının marka ile aynı olduğunu saptamış, karşı taraf bu alan adlarını kaydettirirken bazı küçük değişik-likler yapmışsa da bu kaydedilen alan adlarının şikâyetçiye ait marka ile aynı olduğu yolundaki iz-lenimi değiştirmemiştir. Heyet, ayrıca karşı tara-fın bunu yaparken her hangi bir yasal dayanağı ol-madığını da saptamıştır. Hakem heyeti, karşı tara-fın yegâne amacının, şikâyetçinin kendi markasını kendi adına alan adı olarak kaydettirmesine engel olmak olduğuna ve bunun bariz bir kötü niyet hali olduğuna karar vermiştir. Ancak bir diğer WIPO davasında68, şikâyetçi kendi markasının 115 fark-lı kombinasyonunu alan adı olarak kaydettirmiştir. Şikâyetçi, karşı tarafın ‘ahmanson.org’ alan adını kaydettirdiği gerekçesiyle başvuruda bulunmuş-tur. Hakem heyeti kararında, karşı tarafın, şikayet-çinin kendi markasını alan adı olarak almasına en-gel olmadığına, buna kanıt olarak da en popüler versiyon olan’.com’u kaydettirmediklerine, bunu yerine daha az bilinen ‘.org’u kaydettirdiklerine, ayrıca başka herhangi bir versiyonu kaydettirme-diklerine karar vermiştir. Dahası taraflar birbirine

65 BETTINGER, s. 1116, 1117.


67 Magnum Piering, Inc. v. The Mudjackers and Garwood S. Wil-

son, Sr. [2000] WIPO Case D2000-1525

68 Ahmanson Land Company v. Save Open Space and Electronic

Imaging Systems [2000] WIPO Case D2000-0858

rakip değildir, karşı tarafın bu alan adını kaydettir-mekteki tek amacı Ahmanson ürünleri ile ilgili bil-gi ve görüşlerin paylaşılacağı bir platform oluştur-maktır. Heyet, çok sayıda alan adı kaydettirmekle asıl şikâyetçi tarafın kötü niyet gösterdiğine, karşı tarafın iyi niyetli olduğuna hükmetmiştir.69

Düzenleme md 4 (b) (ii), iki ayrı koşula sahip-tir. Öncelikle, alan adını kaydettiren tarafın amacı, asıl hak sahibinin kendi markasını alan adı olarak kaydettirmesine engel olmak olmalıdır. İkinci ola-rak, alan adını hukuka aykırı olarak kaydettiren ki-şinin bu amacını gösterir emarelerin, eylemlerinin olması gerekir. Doktrin tarafından, Düzenleme’de yer alan “ilgili alan adı” deyimiyle ne kastedildiği, bununla benzer olabilecek herhangi bir alan adı olarak mı yoksa spesifik bir alan adını mı karşıla-dığını tartışmaktadırlar. Genel kanıya göre, eğer ihtilafa konu alan adını kaydettiren kişi bu alan adının yalnızca ‘com’ kodlu alan adı türünü kay-dettirmişse, bu durumun şikâyetçinin diğer kod-lu alan adlarını kaydettirmesine engel olmadığı kabul edilmektedir. Ancak eğer söz konusu ifade, spesifik bir alan adı olarak kabul edilirse, bu te-rimin hem aynı hem de yanılmaya sebebiyet ve-recek denli benzer alan adlarını da kapsadığı ka-bul edilmektedir. Alan adını kendi adına kaydetti-ren kişinin kasıtlı olarak asıl hak sahibinin marka-sını alan adı olarak kaydettirmesine engel olmaya çalıştığını gösteren delillerin olması aranmaktadır. WIPO kararlarında da görüldüğü gibi çok sayıda alan adını kaydettirmek kötü niyet olarak görül-mektedir, ayrıca aynı markanın değişik versiyon-larını kaydettirmek de kötü niyeti gösteren deliller olarak kabul edilmektedir.70 Bu düzenlemeye iliş-kin pek çok dava olmasına karşın tüm davalar için geçerli olacak bir standart oluşturmak zor görün-mektedir. Bu sebeple ihtilafa konu olan alan adı marka karşılaştırılmalı, ayrıca kaç tane alan adı-nın kaydettirildiğine de dikkat edilmelidir.71

3) RAKİBİN İŞ YAŞAMINI SEKTEYE UĞRATMAK AMAÇLI KAYITUDRP Düzenlemesi md 4 (b) (iii)’de belirtildiği üze-re, eğer alan adını kaydettiren kişinin amacı asıl hak sahibi olan rakibinin iş yaşamını sekteye uğ-ratmak ise, bu açık bir kötü niyet hali olarak kabul


70 LINDSAY, s. 410, 411, 414, 416.

71 Anonim Yazar.


edilmektedir. Doktrinin de vurguladığı gibi, md 4 (b) (iii)’de yer alan kötü niyetin oluşması için üç ko-şul aranmaktadır. Öncelikle kayıt anında alan adı-nı kaydettiren kişi, şikâyetçinin ticari faaliyetlerini biliyor olmalıdır. Çünkü iş yaşamının sekteye uğra-tılabilmesi için ilk olarak bu iş yaşamı hakkında bil-gi sahibi olunmalıdır. Kötü niyetin varlığını kabul etmek için, şikâyetçinin iş yaşamına ciddi bir zarar verilmiş olması gerekmez, karşı tarafın bu yolda-ki niyetini gösteren deliller yeterlidir. İkinci olarak, kayıt ettirmenin asıl amacı iş yaşamına zarar ver-mek olmalıdır. Ancak eğer alan adını kaydettiren kişinin bu alan adı ile hukuka uygun bir bağlantısı varsa ya da bu alan adını kaydettirmekteki amacı şikâyetçinin iş yaşamına zarar vermek değilse, bu kayıt md 4 (b) (iii)’de yer alan kötü niyet kavramı-na uymamaktadır. Son olarak da taraflar arasında rekabete dayalı bir ilişki olmalıdır.72

Alan adını kaydettiren kişinin ticari faaliyet-lere ilişkin bilgisine örnek olabilecek ‘musiclegs.com’ davasında73, kendisinden şikâyetçi olunan taraf Kanada’da ticaret yapmaktadır. Şikâyetçi de Kanada’ya ürün göndermektedir, her iki ta-raf da Kanada’da aynı iş kolunda faaliyet göster-mektedirler. Bu bilgi ışığında Heyet, taraflar ra-kip durumda olduğundan, kendisinden şikâyetçi olunan tarafın kaydettirdiği alan adını kullan-makta hukuka uygun bir çıkarı olmadığına ve bu kaydın amacının şikâyetçinin ticari faaliyetleri-ni sekteye uğratmak amacında olduğuna karar vermiştir.74

Daha önce de üzerinde durulduğu gibi, kay-dı bu düzenleme altında kötü niyetli olarak kabul edebilmek için karşı tarafın amacı şikâyetçinin iş-lerine zarar vermek olmalıdır. Bu zarar verme amacı değişik şekillerde ortaya çıkabilir, örneğin tarafların rakip olmasına karşın ihlale konu alan adı karşı tarafın menfaatine kullanılıyor olabilir veya asıl hak sahibinin markası ile aynı olan ya da çok benzeyen alan adları karşı tarafça kaydetti-rilip pasif bir şeklide elde tutuluyor, depolanıyor olabilir.75

72 LINDSAY, s. 419, 420; LEVINE, Gerald M., Disrupting the

Business of a Competitor, 29 Ocak 2011, <http://udrpcommen-

taries.wordpress.com/2011/01/29/disrupting-the-business-of-a-

competitor/> (erişim tarihi 21 Temmuz 2011).

73 Two Systems Enterprises Co, Ltd v Sonie’s Creastions [2001]

WIPO eRes Case No AF-0911

74 LINDSAY, s. 420.

75 LINDSAY, s. 420,421, 422.

Son olarak tarafların rakip olması aranmak-tadır. Öğreti tarafından vurgulandığı üzere, taraf-lar birbirine gerçek anlamda rakip olmalıdır, ge-lecekteki bir rakip olma ihtimali yeterli değildir. Doktrinde “rakip” kavramı ile ne anlatılmak isten-diğine ilişkin derin bir tartışma vardır. Bir kısım yazarlara göre, rakip kavramı aynı pazarda faali-yet gösterenlerken, diğer bazı yazarlar ise rakip kavramının daha geniş anlaşılması gerektiğini sa-vunmaktadırlar. Heyet kararlarında genellikle ge-niş anlamını nazara almaktadır. Bu sebeple niyeti saptarken şikâyetçi ve karşı tarafın doğrudan bir iş ilişkisi içinde olması veya doğrudan rekabet için-de olmaları gerekli değildir. Hakem heyeti, rakip kavramını daha geniş yorumlamaktadır.76 Diğer bir WIPO davasında77 ise, Heyet Düzenleme’nin rakip kavramına açıklık getirmediğini ortaya koy-muştur. Heyet’e göre, rakip, karşı taraf ile zıt men-faatleri olan kişidir, bu tanım ticari gerekliliklerle sınırlandırılmamıştır. Bu görüşün bir uzantısı ola-rak bu davada Heyet, alan adını kaydettiren tara-fın amacı şikâyetçiyi rahatsız etmek olduğundan, tarafların rakip olduğuna karar vermiştir.78 Bir ya-zara göre, Heyet bu geniş anlamı izlemeyi seçer-ken Düzenleme’de yer alan ifadelerden etkilen-miştir; md 4 (b) (iv) özellikle “ticari kazanç” kav-ramı üzerinde dururken, md 4 (b) (iii)’de böyle bir ayrım yapılmamıştır. Örneğin National Arbitration Forum tarafından verilen bir karara göre79, ihlale konu alan adları ‘stopcompusa.com’ ve ‘bancom-pusa.com’dır. Alan adlarını kaydettiren taraf bun-ları, şikâyetçi tarafı eleştirmek için kaydettirdiğini ve yalnızca ifade özgürlüğü hakkını kullandığını id-dia etmiştir. Hakem heyeti, kararında karşı tarafın rakip olmadığına, aksine “eleştirmen” olduğuna hükmetmiştir. Söz konusu olaydaki somut koşul-ların md 4 (b) (iii)’de yer alan şartları sağlamadığı-na karar vermiştir.80 Bu karardaki sonuç kabul edi-lebilir ve anlaşılabilir olsa da Heyet, “rakip” kav-ramının tehlikeli sonuçlar doğurabilecek denli ge-niş de yorumlayabilir, bu ilerde açık uçlu, tahmin

76 BETTINGER, s. 1119,1120; LINDSAY, s. 421, 426, 428.

77 Mission KwaSizabantu v. Benjamin Rost [2000] WIPO Case

D2000-0279

78 BETTINGER, s. 1120; LINDSAY, s. 426; BENDER.

79 Compusa Management Company v. Customized Com-

puter Training [2000] The National Arbitration Forum Case

FA0006000095082

80 LINDSAY, s. 427.

Zorluoğlu80

edilemeyen kararlar verilmesine de yol açabilir. Bu da bu tür davalar açısından iyi inşa edilmiş bir standart oluşturulmasına engel olabilir. Ayrıca bu durum, ifade özgürlüğünün yansıtıldığı, eleştirel amaçla oluşturulmuş internet sitelerini de tehdit edebilir. Heyet, rakibi, “zıt menfaatleri olan kim-se” olarak tanımladığından kötü niyetin varlığı ko-nusunda hüküm verebilmek için şartları ve stan-dartları çok dikkatli değerlendirmelidir. Eleştirel amaçla oluşturulmuş internet sitelerini değerlen-dirirken Heyet, bu sitelerin ifade özgürlüğüne da-yalı İnsan Haklarını mı kullandıklarını yoksa rakibe zarar vermeye mi çalıştıklarını göz önünde bulun-durmalıdır, çünkü ikincisi bir ihlal hali oluşturabilir.

Düzenleme md 4 (b) (iii)’ye göre çok sayıda alan adının kaydettirilmesini veya aynı markaya ait alan adının pek çok üst düzey alan adında kay-dettirilmesini ya da şikâyetçiye ait marka adı üze-rinde sözcük oynamaları yaparak alan adı olarak kaydettirilmesini, Heyet şikâyetçinin itibarına za-rar verme amacı olarak değerlendirebilir.81

4) İNTERNET KULLANICILARINI KAR ELDE ETMEK AMACIYLA KENDİ İNTERNET SİTESİNE VEYA DİĞER ONLİNE PLATFORMLARA YÖNLENDİRMEK İÇİN KAYITUDRP Düzenlemesi md 4 (b) (iv) gereğince, alan adını kaydettiren tarafın amacı, kar sağlamak amacıyla internet kullanıcılarını başka bir siteye örneğin kendi sitesine veya şikâyetçinin rakibine ait olan siteye yönlendirmek ya da marka üzerin-de yanılgıya yol açacak şekilde bir web trafiğine yol açmaktır. Bu tip davalarda, şikâyetçinin, alan adını kaydettiren tarafın kar sağlamak amacıyla belirsizlik yarattığını kanıtlaması gereklidir.82 Bir-çok davada, kendisinden şikâyetçi olunan taraf, asıl hak sahibinin alan adına çok benzer bir alan adını kaydettirmekte ve internet kullanıcılarını, asıl hak sahibine zarar verebilecek nitelik taşıya-bilecek bu internet sitesine yönlendirmeye çalış-maktadır.

Bazı yazarların vurguladığı üzere, md 4 (b) (iv) “kayıt”tan ziyade “kullanım” kavramına


82 KING, Stacey H., “Trademarks, Domain Names, and the Uni-

form Dispute Resolution Policy”, Lisa E. Cristal and Neal S. Green-

field, Trademark Law and The Internet, INTA Publications, 2. Ba-

sım, New York, 2001, s. 292, 293; LINDSAY, s. 433.

odaklandığından diğer maddelerden ayrılmaktadır. UDRP Düzenlemesi, kötü niyetin varlığına karar ve-rirken hem kayıt hem de kullanım anında kötü niyetli davranılması ilkesine sıkı sıkıya bağlı olsa da açıklan-makta olan bu sınırlı sayı ilkesine tabi olmayan kötü niyet hallerinin ilk üçünde kayıt üzerinde dururken, sonuncusunda kullanım üzerinde durmaktadır.83 Bu durumun, UDRP Düzenlemesi’nin de kötü niyetin varlığına hükmetmek için yalnızca kayıt veya kulla-nım anlarından birinde kötü niyet varsa, bunun ye-terli sayılması yönündeki görüşleri desteklediği sa-vunulmaktadır. Bazı yazarların iddiasına göre md 4 (b) (iv) gereğince alan adının kullanımı aktif bir kul-lanım olmalıdır.84 Ancak bazı kararlarda, Heyet pa-sif olarak elde tutma hallerini de veya kaydettirilen alan adına “hazırlanmaktadır” ibaresi yerleştirilme-sini de kötü niyetin varlığını saptamak için yeterli ka-bul edebilmektedir. Zira bu tipte bir kullanım da ih-lal niteliği taşıyabilir. Benzer şekilde Heyet, muhte-mel bir kar sağlama imkanını da yeterli görmekte ve mutlaka kesin bir kar sağlanmış olmasını arama-maktadır. Dahası elde edilen kar, hayır işlerinde kul-lanılmış olsa da bu ihlalin kazanç sağlama karakteri-ni değiştirmemektedir. Bu sebeple kar amacı gütme-yen kullanımlar, örneğin eleştiri amaçlı siteler md 4 (b) (iv)’de geçen kullanım kavramına girmezler. Bu maddede sayılan kötü niyet haline hükmetmek için kavranabilir, anlaşılabilir bir yanılgı yaratma ihtimali yeterlidir, gerçek bir yanılma hali aranmaz. Internet kullanıcılarının ilgisini hukuka aykırı bir şekilde asıl hak sahibinin internet sitesinden uzaklaştırıp baş-ka sitelere yöneltmeyi amaçlayan girişimler de ih-lal olarak kabul edilir.85 Bir yazara göre bu girişim kavramı, internet kullanıcılarının ilgisini başka site-lere yöneltmek anlamındadır ancak her yönlendir-me eylemi Düzenleme’nin aradığı şartları karşıla-maz, Düzenleme’nin şartlarının yerine gelmesi için bu yönlendirme asıl hak sahibinin markasına ilişkin yanılgı yaratıyor olmalıdır. Bu maddede sayılan ihlali kategorize etmek için, söz konusu girişimlerin kasıtlı olması gerekir; öte yandan bunun temel amaç olma-sı aranmaz, yalnızca diğer muhtemel amaçların yanı sıra bu yöndeki girişimlerin bulunması yeterlidir.86

Heyet’e göre, hak sahibine ait marka ile aynı olan veya yanılgıya yol açacak denli benzer olan

83 LINDSAY, s. 433, 364, 113.


85 BETTINGER, s. 1121, 1122; LINDSAY, s. 434, 437; BENDER.

86 LINDSAY, s. 434, 438.


alan adlarının kaydettirilmesi, marka üzerinde sözcük oyunları yaparak bunları alan adı olarak kaydettirmek, ihlale konu alan adını tıklanma yo-luyla kar sağlanan online pazarlama sitelerinde (click-through website) kullanma pek çok davada md 4 8b9 (iv)’nin ihlali olarak kabul edilmiştir.87

B) KÖTÜ NİYETİN DİĞER GÖRÜNÜMLERİDüzenleme’de de belirtildiği gibi, kötü niyet halle-ri sınırlı sayı ilkesine tabi değildir. Düzenleme’de en sık rastlanan örneklerine yer verilmiştir. Ha-kem heyetlerinin de açıklığa kavuşturduğu üzere, şikayetçi taraf başka nedenlerle de kötü niyet id-diasında bulunabilir.88 Örneğin; karşı tarafın ger-çek kimliğini saklamak amacıyla gerçeğe aykırı iletişim bilgisi vermesi, Heyet’in saptamasına en-gel olmak için gerçekte siteyi kaç kişinin ziyaret ettiğini gösteren sayaçları etkisiz hale getirme, şikâyetçiye ait marka adını bu gerçeği bildiği hal-de alan adı olarak kaydettirme, hukuka uygun bir neden olmaksızın pek çok sayıda alan adını kay-dettirme, sözcük oyunları yaparak asıl marka ile karışıklığa sebebiyet verecek isimleri alan adı ola-rak kaydettirme, şikâyetçiden gelen talep ve çağ-rıları yanıtsız bırakmak kötü niyetin diğer başka göstergeleri olarak kabul edilmektedirler.89

C) KÖTÜ NİYET SAYILMAYAN HALLERAlan adını kaydettiren kişinin iyi niyetli olduğunu gösteren haller varsa Hakem Heyeti, şikâyetçinin iddialarını reddetmektedir. Tipik bir örnek ola-rak; ihtilafa konu alan adının tanımlayıcı bir ka-rakteri olduğu hallerde, Heyet şikâyetçinin ta-lebini kabul etmemiştir.90 Örneğin bir WIPO da-vasında91, ihtilafa konu alan adı ‘libro.com’dur. Şikâyetçi Avusturya’da çok ünlü olan bir mar-kaya sahip olduğunu iddia etmektedir. Karşı ta-raf ise savunmasında “libro” kelimesinin İtalyan-ca ve İspanyolca’da “kitap” anlamına geldiğini or-taya koymuştur. Ayrıca bu alan adını kaydettirir-ken İspanyolca’da “oyun” anlamına gelen ‘juego.

87 BETTINGER, s. 1122, 1123; LINDSAY, s. 434, 440, 443; BEN-

DER.

88 LINDSAY, s. 364, 365.

89 BETTINGER, s. 1125, 1126, 1127; BENDER; RODHAIN (Part III);

KING, s. 293, 294.


91 LIBRO AG v. NA Global Link Limited [2000] WIPO Case D

2000-0186

com’ alan adını da aynı anda kaydettirdiğini belirt-miştir. Niyetinin elektronik kitaplar için bir online platform kurmak olduğunu ortaya koymuştur. Sa-vunmasına göre, hiç kimse böyle tanımlayıcı isim-ler üzerinde münhasır hak iddia edemez demiş-tir. Heyet bu davada kötü niyet olmadığı sonucu-na varmıştır. Diğer bir davada92, ihtilafa konu alan adı ‘travelmichigan.com’dır. Şikâyetçi, bu alan adı-nın aslında kendi markası olduğunu ve alan adı-nı kaydettiren tarafın kötü niyetli davrandığını id-dia etmiştir. Karşı taraf savunmasında, söz konu-su alan adını kaydettirmeden önce bir avukata da-nıştığını ve federal düzeyde markaları araştırdı-ğını, bu iki kelimenin kombinasyonundan oluşan herhangi bir markaya rastlamadığını belirtmiş-tir. Heyet, şikâyetçinin, karşı tarafın markayı bili-yor olması gerektiğine ilişkin iddiasını son dere-ce geniş bulmuş ve şikâyetçinin kötü niyet iddia-sını ispatlayamadığına karar vermiştir. Ayrıca ih-tilafa konu alan adının hukuka uygun ticari amaç-larla kullanıldığını kabul edip şikâyetçini talepleri-ni geri çevirmiştir.

Hatta tanınmış bazı isimleri kaydettirmek dahi bu isimlerin tanımlayıcı karakterinden do-layı bu bağlamda kötü niyet teşkil etmeyebilir. Örneğin ünlü müzik grubu The Scorpions ile bir internet yayıncısı arasında gelişen bir davada93, şikâyetçi taraf olan müzik grubu kendilerine ait olan “Scorpions” markasını karşı tarafın, kendile-rine ticari yönden zarar vermek amacıyla alan adı olarak kaydettirdiğini iddia etmişlerdir. Ancak kar-şı taraf, söz konusu “Scorpions” (Akrepler) söz-cüğünün bir hayvan türü için kullanıldığını ayrı-ca etik kurallara uygun davranmayan kimseleri ta-nımlamak için kullanıldığını belirtmişlerdir. Heyet kararında, kendisinden şikâyetçi olunan tarafın şikâyetçiyi rahatsız etme, ona zarar verme yolun-da bir niyetinin olduğuna dair delil olmadığı sonu-cuna varmıştır.

İhtilafa konu alan adının, bu alan adını kay-dettiren kişinin gerçek adı veya takma adı oldu-ğu ama aynı zamanda da çok iyi bilinen, popü-ler bir isim olduğu davalar da vardır. Bu durumda Heyet, muhtemel ihlal hallerine dikkat etmelidir.

92 Michigan Economic Development Corporation v Paul W. Stei-

north Construction, Inc. [2000] Administrative Panel Decision Un-

der the ICANN Uniform Domain Name Dispute Resolution AF-0262.

93 Scorpions Musikproductions und Verlagsgesellschaft MBH .v.

Alberta Hot Rods [2001] WIPO Case D2001-0787.

Zorluoğlu82

Yine Heyet’in kabulüne göre, eğer kendisinden şikâyetçi olunan taraf internette hukuka uygun olarak şikâyetçinin ürünlerinin satışını gerçekleş-tiriyorsa ve şikâyetçinin iş yaşamına zarar vermek, rahatsız etmek gibi bir niyeti yoksa bu durumda kötü niyetin olmadığını kabul etmektedir. Dahası eğer kaydedilip kullanılan alan adı eleştiri yapmak, parodi veya bilgi vermek gibi kanunen izin veril-miş amaçlar için yapılıyorsa, Heyet bu kullanım-ları iyi niyetli kullanımlar olarak kabul etmektedir. Bir yazarın da vurguladığı gibi amaç, marka sahibi ile alan adını elinde bulunduran kişinin menfaatle-rini dengelemektir.94

SONUÇAlan adları sistemi öncelikli olarak sayılar ve nok-talardan oluşan karmaşık sistemi kolaylaştırma-yı amaçlıyordu. Bu amaç zaman içinde alan adla-rının daha da ticarileşmesiyle daha farklı boyut-lara taşınmıştır. Alan adlarının son derece yük-sek olan ekonomik değerleri onların yegane ol-masından kaynaklanmaktadır. Aynı marka adı birden fazla ülkede, birden fazla ürün grubu için kullanılabilirken, alan adları uluslararası bir nite-lik taşır ve her bir alan adı ancak bir kişi tarafın-dan kaydettirilebilir. Bazı yatırımcılar bu imkanı erken görmüş ve alan adları ihlallerine yol açan eylemlerde bulunmuşlardır. UDRP Düzenleme-sine göre, kötü niyetin varlığına hükmedebilmek için UDRP Düzenlemesi md 4 (a)’da sayılan tüm koşulların yerine gelmiş olması gerekir. md 4 (a)

94 GREENFIELD, Neal S./ DEUTSCH, Sarah, “The U.S. Anticy-

bersquatting Consumer Protection Act”, Lisa E. Cristal and Neal S.

Greenfield, Trademark Law and the Internet, INTA Publication, 2.

Basım, New York, 2001, s. 250, 251, 252, 253.

(iii) gereğince, şikayetçinin kötü niyetin hem ka-yıt hem de kullanım anında var olduğunu kanıtla-ması gerekir. Doktrinde Düzenlemenin bu yaklaşı-mı hayli eleştirilse de, düzenleyici bu konuda katı durmakta ve bu alanda bir değişim yapmayı red-detmektedir. Kötü niyete hükmedebilmek için bu ihlali hem kayıt hem de kullanım esnasında ara-manın haksız sonuçlar doğurabileceği endişesi vardır. Çünkü bazı davalarda ilk kayıt iyi niyetli ya-pılmış olsa dahi zaman içinde bu değişmiş olabilir ve kötü niyetle kullanılıyor olabilir ya da tam tersi bir durum gerçekleşmiş olabilir. Bu hallerde orta-da açık bir kötü niyet olduğu hallerde dahi, UDRP sistemi aksi kararlar alabilmektedir. Bu durum-da izlenecek en uygun yol, UDRP düzenleyicisini Düzenleme’de bu değişikliği yapmaya ikna etmek olmalıdır, haksız olabilecek sonuçlardan kaçınmak için, kötü niyetin varlığına hükmedebilmek ama-cıyla kötü niyetin yalnızca kayıt anında ya da yal-nızca kullanımda olması yeterli sayılmalıdır.

Heyet kararlarının derinlemesine incelenme-sinden sonra ulaşılan temel sonuç, her bir dava-nın somut koşullarına göre hareket edilmesi ge-rektiğidir. Bir eylem ilk bakışta kötü niyetli gibi gö-rünse dahi, o somut olay içinde aslında iyi niyet taşıyan bir eylem de olabilir. Bu sebeple Heyetler, kötü niyetin varlığına hükmederken dikkatli olma-lıdırlar ve her bir olayın istisnai koşullarını iyi de-ğerlendirmelidirler. Kararların da ortaya koyduğu gibi, alan adlarına dair ihlali gösteren tek bir stan-dart kural koymak gerçekçi değildir. Sonuç olarak Heyetler kararlarını verirken eleştirel olmalılar ve mümkün olan her bir açıdan konuyu değerlendir-melilerdir.


Anonim Yazar, “Analysis of Key UDRP Issues”, 2000, The

Berkman Center for Internet & Society, <http://

cyber.law.harvard.edu/udrp/analysis.html#rights>

(erişim tarihi 20 Temmuz 2011)

BENDER, Amy, Division 3: Bad Faith, 2002 <http://cyber.

law.harvard.edu/udrp/opinion/btext.html> (erişim

tarihi 5 Temmuz 2011)

BETTINGER, Torsten, “The Domain Name System and

the Procedures and Policies fort he Registration of

Domain Names” and “Alternative Dispute Resolution”,

Torsten Bettinger, Domain Name Law and Practice,

Oxford University Press, New York, 2005.

Bylaws For Internet Corporation for Assigned Names

and Numbers, 2011 <http://www.icann.org/en/

general/bylaws.htm> (erişim tarihi 20 Haziran 2011)

CHAMRIA, Ravi, Domain Name in Bad Faith or Intent?,

<http://ezinearticles.com/?Domain-Name-in-Bad-

Faith-or-Intent?&id=87836> (erişim tarihi 16 Haziran

2011)

CHICOINE, Caroline G., “Domain Name Governance”, Lisa

E. Cristal and Neal S. Greenfield (eds), Trademark

Law and the Internet, 2. Basım, INTA Publication,

New York, 2001.

CHIK, Warren B., “Lord of Your Domain, but Master of

None: The Need to Harmonize and Recalibrate The

Domain Name Regime of Ownership and Control”,

International Journal of Law and Information

Technology, 2008, Cilt: 16 Sayı: 1.

CLARKE, Osborne, A Practical Guide to E-commerce

and Internet Law, 1. Basım, ICSA Publishing 2002.

Final Report- New Top Level Domains of National

Importance, Norwegian Ministry of Transport and

Communications, 2011.

GREENFIELD, Neal S, “Trademark Dilution”, Lisa E. Cristal

and Neal. S. Greenfield, Trademark Law and The

Internet, INTA Publication, 2 Basım, New York, 2001.

GREENFIELD, Neal S./ DEUTSCH, Sarah, “The U.S.

Anticybersquatting Consumer Protection Act”, Lisa E.

Cristal and Neal S. Greenfield, Trademark Law and

the Internet, INTA Publication, 2. Basım, New York,

2001.

Have a Problem? Dispute Resolution Options <http://

www.icann.org/en/dispute-resolution/#udrp> (erişim

tarihi 23 Haziran 2011)

HEDLEY, Steve, The Law of Electronic Commerce

and The Internet in The UK and Ireland, 1. Basım,

Cavendish Publishing Limited, 2006.

KING, Stacey H,” Trademarks, Domain Names, and the

Uniform Dispute Resolution Policy”, Lisa E. Cristal

and Neal S. Greenfield, Trademark Law and The

Internet, INTA Publications, 2. Basım, New York, 2001.

LEVINE, Gerald M, Disrupting the Business of a

Competitor, 29 Ocak 2011, <http://udrpcommentaries.

wordpress.com/2011/01/29/disrupting-the-business-

of-a-competitor/> (erişim tarihi 21 Temmuz 2011)

LINDSAY, David, International Domain Name Law ICANN

and the UDRP, Hart Publishing, 2007.

LIPTON, Jacqueline, “Bad Faith in Cyberspace: Grounding

Domain Name Theory in Trademark, Property

and Restitution”, From the Selected Works of

Jacqueline D Lipton, 2009, <http://works.bepress.

com/jacqueline_lipton/8> (erişim tarihi 16 Haziran

2011)

MOORE, Mairead, “Cybersquatting: Prevention Better

Than Cure?”, 2009, International Journal of Law

and Information Technology, Cilt: 17 Sayı: 2 220

OLSEN, John R/ MANIATIS, Spyros M. / WOOD, Nicholas/

LOVERDOU, Tina / ZOGRAFOS, Domain Names,

Sweet and Maxwell, London, 2007.

PIZZALOE, Antonella Giulia, “Internet Governance-

Analysis of technological and regulatory assumptions,

of theoretical principles, of historical development

and goals”, NEXA Center for Internet & Society,

2012 <http://nexa.polito.it/nexafiles/Internet%20

Governance.pdf> (erişim tarihi 19 Şubat 2012)

RHEIN, Eberhard, “Reverse domain name hijacking:

analysis and suggestions”, 2001, European

Intellectual Property Review, 557.

RODHAIN, Philippe, UDRP Does Not Apply To Bad

Faith Domain Name Renewals: Part I, CircleID, 12

Mart 2003, <http://www.circleid.com/posts/print/

udrp_does_not_apply_to_bad_faith_domain_name_

renewals_part_i/> (erişim tarihi 16 Haziran 2011).

RODHAIN, Philippe, UDRP Dilemma In Proving Bad-

Faith Domain Registrations - Part III, CircleID,

08 Temmuz 2003, <http://www.circleid.com/posts/

print/udrp_dilemma_in_proving_bad_faith_domain_

registrations_part_iii/> (erişim tarihi 16 Haziran 2011)

RUTTER, Jenni, “Online Use of Trade Marks and Domain

Names”, Chris Reed and John Angel (eds), Computer

Law, 6. Basım, Oxford University Press, 2007.

Second WIPO Internet Domain Name Process, The

Recognition of Rights and the Use of Names in

the Internet Domain Name System, Report of the

Second WIPO Internet Domain Name Process, 2001,

<http://www.wipo.int/amc/en/processes/process2/

report/html/report.html> (erişim atrihi 24 Haziran

2011)

TAYLOR, David/ SEAGER, Jane, Bad faith registration

and use under the UDRP: cumulative... or not?,


Zorluoğlu84

Globe Business Publishing Ltd, 28 Eylül 2010, <http://

www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4531ec6b-

1766-487c-9707-7186e989aeb5> (erişim tarihi 07

Temmuz 2011)

“Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy”, 1999,

Internet Corporation for Assigned Names and

Numbers, <http://www.icann.org/en/udrp/udrp-

policy-24oct99.htm> (erişim atrihi 27 Haziran 2011).

WOODARD, Elizabeth C, “The UDRP, ADR, and Arbitration:

Using Proven Solutions to Address Perceived

Problems with the UDRP”, 2009, Fordham

Intellectual Property, Media and Entertainment

Law Journal, Cilt: 19 Kitap: 4 1169

E S E R D E KU L L A N I L A N DAVA L A R

Telstra Corporation Limited v. Nuclear Marshmallows

[2000] WIPO Case D2000-0003

Teradyne, Inc. v. 4Tel Technology [2000] WIPO Case

D2000-0026

LIBRO AG v. NA Global Link Limited [2000] WIPO Case D

2000-0186

MatchNet plc. v. MAC Trading [2000] WIPO Case D 2000

– 0205

Michigan Economic Development Corporation v Paul W.

Steinorth Construction, Inc. [2000] Administrative

Panel Decision Under the ICANN Uniform Domain

Name Dispute Resolution AF-0262.

Mission KwaSizabantu v. Benjamin Rost [2000] WIPO Case

D2000-0279

Dow Jones & Company, Inc. Dow Jones LP v The Hephzibah

Intro-Net Project Limited [2000] WIPO Case D2000-

0704.

Smart Design LLC v. Carolyn HughesS [2000] WIPO Case

D2000-0993, Substance Abuse Management, Inc. v.

Screen Actors Modesl [sic] International, Inc. (SAMI)

[2001] WIPO Case D2001-0782

Ahmanson Land Company v. Save Open Space and

Electronic Imaging Systems [2000] WIPO Case

D2000-0858

Magnum Piering, Inc. v. The Mudjackers and Garwood S.

Wilson, Sr. [2000] WIPO Case D2000-1525

Compusa Management Company v. Customized Computer

Training [2000] The National Arbitration Forum Case

FA0006000095082

Scorpions Musikproductions und Verlagsgesellschaft MBH

.v. Alberta Hot Rods [2001] WIPO Case D2001-0787.

Two Systems Enterprises Co, Ltd v Sonie’s Creastions

[2001] WIPO eRes Case No AF-0911

MADRID 2012, S.A. v. Scott Martin-MadridMan Websites

[2003] WIPO Case D2003-0598

PAA Laboratories GmbH v. Printing Arts America [2004]


Sprunk-Jansen A/S v. Chesterton Holdings [2006] WIPO

Case D2006-1080

Octogen Pharmacal Company, Inc. v. Domains By Proxy,

Inc. / Rich Sanders and Octogen e-Solutions [2009]


A. Nattermann & Cie. GmbH and Sanofi-aventis v. Watson

Pharmaceuticals, Inc. [2010] WIPO Case D2010-0800

Köln Eyalet Mahkemesi Kararı ÇevirisiKişilik Haklarının İnternet Ortamında İhlali

Çeviri

Canbolat / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 85–88

Ferhat CANBOLAT** Yrd. Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ABD.

Köln Eyalet Mahkemesi, 15 U 221/01 Sayılı Kararı 1

Tarih : 28.05.2002Mahkeme: : Köln Eyalet (İstinaf) MahkemesiKarar Mercii : 15. Hukuk DairesiKarar Türü : HükümDosya Numarası : 15 U 221/01İlk Derece Mahkemesi : LG Köln 28 0 346/01Karar Özeti Köln İlk Derece Mahkemesinin 28. Hukuk Dairesi’nin 5 Ekim

2001 tarih ve 28 0 346/01 sayılı kararına karşı (ihtiyati) tedbir davalısının istinaf talebi ret edilmiştir.İstinaf hakkının kullanılmasının masraflarına davalı taraf katlanır. Karar kesindir.

Karar Gerekçeleri

3. Tedbir davalısının (bundan sonra davalı olarak anılacaktır) kendisine tanınmış olan, kanuni şekle ve süreye uygun bir surette ve gerekçeli olarak sunduğu istinaf başvurusu (şekli bakımdan) uygundur. Ancak davalı, dava konusu olayda (içerik bakımından) başarısız kalmıştır. Sonuçta istinafa konu edilmiş olan kararın kendisi, davalının ileri sürmüş olduğu itirazlara cevap verebilecek mahiyettedir.

4. Davalıya göre mahkeme, belirsiz bir şekilde kaleme alınan tedbir talebine ilişkin olarak kendine özgü bir somutlaştırma yoluna gitmiş ve böylece özellikle de §§ 308 Abs. 1 S. 1 ZPO ile 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sınırını dikkate almamıştır. Ancak ilk derece mahkemesinin kararı, bu gerekçe ile bozmaya veya değiştirmeye tabi tutulamaz. Kural olarak § 938 ZPO hükmü, ihtiyati tedbirin, takip edilen amacına ulaşabilmesi için, hangi düzenlemelerin yapılması gerektiği konusunda mahkemeye bir takdir hakkı vermektedir. Her ne kadar yasaklama isteminin, mümkün olduğu ölçüde belirlenerek formüle edilmesi (somutlaştırılması) gerekse de, bu durum mahkemenin, sınırlandırma yapmak suretiyle somutlaştırma yoluna gitmesine engel değildir. Nitekim somut olay bakımından da durum bu şekildedir.

1 Karar metni için bkz. http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/koeln/j2002/15_U_221_01urteil20020528.html

Canbolat86

5. Yapılan sınırlandırma, uyulması gereken yasağı da öyle yeterince açık bir biçemde ifade ediyor ki bu yasağa riayet edilmesi, icra hukuku araçları ile gerektiğinde zorla sağlanabilir. Yasaklama talebi, geleceğe yönelik olduğu için, kaçınılmaz bir şekilde bu talep, henüz somutlaşmayan ihlal olayını nitelendiremez, ancak sadece geçmişte gerçekleştirilen ihlal şeklinden yola çıkabilir. İlk derece mahkemesinin hüküm fıkrası, usule uygun olarak bu hususları yeterince dikkate almıştır. Bu, –istinaf talebinde itiraz noktası olarak belirtildiği gibi- davalının “internetin tümü üzerinde hâkimiyetinin bulunmadığı” dikkate alındığında, kapsamı fazla genişletilmiş bir önlem de değildir Resimlerin ve bunların ihlal teşkil eden türlerinin yayınlanmasının, sadece özel olarak davalıya yasaklanmış olması da davalının ileri sürmüş olduğu zayıf, ikna edici olmayan bir gerekçedir. Bu yasaklama talebi, doğal olarak sadece dava konusu olaya ilişkin olabilir. Çünkü bunun gerçekleştirilmesinde davalı, hukuki güce haiz olarak müdahale imkânına sahiptir.

6. İlk derece mahkemesinin davalının pasif dava ehliyetine (davada davalı olabilme sıfatına) onay vermesi kadar sonuca ulaştıran gerekçeler de, hüküm fıkrasında ifade edildiği gibi itiraza ilişkin haklı sebep oluşturmaz. Davalı –ki davalı da buna, kesin olarak itiraz edememektedir- ölçü kabul edilebilecek zaman diliminde (Eylül 2000’den Haziran 2001’e kadar) domain (alan adı) sahibidir. Domain’in M.C.’nin adına ve hesabına (vekâleten) tescil edilmiş olması ve davalının sadece şekli bakımdan hak sahibi olduğunu iddia etmesi, onun pasif dava ehliyetini ortadan kaldırmaz. Zira davalı, dışarıya karşı yalın-sade bir “Yönetici” ’den farklı bir izlenim bırakmıştır. Davalı, “M. Deutschland” adında bir site (Homepage) icra etmiş, “künye”de (Impressum) kendi firmasının işaretini ve kendi işletme adresini vermiş ve ayrıca tanımlaması yapılan her bir alana ilişkin başvurulacak kişi olarak, kendi işletmesinin çalışanlarını ismen bildirmiştir. “M.C.” isminin sadece herhangi bir yerde küçük harflerle yazılmış olması, onun Domain’inde internete konulan içeriğe ilişkin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

7. Bu içeriklere, 21.06.2001 tarihinde engellenene kadar “F.o.S.” topluluğu da (Community) dâhildi. Onu, “E.” müstear adıyla özel kullanıcı, “M… de” sitesine eklemişti. Orada yayınlanan resimlerin, ki bu resimler, her defasında ünlü bir kişinin başının

(yüzünün) ve diğer bir kimsenin müstehcen pozdaki vücut resminin teknik manipülasyon yoluyla üretilen kombinasyonlarıdır, ilgilinin --burada özel olarak (ihtiyati) tedbir davacısının (davacı olarak anılacaktır)— kişilik haklarını ağır surette ihlal ettiği konusunda ihtilaf yoktur. Ve aynı şekilde davalı bakımından da bu konuya ilişkin şüphe (itiraz) söz konusu değildir. Buna göre gelecekte bu tür bir hak ihlalinin vuku bulmamasına yönelik olarak davacı, §§ 823, 1004 BGB hükümlerinin uygulanmasında hak sahibidir, yani davacı, bu hükümlerin uygulanmasını talep edebilir. Davalı da, “olayın meydana geldiği zamanda” yürürlükte olan Tele Hizmetlerden Yararlanılması Hakkında Kanun (Gesetzes über die Nutzung von Telediensten) (TDG) anlamında hizmet sunan olmasına dikkat edilmeksizin bu tür bir talebin muhatabıdır. § 3 Nr. 1 TDG hükmündeki kanuni tanımlamaya göre, “hizmet sunan” kavramından, kendisine veya yabancı birisine ait olan tele hizmeti, kullanım için hazır tutan veya kullanım için erişime aracılık yapan gerçek ve tüzel kişiler ile kişi toplulukları anlaşılmalıdır. Bu tür bir hizmet sunucuları (Diensteanbieter), internetin özel şartlarını belirleyen olaylara bakıldığında, sadece sorumluluk durumunu belirlemek üzere filtre işlevi gören § 5 TDG hükmünün ölçüsüne göre sorumludur (karşılaştırınız. etwa Köhler/Arndt, Recht des Inter net Rdz. 419). Fakat orada düzenlenen sorumluluk sınırlamalarının, sadece kusura bağlı sorumluluk durumları bakımından mı uygulanacağı (Koch CR 1997, 193, 198), yoksa bu sınırlamaların, -burada ifade edilen- ihlal (kişilik haklarının ihlali) sorumluluğu alanı bakımından da geçerli olup olmadığı noktasında görüş ayrılığı vardır. (so Köhler/Arndt a. a. O.; diğerleri muhtemelen olumsuz; Spindler NJW 1997, 3193, 3195, orada Fn. 25; bunu gözönünde bulundurmayan OLG Köln - 6. Zivilsenat - OLG-Report 2002, 80, 81 m. w. N.). Hangi görüşün kabul edileceği konusundaki karar, hakkında hüküm verilecek olan hukuki soruna bakılmak suretiyle belirlenemez. Çünkü Abs. 2 und 3 des § 5 TDG hükümlerinde öngörülen sorumluluğun hafifletilmesi, dava konusu olaya uygulanamaz. Daha ziyade bu durum, hizmet sunucusunun, kendine ait olan içerik bakımından, genel hükümler çerçevesinde sorumlu tutulacağını ifade eden Abs. 1 § 5 TDG hükmünü öne çıkarıyor.

8. “Kendi“ içeriği, sadece sunucu (Provider) kaynaklı olan, sunucunun kendisinin hazırladığı ve


onun yaratıcısı veya fikri sahibi olduğu anlamında değildir. Aksine bu kavram, yabancı biri tarafından üretilen ve hizmet sunucusunun kendisine mal ettiği içerik anlamına da gelmektedir. (karş. BT-Drucks. 13 / 7385 S. 19). Sunucu, söz konusu içeriği öyle bir üzerine alır ki (iktibas eder ki) objektif bir kullanıcının bakış açısından sunucunun, bu içeriğe yönelik sorumluluğu taşımak istediği sonucuna ulaşılır. Bunun için münferit olayın tüm şartlarını değerlendiren bir bakış açısına ihtiyaç vardır. (Pelz ZUM 1998, 530, 532; Spindler NJW 1997, 3193, 3196). Dataların (veri) devralınmasının türü, onun amacı ve yabancı dataların devralan tarafından somut bir şekilde tanıtımı ve gösterimi, karar verme bakımından etkilidir. (Köhler/Arndt a. a. O. Rdz. 420). Sunucunun (Anbieter), bir içeriğin yabancı kaynaklı olduğunu sadece belirginleştirmiş olması, her durumda onun sorumluluğunun ortadan kalkması için yeterli değildir. Bu noktada sınırlandırma ilkesi olarak, yayınlanan bilgiler veya alıntılar hakkında yayıncının, bunların alıntı olduğunu belirtmedeki göstermesi gereken özen konusundaki içtihat, dikkatli bir bicimde ve modifiye edilmek suretiyle göz önünde bulundurulabilir. (Spindler NJW 1997, 3193, 3196; bu anlamda da Pelz ZUM 1998, 530, 532). Bu içtihat, beyan sahibinin, üçüncü bir kişinin ifadeleri ile kendisi arasına (ifadelerin kendisine ait olmadığını belirtme bakımından) ciddi bir mesafe konulmasını öngörür. Örneğin sunucunun, onur kırıcı ifadelerin alıntılanmasında, o ifadeleri kullananın (eser sahibinin) sorumluluğuna vurgu yapması yeterli değildir. Bir kimse online olarak kullanıma hazır tutulan bir eserin sahibi veya yararlanma hakkı sahibi ise, bu durum esas itibariyle kendisine ait bir içeriğe sahip olduğu konusunda bir belirti=karine oluşturabilir. (Müller-Terpitz in Kröger/Gimmy, Handbuch zum Internet S. 193).

9. Bu ilkeler uygulandığı takdirde, içeriğin yabancı birine aitliğinin kullanıcı açısından görünür olduğu ve ayrıca isimsiz (göndereni bilinmeyen) olduğunun açıkça vurgulandığı görülmektedir. Bu durum davalının, yani Microsoft’un, bu Web sayfasının içeriği hakkında sorumlu olmadığını gösterse de, duruma bütün olarak bakıldığında, davalının olayı etkilemesi, yönlendirmesi ve yayınlama şekli,

10. Ve böylece takip ettiği amaç, hizmet sunucusunun kendi Web sayfasında yayınladığı

içeriğe ilişkin ciddi ve yeterli bir mesafeyi koyduğunun, objektif bir kullanıcı tarafından anlaşılabilmesi için yeterli değildir. Böylece –daha önce ifade edildiği gibi- sadece içeriğin başkasına ait olduğunun belirtilmesi, bu içeriğin aynı zamanda sunucuya da isnat edilmesi durumunu tamamen ortadan kaldırmaz. Yönetilen News-Groups veya Chat-formlarında kural olarak, sunucu değil de, üçüncü kişi kaynaklı gönderilerin söz konusu olduğu tereddütte yer bırakmayacak derecede aşikardır. Fakat burada, öngörülen koşullara uygunluğuna yönelik ön kontrollerin yapılması –burada planlanan topluluğun içeriğinin bir tasvirinin yapılmasının istenmesi ve onun yaş sınırının tahmin edilmesinin istenmesi- ve gönderinin, kendi hizmet sunumuna entegre edilmesi nedeniyle sunucunun, kendisini yabancı birine ait bir içerikle özdeşleştirdiğine ve bu içeriği, kendisine mal ettiğine yönelik bir görünüm uyandırır. (vgl. Pelz ZUM 1998, 530, 533).

11. Davalı, konu başlıklarını oluşturmak ve gönderinin görsel veya yazılı olarak sunulmasını istemek suretiyle, kabaca da olsa, topluluğun (Communities) altyapısını önceden belirler. Bu şekilde davalı, topluluğun yaratılmasında ve içeriği hakkında yönlendirici ve inisiyatif sahibi bir görüntü çiziyor. Bu durum, davalının sahibi olduğu diğer internet sayfalarında da bu şekildedir. Buna ilişkin olarak ayrıca ünlülerin resimlerinin internette konulmasının, tartışma formu açılması bakımından bir anlamı yoktur. Daha çok resimlerin konulmasındaki maksat, ekonomik bir çıkar sağlamaktır. Bunun dışında topluluğun oluşturulması, başka hangi amaçlara hizmet edebilir ki? Gönderilerin isimsiz fikri sahibi olarak “E.”ye işaret ediliyor olmasına rağmen, sıradan bir kullanıcının bakış açısından, içeriği koyan

“yöneticinin“ (Manager), davalıya nazaran hiyerarşik olarak daha alt kademede göründüğü ve dolayısıyla tamamen arka planda kaldığı sonucuna varılır.

12. İçeriği belirleyen “yönetici”nin, kimliğini gizlemeye yönelik bir talep hakkına sahip olup olmadığı veya onun sadece “content provider” olarak görülüp görülemeyeceği ayrı bir tartışma konusudur. Bu tartışma konusuna, tele hizmet sunucusunun haksız fiile ilişkin sorumluluğunun ve aynı şekilde onun (kişilik haklarını) ihlal sorumluluğunun sınırının, kişilik hakkının korunması bakımından boşluğa neden

Canbolat88

olması durumunda önem atfedilir. Şayet tele hizmet sunucusu –içeriği konusunda bilgi sahibi olmaması sebebiyle - § 5 Abs. 2 TDG hükmüne göre kendisinden hesabını soramayacağı “yabancı” birine ait bir gönderi söz konusu olduğunu ve yabancının kimliğini, verilerin korunmasına ilişkin hükümlere göre açıklayamadığını ifade etmek suretiyle kendisini sorumluluktan kurtarmayı ileri sürseydi bu boşluk ortaya çıkabilirdi. Bu şekilde menfaatlerin çatışması, hizmet sunucusunun açık ve net bir mesafe koyması ile beraber, kendi web sayfasına devraldığı topluluğun (Communities’in) içeriği konusunda, artık onun değil, sadece hiçbir şekilde veri korumasına ihtiyaç duymayan ve söz konusu olan eserin fikri sahibi olarak gözüken gerçek yayıncının özel hukuk ile ceza hukuku bakımından sorumluluğunun belirlenmesini gerektirir.

13. Yeterli bir mesafe konulmadığına ilişkin yukarıda belirtilen hususlar, davalının kendi yararına gerekçe olarak ileri sürebildiği hususlarla kıyaslandığında açık bir ağırlığa sahip ise, bu sonucu destekleyen artı bir durum ortaya çıkar ki, yararlanma şartlarında Microsoft’a bağlı olan bir işletme niteliği taşıyan davalının (karş. Anlagen AS 9, AH Bl. 20, bzw. AG 10, AH Bl. 56, dazu Bl. 165 GA) “yararlanma” için veya “kendi internet faaliyetlerinin işletmesi ile bağlantısında kendi gönderilerinin kullanımı için” hak talep etmiş olur. Bu durum, davalının, kendisine yabancı olan bir içeriği benimsediği ve kendisine mal ettiğine ilişkin olarak da ilave bir emare (kanıt) oluşturur. Öyle ki buna göre davalı, § 5 Abs. 1 TDG bakımından genel hükümler uyarınca sorumludur.

14. Davalının kişilik hakkını ihlal ettiği şüphe götürmez. Davalı, kişilik haklarının ihlaline ilişkin uygun illiyet bağına dayanan sebeplerin kendisine isnadını kabullenmelidir. Zira davalı, kendi inisiyatifiyle ve kendisinin çizmiş olduğu konu ve içerik yoluyla,

-manipüle edilendeler de dâhil- ünlülerin resimlerinin internette yayınına zemin hazırlamıştır. Düzeni olarak bütün medyada görülebilecek düzeyde ve içerikte resimler olsaydı, bu şekilde yayınlamanın bir cazibesi olur muydu? Bu bağlamda münferit her bir topluluğun içeriği hakkında somut bir bilgi gerekli değildir. İhlal durumunun kabulü için, kendi web sayfasından yararlanma konusunda davalı tarafından sunulan imkânların, hakkı ihlal eder tarzda kullanımının ihtimal dahilinde olması yeterlidir. (vgl. Wiebe CR 2002, 54 und die dort. Nachw.).

15. Bu nedenle davalı, bir kullanıcının gönderisinin içeriğini önceden filtrelemenin internette imkânsız olduğu, sonuçta yasaklama talebinin yerine getirilmesinin istenemeyeceği şeklindeki gerekçeleri ile de destek bulamaz. Davalının sorumluluğunun kabulü, kişilik hakkının ihlaline neden oluşturan kendi katkısına (yani kişilik hakkının ihlaline zemin hazırlamasına) dayanmaktadır. Yabancı birisine ait olan içeriğin, kendisine ait gibi görünmeyecek şekilde düzenlenmesini sağlamak davalının sorumluluğundadır. Gerekirse bunun için davalı, bu tür bir topluluğun tanıtımı ve gösteriminin düzenlenmesini, konusunu ve amacını yeniden etraflıca düşünmeli ve ayrıca davalı bu durumu gerçeğe uygun surette yeniden düzenlenmelidir.

16. Sonuçta buraya kadar ifade edilenlere göre, davacının onay verilen yasaklama talebi, bunun tekrarlanma ihtimali olmadığı gerekçesiyle ret edilemez. Şu ana kadar hak ihlalinin bir kez gerçekleşmiş olması, bu tür bir durumun yeniden ortaya çıkmasına genel bir ihtimal oluşturur. Somut olaya ilişkin olarak, gerekçe oluşturacak bir nokta daha ekleyebiliriz: davalının, böyle bir yasağı pratikte uygulamanın mümkün olmadığına yönelik ifadesinin zıt anlamından yola çıkarsak, her an hak ihalelilerinin tekrarlanabileceğinin davalı tarafından da kabul edildiği sonucuna ulaşılabilir.

17. Davacının talebi, muacceliyet (ivedilik) yönüyle de eksik değildir. En geç 4.6.2001 tarihli

“Fan” –Mektubunun sunulmasından itibaren, davacının, derhal gerekli yasal işlemleri başlattığı görülmüştür.

18. Sonuçta aleyhinde itiraz vuku bulan kararda belirlenen ilkeler gereğince onay verilen ihtiyati tedbir, hukuki bakımdan yerindedir. Buna göre davalının istinaf talebi reddedilmelidir.

19. Mahkeme masraflarının tayini § 97 Abs. 1 ZPO hükmüne göre belirlenir.

20. Geçici icra edilebilirliğe ilişkin talep hakkı, § 542 Abs. 2 ZPO hükmü nedeniyle önemsizdir.

21. İstinaf davasına ilişkin konu değer belirlemesi;

22. 100.000,00 DM = 51.129,19 Euro

Özpınar - Türkiye Davası1

(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi)(2. Daire, Strazburg, 19 Ekim 2010)

Çeviri

Mutlu, Şermet, Çelikbaş / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 89–102

Erdem İlker MUTLU*, Begüm ŞERMET** & Nil Merve ÇELİKBAŞ**** Yrd. Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Milletlerarası Hukuk ABD.

** Arş. Gör., Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Devletler Hususi Hukuku ABD.

*** Av. İstanbul Barosu

Notlar:1) Bu karar 44. maddenin 2. paragrafında tanımlanan koşullar çerçevesinde

kesinleşecektir. Şekil değişikliği olması muhtemeldir.1

2) Özpınar –Türkiye davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Dairesi) aşağıda sayılan kişilerden oluşmaktadır:

BaşkanFrançoise Tulkens Yargıçlar Ireneu Cabral BarretoDanutė JočienėDragoljub PopovićAndrás SajóIşıl KarakaşGuido RaimondiZabıt kâtibiFrançoise Elens-Passos

3) Konseyde 28 Ekim 2010 tarihinde görüşülmüş ve aynı tarihte aşağıdaki şekilde karara bağlanmıştır.

USUL:1. Davanın temelinde davacı Arzu Özpınar (bundan sonra “başvuran” olarak anılacaktır) tarafından Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı 20999/04 numaralı, 10 Mayıs 2004 tarihli, temel hak ve özgürlükleri korumaya yönelik Sözleşmenin (bundan sonra “Sözleşme” olarak anılacaktır) 34. maddesi gereğince yapılmış başvuru bulunmaktadır.2. Başvuran Ankara’da Avukat G. Demirtaş Çelik tarafından temsil edilecektir. Türkiye Cumhuriyeti hükümeti (bundan sonra “hükümet” olarak anılacaktır, Dipnot: bunun nedeni Devlet’in uluslararası tüzel kişiliğine karşı açılan davada temel sorumluluğu yöneten gerçek

1 Editoryal Not: Arzu ÖZPINAR Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi’nin 03.11.2011 tarih ve 2253 sayılı kararı ile

Alaşehir Hâkimliğine atanmıştır (Resmi Gazete, 24.11.2011, 28122)

Mutlu, Şermet, Çelikbaş90

kişilerin oluşturduğu yürütme üstlenmektedir. Burada siyasi anlamda hükümet söz konusu değil, yöneten güç anlamındadır. Ancak bu terim şu ana kadar yapılan çevirilerde yerleştiği için ortaya yeni bir terim atıp kavramsal kaos yaratmayı da uygun bulmuyoruz.) de kendi temsilcisi ile temsil edilecektir. 3. Başvuran, devam etmekte olduğu yargıçlık mesleğine, Sözleşmenin 8. maddesinde güvence altına alınan “özel yaşamın korunması hakkını” ihlal eden bir disiplin soruşturması sonucu Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulu tarafından son verildiğini iddia etmektedir. Aynı şekilde sözleşmenin 6. 13 ve 14. maddelerinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.4. 25 Kasım 2008 tarihinde Mahkemenin İkinci Daire’si başkanı hükümete başvurunun iletilmesini kararlaştırmıştır. Mahkeme Sözleşme’nin 29 § 3 maddesi gereğince başvuruda kabul edilebilirlik ve esasının birlikte incelenmesini kararlaştırmıştır.

DAVA KONUSU OLAYLAR: 5. Başvuran Bayan Arzu Özpınar, 1972 doğumlu ve Ankara’da yaşamaktadır. 6. 22 Temmuz 1997 de Erzurum Karaçoban yargıçlığına atanmıştır. 1999 yılında ise 3.5 yıl boyunca çalıştığı Mersin (İçel ilimiz kastedilmektedir) ilinin küçük bir ilçesi Gülnar yargıçlığına atanmıştır.

A. Müfettiş Tarafından Düzenlenen Rapor7. Mayıs 2002 de bir savcı iki yargıç hakkında bir soruşturmada, başvuran ile ilgili olarak “bir grup milliyetçi polis adına” imzalı bir anonim şikâyet mektubu, Gülnar savcılığından bir şikâyetçi, Gülnar Emniyet Müdürlüğünden bir yetkilinin şikâyetleri sonucu açılan bir soruşturma söz konusudur. Yine bununla birlikte dosyanın içeriğinde muhtelif yargıçlar arasında yaşanan sorunlar ve görevleri ile ilgili onlar hakkında şikâyetler söz konusudur.8. Başvuran, kendisi hakkında 6 Mayıs 2002’de düzenlenmiş müfettiş imzalı soruşturmadan 20 Mayıs 2002 tarihli tebliğ ile bilgilendirilmiştir. Kendisi hakkındaki aşağıda belirtilen yedi temel noktada toplanan iddiaları derhal yanıtlaması için davet edilmiştir:

1) Annesiyle yaşamış olduğu tartışmanın

ardından, kendisi bekâr olduğu halde, evden ayrılması ve kirasının evli ve dört çocuklu Öğretmen G.A. tarafından ödenen bir daireye taşınmış olması. Sözü edilen avukat ile yakın ilişki yaşamış olması, söz konusu avukatın (çalışmalarını sürdürdüğü yargıç) ofisine girmesine izin vermesi, onun (avukatın) aracıyla adliye binasını terk etmesi ve ofisinde iki kez onunla kahvaltı etmesi, böylece onun (avukatın) savunmanlığını yaptığı davalarda onun (savunduğu taraf) lehine karar verdiğine dair yaygın inanç oluşması

2) Yine, bir belediye başkanı M.Y., belediye meclisi üyesi S.Y., jandarma H.A, orman müdürü ve sözü edilen avukat ile yakın ilişki kurduğuna dair yaygın inanç oluşması. Özel olarak, H.M.’nin (kendi) ofisine girmesine izin vermesi, adliye sarayını sözü edilenin aracı ile terk etmesi, haftasonunu sözü edilen belediye başkanının yazlık evinde geçirmesi, kapı kilitli olduğu halde bir jandarma ile kendi ofisinde yalnız kalması

3) Kendisinden ayrı bir evde yaşayan annesiyle adliye sarayında yüksek sesle tartışmış olması

4) Altı aydan beri, söylentilere göre, adliye sarayına parası sözü geçen avukat tarafından ödenen bir taksiyle bırakılıyor olması

5) Yukarda sözü geçen avukatın temsil ettiği sanığın karıştığı iki dava kapsamında geçici olarak salıverilmesini: a) saldırı suçlamasıyla 9 Şubat 2001 de tutuklanan MK isimli sanığın, yetkili savcının tutukluluğun devamı talebine rağmen salıverilmesi b) 1 Mart’ta başlayıp 4 Mart’ta sona eren tatilinin dönüşünde, 9 Mart 2002 tarihinde söz konusu tutuklunun salıverilmesi kararını vermiş olması

6) Bazı günler, mesai saatleri içinde, aşırı makyaj yapmış olması ve yargıçlık mesleğiyle uyuşmaz bir tavır içinde mini etek giymiş olması

7) Herhangi bir mazereti olmaksızın iş yerine geç gitmesi, erken ayrılması ve bazı duruşmalara katılmaması


Müfettiş, başvurana yargıçlar ve savcılar hak-kındaki 2802 sayılı yasanın 84. maddesi çerçeve-sinde yazılı savunması için kendisine üç günlük süre (bu süre yasaya göre minimum-en az süre-dir) tanındığını bildirmiştir. 9. 21 Mayıs 2002’de başvuran, müfettiş tarafından daha sonra reddedilen savunma süresinin uzatılması talebinde bulunmuştur. Başvuran, daha sonra kendisi hakkındaki iddiaların tamamına karşı savunmasını vermiştir. Tüm bu iş yüküne rağmen detaylı bir savunmanın hazırlanmasındaki güçlüğü ileri sürmüş ve soruşturmanın yürütülme şeklini eleştirmiştir.

Tüm iddialara yanıt kapsamında başvuran, annesinin evinden ayrılmasının nedenini ‘anne-siyle yaşamış olduğu uyuşmazlıklar’ olarak açık-lamıştır. Daha sonra geçici bir zaman bölgede-ki (sosyal tesis olan) Öğretmenevinde kalmış-tır. Ne var ki burada yaşadığı ısınma problemi nedeniyle yeniden kendisine kiralık bir yer ara-mak zorunda kalmıştır. G.A’nın yardımıyla kent merkezinden uzakta, kendisi ödemek istemesi-ne rağmen sahibinin kira almak istemediği bir ev bulmuştur. Bunun kendisi için uygun olduğu-nu ileri sürmüştür. Gerçekten de, sadece anne-sinin değil, Ankara’da öğrenci olan kız kardeşi-nin de yükümlülüğü kendisinin üzerindedir. Beş ay sonra taşınmış olduğunu ve sözü geçen avu-katı bu süre içinde tanıdığını ve avukatla başka bir özel ilişkisi olmadığını ileri sürmüştür.

Savunman avukatın müvekkili lehinde karar-lar verdiği suçlamasıyla ilgili olarak savunmasın-da, bu avukatın sadece bir iki dosyasının kendi mahkemesinde yer aldığını ve kararlar incelene-cek olursa onun lehine kararlar vermediğinin an-laşılacağını ileri sürmüştür.

Davaları geciktirdiği yönündeki iddialarla ilgili olarak ise bu iddiaların tamamen yersiz olduğunu ileri sürmüştür. Kendisi tarafından yürütülen dos-yalardaki performansına bakıldığında 400 dosya-nın hâlihazırda bitmiş ve sadece 156 dosyanın de-vam etmekte olduğunu, Aralık 2001 de bu perfor-mansı nedeniyle terfi dahi aldığını belirtmiştir.

Makyaj ve dışgörünümü ile ilgili tüm iddiala-rı reddedmiş, hiç bir zaman mini etek giymediği-ni belirtmiştir.

Birçok kişiyle ilişkisi olduğuna ilişkin iddianın kendisini şaşırttığını ve tamamen iftira olduğunu söylemiştir.

Tutuklu bir kimsenin salıverilmesi iddiasına ilişkin, ilk olarak tutukluluğun zaten tamamen yar-gıcın tasarrufunda geçici bir emniyet tedbiri oldu-ğunu, ikinci olarak da herhangi bir kimsenin bu ka-rarı özel yaşamına bağlı olarak aldığını iddia ede-bileceği bir kaydın dosyasında bulunmadığını ifa-de etmiştir. İlk salıverme kararının alındığı 9 Şubat 2001’de annesinin yanında oturduğunu, zaten tu-tukluyu o tarihte temsil etmeyen avukatı da tanı-madığını ileri sürmüştür. 11 Nisan 2002 deki ikinci salıverme kararına gelince, savcının dahi tutuklu-luğun sona ermesini mütalaa ettiğini savunmuş-tur. Bu açıdan, vermiş olduğu salıverme kararı ile tatilden erken dönüşü arasında bağlantı kurulma-ya çalışılmasına karşı çıkmış, geçmiş dönemde ki-şisel nedenlerle tatilinden sürekli erken döndüğü-nü ifade etmiştir.

Şunları da eklemiştir: “Bilgim dâhilinde (bayan) yargıçların erkek zi-

yaretçi kabul etmelerini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır(...)Ben hem bir yargıç hem de evli olmayan bir kadın olabilirim(...)Ama ben ilk olarak ve öncelikle bir insanım. Ben de, diğer herkes gibi, ziyaretçi kabul etme hakkına sahibim. Ofisime gelen her adamla cinsel bir ilişkim oldu-ğu düşüncesi kadar alçaltıcı bir durum olamaz(...)

Açıkçası ofisime her giren çıkanla bekâr bir kadın olarak sosyal ilşikilerimi değerlendiren, an-nemle yaşamış olduğum düşünce ayrılıklarını konu edinen bir soruşturma kesinlikle yasal da-yanaktan yoksundur.”

10. 19 Mayıs’tan 3 Haziran 2002’ye kadar müfettiş kırk civarında tanık dinlemiştir. Soruşturma içeriğinden anlaşılan onlara da başvuranın özel yaşamı ve iş yaşamındaki ilişkileri, iş yerinde ve iş yeri dışındaki konumu, iş saatlerine bağlılığı, tatillerde (nerede) kaldığı konularındaki söylentiler sorulmuştur.

Birçok tanık, (Kaymakam, Jandarma komuta-nı, savcılar, yargıçlar, jandarmalar, kadastro mü-dürü, tapu sicil müdürü, adliye görevlileri, avukat-lar, çok sayıdaki memur, polis ve bekçi vb.) baş-vuranın uygunsuz bir yaşamı olduğuna dair ve özellikle birçok kimseyle yakın ilişkisi olduğuna dair söylentiler duyduklarını ilettiler. Aynı tanık-ların iddiasına göre iş yerinde uygunsuz kıyafet-ler ve mini etek giyiyordu. (Bazı tanıklar bu eteğin diz kapağından iki parmak yukarda bazı tanıklar


ise on- onbeş santim yukarda olduğu iddiasınday-dılar)

Tanıklardan biri: “Yargıç A. Özpınar utanmaz bir çeşit kadın

olarak tanımlanabilir. Bir mini etek giydiğini duy-dum ama hiç görmedim (...)” diye ifade vermiştir.

Buna rağmen, içinde Gülnar Belediye Başkanı, Milli Eğitim Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Müdürü, Nüfus Müdürü, Seçim Kurulu Başkanı, İcra Müdürü, adliye sarayı çalışanları ve diğer birçok çalışanın bulunduğu başka tanıklar ise bu iddiala-ra karşı çıkarak, Yargıç Özpınar’ın giyimine dikkat eden, iş saatlerine sadık kalan, iyi bir yargıç oldu-ğunu ifade etmişlerdir. 11. Buna ek olarak müfettiş başvuranın görmekte olduğu tüm davaları ve Avukat G.A’nın savunmanlığını yaptığı davaları inceleme altına almıştır. Bu incelemeler sonucu elde edilen bulgular, başvuranın görevi sırasında Avukat GA nın almış olduğu davaların sayısında artış olduğu yönündeki iddiaları doğrulamamaktadır. Durum değerlendirildiğinde, davaların görülmesi sırasında, başvuranın başarılı bir yargıçlık örneği gösterdiği, her hangi bir usulsuzluk eleştirisi veya dosyaların görüşmesinde gecikme olmadığı anlaşılmıştır.12. Soruşturmanın hiç bir bölümü (tanık ifadeleri, başvuran tarafından görülen davalarla ilgili raporlar) bu süreçte dosyanın içeriğinden haberdar olmadığını ileri süren başvurana bildirilmemiştir. 13. 27 Mayıs 2002’de başvuran açığa alınmıştır. Buna rağmen, kendisinin karşı başvurusu sonucunda 4 Haziran 2002’de göreve iade edilmiştir. Sonrasında tayini Konya ili Seydişehir ilçesine çıkarılmıştır.

B. Başvuranın görevden alınması14. 31 Mart 2003’te müfettiş iddiaların soruşturulması kararını içeren raporunu yollamıştır. Bu rapor başvurana tebliğ edilmedi. Müfettiş eleştirilerini dört sütunda sınıflandırmıştır: “(a) yargıçlığın onur ve haysiyetini ortadan kaldıran uygunsuz ilişkilere eğiliminden, kişisel ilgi ve onuru tamamen kaybetmiş olması (b) aşırı makyaj yapıyor olması, uygunsuz kıyafetler giyiyor olması ve mesleğe saygıyı sağlayamaması (c) mesleğini kişisel duygularının yönlendirmesiyle yürüttüğüne dair inancın yaygınlaşması (d) işyerine herhangi bir mazereti olmaksızın geç gidiyor olması, erken

çıkıyor olması ve birçok duruşmaya katılmaması”15. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürü disiplin soruşturması dosyasını son karar mercii olan Yargıçlar Yüksek Kuruluna gönderdi. 16. 6 Kasım 2003’te Yargıçlar Yüksek Kurulu tüm üyelerin katıldığı bir oturumda oy çokluğuyla, 2802 sayılı yasanın 69. maddesinin uygulanmasıyla başvuranın görevine son verilmesi kararını aldı. Başka herhangi bir adım atmaksızın, müfettişin raporu doğrultusunda şu sonuca vardı:

“Yargıç Arzu Özpınar hakkındaki iddialar doğ-rultusunda gerçekleşen soruşturma sonucunda eğilimleri ve uygunsuz ilişkileri yoluyla yargıçlığın haysiyet ve onuruna zarar vermiş olduğu, tüm kişi-sel itibar ve onurunu kaybetmiş olduğu, görevini ta-mamen duyguları çerçevesinde yerine getirmiş ol-duğu,(...); herhangi bir mazereti olmaksızın işe geç gelmiş olduğu, iş yerini belirli durumlarda terk et-miş olduğu, iş yerinden erken ayrılmış olduğu an-laşılmıştır. Bunlardan dolayıdır ki kendisinin görev-den el çektirilmesi kararı alınmıştır.”

Kurulun üç üyesi, eldeki delillerin sadece bir yer değiştirme cezası gerektireceğini ileri sürerek görevden almaya karşı çıkmışlardır.17. Sadece görevden alma kararının alındığı ilgiliye tebliğ edilmiştir. 18. Aynı zamanda başvuran 12 Kasım 2003 tarihli bir ‘bekâret’ raporu almış, ertesi gün bu raporu eklediği dilekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na konuyu yeniden görüşmesi için başvurmuştur. İtirazda, görevlendirilen müfettişin tarafsız olmadığını ve soruşturmayı yürütürken savunma hakkını yok sayan tavırlarını belirtmiştir.

Kararın hiç bir nesnel kanıt ile desteklene-mediğinin ve soruşturmanın tamamen söylenti-lere dayandığının altını çizmiştir. Ayrıca, “yaygın inanç” kavramını sorgulamıştır. Kendi ifadesiyle:

“Sözü geçen insanlarla birlikte görüldüğüm herhangi bir fotograf, görüntü veya başka bel-ge var mı? Benim sözü geçen insanlarla elele so-kakta dolaştığımı gösteren veya hayâsız bir tav-rıma ilişkin herhangi bir delil var mıdır? Hayâsız bir ilişkim olduğunu kaç kişi bilmek zorunda (...)?

Sözü geçen kişilerle ilişkim olmaması, be-nim bir ilişkim olduğu yönündeki dedikoduların da gerçek olmadığının göstergesi değil midir? Dahası, bu kimin inancıdır? Bu yaygın inancın be-lirttiği sonuca ulaşabilemek için kaç kişinin tanık-lık etmesi gerekir?(...)


Gerçek şudur ki bir avukatın bir yargıçın ofi-sine girip çıkması tamamen insancıl bir ziyarettir ve özel bir ilişki anlamına gelmez.19. 20 Kasım 2003’te başvurusu kurul tarafından reddedilmiştir. Kurul sadece red kararını başvurana tebliğ etmiştir. 20. Başvuran görevden alma kararına karşı itirazını öngörülen sürede Kurula sunmuştur. Önceden yapmış olduğu savunmayı yinelemiştir. İddiaların da öznel değerlendirmeler ve söylentiler üzerine kurulduğunu ileri sürmüştür. 21. Kurul, 12 Ocak 2004’te başvuranı dinledikten sonra, üye ve yedeklere yapılan itirazı sonuçlandırdıktan sonra yeniden toplanmış ve başvuranın itirazını reddetmiştir. 22. 19 Ocak 2004’te başvuran itirazının reddedildiği konusunda bilgilendirilmiş olup söz konusu tebligatta itirazın reddi gerekçesiz olarak iletilmiştir.

İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA23. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Anayasa’nın 159. maddesinde sözü geçen bir organdır. Madde:

……………Parlamento gündemine taşınan Anayasanın

bazı hükümlerinin değişikliğine yönelik 5982 sa-yılı yasa 7 Mayıs 2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlandı. 12 Eylül 2010 tarihinde bir referan-dum ile yasa kabul edildi. Yasanın 22. maddesi Anayasa’nın 159. maddesine bir değişiklik getirdi ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından verilen görevden alma kararları yargı denetimine tabi oldu.24. 2802 sayılı Hâkimler- Savcılar yasasına göre:

Madde 69: “Meslekten Çıkarma(...)Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren

fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektir-mese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memu-riyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldü-ğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.”

Madde 73:“Hakimler ve savcılar hakkında verilen disip-

lin cezalarına ilişkin kararın tebliğinden itibaren on gün içinde Adalet Bakanı veya ilgililer kararın bir defa daha incelenmesini isteyebilir.

Bu halde Kurul, gerekli incelemeyi yaparak kararını verir.

Kurulca yeniden incelenerek verilen kara-ra karşı ilgililer tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde itirazda bulunabilirler.

İtiraz; İtirazları İnceleme Kurulunca incelene-rek sonuçlandırılır.

İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Bu ka-rarlar hakkında başka bir idari veya kazai mercie başvurulamaz.

(...)”Madde 77:.....Madde 78:Görevden uzaklaştırma

“Görevden uzaklaştırılanlara aylık ücretlerinin üçte ikisi (...)”25. Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu İç Yönetmeliği’ne göre:

Madde 2: “Kurul :a) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, b) İtirazları inceleme Kurulu, Olarak görev yapar.” Madde 6:

“Toplantı veri ve günleriKurul, Adalet Bakanlığındaki özel yerinde

toplanır (...)”İç yönetmeliğin 21. maddesi gereğince itiraz-

ları inceleme Kurulu, Adalet Bakanının, onun yok-luğunda Başkan vekilinin başkanlığında asıl ve yedek üyeler ile Adalet Bakanlığı Müsteşarından teşekkül eder. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun tüm üyelerinin oluşturduğu 11 üye ve yedeklerden oluşur, Adalet bakanının danışmanı da yer alır.

Kararlar başkanla birlikte en az sekiz üyenin huzurunda alınır. Çoğunluk esastır. 26. Avukatlık mesleğine ilişkin 1136 sayılı kanun’un 5. maddesi:

“Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı ha-linde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolu-nur :

(...)b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda

hakim, memur veya avukat olma niteliğini kay-betmiş olmak,

(...)”27. Ayrımcılık temeline dayalı olarak yaptığı başvurusunu desteklemek amacıyla başvuran Kurul’a 24 Kasım 2002 tarihli bir ulusal


gazetede yayımlanan ve Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi savcısı ile ilgili haberi sundu. Bu gazetedeki haber söz konusu savcı ile ilgili olarak bir dul kadın ile ilişkisini belgeleyen gizli kamera görüntülerinin medyada yayınlandığı ve bundan dolayı disiplin soruşturması yürütüldüğünü bildiriliyordu. Söz konusu disiplin soruşturması, soruşturulan savcının Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulu tarafından uyarı cezası verilmesi ile sonuçlanmıştır.

HUKUKİ AÇIDAN DEĞERLENDİRMEI. BAŞVURUNUN KABUL EDİLEBİLİRLİK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ28. Başvuran, Sözleşme’nin 6., 8., 13. ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

A. Sözleşmenin 13. maddesi çerçevesinde 6. maddesinin ihlali iddiasının incelenmesi29. Sözleşmenin 6. maddesi çerçevesinde, başvuran, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK)’nun kararlarına karşı itiraz etmesi ve hakkındaki disiplin soruşturmasındaki şikâyetlere karşı savunmasının alınması gibi imkânlarının bulunmadığını belirterek iç hukuk yolunun yokluğundan şikâyet etmiştir.

Başvuran, Sözleşmenin 6.§3 a, b ve d bend-lerinde güvence altına alındığı üzere savunması-na hazırlanması için gereken zamana ve kolaylık-lara sahip olmadığını iddia etmiştir. Şöyle ki, baş-vuranın iddiasına göre gizli olarak sınıflandırılmış olan disiplin dosyasına başvuranın erişimi yasak-lanmıştır, bunun yanında HSYK’nın gerekçeli ka-rarları hiçbir şekilde kendisine tebliğ edilmediğin-den görevden azledilmesine sebep olan hakkında-ki suçlamaları, disiplin soruşturmasındaki kanıt-ları ve tanıkların beyanlarını hiçbir suretle öğre-nememiştir, sonuç olarak, başvuran toplanan ka-nıtların değerlendirilmesinde tanık beyanlarının doğruluğu hakkında şüpheler taşımıştır.30. Mahkeme öncelikle Vilho Eskelinen - Finlandiya (63235/00 numaralı, 62, AIHM 2007-IV) kararında açıklanan kıstaslarının uygulamasında olduğu gibi iç hukuku inceleyecektir. HSYK’nın kararlarına karşı iç hukukta herhangi bir hukuki yola başvuru imkânı bulunmamaktadır. Yargıç ünvanı bu nedenle 6. maddenin uygulanmasına engel teşkil etmektedir (Serdal Apay - Türkiye, 3964/05, 11 Aralık 2007).

Bununla birlikte, Sözleşmenin 8. madde-sinin uygulanabilirliği konusunda, (bakınız Guerra ve diğerleri - İtalya, 19 Şubat 1998, 44, Kararların derlemesi 1998-I), adaletin savunu-cusu Mahkeme, Sözleşmenin 13. maddesi çerçe-vesinde ilgili şikâyetlerin incelenmesinin gerek-tiği kanısındadır.

B. 8. madde ile 14. maddenin birlikte değerlendirilmesi31. Başvuran, 28 Eylül 2004 tarihli Mahkemeye vermiş olduğu belgeye göre, başvuran cinsiyetine dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığını öne sürerek evlilik dışı duygusal ilişkiler ile suçlanan erkek meslektaşlarına nazaran sözde ilişkilerini içeren dedikodulardan dolayı kendisine daha ağır bir yaptırım uygulandığını iddia etmiştir.32. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesi gereğince, iç hukuktaki son kararın ilgiliye tebliğinden itibaren altı ay içinde kendisine başvurulması halinde sorunu ele aldığını hatırlatır. Öte yandan, aynı maddenin 4. Paragrafına göre yargılamanın her aşamasında ilgili maddenin uygulanması sonucu kabul edilemezlik kararı verilerek başvuru reddedilebilir. 33. Son karar 12 Ocak 2004 tarihinde kabul edilmiş ve başvuran 19 Ocak’tan itibaren karar hakkında bilgilendirilmiştir. Başvuranın asıl başvurusundan ayrı olarak sunmuş olduğu bu şikâyetinin tarihi 28 Eylül 2004 tarihi olduğu için, Mahkeme bu tarihten önce altı aylık başvuru süresinin geçtiğini gözlemlemiştir. İlgili, sürenin durmasına yönelik elverişli koşulların varlığını ileri sürmediğinden, Mahkeme, söz konusu şikâyet ile ilgili başvuruda geç kalındığına karar vermiştir.34. Hükümetin bu konu hakkında itirazda bulunmamış olması söz konusu durumu değiştirmeye elverişli değildir. Alışılagelmiş uygulamaya uygun olarak, Mahkemenin, hükümetin bu durumu ileri sürmemesi nedeniyle altı ay kuralının uygulanmamasına yönelik bu istisnai durumu uygulama imkânı bulunmamaktadır (bakınız Walker-Birleşik Krallık, 34979/97 numaralı, 2000-I Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Belaousof ve diğerleri-Yunanistan, 66296/01 numaralı, 38, 27 Mayıs 2004).35. Sözleşmenin 35. maddesinin 1. Ve 4. Fıkrası uyarınca bu kısım, başvurudan ayrı tutulmuştur.


C. 8. ve 13. maddeler ile ilgili şikâyetler hakkında iç hukuk yollarının tükenmediği iddialarının değerlendirilmesi36. Hükümet, iç hukuk yollarının tükenmediğini ileri sürmüştür. Hükümet, aynı zamanda -özet olarak- özel yaşamın gizliliğine saygı hakkı, iç hukuk yollarının ve savunma hakkının yokluğu gibi başvuranın başvurusunda Mahkemeye sunmuş olduğu şikâyetleri HSYK önünde öne sürmediğini iddia etmiştir.37. Başvuran, Hükümetin bu savunmasına itiraz ederek, müfettiş ve HSYK önünde, özet olarak, söz konusu şikâyetlerini üstelik ispatlayabilmek için yazılı olarak sunduğunu Hükümetin aksine iddia etmiştir. Gerçekten de, başvuran, kendileri tarafından hatırlanacağı üzere savunmasında müfettişe ve HSYK’ya sunmuş olduğu yazılı belgede müfettişin tarafsızlığına ve soruşturma yürütme usulüne itiraz ettiğini hatırlatmıştır. Öte yandan, başvuran, söz konusu soruşturmanın doğrudan özel yaşam ile ilgili olduğunu belirtmiştir.38. Sözleşmenin 35. maddesinde öngörülen iç hukuk yollarının tükenmesi gerektiği kuralı, iddia edilen ihlallerin Mahkeme tarafından kabulünden önce, bu iddia edilen ihlallerin Sözleşmeye taraf üye ülkelerce önlenmesini ve düzeltilmesini amaçlamaktadır. Sözleşme maddesinden hareketle belirli bir açıklamaya dayalı olan biçimsel ve yapay bir görüş karşısında söz konusu kural Mahkemeyi hiçbir şekilde kapsamamaktadır.39. Mahkeme, başvuranın görevden azledilmesine neden olan disiplin soruşturması usulünü ele almıştır. Soruşturma süresince, başvuran, sadece mesleki yaşamı ile ilgili değil aynı zamanda özel yaşamı ile ilgili iddiaları da cevaplandırması için çağrılmıştır. Öte yandan, başvuranın HSYK ve müfettiş önünde sunmuş olduğu yazılı belgelerde, başvuran, (9. ve 18. paragraflarda) savunma hakları ve özel yaşamına saygı hakkı ile ilgili birçok sayıda delili ortaya koymuştur.40. Mahkeme, bu nedenlerden ötürü Hükümetin bu iddiasını reddetmiştir.41. Mahkeme aynı zamanda, başvuruda söz konusu olan bu bölümün Sözleşmenin 35. maddesi anlamında uygun olmayan bir şekilde dayandırılmadığını saptamıştır. Mahkeme, öte yandan, söz konusu bölümün kabul edilebilirlik kriterine hiçbir şekilde aykırı olmadığını saptamıştır. Başvuru, sonuç olarak kabul edilmiştir.

II- SÖZLEŞMENİN 8. VE 13. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİNE DAİR İDDİANIN İNCELENMESİ42. Başvuran, temel olarak özel yaşamı hakkında farklı görüşleri içeren ve sonrasında yargıçlık görevinden azledilmesine neden olan disiplin soruşturmasının, Sözleşmenin 8. maddesi ile korunmuş olan özel yaşama saygı hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Öte yandan, etkili bir hukuki yola başvurma imkânına sahip olmadığından şikâyet etmiştir.

Madde 8“1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna

ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güven-lik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, su-çun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve öz-gürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerek-li bulunan müdahalelerin dışında, kamu makam-ları tarafından hiç bir müdahale yapılamaz.”

Madde 13“Bu Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlük-

leri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla ha-reket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkına sahiptir.”

A. 8. madde çerçevesinde müdahalenin varlığının incelenmesi43. Başvuran, dosyaya konulan belgeler neticesinde, hakkında başlatılan disiplin soruşturmasının yalnızca görevi ile ilgili tutum ve davranışlarına dayanmadığını, buna karşılık ilgili dosyalarda özel ve ailevi yaşamı hakkında birçok görüşün bulunmasından ötürü soruşturmanın esasen bu nedenlere dayandığını düşünmektedir (sosyal ilişkilerini sürdürmesi, mini etek giymesi, annesinden ayrı yaşaması ve bunun gibi kayıtların dosyalarında bulunması olguları). Başvuran, şeref ve haysiyetine yönelik olan dedikodular ve suçlamalar neticesinde görevden azledildiği kanısındadır.44. Hükümet, yargılamanın tüm özelliklerini ortaya koymuş olmasına karşın, ne 8. maddenin uygulanmasına ne de başvuranın özel yaşamına saygı hakkına müdahalenin varlığına itiraz etmiştir.


45. Mahkeme, özel yaşamın kapsamlı bir tanım ile sınırlanmayacak kadar geniş bir kavram olduğunu hatırlatmıştır (Sidabras ve Dziautas

- Letonya, 55480/00 ve 59330/00 numaralı, 43, 2004-VIII Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi). Gerçekten de, Sözleşmenin 8. maddesi kişisel gelişim hakkını korumaktadır (K.A. ve A.D. - Belçika, 42758/98 ve 45558/99, 83, 14 Şubat 2005). Bu hak kişisel ilerlemenin (Christine Goodwin - Birleşik Krallık [GC], 28957/95 numaralı, 90, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2002-VI) veya 8. maddenin koruması altında önemli bir alt kuralını yansıtan kişisel özerkliğin kapsamı altındadır (Pretty - Birleşik Krallık, 2346/02 numaralı, 61, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2002-III). Mahkeme, herkesin her türlü (istenmeyen) yakınlıktan uzakta özel yaşamını yaşaması hakkına sahip olduğunu bir taraftan kabul ederse, bu durumun diğer taraftan herkesin kendi kişisel yaşamını kendi (yaşam tarzı) içinde sürdürmesine ve dış dünyadan tamamen uzaklaşmasına yol açacak belli bir çevre ile özel yaşam kavramının çok fazla sınırlanmış olacağını düşünmektedir (Niemietz - Almanya, 16 Aralık 1992, 29, 251-B numaralı A serisi). Bireyin “sosyal özel yaşamı” geliştirme imkânını vererek sosyal yaşamını sürdürme hakkını düzenleyen 8. madde, “özel yaşamı” geniş bir ifade ile koruma altına almıştır. Bu görünümüyle, sosyal ilişkileri kurmak ve geliştirmek amacıyla bireyin başkalarıyla münasebet içinde olmasını hukuk düzeni kabul etmektedir. (bakınız, Campagnano - İtalya, no 77955/01, § 53, CEDH 2006-V, et Bigaeva - Yunanistan, no 26713/05, § 22, 28 Mayıs 2009).46. Daha da ileri gidilerek, Mahkeme, mesleki faaliyetlerin “özel yaşam” kavramının kapsamına girmediği gibi bir kuralın hiçbir şekilde var olmadığını bir kez daha doğrulamaktadır. Mesleki yaşama getirilen kısıtlamalar, bireyin sosyal kimliği diğer benzer ilişkilerine yansıdığı zaman 8. maddenin kapsamına dâhil edilebilir. Şu noktanın da belirtilmesi gerekir ki, bireylerin çoğunluğu ve hatta neredeyse tamamı dış dünya ile ilişkiye iş yaşamı çerçevesinde girmektedir (Niemietz, önceki karar, 29).47. Bu durumda, Mahkeme, ilgilinin sadece mesleki nedenlerden ötürü görevden azledilmediğini gözlemlemiştir: Disiplin

soruşturması ve görevden azledilmesi kararı, başvuranın sadece mesleki yaşamındaki davranışları ve sosyal ilişkilerinden değil aynı zamanda özel yaşamındaki davranışları ve sosyal ilişkilerinden de kaynaklanmıştır. Öte yandan, soruşturma süresince başvurana yüklenen olaylar, aynı zamanda başvuranın onurunu da zedeleyici niteliktedir. Bu bakımdan, Mahkeme içtihadında önceden kabul edildiği üzere bireyin onurunun korunması hakkı da özel hayata saygı hakkı gibi 8. madde tarafından koruma altındadır (bakınız, mutatis mutandis, Haralambie - Romanya, no 21737/03, § 79, 27 Ekim 2009).48. Tüm bu şartlar altında, Mahkeme, müfettiş tarafından gerçekleştirilen, başvuranın özel ve mesleki yaşamına dayanan ve görevden azledilmesine asıl sebep olan kısmen veya tamamen yaşamı hakkındaki tanık beyanlarına dayanan soruşturmanın, özel yaşama saygı hakkına bir müdahale teşkil edebileceği kanısındadır (Vogt, 44 ve Smith ve Grady - Birleşik Krallık, 33985/96 numaralı ve 33986/96, 71, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 1999-VI).

B. Müdahalenin hukuka uygunluğu 49. Sadece 8. maddenin ikinci paragrafındaki yazılı şartlar meydana gelmişse, bu hallere benzer durumlar Hükümetin müdahalesinde haklı olduğunu gösterebilir. O halde müdahaleler, kanun tarafından öngörülmek, meşru bir amaca sahip olmak ve demokratik bir toplumda gerekli olmak zorundadır.

1. “Kanun tarafından öngörülme”50. Hükümet, başvuranın 2802 sayılı yasanın 87. maddesi uyarınca disiplin soruşturmasına konu edildiğini ve görevden azledilmesinin aynı yasanın 69. maddesinin son fıkrası uyarınca gerçekleştiğini belirtmiştir.51. Başvuran aksini iddia etmektedir. Ona göre, 69. maddenin son fıkrasında öngörülen “onur, şeref ve mesleğin itibarı” ifadeleri geri kalmış (veya ilkel) ve belirsiz ifadelerdir. Kaleme alınış tarzı hukuki olmaktan çok ahlaki niteliktedir. Zaten sözü edilen düzenleme, kendi olayında görüldüğü üzere, yargıçların özel hayatlarındaki tavır ve davranışlarından dolayı görevlerinden azledilebileceğini hiçbir şekilde içermemektedir.


52. 8. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş olan “hukuk tarafından öngörülmesi” ifadesi birçok gerekliliği bünyesinde barındırmaktadır. Öncelikle suç sayılan ölçünün iç hukukta bir temelinin olması gerekmektedir. Fakat söz konusu hukukun özelliği de aynı zamanda belirtilmelidir: ilgili kişinin hukuka erişebilmesi, hukuki sonuçları öngörebilmesi ve bu durumun hukukun üstünlüğü ile uyuşabilmesi gerekir.

Burada bilinmesi gereken mesele, eğer ilk ko-şul tamamlanmışsa, bu durumda hiçbir tartışma meydana gelmeyecektir. Gerçekten de, disiplin so-ruşturması neticesinde görevden azledilmesi ile sonuçlanan müdahalenin hukuki bir temeli vardır ve bu durum hiçbir şekilde reddedilemez. Bu hu-kuki temel 2802 sayılı yasanın son fıkrasıdır.53. Bilinmesi gereken bir başka mesele de, söz konusu yasal normun öngörülebilirlik ve erişilebilirlik şartlarını yerine getirmesi gerektiğidir. Mahkeme, herhangi bir sorunun giderilmesine yönelik olan iç hukuktaki mevzuatın belirlilik derecesinin büyük ölçüde göz önünde tutulan hukuki metne, kapsadığı alana ve hitap ettiği kişilerin niteliğine bağlı olduğunu yeniden hatırlatmaktadır. Öte yandan, hukuki düzenleme, geniş bir şekilde yorumlanarak “kanun tarafından öngörülme” kavramına aykırı olamaz. Nihayetinde, iç hukukun yorumlanması ve uygulanması öncelikli olarak ulusal makamlara düşmektedir.54. Bu durumda, Mahkeme, başlangıçtan itibaren, her ne kadar disiplin soruşturması yukarıda açıklanan koşullara uygun olarak yürütülmüş olsa dahi, görevden azledilme yaptırımının yargısal denetimden yoksun olduğu kanısındadır. Öte yandan, Hükümet, 2802 sayılı yasanın 69. maddesinin son fıkrasında teker teker sayılmış olan kavramların tanımı ile ilgili hiçbir mahkeme görüşü öne sürmemiştir. Mahkeme, söz konusu fıkranın yeterli bir açıklıkla kanunun uygulanmasına yönelik temel unsurları ortaya koyduğu konusunda şüphelerinin olduğunu açıklamak zorundadır ( N.F. - İTALYA, 37119/97 numaralı, 37, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2001-IX kararı ile karşılaştırınız). Bununla birlikte, müdahalenin gerekli olup olmadığı konusunda ulaşılan sonuca göre (bkz. 79. Paragraf), Mahkeme, yaptırımın yeterli derecede öngörülebilir bir nitelik taşıyıp taşımadığı sorusunun cevaplandırılmasının gereksiz olduğuna karar vermiştir.

2. Meşru amaç55. Mahkeme, yapmış olduğu inceleme neticesinde:

Başvuranın, makyaj yapmasına, giyinmesine vb. dayanan soruşturmanın hukukiliği hakkında şüpheleri bulunduğunu bildirmekle yetinmesine karşın; Hükümetin, soruşturmanın ve görevden azledilmenin yargıçlık mesleğinin gereklerinden ötürü sonuçlanmış olduğunu esas itibarıyla iddia ettiğini gözlemlemiştir.56. Mahkemenin tespitine göre, sözleşmeye taraf belli sayıdaki ülkenin, (iç hukuk kurallarına göre) kamu görevlilerinin ve yargıçlarının belli bir ağırbaşlılığa sahip olmaları gerekliliği vardır. Aynı şekilde, bu gereklilik, sadece karar verme yetkilerini değil bağımsızlıklarının korumasını da güvence altına almaktadır. Mahkemeye göre, söz konusu müdahalenin, “düzenin korunması” ve “başkasının hakkını ve özgürlüğünü koruma” esasına dayalı olan meşru amaçları taşıdığı düşünülebilir.

3. “Demokratik toplum gereklerine uygun olması”57. Söz konusu müdahalenin yukarıda açıklanan amaçlar ışığında “demokratik toplum gereklerine” uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

a) Hükümetin İddiaları58. Hükümete göre, mevcut davada, devletin kullandığı takdir yetkisinin genişliği, sözleşmeye taraf devletlerin Sözleşme veya Protokollerdeki kamu görevine girişle ilgili düzenlemeleri iç hukuklarında tanımama iradeleri göz önünde tutularak değerlendirilmelidir. Öte yandan, hâkim adayı veya tayin edilmiş devlet memurunun yerine getirmesi gereken zorunluluklar birbirleriyle yakın bağlantıdadır. Bu açıdan, yargıç olduğu sürece tüm meslek yaşamını kapsayan belli görev ve sorumluluklara sahip olan başvuran, yargıçlık mesleğini ilgilendiren disiplin ve davranış sistemine kendi iradesiyle uymalıdır. Tam bir bağımsızlığı ve tarafsızlığı gerektiren bu sistem, doğası gereği, bazı hak ve özgürlüklerin sade bir vatandaşa kabul ettirilemeyecek şekilde sınırlandırılması olasılığını kapsamaktadır.59. Hükümete göre, toplum, yargı kurumundan ve onun üyelerinden kendilerine gerekli kılınmış etik


kurallara tam anlamıyla saygılı olmalarına dayanan kusursuz bir davranışı beklemektedir. Bu açıdan, yargıç deontolojisi ile ilgili yükümlülükleri, mesleki faaliyetleri gibi dar bir alanda sınırlandırılmamıştır. Yargıçlık görevi gereği, başvuran adaleti temsil etmektedir ve gördüğü davalarda davanın taraflarına güven telkin etmek zorundadır. Hükümet açısından ayrıca, bir yargıç görevi gereği dış görünüşüne dikkat etmek zorundadır. Hükümet, disiplin soruşturmasının konusunun başvuranın giyimiyle veya özel veya aile yaşamında makyaj yapmasıyla ilgili olmadığını, fakat söz konusu kınamaların görevi süresindeki davranışları ile ilgili olduğunu belirtmiştir. Şöyle ki, başvuranın bir disiplin soruşturmasına konu edilmesi, mini etek giymesi veya aşırı ölçüde makyajlı olmasından değil, yargıçlık kurumunun görüntüsüne ve mesleğin bütünlüğüne uymamasından kaynaklanmaktadır.60. Hükümete göre, başvuran kararlarında kişisel görüşlerinin etkisi altında kaldığı izlenimini vermektedir. Özellikle, yargılananlar, başvuranın yakın bir ilişkide olduğu G.A.’nın birçok davasının, başvuran tarafından G.A. lehine kazandırılmıştır. Hükümetin gözünde, başvuranın G.A.’nın takip ettiği davalarda onun aleyhinde kararlar verdiği örnekleri ileri sürmesi onun tarafsızlığı açısından belirleyici bir unsur değildir. Bu davranışlar nedeniyle yargılananların güveni sarsılmıştır. Gerçekten de, belirleyici olan unsur yargılananların anlayışıdır. Nihayetinde, yargıçlık mesleği gereği başvuran yargılananların nezdinde yargılama yetisini yitirdiğinden, görevden azledilmesi kararı orantılı olarak verilmiştir.

b) Başvuranın Savunması61. Başvuran, öncelikle, disiplin soruşturmasının yürütülüş biçimine karşı çıkmaktadır. Ona göre, dosyaya eklenen belgelerden anlaşılmaktadır ki davranışları, sadece görevleri çerçevesinde değil, aynı zamanda özellikle aile ve özel hayatına ilişkin pek çok yönden (hemcinsleriyle yakın ilişkiler sürdürüp sürmediği, mini etek giyip giymediği, makyaj yapıp yapmadığı ya da annesinden ayrı yaşayıp yaşamadığı soruları gibi) titizlikle soruşturmaya tabi kılınmıştır. 62. Öte yandan, onurunu hedef alan söylenti ve suçlamalara dayanılarak görevinden alındığına dikkat çekmektedir. Bunun sonucu olarak, görevden alınması olarak tespit edilen disiplin

cezası kendiliğinden katı bir ceza teşkil etmektedir. Nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca, avukatlık mesleğini icra etmesi de yasaktır. Böylece, bu cezanın, uygun bir şekilde yaşamasına izin vermeyeceğini savunmaktadır. 63. Başvurana göre, adaletin temsilcisi ve iyi bir şekilde işlemesinin güvencesi olan bir yargıçtan, görevlerinin yerine getirilmesinde dürüst ve örnek olması beklenir. Ancak, başvuran, öncelikle iddia edilen olguların yalan olduğunu, disiplin dosyasında ileri sürülen kişilerle özel ilişkiler sürdürmediğini ve çok sayıda delilin kendisini doğruladığı şekilde hiçbir zaman uygunsuz kıyafetler giymediğini savunmaktadır. Öte yandan, cezalandırılmasının Soruşturma Komitesi nedeniyle değil, vermiş olduğu “izlenim”den kaynaklandığının altını çizmektedir. 64. Başvuran, Hükümetin başvurduğu

“sorgulanabilirlik” kavramına vurgu yapmaktadır. Bu “sorgulanabilirlik”in iki diğer yargıç, devlet memuru, jandarma, polis memurları ve bir avukat (‘ın ifadeleri) olduğunu açıklamaktadır. Bu gibi kişilerin sadece söylentileri duydukları için bir yargıca karşı olan tüm saygılarını yitirmiş olabilmelerinin ortaya konulması şaşırtıcıdır. Bu bakımdan, başvuran, bazı delillerin “utanmaz kadın” gibi onur kırıcı sözleri kapsadığının altını çizmektedir. 65. Öte yandan, başvuran, disiplin soruşturmasının yürütülüş şeklinin yanı sıra, disiplin dosyasının içeriğine de karşı çıkmaktadır. Mevcut başvuru sayesinde soruşturma belgelerinin elde edilmesinin ardından yani olaylardan yedi yıl sonra, bu içerikten haberdar olduğunu bildirmektedir. 66. Başvuran, G.A. ile olan sözde ilişkileriyle alakalı olarak, müfettişin, disiplin dosyasına göre bu avukatın adının geçtiği dosyaları incelediğini gözlemlemektedir. Bundan anlaşıldığı üzere, bu avukat 2001 yılında on dava savunmuştur ve 2002 yılında hiçbir dava ele almamıştır. Bu sonuç, taraf tutma ve iltimas suçlamalarını tamamen yalanlamaktadır. Gerçekten, soruşturma dosyası incelendiğinde, hiçbir ciddi unsur, başvuranın taraflı olarak davrandığını kanıtlamamaktadır. Dinlenen tanıklar; sanık polis memurları, başvuran tarafından mahkûm edilen bir tanık, birbirlerine karşı suçlamalarda bulundukları için açıkça uyuşmazlık içinde bulunduğu savcılar ve yargıçlardır. Son olarak, şikâyet edilen olayların


söylenti ve dolaylı deliller dışında bir şeye dayanmadığını ifade etmektedir.

c) Mahkemenin Takdiri67. Bir müdahale; zorlayıcı bir sosyal ihtiyaca cevap veriyorsa ve özellikle izlenen meşru amaçla orantılı ise, meşru bir amaca ulaşmak için

“demokratik bir toplumda zorunlu” olarak kabul edilir.

Mevcut duruma ilişkin sorular bakımından, Mahkeme, “zorunluluk” kavramı ile çoğulculuk, hoşgörü ve açıklık durumunun üç ayırt edici özel-liğini teşkil ettiği “demokratik toplum” kavramı arasındaki bağın altını çizmektedir. (bakınız, mu-tatis mutandis, Smith ve Grady – Birleşik Krallık Davası, § 87) 68. Mahkeme, müdahalenin gerekliliğinin öncelikle ulusal makamlarca takdir edileceğini, buna karşılık, müdahalenin nedenlerinin yerinde ve yeterli olup olmadıklarının tespitinin yine Mahkeme’ye ait olduğunu kabul etmektedir. Akit devletler, bu değerlendirme çerçevesinde bahis konusu faaliyetlerin niteliğine ve sınırlamaların amacına bağlı olan bir takdir yetkisini muhafaza ederler. (Dudgeon – Birleşik Krallık Davası, 22 Ekim 1981, §§ 52 ve 59, A no. 45) 69. Mahkeme, bu durumda, yargıcın konumunun başvuranı Sözleşme’nin 8. maddesinin korumasından mahrum etmeyeceği kanaatindedir. Görevden alınmasından önce, başvuran, adli bir işle meşgul olmaktaydı. Yargıçlık mesleği gereğince, başvuran Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 139. maddesi uyarınca azledilememekteydi. 70. Mahkeme, başvuran hakkında şikâyet edilen olguların sadece başvuranın görevlerinin ifasıyla değil, aynı zamanda büyük ölçüde yarattığı izlenimle ilgili olduğunu gözlemlemektedir. Böylece ihtilaflı soruşturmanın çerçevesi, kaçınılmaz bir şekilde, mesleki yaşamı aşmıştır. Bu bakımdan, görevden alma kararında, HSYK, üç kategorik neden sıralamıştır: a) uygunsuz tavır ve ilişkileri sebebiyle, başvuran, meslek onur ve saygınlığını ihlal etmiş ve kişisel onur ve itibarını kaybetmiştir, b) görevlerini, özellikle kişisel duygularının kendisini yönlendirmesine izin vererek ifa ettiği inanışını yaratmıştır; c) hiçbir gerekçesi olmaksızın iş yerine geç gelmeyi, işyerinden erken ayrılmayı ve çok sayıda duruşmada bulunmamayı alışkanlık haline getirmiştir.

71. Usül, başvuranın görevinin ifasına bağlı olan davranışlarıyla alakalı olduğu zaman, bu durum, yaratacağı sıkıntılara rağmen, Sözleşmenin 8. maddesi çerçevesinde ilgilinin özel hayatına saygı hakkına müdahale olarak görülmeyecektir. Bu bakımdan, Mahkeme, kamu görevlisi ya da yargıçları, statüleri sebebiyle, Sözleşme’nin 10. maddesi bakımından (Vogt, § 26) ihtiyatlı davranmaya ya da 9. madde bakımından (Kurtulmuş – Türkiye Davası, no. 65500/01, AİHM 2006-II) dini inançlarını kamusal alanda ifade etme hususunda ölçülü davranmaya tabi tutmanın meşru sayıldığını hatırlatmaktadır. Bu prensipler, Sözleşme’nin 8. maddesine mutatis mutandis olarak uygulanır. Bu bakımdan; Mahkeme, yargıcın, davranışlarıyla adli kuruluşun imaj ve şerefini ihlal etmesi halinde, görevlerinin özel hayatını kapsayacak şekilde genişleyebileceğini gözlemlemektedir. 72. Mahkeme, bununla beraber, benzer statüdeki kişilerin Sözleşme’nin 8. maddesinin korumasından yararlanan bireyler olduklarının altını çizmektedir. Bunun sonucu olarak, söz konusu prosedür başvuranın özel yaşamına ilişkin davranışları ilgilendirdiği kadar bahsedilen düzenleme bakımından bir problem ortaya çıkmaktadır. Bu durumda, soruşturma konusu olguların 8. madde kapsamında değerlendirileceği reddedilmemektedir.

Böylece, her bir davada somut olayın özellikle-rini göz önünde tutarak, bireyin özel hayatına say-gıya ilişkin temel hakkı ile demokratik bir devletin, 8. maddenin 2. paragrafında açıklanan amaçla-ra yönelik kamu görevini gözetmeye ilişkin meşru menfaati arasındaki dengenin sağlanıp sağlanma-dığının araştırılması yine Mahkeme’ye aittir (ba-kınız, mutatis mutandis, Rekvényi – Macaristan Davası, no. 25390/94, § 43, AİHM 1999-III).73. Bu durumda; Mahkeme, başvuranın yargıçlık mesleğinde kısa bir tecrübeden sonra üç buçuk yıl boyunca çalıştığı küçük bir bölgeye tayin edildiğini gözlemlemektedir. Söz konusu olaylardan önce, başvuran, iyi bir yargıçlık kariyeri sürdürmekteydi ve Aralık 2001’de bir terfi dahi elde etmişti. Dosyaya göre, kariyerine başladığı Karaçoban’da ve son çalışma yeri Seydişehir’de, görevlerinin ifası esnasında hiçbir disiplin prosedürüne tabi tutulmamıştır. 74. Mayıs 2002’de başvurana karşı başlatılan soruşturma, diğer devler memurlarının ihbarları


üzerine başlatılmıştır. Soruşturma esnasında, başvuran, sadece görevlerine ilişkin soruları değil, aynı zamanda aile ve özel hayatı çerçevesindeki davranışlarına ilişkin olan soruları da cevaplamak durumunda bırakılmıştır: annesi ve birtakım kişilerle olan ilişkileri, tatilleri. 75. Ayrıca, soruşturma çerçevesinde dinlenen tanıkların ifadelerinden anlaşılmaktadır ki; çok sayıda kişi, başvuranın mesleki ve özel yaşamındaki ilişkilerine, işindeki tutumuna, makyaj stiline, iş saatlerine riayetine, tatillerine dair söylentiler hakkında sorgulanmıştır. Aynı şekilde, bazı tanıkların müfettiş tarafından alınan ifadelerinin ihtiyattan yoksun olduklarının dikkate alınması ilginçtir. Gerçekten, bazı ifadeler, başvuranın şerefini lekelemeye elverişlidir (bakınız yukarıdaki 10. paragraf). Kuşkusuz, müfettiş, bu ifadelerden sorumlu tutulamaz. Bununla beraber, başvurana yüklenen olaylar göz önünde tutulduğunda, özellikle dört kişiyle yakın bir ilişki sürdürdüğüne (yukarıdaki 8. paragraf) dair yaygın inanışın doğmasına sebep olduğu bilindiğinde, müfettişin, tanıkları bu konular hakkında ifade vermeye yönlendirdiği düşünebilir. 76. Mahkeme, bir yargıcı sahip olması gereken güven ve saygıya layık kılmayan bir tutumun mesleki ya da özel yaşamda benimsenmesi olgusunun, adli yetkinin saygınlığı üzerinde bazı etkileri olabileceğini anlamaktadır. Bununla birlikte, bir devlet memurunun özel hayatıyla ilgili davalarda, devlet memuru, belli bir ölçüde özel yaşamına ilişkin davranışlarının sonuçlarını öngörebilmeli ve gerektiğinde uygun garantilerden faydalanabilmelidir. Mahkemeye göre, aynı durumda, bir yargıcın özel yaşamını korumak için, gerekli önlemlerin iç hukukta öngörülmesi gerekmektedir. 77. Bununla beraber, bu durumda, başvurana mal edilen bazı davranışlar, özellikle kişisel görüşleriyle gerekçelendirdiği kararlar verdiği olgusu, gerektiğinde görevden alma gibi radikal bir önlemi doğrular nitelikte olabilir, Mahkeme, iç hukukta yürütülen soruşturmanın sağlam bir şekilde bu suçlamaları desteklemeye izin vermediğini ortaya koymaktadır. Öte yandan, ulusal düzeyde incelenen çok sayıda davranışın ilgilinin mesleki faaliyetleriyle uygun hiçbir bağlantısı bulunmamaktadır. Ayrıca, ilgilinin görevden alınmasıyla sonuçlanan disiplin soruşturması esnasında, başvuran çok az sayıda güvence

dışında hiçbir güvenceden faydalanamamıştır. Disiplin soruşturmasının başlatılması üzerine, sadece şikâyetler başvuranın bilgisine sunulmuştur. Müfettiş tarafından gerçekleştirilen soruşturmada, talep edilebilir asgari güvenceler göz ardı edilmiştir. Ne soruşturma çerçevesinde dinlenen tanıkların ifadeleri ne de müfettişin raporu başvurana iletilmiştir (yukarıdaki 12. paragraf). Kuşkusuz, yazılı savunmasını müfettişe ve HSYK’ya sunabilmiştir. Bununla beraber, ihraç kararının alınmasından önce, ne müfettiş ne de HSYK başvuranı savunmasıyla alakalı olarak dinlemiştir. Mahkeme, özellikle, bu süreç esnasında HSYK önünde gerçekleşen tek oturumun prosedürün son aşamasında yapıldığına vurgu yapmaktadır (yukarıdaki 21. paragraf). 78. Mahkeme, aile ve özel yaşamına ilişkin sebeplere dayanan bir ihraç önlemine maruz kalan her bir yargıcın, keyfiliğe karşı güvencelere sahip olması gerektiği görüşündedir. Özellikle; ihtilaflı önlemi, bağımsız ve tarafsız, önlemin yasallığını karara bağlamak ve yetkililerin olası bir suiistimalini cezalandırmak için yetkili bir organ tarafından kontrol ettirme imkânına sahip olmalıdır. Bu kontrol organı önünde, ilgili kişi, kendi bakış açısını sunabilmek ve yetkililerin tezlerini çürütebilmek için karşıt bir prosedürden faydalanabilmelidir (bakınız, mutatis mutandis, Al-Nashif – Bulgaristan Davası, no. 50963/99, §§ 123 ve 124, 20 Haziran 2002, ve Lupsa – Romanya Davası, no. 10337/04, § 38, AİHM 2006-VII). Mevcut davada ilgilinin görevden alınmasının, kariyeri ve geleceği üzerinde derin bir etkisi olmuştur. Zira, görevlerinden ihraç edilen bir yargıç, otomatik olarak avukatlık mesleğini icra yeteneğini de kaybeder (yukarıdaki 26. paragraf).79. Son olarak, Mahkeme, karar sürecini ve iç hukuk kurallarını ima eden muhakemeyi inceledikten sonra, başvuranın özel hayatının ihlalinin izlenen meşru amaç ile orantılı olmadığını gözlemlemektedir. Özellikle, başvuran, Sözleşme’nin 8. maddesi ile istenen, keyfiliğe karşı asgari korumaya sahip olmamıştır.

Bundan dolayı, bu düzenleme ihlal edilmiştir.

C. Sözleşme’nin 8. Maddesi ile Birlikte Ele Alınan 13. Maddesine Aykırılık İddiası80. Başvuran, özel hayatına saygı hakkını ihlal eden HSYK kararlarına karşı hiçbir etkili başvuru


imkânına sahip olmadığını savunmaktadır. HSYK kararları hâkimlerin mesleki yaşamları üzerinde büyük ve geri döndürülemez sonuçlar doğurmaya elverişli olmalarına rağmen, bu kararlar Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 59. maddesi gereğince, her türlü adli kontrolün dışında tutulmaktadır. 81. Hükümet, bu tezi reddetmektedir. Dört yıl için atanan, Yargıtay ve Danıştay yargıç ve savcılarından oluşan HSYK’nın bağımsız olduğunun altını çizmektedir. Her ne olursa olsun, Hükümet’e göre, HSYK’nın içinde kurulan soruşturma komitesine başvurma imkânına sahip olan başvuran, Sözleşme’nin 13. maddesi çerçevesinde etkili başvuru yokluğu kurbanı olarak düşünülemez. Bu bakımdan, cezayı veren ve kararın tekrar görüşülmesi talebini karara bağlayan HSYK’nın oluşumunun, soruşturma oluşumundan farklı olduğunun altını çizmektedir. 82. Mahkeme, Sözleşme’nin 13. maddesinin, Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerden faydalanmaya olanak tanıyan bir başvuru imkânının iç hukukta varlığını garanti ettiğini hatırlatmaktadır. Böylece bu düzenleme, sonuç olarak, Sözleşme’ye dayanan savunulabilir bir şikâyetin içeriğini incelemeye ve uygun düzeltmeyi önermeye yetkili bir makam önünde başvuru imkânını gerektirmektedir (Kudla – Polonya Davası, no. 30210/96, § 157, AİHM 2000-XI).

Bu durumda, Mahkeme, sonuç olarak, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği görü-şündedir (yukarıdaki 79. paragraf). Bundan ötü-rü, şikâyetin savunulabilir niteliğine şüphe yoktur. 83. Mahkeme, Kayasu – Türkiye Davası çerçevesinde (no. 64119/00 ve 76292/01, §§ 117-123, 13 Kasım 2008), HSYK tarafından alınan kararları kontrol imkanının yokluğunun incelendiğini ve Sözleşme’nin 10. maddesi ile birlikte ele alınan 13. maddesinin ihlaline karar verildiğini hatırlatmaktadır. 84. Mahkeme, Hükümet’in, Kayasu davasında olduğu gibi, HSYK tarafından alınan kararlara karşı 2802 sayılı kanunun 73. maddesine öngörülen bir başvuru yolunun olduğunu ileri sürdüğünü dikkate almaktadır. Bu yol, başarıya ulaşmaksızın, başvuran tarafından izlenmiştir (yukarıdaki 21. paragraf). 85. Mahkeme, Kayasu davasında, şikâyetleri inceleyen komitenin, 11 asil ve yedek üye ve ayrıca Adalet Bakanı’nın danışmanından oluştuğunu, HSYK’nın iç tüzüğü uyarınca, HSYK’nın Genel

Kurulu tarafından oluşturulduğunu ve görüşmeler için çoğunluğu sağlaması gerektiğini incelediğini hatırlatmaktadır. Görevden alma kararı bir kez verildiğinde, bu karar, dördü kararı veren HSYK’nın oluşturulmasında yer alan üye olmak üzere dokuz üyeden oluşan bir başvuru inceleme komitesi tarafından incelenmiştir (yukarıdaki 25. paragraf). Bu şartlar göz önüne alındığında, Mahkeme; başvuranın savunması ve ifadeleri göz önüne alındığında, HSYK’nın üyelerinin tarafsızlığını garanti altına alacak hiçbir hukuki düzenlemenin bulunmadığı görüşündedir (Kayasu, önceki, § 121).86. Bu açıklamaların üzerine, Mahkeme, mevcut davada, prosedürün hiçbir aşamasında HSYK’nın, başvuranın 8. madde ile garanti edilen hakları hakkında, görevlerinin ifasıyla doğrudan bir ilgisi bulunmayan özel hayatına ilişkin davranışların ayırt edilmesi için karara varmadığını gözlemlemektedir. 87. Bu unsurlar, Mahkeme’nin, başvuranın Sözleşme’nin 8. maddesi babındaki şikâyetini hayata geçirtmek için 13. maddenin asgari gereklerine cevap veren bir başvuru imkânından faydalanamadığı sonucuna ulaşması için yeterlidir. 88. Sonuç olarak, Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi ile birlikte ele alınan 13. maddenin ihlal edildiği görüşündedir.

III. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA89. Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca,

“Mahkeme, Sözleşme ya da ona bağlı Protokolle-rin ihlal edildiğini tespit ederse, ve ilgili Sözleş-meci Tarafın iç hukuku bunu ancak kısmen gider-me olanağı veriyorsa, ve gerekli ise, Mahkeme zarar gören tarafa adil bir karşılık hükmedebilir.”90. Mahkeme, verilen süre içinde başvuranın hiçbir adil karşılık (tatmin) talep etmediğini göz önünde tutmaktadır.

Oysa Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre (bakınız, özellikle, Andrea Corsi – İtalya Davası, no. 42210/98, 4 Temmuz 2002, ve Willekens – Belçika Davası, no. 50859/99, 24 Nisan 2003), Mahkeme, hak iddiaları ve gerekli deliller Mahkeme tüzüğü-nün 60 § 1 maddesinde verilen süre içinde sunul-madığında adil karşılık adına hiçbir miktara hük-metmemektedir. 91. Bu koşullar altında, Mahkeme, başvuranın tüzüğün 60. maddesi anlamında kendisine


yüklenen sorumlulukları yerine getirmediği görüşündedir. Bundan dolayı, Mahkeme, bu bağlamda ilgiliye bir tazminat ödenmesine gerek olmadığını göz önünde tutmaktadır. 92. Mahkeme, Türk Hukuku’nun, bundan böyle HSYK tarafından alınan görevden alma kararlarının adli bir kontrole tabi olduğu şeklinde bir değişikliğe uğradığını gözlemlemektedir (yukarıdaki 23. paragraf). Bu değişikliği göz önünde tutarak, Sözleşme’nin 8. ve 13. maddelerine ilişkin yukarıda açıklanan görüşler bakımından, Mahkeme, görevden alma kararının ilgilinin talebi üzerine adli kontrolünün bahsedilen ihlallerin düzeltilmesi için uygun bir yol teşkil ettiği kararına varmaktadır.

BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,1. 8. ve 13. maddelere ilişkin şikâyetlere dair başvurunun kabul edilebilir olduğuna, diğerlerinin kabul edilemezliğine;2. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline;3. Sözleşme’nin 8. maddesi ile birlikte ele alınan 13. maddesinin ihlalineKARAR VERMİŞTİR.

Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar Hakkında Kanun (Kanunlar İhtilâfı Hukuku Alanındaki Temel Japon Kanununun Türkçe Çevirisi)

Çeviri

Saatcıoğlu / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 2(1) 2012, 103–130

Onur Can SAATCIOĞLU** Arş. Gör., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Milletlerarası Özel Hukuk ABD.

I- Giriş

Japonya’da, kanunlar ihtilâfı hukukuna ilişkin düzenlemeler barındıran ilk temel kanun, 1898 yılında çıkartılmıştır. Uygulamada Hourei olarak bilinen bu kanunun göze çarpan ilk özelliği,

yalnızca yabancı unsurlu işlem ve ilişkiler için değil, iç hukuka dair genel kurallar da sevketmiş olmasıdır. Kanun, 20.yy boyunca yapılan birtakım değişikliklerle sürekli güncel tutulmaya çalışıl-mıştır. Ancak, günümüz milletlerarası özel hukuk anlayışı ve uygulaması bakımından bir geri kal-ma göze çarptığından, kanunun tamamının değiştirilerek yeniden yazılmasının daha doğru ola-cağı düşünülmüştür. Kanun teklifinin sunulma gerekçesinde; milletlerarası nitelikte ticari vb. iliş-kilerin sayıca artması ve çeşitlenmesi ile birlikte sosyo-ekonomik yapının da değiştiğinden bah-sedilmiş; diğer devletlerin yakın dönemde kanunlar ihtilâfı hukuku alanında girişmiş bulundukla-rı kanunlaştırma faaliyetlerinin de dikkate alınmaları gerektiği vurgulanmış; hukukî işlemler, hak-sız fiiller ve alacağın temliki vb. konularda, uygulanacak hukuku tayin eden hükümlerde uygun değişiklikler yapılmasının yanında, kanun dilinin halk tarafından daha anlaşılabilir bir hâle getiril-mesine de ihtiyaç bulunduğu ifade edilmiştir1. Yenileme çalışmaları esnasında, 1980 tarihli Söz-leşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkında Avrupa Topluluğu Konvansiyonu (Roma Konvansiyonu) ile 1987 tarihli İsviçre Federal Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu hükümle-rinin sıklıkla örnek alınmaya çalışıldığı, metinden anlaşılmaktadır.

21 Haziran 2006 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanan ve 1 Ocak 2007 tarihinde yürürlüğe giren yeni kanun, Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar Hakkında Kanun (HUGKK) şek-linde alışılmadık bir ada sahiptir. Ne kanun başlığında, ne de metin içerisinde milletlerarası özel hukuka atıf yapılmıştır. Hatta, “yabancı unsur” kavramı dahi metinde kullanılmamıştır. Bununla birlikte, metin içerisinde millî hukuk, mutad mesken, oturma yeri, en yakın irtibat kavramı, daha da yakın irtibat kavramı, karakteristik edim kavramı vb. alan terimlerine sıkça rastlanmaktadır.

Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten günümüze kadar geçen süre boyunca farklı zamanlar-da yapılmış üç adet Japonca-İngilizce çeviri mevcuttur2. Ancak söz konusu çevirilerin hiçbirinin

1 Bkz. http://www.shugiin.go.jp/itdb_gian.nsf/html/gian/honbun/houan/g16405043.htm.

2 En eski tarihlisinden en yenisine doğru sıralanacak olursa; Kent Anderson-Yasuhiro Okuda, Translation of Japan’s Private

International Law: Act on the General Rules of Application of Laws, Journal of Japanese Law/Zeitschrift für Japanisches Recht,

vol.12, no.23, s.227-240

(http://blog.hawaii.edu/aplpj/files/2011/11/APLPJ_08.1_anderson.pdf); Masato Dogauchi-Tadashi Kanzaki-Yasushi Nakanishi-

Yoshihisa Hayakawa-Aki Kitazawa-Yuko Nishitani, Act on General Rules for Application of Laws (The New Japanese Code of Pri-

vate International Law), Japanese Annual of International Law, No.50, 2007, s.87

(http://wwwsoc.nii.ac.jp/pilaj/text/tsusokuho_e.htm); http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&id=1970

&re=02&vm=02 (Çeviriyi yapanlar belirtilmemiştir. Çevirinin yer aldığı internet sitesi, her ne kadar resmî site niteliğinde olsa da,

Saatcıoğlu104

resmî çeviri olmadığını belirtmek gerekir. Bu çalışma hazırlanırken, yayınlanmış resmî nitelikte bir Japonca-İngilizce çeviri tespit edilememiştir.

II- Japonca-Türkçe Çevirinin ÖnemiA) Dil Japonya, bugün için dünyanın en güçlü üçüncü ekonomisine sahip olup, ticari ve kültürel anlamda küresel-leşmenin etkin aktörlerinden biri konumundadır. Bu durum, yabancı unsurlu özel hukuk ilişkilerinin sayısını hızla artırdığı için, anılan kanunun resmî olmayan İngilizce çevirileri gecikmeksizin yayınlanmıştır.

Şu hâlde, zaten bol sayıda İngilizce çevirinin bulunduğu, bu alanda çalışanların büyük çoğunluğu-nun İngilizce diline hakim hukukçular olmasından hareketle, bu çevirilere dayanılabileceği, dolayısıyla Türkçe bir çeviriye ihtiyaç olmadığı görüşü ileri sürülebilir. Ancak, aşağıda detaylı olarak açıklanacağı üzere böyle bir görüş, pek çok açıdan yetersizdir.

Dilbilimi uzmanları, İngilizce’yi, Avrupa’da konuşulan diğer bazı diller ile birlikte Hint-Avrupa Dil Ailesi içerisinde ele almaktadırlar. Japonca ise, her ne kadar üzerinde kesin bir uzlaşıya varılamamış olsa da3, genellikle Altay Dil Ailesi içerisinde kabul edilmektedir. Yabancı bir göze ilk bakışta tamamen eğitim amaçlı gibi görünen bu kategorik farklılaşmanın çok önemli birtakım sonuçları bulunmaktadır.

16.Yüzyılda Japonya’ya giden Cizvit misyoneri Saint Francis Xavier’in, Japonca için, “şeytanın dili” ben-zetmesinde bulunduğu rivayet edilir4. Burada şeytani vasıf yüklenen husus, hiç şüphesiz, Japonca dilbil-gisi kurallarının, “batı” kulağına son derece yabancı ve bu sebeple korkutucu gelmesidir. Gerçekten de, Japonca’yı öğretmeyi amaçlayan ders kitaplarında yer alan pek çok Japonca cümle, İngilizce’ye, kaynak me-tinde bulunmayan yeni sözcükler eklenerek ve kaynak sözdizimi bozularak ancak çevrilebilmektedir.

Kendisi de Altay Dil Ailesi’ne dahil bulunan Türkçe ise, Japonca ile çok sayıda benzer özelliğe sahiptir. Dolayısıyla, yukarıda İngilizce açısından dile getirilen sıkıntıların büyük bir kısmı, çeviri dili Türkçe olduğun-da ortadan kalkmaktadır. Japonca metinler, Türkçe’ye genellikle sözdizimi hiç değişmeksizin çevrilebilmek-te, bu sebeple de kaynak metinde yer almayan yeni sözcükler ekleme ihtiyacı çoğunlukla doğmamaktadır. Bu açıklamaları, HUGKK metni içerisinden alınmış çarpıcı bir örnek ile somutlaştırmakta fayda vardır.

HUGKK m.18 hükmünde, üreticinin haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olarak sevkedilmiş düzenlemeler vardır. Aşağıdaki örnekte, bir kimsenin aslında üretici olmadığı hâlde, ilişkinin karşı tarafında sanki öyleymiş gibi bir izlenime yol açacak beyanlarda bulunması olgusu yer almaktadır. Bu tarz beyanlarda bulunan kimse, madde metninde, “…üretici olarak tanınabilmesi mümkün beyanlar yapan kimse…”

şeklinde bir ifade ile betimlenmiştir. Kaynak ifade, 生産業者と認めることができる表示をした者 (seisangyousha to mitomeru koto ga dekiru hyouji wo shita mono) şeklindedir.

Kaynak ifade parçalara ayrılıp Türkçe çeviri ile karşılaştırıldığında şöyle bir sonuç ortaya çıkmaktadır;

1 2 3 4 5 6

生産業者 --- と--- 認めることができる --- 表示 --- をした --- 者

1 2 3 4 5 6üretici --- olarak --- tanınabilmesi mümkün --- beyanlar --- yapan --- kimse

Daha güzel bir Türkçe ile, “üretici olarak tanınabilmesi mümkün beyanlarda bulunan kimse” şek-linde çevirmek de mümkündür. Görüldüğü gibi, sözdizimi, kaynak ifade ile tamamen aynı olup, hiçbir

aynı site içerisinde, orada yer alan çevirilerin resmî nitelikte sayılmadıkları, daima kaynak Japon metinlerinin esas alınacakları uyarısı ya-

pılmaktadır. Bkz. http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/about_lawdata/?re=01).

3 Japonca’nın hangi dil ailesine mensup olduğu hususundaki farklı görüşlerin özet bir sunumu için bkz. Ayşe Nur TEKMEN-Akiko TA-

KANO, Japonca Dilbilgisi, Engin Yayınevi, Ankara, 2007, giriş kısmı, Japonca’nın yapısal özellikleri, dilbilgisi başlığı

4 Bkz. http://infohost.nmt.edu/~armiller/japanese/devilstongue.htm.


sözcük eklenmemiş veya çıkartılmamıştır. Sadece “beyan yapmak” yerine “beyanda bulunmak” şeklin-de bir kullanım tercih edilmiştir ki bu da kaynak metin ile uyum içerisindedir.

Türkçe’ye yalnızca yedi sözcükten oluşan bir cümle ile aynen çevrilebilen bu ifade, en güncel tarihli İngilizce çeviride5 ise şu şekilde kaleme alınmıştır:

“...a person who has provided a representation on the product in a manner which allows the ot-hers to recognize such person as its producer...”

Kaynak ifade içerisinde, İngilizce’ye provided, representation, product, manner, allows, others, its biçiminde çevrilebilecek hiçbir sözcük bulunmamaktadır. Bu sözcüklerin hepsi, ifadede verilmek iste-nen anlamı karşılayabilmek adına, dışarıdan eklenmiştir. Yine, açıkça görülebileceği gibi kaynak ifade-deki sözdizimi tanınamayacak ölçüde değiştirilmek zorunda kalınmıştır.

Bilindiği üzere, kanun metinleri, kimi zaman tek bir sözcüğün etrafında çetin tartışmaların yaşan-dığı hukukî enstrümanlardır. Kullanılan ifadeler ile bağlı olunduğu gerçeği, yapılacak yorum faaliyetini de bu ifadeler üzerinden gerçekleştirmek zorunluluğunu doğurmaktadır. Hiç şüphesiz, resmî çeviri ni-teliğinde olmayan çeviriler açısından bu değerlendirme daha gevşek esaslar üzerinden yapılacaktır an-cak yine de, kanun metinleri çevrilirken, kaynak metne mümkün olduğunca sadık kalınması gerektiğine herhâlde itiraz edilemez.

İngilizce çevirilerde yaşanan en temel sıkıntı, kaynak metindeki ifadelere sıklıkla sadık kalınamama-sıdır. İngilizce çeviriler, büyük oranda İngilizce dilinin yapısı nedeniyle, yazım dili konusunda bir paralel-lik sunmaktan çok uzaktırlar. Kaynak metni okuma imkânına sahip olmayanların, verilmek istenen anla-mı karşılayabilmek adına serpiştirilmiş pek çok “ek” sözcük yüzünden yanlış yönlere sapmaları tehlike-si mevcuttur. Bu tehlike, özellikle, kanunun yazım dilini ve konuları ele alış tarzını merak eden okuyucu-lar bakımından gündeme gelmektedir.

Öte yandan Türkçe, kaynak metindeki anlamı tam olarak verebildiği gibi, neredeyse metnin tama-mı bakımından sözdizimini koruyarak bir çeviri yapmaya da elverişlidir. Bu “fırsat” sayesinde, Japon ka-nun koyucusunun, kanunlar ihtilâfı hukukuna bakışı ve genel kanun yazım tekniklerinden, kullandığı dil ve konulara verdiği önem derecesine kadar pek çok hususun, şeffaf bir çeviri ile belli bir oranda aydın-latılabilmesi mümkündür.

B) YaygınlıkBu çalışmanın yapılma gerekçelerinden bir diğeri, kanun metninin daha geniş kitlelerce okunabilmesi imkânı sağlamaktır. Hukuk uygulamasında aktif olarak yer almakla birlikte, Japonca bilmeyen, İngiliz-ce seviyeleri henüz yeterli olmayanların dahi, bu kanunu okuyup anlayabilmeleri hedeflenmiştir. Türki-ye ile Japonya arasındaki kültürel ve ekonomik yakınlaşmanın, sayıca artan yabancı unsurlu özel hukuk ilişkilerini de beraberinde getirdiği açıktır. Bu ilişkiler gelişirken, Japon hukukunda konuyla ilgili bulunan en temel kanuna ışık tutulmasında fayda görülmüştür.

III- Çalışmada Benimsenen YaklaşımBu çalışmada, Japonca dilindeki kaynak metin çevrilirken yalnızca anlam odaklı hareket etmekten özel-likle kaçınılmıştır. Bu tercihin birkaç nedeni vardır. Öncelikle, yukarıda detaylı şekilde değinildiği üzere, Japonca ile Türkçe’nin sözdizimi kurallarındaki benzerlik -çoğu hâlde hiç anlam kaymasına uğramaksı-zın- bir metnin taşıdığı bütün anlamı ile çevrilebilmesine olanak vermektedir. İkinci olarak, bu çalışmada esas amaçlanan husus, kaynak metinde ne yazdığının ortaya çıkarılmasından ziyade, yazılanların nasıl bir üslup içerisinde kaleme alındıklarını çeviriye aynen yansıtabilmektir. Bu doğrultuda; hangi kavram-ların aynı cümle içerisinde tekrar tekrar kullanıldıkları; cümle içerisinde edilgen yapıya ne ölçüde rast-landığı; yazım dilinin emredici nitelikte olup olmadığı, eğer öyleyse hangi hukuk kurumları bakımından

5 Bkz. http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&id=1970&re=02&vm=02

Saatcıoğlu106

böyle bir dil ile karşılaşıldığı; bağlama kurallarının oluşturulma tekniği ve bu kurallar içerisinde kullanı-lan ifade kalıplarının kanunlar ihtilâfı hukukuna dair genel hukukî düzenlemelerde rastlanan kalıplardan farklılık içerip içermediği vb. hususları merak eden kimselerin, daha net gözlem yapabilme imkânına ka-vuşmaları arzulanmıştır.

Kaynak metindeki sözdizimine, anlatımı bozmaksızın gidilebilecek en uç noktaya kadar sadık kalın-mıştır. Dolayısıyla, sözcüklerin kullanılış yeri, sırası, biçiminden çok yalnızca metinde ne anlatıldığını me-rak eden okuyucuların, bu çalışmayı takip ederken kısmi bir güçlük yaşamaları mümkündür. Yeri geldi-ğinde bazı kavramlar, ifade kalıpları ve hatta yazım stili, alışılmışın dışına kaçtığı için, bunların aslına sa-dık kalınarak çevrilmiş Türkçeleri de alışılmışın dışında olmak mecburiyetinde kalmıştır. Ancak, çalışma-nın çok büyük bir bölümü açısından rahat anlaşılır bir metinden bahsedilebilir.

Sözdizimi-anlam dengesini bir örnek üzerinde açıklamakta fayda vardır: Evlilik birliği dışında doğmuş ço-cuğun, baba tarafından tanınmasına ilişkin bir düzenleme sevkeden HUGKK m.29/2 hükmünün, Japonca aslı ve Türkçe çevirisi, parçalara ayrılarak karşılaştırıldığında, şaşırtıcı bir paralellik ortaya çıkmaktadır.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

子---の---認知は,---前項---前段---の規定---により---適用すべき---法---による---ほか、 1 2 3 4 5 6 7 8Çocuğ---un---tanınması, önceki fıkra---ilk cümle---hükmü---uyarınca---uygulanması gereken--- 9 10 11hukuk---a tâbi olmak--- dışında,

12 13 14 15 16 17 18 19

認知の当時における---認知する---者---又は---子---の---本国法---による。

12 13 14 15 16 17 18 19 tanıma anında(ki),---tanıyan---kişi(nin)---veya---çocuğ---un---millî hukuku---na tâbidir. Hükmün Türkçe çevirisi; “Çocuğun tanınması, önceki fıkra ilk cümle6 hükmü uyarınca uygulanma-

sı gereken hukuka tâbi olmak dışında, tanıma anında, tanıyan kişinin veya çocuğun millî hukukuna tâbidir.” şeklindedir. Her ne kadar, “tanıma anında” ifadesi, “millî hukukuna” ifadesinden hemen önce getirilmiş olsaydı, daha akıcı bir Türkçe ortaya çıkacak idiyse de, böyle bir değişiklikten bilerek kaçınıl-mıştır. Zira, hem çeviri bu hâliyle dahi taşınan anlamı rahat bir şekilde okuyucuya vermektedir hem de kaynak sözdizimine aykırı hareket edilmemiş olunmaktadır. Anlam-sözdizimi dengesinin, bu örnekte ol-duğu gibi kolaylıkla sağlanamadığı hâllerde ise, yine aynı usul izlenmiş fakat ek dipnotlar vermek sure-tiyle çeviri metnini ayrıca açıklamak yoluna gidilmiştir.

Önemli bir hususu vurgulamakta fayda vardır. İzlenen usule ilişkin tüm açıklamalardan hareket ede-rek, çalışmayı verbatim bir çeviri olarak nitelemek doğru değildir. Kaynak metindeki her sözcüğe hedef dilde bir karşılık bularak, o sözcüklerin cümle içerisindeki yerini -hedef dilde anlatım bozukluğuna yol açacak olsa dahi- koruyarak birebir çeviri yapmak şeklinde özetlenebilecek bu ilkel uygulama, günümüz-de çoktan terkedilmiştir. Aşağıdaki başlıkta da detaylı olarak değinileceği üzere, bu çalışma açısından anlamın kaybolması ihtimâli olan her yerde, kaynak sözdizimine müdahale edilmiştir. Bu müdahalelerin sayısını oldukça sınırlı tutarak sözdizimi kuralları bakımından Japonca ile Türkçe arasındaki benzerlik-lerden faydalanmak, çalışmayı kendi başına verbatim hâle getirmez.

6 Madde metni, birinci fıkrayı iki parçaya ayırmak ve ilk cümleden “önceki cümle” şeklinde; ikinci cümleden ise “sonraki cümle” şeklin-

de bahsetmek yolunu seçmiştir. “Önceki fıkra önceki cümle” şeklinde bir çevirinin anlaşılması oldukça güçtür. Bu sebeple “önceki fıkra ilk

cümle” şeklinde bir çeviri yapılmıştır. Maddenin devamında gelen “aynı fıkra sonraki cümle” ifadesi ise görece daha anlaşılır olduğu için

aynen çevrilmiştir.


IV- Çeviriye İlişkin AçıklamalarBu çalışma bakımından tercih edilmiş genel yaklaşıma yukarıda değindikten sonra, çeviri sürecine iliş-kin birtakım ek açıklamalar yapmakta fayda vardır;1 Çeviri yapılırken, Türkçe metnin altına kaynak metni de yerleştirme yoluna gidilmiştir. Böylelikle, çe-

virinin kaynağını teşkil eden metne ulaşım imkânı sınırlı olanların, bu metni hazır olarak elde etme-leri sağlanmıştır. Ayrıca, anadili Japonca olup, Türkçe öğrenen kimselere, Türk hukuk dilini daha ya-kından tanıyabilme imkânı verilmek istenmiştir. Benzer şekilde, Japonca öğrenen kimselerin, Japon hukuk dilinde kullanılan birtakım kavram ve ifadeleri, Türkçe karşılıkları üzerinden öğrenebilmeleri de arzu edilmiştir.

2 Çevrilen metindeki sözdizimi, kaynak metindeki sözdizimi ile çok büyük bir oranda paralel tutulmuş-tur. Böylelikle, yukarıda değinilen hedeflere ulaşılması amaçlanmıştır. Ancak bu çabanın doğal bir sonucu olarak, özellikle uzun cümleler bakımından, göreceli bir takip zorluğunun gündeme geldi-ğinden bahsedilebilir. Örneğin, “…hâllerde,” ifadesi, kendisinden sonra gelecek bağlama hükmünün şartlarını sıralamak amacıyla metinde çok sık kullanılmıştır. Aynı fıkra içerisinde dahi, kendi başları-na uzun sayılabilecek cümleler arasında kimi zaman üç-dört defa kullanılmış olduğu göze çarpmak-tadır. Bu tarz bir kullanımın, cümle düşüklüğü yaratmamasına rağmen, alışılmadık bir yazım usulü ol-duğu ve bazı hâllerde metnin biraz daha yavaş okunmasını gerekli kıldığı kabul edilebilir. Ancak yine de, kaynak metne sadık kalmak adına, bu göreceli ve çoğu hâlde takip hızını hiç etkilemeyen kulla-nım, çeviride aynen korunmuştur.

3 Japonca’da, adların tekillik-çoğulluk durumu yoktur. Bu sebeple, çeviri yapılırken sözcüklerin tekil veya çoğul kullanımları noktasında kısmi bir takdir sergilemek durumunda kalınmıştır. Hükmün içe-riğinden zaten anlaşılabilen kullanımların dışındakileri kapsayan bu takdir alanında, 2675 sayılı ve 5718 sayılı kanunların konuya ilişkin genel yaklaşımlarına benzer bir yol izlenmiştir.

4 Kaynak metindeki hukuk terimleri Türkçe’ye çevrilirken, terimin Türk Hukuku’nda tam bir karşılığa sahip olduğu hâllerde, duruma göre değişen iki farklı yol izlenmiştir;a) Terim, Türk Hukuku’ndaki karşılığı ile aynı sayıda ve anlamda sözcükten oluşmuş ve/veya aynı

ifade kalıbı ile yazılmış ise; Türkçe’ye, Türkçe’deki karşılığının adıyla çevrilmiştir.b) Terim, Türk Hukuku’ndaki karşılığı ile sayıca veya anlamca farklılaşan sözcükten/sözcüklerden

oluşuyor ise;aa) Bu sözcüğün/sözcüklerin dahil bulunduğu/bulundukları ifade kalıbı Türk hukukundaki karşılığa anlam bakımından yakın ise; Türk hukukundaki karşılığın adıyla çevrilmiştir.

bb) Bu sözcüklerin dahil bulundukları ifade kalıbı, Türk Hukuku’ndaki karşılığa anlam bakımından yakın değil ise, Türk hukukundaki karşılık gözetilmeksizin tek başlarına taşıdıkları anlamlar ile

doğrudan çevrilmiş ve gerekiyorsa dipnotlarda konuyla ilgili açıklama verilmiştir.Böyle bir ayırım ile, kaynak metnin konuları ele alış biçimini, mümkün olduğunca tarafsız biçimde çevi-riye yansıtmak hedeflenmiştir 5 Türkçe’ye çeviri sırasında, takip edilen metodu açıklamak ve/veya madde hükmünün içeriği ile ilgili

olarak okuyucunun kafasında doğması muhtemel sorulara kısmen de olsa yanıt verebilmek amacıy-la, dipnot hâlinde bilgi verilmesi yolu seçilmiştir. Bu bilgilerin Japon Hukuku’na ilişkin olanları bakı-mından ayrıca bilgiye nereden ulaşıldığı da gösterilmiştir. Çalışmada faydalanılan tüm kaynaklar ise,

“kaynakça” adı altında topluca sunulmuştur.6 Kaynak metinde yer alan noktalama işaretleri, çeviride aynen korunmuşlardır. Ancak bazı yerlerde,

anlamı daha da belirginleştirebilmek adına, ek noktalama işaretlerinden faydalanılmıştır.7 İngilizce çevirilerden ciddi ölçüde farklılaşan bazı hususlarda, o çeviriler ile karşılaştırma yapılarak

farklı olan hususa dikkat çekilmiştir. Bu yolla, İngilizce çevirileri kullanmak isteyebileceklere de yar-dımcı olmak hedeflenmiştir.

8 Çalışmada, Japonca sözcük ve ifadelerin okunuşları belirtilirken Hepburn Sistemi (geleneksel) ola-rak bilinen latinceleştirme tekniğinden faydalanılmıştır.

Saatcıoğlu108

Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar Hakkında Kanun(Heisei7 18.yıl, 6.ay, 21.gün8, 78’inci kanun)

Hourei’nin9 (Meiji1031.yıl, 10’uncu kanun) tamamını değiştirir.

法の適用に関する通則法

(平成十八年六月二十一日法律第七十八号)法例（明治三十一年法律第十号）の全部を改正する。

●

1. Kısım (第一章) Genel Kurallar (1. Madde) 総則（第一条）

2. Kısım (第二章) Kanunlar Hakkında Genel Kurallar (2. Madde * 3. Madde) 法律に関する通則11 (第二条・第三条）

3. Kısım (第三章) Uygulanacak Hukuka Dair Genel Kurallar 準拠法に関する通則

1. Bölüm (第一節) Kişi (4. Madde – 6. Madde) 人（第四条―第六条）

2. Bölüm (第二節) Hukukî İşlemler (7.Madde – 12. Madde) 法律行為（第七条―第十二条）

3. Bölüm (第三節) Aynî Haklar vb. (13. Madde) 物権等（第十三条）

4. Bölüm (第四節) Alacak Hakları (14. Madde – 23. Madde) 債権（第十四条―第二十三条）

5. Bölüm (第五節) Hısımlık12 (24. Madde – 35. Madde) 親族（第二十四条―第三十五条）

7 8 Ocak 1989 tarihinde Japon İmparatoru Akihito’nun tahta geçmesi ile başlayan ve şu an içinde bulunulan takvim dönemine 平成 (He-

isei) adı verilmektedir.

8 Milâdi takvimde, 21 Haziran 2006 tarihine karşılık gelmektedir.

9 Meiji dönemi içerisinde 1898 yılında çıkartılan 10 numaralı kanun, uygulamada kısaca “Hourei (法例)” olarak adlandırılmaktadır. Söz

konusu bu düzenleme, kanunların yürürlük tarihlerine ve örf/adetlerin etkilerine ilişkin hükümlerin yanı sıra, kanunlar ihtilâfı hukukunun

kapsamına giren meseleler ile ilgili hükümler de sevketmiş; Japonya bakımından, yeni kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar (kanun met-

ninde halen etki doğurması kararlaştırılmış hususlar hariç) bu alandaki temel kanun olarak fonksiyon üstlenmiştir. Bkz. 図解による法律用

語辞典, 自由国民社, 4版, 2011, s.1005.

10 Eylül 1868 tarihinden Haziran 1912 tarihine kadar sürmüş Japon takvim dönemi. Bkz. http://afe.easia.columbia.edu/japan/japanwork-

book/modernhist/meiji.html

11 通則 (tsuusoku) ve総則 (sousoku) kavramlarına İngilizce sözlüklerden karşılık arandığında, her ikisine de “genel kurallar” şeklinde

bir karşılık verildiği görülmekte, fakat bunun ötesine geçen bir açıklamaya rastlanmamaktadır. Bkz. http://www.japaneselawtranslation.

go.jp/dict/list?re=02&ft=1&dn=1&ky=総則&x=41&y=13&co=1, http://www.eudict.com/?word=総則&go=Search&lang=jpkeng. Japonca kay-

naklara bakıldığında ise, her iki kavramın da sözcük anlamı olarak benzer nitelik taşımakla birlikte, kullanım yerleri bakımından bir fark-

lılaşmanın söz konusu olduğu göze çarpmaktadır. Buna göre, sousoku, kanunlarda yer alan “kitap” başlıklandırmalarında; tsuusoku ise,

bu kitapların altında yer alan “kısım”, “bölüm” vb. başlıklandırmalarında sıkça kullanılmaktadır. Ayrıca, sousoku’nun, asla kanun adların-

da yer almadığı, buna karşılık tsuusoku’nun sistem düzenleyen birtakım kanun adlarında (bu çalışmada incelenen gibi) sıklıkla kullanıldı-

ğı ifade edilmektedir.

Bkz.http://www6.plala.or.jp/m-maa/laws/lawsbox/70.txt, http://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q1154351446.

12 Kaynak metinde geçen 親族 (shinzoku) kavramı, Anderson-Okuda çevirisinde “family”; Dogauchi vd. çevirisinde ise “family relations-

hips” şeklinde karşılanmıştır. Kavram, gerçekten de ailevi bir ilişkiyi/bağı vurgulamakta ve hatta 親族法 (shinzokuhou) şeklinde kullanıl-

dığında “aile hukuku” anlamını birebir vermektedir. Ancak, bölüm başlığı olarak üstlendiği fonksiyonun ne salt “aile”, ne de “aile ilişkileri”

şeklinde bir Türkçe karşılığa tam olarak oturduğu düşünülmektedir. Japon Medeni Kanunu m.725’de, kimlerin shinzoku kavramı içerisine

dahil edileceği, sınırlı sayıda olacak şekilde gösterilmiştir (altıncı dereceye kadar kan hısımları, eş, üçüncü dereceye kadar kayın hısımla-

rı). Bkz. 岩波コンパクト六法 (平成19年版), 岩波書店 (iwanami konpakuto roppou (heisei 19nenhan)), iwanamishoten), 2006, s.468. Kimlerin

shinzoku kavramı içerisine dahil edileceği hususunun, hısımlık derecelerine yapılan vurgu üzerinden belirlenmiş olması, shinzoku kavra-

mının “aile” den çok hısımlık/akrabalık şeklinde bir anlam taşıdığını ortaya koymaktadır.


6. Bölüm (第六節) Miras (36. Madde * 37. Madde) 相続（第三十六条・第三十七条）

7. Bölüm (第七節) Tamamlayıcı Kurallar (38. Madde – 43. Madde) 補則（第三十八条―第四十三条）

Ek Kurallar (附則)

1. Kısım (第一章)Genel Kurallar (総則)

(Amaç) (趣旨)1. Madde (第一条)113) Bu kanun, hukukların uygulanmasına dair genel kurallar bakımından belirleyicidir.この法律は、法の適用に関する通則について定めるものとする。

2. Kısım (第二章)Kanunlar ile İlgili Genel Kurallar (法律に関する通則)

(Kanunların Yürürlük Tarihi) (法律の施行期日)2. Madde (第二条)1) Kanunlar, resmî ilan tarihinden saymaya başlanarak yirmi günün geçtiği tarihten itibaren

yürürlüğe girerler14. Bununla birlikte, kanunda bu madde ile farklılaşan bir yürürlük tarihinin belirlenmiş olduğu hâllerde, o belirlemeye tâbi olunur.

法律は、公布の日から起算して二十日を経過した日から施行する。ただし、法律でこれと異なる施

行期日を定めたときは、その定めによる。

●

(Kanunlar15 ile Eşit Etkiye Sahip Örf/Adetler) (法律と同一の効力を有する慣習)3. Madde (第三条) 　1) Kamu düzeni veya genel ahlaka aykırı olmayan örf/adetler, hukuk kurallarınca16 tanınmış oldukları

13 Kaynak metin bakımından, tek fıkradan oluşan maddelerde o fıkra; birden çok fıkradan oluşan maddelerde ise birinci fıkra, numara

ile gösterilmemektedir. Türkçe çeviride ise, takip zorluğu doğurmaması için tüm fıkralar numaralandırılmıştır.

14 Bu noktada, maddede belirtilen sayma sistemini biraz açmakta fayda vardır. Kanunun, “resmî ilan tarihi” ile kastetmek istediği, hiç

şüphesiz resmî gazete ilan tarihidir (官報掲載日 kanboukeisaihi). Bu ilan tarihi, sayma sürecinde “ilk gün” (初日 shonichi) kabul edilmekte

ve saymaya o gün geceyarısı saat 00.00’da başlanmaktadır. Bir örnekle açıklamak gerekirse; 08.05.2012 tarihinde ilan edilmiş bir kanun-

da, bu maddede belirtilen sayma sistemi kabul edilmiş ise; 08.05.2012 günü gecesi (yani 09.05.2012 günü sabahı) saat 00.00’dan itiba-

ren 20 gün sayılacak ve 27.05.2012 günü gecesi (yani 28.05.2012 günü sabahı) saat 00.00’a ulaşılacaktır. Bu durumda, kanun, 28.05.2012

tarihinden itibaren yürürlükte olacaktır.

Bkz. http://www5d.biglobe.ne.jp/Jusl/TomoLaw/KikanKeisan.html.

15 法律 (houritsu) sözcüğü; yerine göre “kanun”, yerine göre “hukuk” anlamında kullanılabilmektedir (bkz. aşağıda, hukukî işlemler (法

律行為 houritsukoui)). Benzer şekilde, 行為 (koui) sözcüğü de, yerine göre “işlem” (hukukî işlem), yerine göre “fiil” (haksız fiil) anlamları-

nı içerecek şekilde Türkçe’ye çevrilebilmektedir.

16 Kaynak metinde geçen 法令の規定 (hourei no kitei) ifadesi, Türkçe’ye, “hukuk kuralları” şeklinde çevrilmiştir. Tam da bu noktada,

önemli bir hususa dikkat çekmekte fayda vardır. Maddede kullanılan hourei (法令) sözcüğü, 1898 tarihli Kanun’u kastetmekte kullanılan

Hourei (法例) sözcüğünden farklı bir yazılışa ve anlama sahiptir. Burada kullanıldığı şekliyle, hourei, genel olarak kanunlardan ve neredey-

se diğer bütün hukukî düzenlemelerden oluşan bütünün topluca adlandırılması amacıyla kullanılan bir kavramdır. Dolayısıyla, Anayasayı,

parlemento tarafından çıkartılan düzenlemeleri, kamu kurumlarınca çıkartılan hukukî düzenlemeleri, bakanlar kurulu kararlarını, bakan-

lık düzenlemelerini, hatta kimi hâllerde yerel yönetimlerce çıkartılan düzenlemeleri de içine almakta olup, Japonya’da yürürlükte olan hu-

kuk kuralları bütününü ifade etmekte kullanılmaktadır. 図解による法律用語辞典,自由国民社, 4版 (zukai ni yoru houritsu yougo jiten, jiyuko-

kuminsha, yonhan), 2011, s.1005.

Ayrıca bkz.

http://123k.zei.ac/kihonn/hourei.html, http://www.city.higashimurayama.tokyo.jp/faq/shisei/soshiki/houreitoha.html.

Saatcıoğlu110

veya yalnızca hukuk kuralları içerisinde düzenlenmemiş hususlar ile ilgili bulundukları hâllerde kanunlar ile eşit etkiye sahiptirler17.

公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定され

ていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有する。

3. Kısım (第三章)Uygulanacak Hukuka Dair Genel Kurallar (準拠法に関する通則)

1. Bölüm (第一節)Kişi (人)

(Kişinin Fiil Ehliyeti) (人の行為能力)4. Madde (第四条)1) Kişinin fiil ehliyeti, onun millî hukukuna göre belirlenir.人の行為能力は、その本国法によって定める。

2) Hukukî işlemde bulunan kişinin, millî hukukuna göre fiil ehliyeti sınırlanmış bir kimse olduğu hâllerde dahi, işlem yeri hukukuna göre fiil ehliyetine sahip olması gereken hâllerde, söz konusu işlem anında tüm tarafların, hukuku aynı olan yerlerde18 bulunmaları hâli ile sınırlı olarak, söz konusu işlemi gerçekleştiren kişi, önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın fiil ehliyetine sahip kabul edilir.

２法律行為をした者がその本国法によれば行為能力の制限を受けた者となるときであっても行為地

法によれば行為能力者となるべきときは、当該法律行為の当時そのすべての当事者が法を同じくする

地に在った場合に限り、当該法律行為をした者は、前項の規定にかかわらず、行為能力者とみなす。

3) Önceki fıkra hükmü, aile hukuku19 veya miras hukuku hükümlerine göre yapılması gereken hukukî işlemler ile işlem yeri ve hukukun farklılaştığı yerde bulunan taşınmazlara dair hukukî işlemler bakımından uygulanmaz.

３前項の規定は、親族法又は相続法の規定によるべき法律行為及び行為地と法を異にする地に在る

不動産に関する法律行為については、適用しない。

●

17 Japon Medeni Kanunu m.91 ve m.92’de, aksi taraflarca kararlaştırılabilen hükümler ile bir örf/adetin yarıştığı hâllerde, taraf irade-

leri doğrultusunda o örf /adete üstünlük tanınabilmesi olanağına yer verilmiştir. Bkz. 岩波コンパクト六法 (平成19年版), 岩波書店 (iwanami

konpakuto roppou (heisei 19nenhan)), iwanamishoten), 2006, s.418. Şu an incelenen üçüncü maddede ise, bilinçli olarak, “örf/adete göre

karar verilmesi”nden değil, “örf/adetin kanunlar ile eşit etkiye sahip olması”ndan bahsedilmiştir. Dolayısıyla, bu madde açısından münfe-

rit örf adetlere değil, “örf/adet hukuku”na bir atıf yapıldığı düşünülmektedir.

Bkz. http://houmemo.seesaa.net/article/171523984.html. Önemle vurgulanması gereken bir başka nokta ise, bu kanun hükümlerinin yal-

nızca yabancı unsurlu ilişkiler bakımından değil, hukuk uygulanması hususunda “genel” kurallar getiren düzenlemeler olduklarıdır. Bu se-

beple, örf/adetlerin ne zaman kanunlar ile eşit etkiye sahip olacaklarını düzenleyen madde hükmünün, iç hukuk ilişkileri bakımından da

genel kural niteliği taşımakta olduğu kabul edilmektedir. Bkz. http://ja.wikipedia.org/wiki/慣習法.

18 Kaynak metinde, 法を同じくする地 (hou wo onajiku suru chi) şeklinde geçen ifade, bu çalışmada, “hukuku aynı olan yerler” şeklin-

de Türkçe’ye çevrilmiştir. Kastedilmek istenen; tarafların, aynı hukukun geçerli olduğu yerlerde bulunmaları olgusudur. Kanun, bir mekân

olarak bulunma yerinden ziyade, tarafların bulundukları yerde yürürlükte olan hukuktan hareket eden bir ifade tarzı benimsemiştir. Do-

layısıyla “aynı” olmaktan anlaşılması gereken, tarafların bulundukları yer veya yerlerde yürürlükte bulunan hukukların birbiriyle aynı ol-

masıdır. Çeviride, her iki olasılığı da kapsayabilmek adına kural olarak, “yerler” biçiminde çoğul bir kullanım tercih edilmiştir. Ancak, ifade-

nin cümle içerisinde somut bir yer ile bağlantılı kullanıldığı hâllerde, “yer” biçiminde tekil bir kullanımın daha doğru olacağı düşünülmüş

ve bu yönde hareket edilmiştir. İfadenin kullandığı özgün dil, ilk bakışta anlam karmaşasına yol açıyor gibi gözükmektedir. Ancak bir kere

bu ifade kalıbına alışıldıktan sonra, anılan sıkıntı ortadan kalkmaktadır.

19 Kaynak metinde geçen 親族 (shinzoku) kavramının, bu çalışmada “hısımlık” şeklinde çevrildiğinden bahsedilmişti. Ancak, 親族法

(shinzokuhou) kavramının, hukuk terminolojisi içerisinde “aile hukuku” şeklinde bilinen branşı karşılaması sebebiyle, burada, “hısımlık”

yerine “aile” şeklinde bir çevirinin, metni daha anlaşılır kılacağı ve kaynak ifadeyi daha iyi karşılayacağı düşünülmüştür.


(Vesâyetin20 Başlaması Kararı vb.) (後見開始の審判等)5. Madde (第五条)1) Mahkeme, ergin kısıtlının, kendisine kayyım atanan kimsenin veya kendisine kanunî danışman

atanan kimsenin Japonya’da ikametgâh veya oturma yerine sahip bulunduğu hâllerde veya Japon vatandaşlığına sahip olduğu hâllerde, Japon hukukuna göre, vesâyetin başlaması, kayyımlığın başlaması veya kanunî danışmanlığın başlaması kararı (buradan sonra aşağıda “vesâyetin başlaması kararı vb.” şeklinde adlandırılacaktır) verebilir.

裁判所は、成年被後見人、被保佐人又は被補助人となるべき者が日本に住所若しくは居所を有する

とき又は日本の国籍を有するときは、日本法により、後見開始、保佐開始又は補助開始の審判（以下「

後見開始の審判等」と総称する。）をすることができる。

●

Gaiplik Kararı (失踪の宣告)6. Madde (第六条)　1) Mahkeme, kayıp kişinin yaşamakta olduğu kabul edilebilecek en son anda, kayıp kişinin Japonya’da

ikametgâha sahip bulunduğu veya Japon vatandaşlığına sahip bulunduğu hâllerde, Japon hukukuna göre, gaiplik kararı verebilir21.

裁判所は、不在者が生存していたと認められる最後の時点において、不在者が日本に住所を有して

いたとき又は日本の国籍を有していたときは、日本法により、失踪の宣告をすることができる。

2) Önceki fıkrada düzenlenen duruma uymayan hâllerde dahi, mahkeme, kayıp kişinin mallarının Japonya’da bulunduğu hâllerde, yalnızca o mallar bakımından; kayıp kişi ile ilgili hukukî ilişkilerin Japon hukukuna tâbi olmaları gerektiği; yahut hukukî ilişkilerin doğasının, tarafların ikametgâh veya vatandaşlıklarının veya diğer şartlar ışığında Japonya ile irtibatlı olduğu hâllerde, yalnızca o hukukî ilişkiler bakımından, Japon hukukuna göre gaiplik kararı verebilir22.

20 Kaynak metinde geçen 後見 (kouken), 保佐 (hosa) ve 補助 (hojo) kavramları, bütün İngilizce çevirilerde sırasıyla guardianship, cura-

torship ve legal assistance şeklinde karşılanmaktadır. Türk uygulamasında bu kavramların, sırasıyla “vasi”, “kayyım” ve “kanunî danış-

man” şeklinde anlaşılmalarından ötürü, bu çalışmada da aynı çeviri usulü izlenmiştir. Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, bu kavramlar,

Japon hukukunda, Türk hukukundaki karşılıklarından daha farklı niteliklere sahiptirler. Bu üç kavramın dahil olduğu yapı; “成年後見制度

seinen kouken seido” (ergin vesâyet sistemi) olarak bilinmektedir.

Bkz. http://www.moj.go.jp/MINJI/minji17.html. Söz konusu sistemde, kişilerin kısıtlanma kaynaklarına göre, “kanunî ” veya “iradi” iki yol mevcut

olup, kanunî başlığı altında incelenen vesâyet, kayyımlık ve kanunî danışmanlık kavramları, aslında, bir kimsenin karar verebilme becerisinden

yoksun olma derecesine göre fonksiyon üstlenen kurumlar olarak göze çarpmaktadır. Karar verebilme becerisinden tamamen yoksun olanlar

açısından vesâyet; karar verebilme becerisi ciddi ölçüde yetersiz olanlar bakımından kayyımlık, karar verebilme becerisi yetersiz olanlar bakı-

mından ise kanunî danışmanlık kurumu gündeme getirilmektedir. Vasi, günlük yaşamla ilgili olanlar dışında atandığı kimsenin bütün hukukî iş-

lemlerini onun yerine yapmakta, onun malvarlığını yönetmekte, günlük yaşamında sıkıntıya düşmemesi için yeterli özeni göstermektedir. Ken-

disine kayyım atanan kişi, belirlenmiş birtakım önemli hukukî işlemleri (kredi alma verme, taşınmaz, otomobil vb. alımı-satımı, kişinin evi ile ilgili

yapı/inşaat değişikliklerine gidilmesi vb.) kayyımın izni olmaksızın kendi başına yapamaz hâle gelmektedir. Eğer izin olmadan işlem yapılmışsa,

bu işlemlerden kayyımın veya kendisine kayyım atanan kişinin dönebilmesi mümkündür. Kayyım, belirli meseleler için atandığı kimsenin yerine

sözleşme akdedebilir. Bkz. http://www009.upp.so-net.ne.jp/hideki-yokoo/kouken2.html. Vesâyet veya kayyımlık kurumunun devreye sokulabil-

mesi için, kısıtlanacak kimsenin rızası aranmaz iken; kanunî danışmanlık kurumu, ancak kısıtlanacak kişinin rıza göstermesi ile işletilebilmekte-

dir. Rıza unsuru, bu kurumlarda kilit rol üstelenen elemanların (vasi, kayyım, kanunî danışman) kullanacakları temsil yetkisinin kapsamında da

önemli bir rol oynamaktadır. Vasi, mallarla ilgili bütün hukukî işlemlerde bu yetkiye sahip iken; kayyım ve kanunî danışman, yalnızca mahkeme-

nin belirlediği kapsam içerisinde kalan ve atandıkları kimselerin de bu kapsama rıza göstermiş olmaları koşuluyla hukukî işlemler yapabilmekte-

dirler. Kişinin karar verebilme becerisinin, bu üç türden hangisine uygun olduğunun tespit edilmesi güç bazı hâllerde, sağlık raporunun içeriği-

ne göre bir değerlendirme yapılabileceği ifade edilmektedir.

Bkz. http://www2.odn.ne.jp/cherubim/page129.html. HUGKK’da, iradi kısıtlamaya ilişkin hüküm sevkedilmemiştir. Bu husustaki belirsizli-

ğin, doktrin ve yargı kararları ışığında giderileceği düşünülmektedir. Bkz. 横山, 潤 (Yokoyama Jun), 市民と法 : 新しい司法書士像をめざす総

合法律情報誌 (shimin to hou: atarashii shihoushoshizou wo mezasu sougou houritsujouhoushi), no.43, 2007, s.9.

21 İlk bakışta, “kayıp kişinin” ve “sahip bulunduğu” ifadelerinin gereksiz yere tekrarlandığı düşünülebilir. Hiç şüphesiz, “Japonya’da

ikametgâha veya Japon vatandaşlığına sahip bulunduğu” şeklinde bir kullanım aracılığıyla, fazladan kullanılan “sahip bulunduğu” ifade-

sini metinden çıkartmak mümkündür. Ancak, kaynak metin, söz konusu bu ifadeleri, çeviride gösterilen yerlerde tekrar tekrar kullanmak

yolunu seçmiştir. Dolayısıyla, anılan ifadeler, kaynak metne sadık kalmak adına çeviriye aynen aktarılmışlardır.

22 Uzun ve ilk bakışta anlaşılmaz görünen bu hüküm, aslında, “Japonya’da bulunan mallar” veya “Japonya ile irtibatlı hukukî ilişkiler”

Saatcıoğlu112

２前項に規定する場合に該当しないときであっても、裁判所は、不在者の財産が日本に在るときは

その財産についてのみ、不在者に関する法律関係が日本法によるべきときその他法律関係の性質、当

事者の住所又は国籍その他の事情に照らして日本に関係があるときはその法律関係についてのみ、日本

法により、失踪の宣告をすることができる。

2. Bölüm (第二節)Hukukî İşlemler23 (法律行為)

(Taraflarca Uygulanacak Hukukun Seçimi) (当事者による準拠法の選択)7. Madde (第七条)1) Hukukî işlemin kurulması ve etkileri, tarafların söz konusu hukukî işlem anında seçmiş oldukları

yer hukukuna tâbidir.法律行為の成立及び効力は、当事者が当該法律行為の当時に選択した地の法による。

●

(Taraflarca Uygulanacak Hukuk Seçiminin Bulunmadığı hâller) (当事者による準拠法の選択がない場合)8. Madde (第八条)1) Önceki madde hükmüne göre seçimin bulunmadığı hâllerde, hukukî işlemin kurulması ve etkileri,

söz konusu hukukî işlem anında, söz konusu hukukî işlem ile en yakın irtibata sahip yer hukukuna tâbidir.前条の規定による選択がないときは、法律行為の成立及び効力は、当該法律行為の当時において当

該法律行為に最も密接な関係がある地の法による。

2) Önceki fıkranın durumunda, hukukî işlemdeki karakteristik edimin yalnızca bir tarafça gerçekleştirileceği hâllerde, edimi gerçekleştirecek tarafın mutad mesken yeri hukuku (o tarafın söz konusu hukukî işlem ile bağlantılı işyerine sahip olması durumunda söz konusu işyerinin bulunduğu yer hukuku; o tarafın söz konusu hukukî işlem ile irtibatlı olup hukuku farklılaşan yerlerde bulunan iki veya daha fazla işyerine sahip olduğu hâllerde asıl işyerinin bulunduğu yer hukuku) söz konusu hukukî işlem ile en yakın irtibata sahip yer hukuku olarak varsayılır.

２前項の場合において、法律行為において特徴的な給付を当事者の一方のみが行うものであるとき

は、その給付を行う当事者の常居所地法（その当事者が当該法律行為に関係する事業所を有する場合

にあっては当該事業所の所在地の法、その当事者が当該法律行為に関係する二以上の事業所で法を異に

する地に所在するものを有する場合にあってはその主たる事業所の所在地の法）を当該法律行為に最も

密接な関係がある地の法と推定する。

3) Birinci fıkranın durumunda, taşınmazları konu edinen hukukî işlemler bakımından önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, taşınmazın bulunduğu yer hukuku, söz konusu hukukî işlem ile en yakın irtibata sahip yer hukuku olarak varsayılır.

３第一項の場合において、不動産を目的物とする法律行為については、前項の規定にかかわらず、

その不動産の所在地法を当該法律行為に最も密接な関係がある地の法と推定する。

●

söz konusu olduğunda, mahkemenin, Japon hukukuna göre gaiplik kararı verebilmesini düzenlemektedir. hukukî ilişkilerin doğası, Japon-

ya ile irtibatlı olmalıdır. Nasıl bir irtibat olabileceği sorusuna, “tarafların ikametgâhları veya vatandaşlıkları yahut diğer şartların ışığında”

şeklinde bir örneklendirme ile cevap verilmiştir.

23 Bu bölüm hükümleri, “hukukî işlemler” başlığı altında toplanmıştır. Kavramın, kendi içerisinde; tek taraflı hukukî işlemler, iki taraflı

hukukî işlemler (sözleşmeler), ikiden fazla sayıda kimsenin aynı amaçla aynı doğrultudaki iradeleri ile oluşan hukukî işlemler vb. ayrımla-

rı da barındırdığı belirtilmektedir. Bkz.http://tokagekyo.7777.net/will/will-2.html.


(Taraflarca Uygulanacak Hukukun Değiştirilmesi) (当事者による準拠法の変更)9. Madde (第九条)1) Taraflar, hukukî işlemin kurulması ve etkilerine ilişkin olarak uygulanması gereken hukuku

değiştirebilirler. Bununla birlikte, üçüncü kişilerin haklarını zarara uğratacak hâllerde, değişikliği üçüncü kişilere karşı ileri sürmek mümkün değildir.

当事者は、法律行為の成立及び効力について適用すべき法を変更することができる。ただし、第三

者の権利を害することとなるときは、その変更をその第三者に対抗することができない。

●

(Hukukî İşlemlerin Şekli) (法律行為の方式)10. Madde (第十条)1) Hukukî işlemlerin şekli, söz konusu hukukî işlemin kurulması ile ilgili olarak uygulanması gereken

hukuka (söz konusu hukukî işlemin ardından önceki madde hükmüne göre değişikliğin yapılmış olduğu hâllerde, değişiklikten önceki hukuka) tâbidir.

法律行為の方式は、当該法律行為の成立について適用すべき法（当該法律行為の後に前条の規定に

よる変更がされた場合にあっては、その変更前の法）による。

2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, işlem yeri hukukuna uygun olan şekiller geçerli kabul edilir. ２前項の規定にかかわらず、行為地法に適合する方式は、有効とする。

3) Hukuku farklılaşan yerlerde24 bulunan kişilere karşı yapılmış irade beyanları bakımından, önceki fıkra hükmünün uygulanmasında, bu beyanın yapıldığı25 yer, işlem yeri olarak kabul edilir.

３法を異にする地に在る者に対してされた意思表示については、前項の規定の適用に当たっては、

その通知を発した地を行為地とみなす。

4) Hukuku farklılaşan yerlerde bulunan kişiler arasında akdedilmiş sözleşmelerin şekilleri bakımından, önceki iki fıkra hükmü, uygulanmaz. Bu durumda, birinci fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, icap beyanının yapıldığı yer hukuku veya kabul beyanının yapıldığı yer hukukundan birine uygun olan sözleşme şekilleri geçerli kabul edilir.

４法を異にする地に在る者の間で締結された契約の方式については、前二項の規定は、適用しない。

この場合においては、第一項の規定にかかわらず、申込みの通知を発した地の法又は承諾の通知を発し

た地の法のいずれかに適合する契約の方式は、有効とする。

5) Önceki üç fıkra hükmü, taşınır veya taşınmaz mallara ilişkin aynî haklar ile diğer tescili gereken hakları tesis eden veya ortadan kaldıran hukukî işlemlerin şekilleri bakımından, uygulanmaz.

５前三項の規定は、動産又は不動産に関する物権及びその他の登記をすべき権利を設定し又は処分

する法律行為の方式については、適用しない。

●

24 Kaynak metinde geçen, 法を異にする地 (hou wo koto ni suru chi) ifadesi, daha önce değinilen “hukuku aynı olan yerler” kalıbının tam tersidir. Dolayısıy-

la, “farklı” olmaktan anlaşılması gereken, tarafların bulundukları yer veya yerlerde yürürlükte bulunan hukukların birbirinden farklı olmasıdır. Önemle vurgu-

lamakta fayda vardır ki bu kalıp, kendi başına, şahsi veya devlet sınırları içerisinde bölgeye göre değişen kanunlar ihtilafı kurallarını karşılamamaktadır. Anılan

türler, kanunda ayrıca özel olarak düzenlenmiş ve hukukun farklılaşması olgusunu belirtmek için de bu kalıptan faydalanılmıştır; ancak kalıbın kendi başına bu

türleri karşılayan bir anlamı bulunmayıp, ilgili düzenlemelerde kullanılış yerine göre böyle bir fonksiyon üstlendiği belirtilmelidir.

25 Takip kolaylığı sağlamak adına “beyanın yapıldığı yer” şeklinde bir çeviri yapılmıştır. Ancak, burada kullanılan ifade ile neyin kastedilmek istendi-

ği hususunu biraz açmakta fayda vardır. Kaynak metinde geçen 通知を発した地 (tsuuchi wo hasshita chi) ifadesi, beyanın ortaya çıktığı, dışavurulduğu

yer anlamına gelmektedir. Dolayısıyla burada kastedilen, “beyanın çıkış yaptığı” yerdir. İfadenin çıkış yeri anlamı taşıdığını, zıt yönden doğrular nitelik-

te bir ifade kalıbına Japon Medeni Kanunu’nun 97.maddesi hükmünde rastlamak mümkündür. Bkz. 岩波コンパクト六法 (平成19年版), 岩波書店 (iwana-

mi konpakuto roppou (heisei 19nenhan)), iwanamishoten), 2006, s.419. Bu hükümde geçen “…通知が相手方に到達した (tsuuchi ga aitekata ni toutatsu

shita)…” ifadesi “…beyanın karşı tarafa vardığı…” şeklinde Türkçe’ye çevrilebilir. Görüldüğü gibi, Japon kanun koyucusu, “beyanın ortaya çıkarılması”

ile “beyanın muhatabına varması” hususlarını gayet normal bir şekilde, farklı fiiller (発した / 到達した ) kullanarak düzenleme yolunu seçmektedir.

Saatcıoğlu114

(Tüketici Sözleşmelerinin Özel Durumu) (消費者契約の特例)11. Madde (第十一条)1) Tüketici (gerçek kişidir [işletme adına veya işletme için sözleşmeye taraf olma durumundakiler

hariçtir]. Aşağıda bu maddede aynıdır26.) ile tacir (tüzel kişi veya diğer dernek veya vakıflar ile işletme adına veya işletme için sözleşmeye taraf olma durumundaki gerçek kişidir. Aşağıda bu maddede aynıdır.) arasında akdedilen sözleşmenin (iş sözleşmesi hariçtir. Aşağıda bu maddede, “tüketici sözleşmesi” denecektir) kurulması ve etkileri ile ilgili olarak 7 nci madde veya 9 uncu madde hükümlerine göre seçim veya değişiklik uyarınca uygulanması gereken hukukun, tüketicinin mutad mesken yeri hukuku dışında bir hukuk olduğu hâllerde dahi, tüketicinin, mutad mesken yeri hukukundaki belirli emredici hükümlerin uygulanmaları gerektiği anlamındaki iradesini tacire karşı beyan etmiş olduğu hâllerde, söz konusu tüketici sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili olarak emredici hükümlerin düzenledikleri meseleler bakımından, emredici hükümler de uygulanacaktır.

消費者（個人（事業として又は事業のために契約の当事者となる場合におけるものを除く。）をい

う。以下この条において同じ。）と事業者（法人その他の社団又は財団及び事業として又は事業のため

に契約の当事者となる場合における個人をいう。以下この条において同じ。）との間で締結される契約

（労働契約を除く。以下この条において「消費者契約」という。）の成立及び効力について第七条又は

第九条の規定による選択又は変更により適用すべき法が消費者の常居所地法以外の法である場合であ

っても、消費者がその常居所地法中の特定の強行規定を適用すべき旨の意思を事業者に対し表示したと

きは、当該消費者契約の成立及び効力に関しその強行規定の定める事項については、その強行規定をも

適用する。

2) Tüketici sözleşmesinin kurulması ve etkilerine ilişkin olarak 7 nci madde hükmüne göre seçimin bulunmadığı hâllerde, 8 inci madde hükmü dikkate alınmaksızın, söz konusu tüketici sözleşmesinin kurulması ve etkileri, tüketicinin mutad mesken yeri hukukuna tâbidir.

２消費者契約の成立及び効力について第七条の規定による選択がないときは、第八条の規定にかか

わらず、当該消費者契約の成立及び効力は、消費者の常居所地法による。

3) Tüketici sözleşmesinin kurulması ile ilgili olarak 7 nci madde hükmüne göre tüketicinin mutad mesken yeri hukuku dışında bir hukukun seçilmiş olduğu hâllerde dahi, söz konusu tüketici sözleşmesinin şekli bakımından, tüketicinin, mutad mesken yeri hukukunda bulunan belirli emredici hükümlerin uygulanmaları gerektiği anlamındaki iradesini tacire karşı beyan etmiş olduğu hâllerde, önceki madde birinci fıkra, ikinci fıkra ve dördüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın, söz konusu tüketici sözleşmesinin şekli ile ilgili olarak emredici hükümlerin düzenledikleri meseleler bakımından, münhasıran emredici hükümler uygulanır.

３消費者契約の成立について第七条の規定により消費者の常居所地法以外の法が選択された場合で

あっても、当該消費者契約の方式について消費者がその常居所地法中の特定の強行規定を適用すべき

旨の意思を事業者に対し表示したときは、前条第一項、第二項及び第四項の規定にかかわらず、当該消

費者契約の方式に関しその強行規定の定める事項については、専らその強行規定を適用する。

4) Tüketici sözleşmesinin kurulması ile ilgili olarak 7 nci madde hükmü uyarınca tüketicinin mutad mesken yeri hukukunun seçilmiş olduğu hâllerde, söz konusu tüketici sözleşmesinin şekline ilişkin olarak, tüketicinin, münhasıran mutad mesken yeri hukukuna tâbi olmak anlamındaki iradesini tacire karşı beyan etmiş olduğu hâllerde, önceki madde ikinci fıkra ile dördüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın, söz konusu tüketici sözleşmesinin şekli, münhasıran tüketicinin mutad mesken yeri hukukuna tâbidir.

４消費者契約の成立について第七条の規定により消費者の常居所地法が選択された場合において、

当該消費者契約の方式について消費者が専らその常居所地法によるべき旨の意思を事業者に対し表示

したときは、前条第二項及び第四項の規定にかかわらず、当該消費者契約の方式は、専ら消費者の常居

所地法による。

26 Parantez içerisinde verilen açıklayıcı hükmün, bu maddenin geri kalanı bakımından da dikkate alınacağı ifade edilmek istenmiştir.


5) Tüketici sözleşmesinin kurulması ile ilgili olarak 7 nci madde hükmüne göre seçimin bulunmadığı hâllerde, önceki madde birinci fıkra, ikinci fıkra ve dördüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın, söz konusu tüketici sözleşmesinin şekli, tüketicinin mutad mesken yeri hukukuna tâbidir.

５消費者契約の成立について第七条の規定による選択がないときは、前条第一項、第二項及び第四

項の規定にかかわらず、当該消費者契約の方式は、消費者の常居所地法による。

6) Önceki fıkraların27 hükümleri, aşağıdakilerden herhangi birinin kapsamına giren hâllerde uygulanmazlar.

６前各項の規定は、次のいずれかに該当する場合には、適用しない。

a28)Tacirin tüketici sözleşmesi ile bağlantılı işletme yerinin, tüketicinin mutad mesken yeri ile hukuku farklılaşan yerlerde bulunduğu hâllerde, tüketicinin, söz konusu işyerinin bulunduğu yer ile hukukları aynı olan yere gidip söz konusu tüketici sözleşmesini akdettiği hâller. Bununla birlikte, tüketicinin, söz konusu tacirden, söz konusu işyerinin bulunduğu yer ile hukukları aynı olan yerde tüketici sözleşmesini akdetmek ile ilgili olan daveti, mutad mesken yerinde aldığı hâller hariçtir29.

一)事業者の事業所で消費者契約に関係するものが消費者の常居所地と法を異にする地に所在した場

合であって、消費者が当該事業所の所在地と法を同じくする地に赴いて当該消費者契約を締結したと

き。ただし、消費者が、当該事業者から、当該事業所の所在地と法を同じくする地において消費者契約

を締結することについての勧誘をその常居所地において受けていたときを除く。

b) Tacirin tüketici sözleşmesi ile bağlantılı işyerinin, tüketicinin mutad mesken yeri ile hukuku farklılaşan yerlerde bulunduğu hâllerde, tüketicinin, söz konusu işyerinin bulunduğu yer ile hukukları aynı olan yerde, söz konusu tüketici sözleşmesine dayanan borçların tümünün ifasını aldığı hâller veya alacak olduğu hâller. Bununla birlikte, tüketicinin, söz konusu tacirden, söz konusu işyerinin bulunduğu yer ile hukukları aynı olan yerde, borçların tümünün ifasını almasına dair davetini, mutad mesken yerinde almış olduğu hâller hariçtir.

二)事業者の事業所で消費者契約に関係するものが消費者の常居所地と法を異にする地に所在した場

合であって、消費者が当該事業所の所在地と法を同じくする地において当該消費者契約に基づく債務

の全部の履行を受けたとき、又は受けることとされていたとき。ただし、消費者が、当該事業者から、

当該事業所の所在地と法を同じくする地において債務の全部の履行を受けることについての勧誘をそ

の常居所地において受けていたときを除く。

c) Tüketici sözleşmesinin akdedildiği anda, tacirin, tüketicinin mutad meskenini bilmediği ve ayrıca bilmeyişi ile ilgili makul gerekçelere sahip bulunduğu hâller,

三)消費者契約の締結の当時、事業者が、消費者の常居所を知らず、かつ、知らなかったことについ

て相当の理由があるとき。

d) Tüketici sözleşmesinin akdedildiği anda, tacirin, karşı tarafın tüketici olmadığı hatasına düştüğü ve ayrıca hataya düşmesiyle ilgili makul gerekçelere sahip bulunduğu hâller.

四)消費者契約の締結の当時、事業者が、その相手方が消費者でないと誤認し、かつ、誤認したこと

について相当の理由があるとき。

●

27 Kaynak metinde kullanılan 各 (kaku) karakteri, “her” anlamını taşımaktadır. Bu karakterin çeviriye dahil edilmesi hâlinde ortaya çıka-

cak “önceki her fıkra” şeklinde bir ifadenin, hüküm sonundaki olumsuz fiil ile bağdaşmayacağı ve takip güçlüğü doğuracağı düşünülmüş,

dolayısıyla, karakter, çeviriye dahil edilmemiştir.

28 Kaynak metinde, fıkra başlarında, Arap rakamları (2,3,4,…); bent başlarında ise Japon rakamları (一, 二, 三,…) kullanılmıştır. Fıkra başlarının çevi-

risinde, aynı şekilde Arap rakamları kullanılmış; ancak bent başlarının çevirisinde, küçük Latin harfleri (a,b,c,…) ile belirtme yolu tercih edilmiştir.

29 Hariç tutulan hâl, tacirin, tüketiciye, sözleşmeyi akdetmek için davette bulunmuş olduğu ve tüketicinin de bu daveti kendi mutad meskeni yerinde almış

olduğu hâldir. Tüketici sözleşmesinin akdedileceği yer olarak, tacirin işyerinin mevcut olduğu yerde yürürlükte bulunan hukuk ile aynı olan hukukun yürürlük-

te olduğu yer gösterilmiştir. Bu ifade ile kastedilen yerin, çoğunlukla, tacirin işyerinin bulunduğu yer olarak görüneceği herhâlde söylenebilir.

Saatcıoğlu116

(İş Sözleşmelerinin Özel Durumu) (労働契約の特例)12. Madde (第十二条)1) İş sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili olarak 7 nci madde veya 9 uncu madde hükümlerine

göre seçim veya değişiklik uyarınca uygulanması gereken hukukun, söz konusu iş sözleşmesi ile en yakın irtibata sahip yer hukuku dışında bir hukuk olduğu hâllerde dahi, işçinin, söz konusu iş sözleşmesi ile en yakın irtibata sahip yer hukukundaki belirli emredici hükümlerin uygulanmaları gerektiği anlamındaki iradesini işverene karşı beyan ettiği hâllerde, söz konusu iş sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili olarak emredici hükümlerin düzenledikleri meseleler bakımından, emredici hükümler de uygulanır.

労働契約の成立及び効力について第七条又は第九条の規定による選択又は変更により適用すべき法

が当該労働契約に最も密接な関係がある地の法以外の法である場合であっても、労働者が当該労働契

約に最も密接な関係がある地の法中の特定の強行規定を適用すべき旨の意思を使用者に対し表示したと

きは、当該労働契約の成立及び効力に関しその強行規定の定める事項については、その強行規定をも

適用する。

2) Önceki fıkra hükmünün uygulanmasında, söz konusu iş sözleşmesinde işin görülmesi gereken yerin hukuku (işin görülmesi gereken yerin belirlenemediği hâllerde, işçiyi istihdam eden işyerinin bulunduğu yer hukuku. Sonraki fıkrada aynıdır30.) söz konusu iş sözleşmesi ile en yakın irtibata sahip yer hukuku olarak varsayılır.

２前項の規定の適用に当たっては、当該労働契約において労務を提供すべき地の法（その労務を提

供すべき地を特定することができない場合にあっては、当該労働者を雇い入れた事業所の所在地の法。

次項において同じ。）を当該労働契約に最も密接な関係がある地の法と推定する。

3) İş sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili olarak 7 nci madde hükmüne göre seçimin bulunmadığı hâllerde, söz konusu iş sözleşmesinin kurulması ve etkileri ile ilgili olarak, 8 inci madde ikinci fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, söz konusu iş sözleşmesinde işin görülmesi gereken yerin hukuku, söz konusu iş sözleşmesi ile en yakın irtibata sahip yer hukuku olarak varsayılır.

３労働契約の成立及び効力について第七条の規定による選択がないときは、当該労働契約の成立及

び効力については、第八条第二項の規定にかかわらず、当該労働契約において労務を提供すべき地の法

を当該労働契約に最も密接な関係がある地の法と推定する。

3. Bölüm (第三節)Aynî Haklar vb. (物権等)

(Aynî Haklar ve Diğer Tescili Gerekli Haklar) (物権及びその他の登記をすべき権利)13. Madde (第十三条)1) Taşınır veya taşınmaz mallara dair aynî haklar ile diğer tescili gerekli haklar, konularının

bulundukları yer hukukuna tâbidirler. 動産又は不動産に関する物権及びその他の登記をすべき権利は、その目的物の所在地法による。

2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, aynı fıkrada düzenlenmiş hakların iktisabı veya kaybı, sebep olan vakıaların tamamlandıkları anda31 konularının bulundukları yer hukukuna tâbidir.

２前項の規定にかかわらず、同項に規定する権利の得喪は、その原因となる事実が完成した当時に

おけるその目的物の所在地法による。

30 Parantez içerisinde verilen açıklayıcı hükmün, sonraki fıkra bakımından da dikkate alınacağı ifade edilmek istenmiştir.

31 Bu madde ve diğer bazı maddeler açısından, kaynak metinde kullanılan における (ni okeru) ifadesi, Türkçe’ye “-deki/-daki” şeklinde

bir bulunma hâl eki olarak çevrilebilir. Ancak, bu maddede “…andaki” şeklinde bir kullanım durumunda, bir sonra gelen sözcük ile anlam

karışıklığı doğması ihtimâli bulunmakta, bu ihtimâli ortadan kaldırmak için sözdiziminde değişikliğe gidilmesi gerekmektedir. Verilmek is-

tenen anlamı aynen yansıtan “anda” şeklinde bir kullanım durumunda, anılan sıkıntının doğmuyor olmasından hareketle, bu madde ve

sözü geçen maddeler açısından, “-de/-da” biçiminde bir kullanım bilinçli olarak tercih edilmiştir.


4. Bölüm (第四節)Alacak Hakları (債権)

(Vekâletsiz İş Görme ve Sebepsiz Zenginleşme) (事務管理及び不当利得)14. Madde (第十四条) 　1) Vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve

etkileri, sebep olan vakıaların meydana geldikleri yer hukukuna tâbidir.事務管理又は不当利得によって生ずる債権の成立及び効力は、その原因となる事実が発生した地の

法による。

●

(Açıkça Daha Yakın İrtibatlı Yerin Bulunması Hâli İstisnası) (明らかにより密接な関係がある地がある場合の例外)15. Madde (第十五条)1) Önceki madde hükmü dikkate alınmaksızın, vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşmeden

kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve etkileri, sebep olan vakıaların meydana geldikleri anda, tarafların, hukuku aynı olan yerlerde mutad mesken sahibi bulunmaları, taraflar arasındaki sözleşme ile bağlantılı olarak vekâletsiz iş görmenin veya sebepsiz zenginleşmenin gerçekleşmiş olduğu veya diğer şartların ışığında, açıkça aynı madde hükmüne göre uygulanması gereken hukukun mevcut olduğu32 yerden daha yakın irtibatlı diğer bir yerin bulunduğu hâllerde, söz konusu diğer yer hukukuna tâbidir.

前条の規定にかかわらず、事務管理又は不当利得によって生ずる債権の成立及び効力は、その原因

となる事実が発生した当時において当事者が法を同じくする地に常居所を有していたこと、当事者間

の契約に関連して事務管理が行われ又は不当利得が生じたことその他の事情に照らして、明らかに同条

の規定により適用すべき法の属する地よりも密接な関係がある他の地があるときは、当該他の地の法

による。

●

(Taraflarca Uygulanacak Hukukun Değiştirilmesi) (当事者による準拠法の変更)16. Madde (第十六条)1) Vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşmenin tarafları, sebep olan vakıaların meydana

gelmeleri sonrasında, vekâletsiz iş görme veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve etkileri ile ilgili olarak uygulanması gereken hukuku değiştirebilirler. Bununla birlikte, üçüncü kişilerin haklarını zarara uğratacak hâllerde, değişikliği üçüncü kişilere karşı ileri sürmek mümkün değildir.

事務管理又は不当利得の当事者は、その原因となる事実が発生した後において、事務管理又は不当

利得によって生ずる債権の成立及び効力について適用すべき法を変更することができる。ただし、第

三者の権利を害することとなるときは、その変更をその第三者に対抗することができない。

●

(Haksız Fiil) (不法行為)17. Madde (第十七条)1) Haksız fiilden kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve etkileri, zarar verici fiilin sonuçlarının

32 Kaynak metinde geçen 属する (zoku suru) fiili, “mensup olmak”, “ilişkilenmek”, “ait olmak” vb. şekillerde Türkçe’ye çevrilebilmekte-

dir. Bu fiilin madde hükmündeki kullanılış amacı, “aynı madde hükmüne göre uygulanması gereken hukuk” ile “o hukukun yürürlükte oldu-

ğu yer”i ilişkilendirmektir. Bu amaca uymak ve fakat anlaşılabilirliğe zarar vermemek adına “…hukukun mevcut olduğu yer…” şeklinde bir

çeviri yapılmıştır. Dolayısıyla, fiilin tek başına “mevcut olmak” anlamına gelmediğini vurgulamakta fayda vardır.

Saatcıoğlu118

ortaya çıktığı yer hukukuna tâbidir. Bununla birlikte, o yerde sonuçların ortaya çıkmasının olağan biçimde öngörülemediği hâllerde, zarar verici fiilin gerçekleştirildiği yer hukukuna tâbi olunur.

不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、加害行為の結果が発生した地の法による。ただし、

その地における結果の発生が通常予見することのできないものであったときは、加害行為が行われた地

の法による。

●

(Ürün Sorumluluğunun Özel Durumu) (生産物責任の特例)18. Madde (第十八条)　1) Önceki madde hükmü dikkate alınmaksızın, teslim edilmiş ürünün (üretilmiş veya işlenmiş

mallara denir. Aşağıda, bu maddede aynıdır.) ayıbı nedeniyle diğer kimselerin yaşamını, vücudunu veya malvarlığını ihlâl eden haksız fiillerden kaynaklanan, üreticiye (ürünü mesleği icabı üreten, işleyen, ithâl eden, ihraç eden, dağıtımını sağlayan veya satan kimseye denir. Aşağıda, bu maddede aynıdır) veya üretici olarak tanınabilmesi mümkün beyanlarda bulunmuş kimseye33 (aşağıda, bu maddede “üretici vb.” şeklinde adlandırılacaktır.) karşı alacak haklarının kurulması ve etkileri, zarar görenin, ürün teslimini aldığı yer hukukuna tâbidir. Bununla birlikte, o yerde ürün tesliminin olağan biçimde öngörülemediği hâllerde, üretici vb.’nin asıl işyerinin bulunduğu yer hukukuna (üretici vb.’nin işyerine sahip olmadığı hâllerde, mutad mesken yeri hukukuna) tâbidir.

前条の規定にかかわらず、生産物（生産され又は加工された物をいう。以下この条において同じ。

）で引渡しがされたものの瑕疵により他人の生命、身体又は財産を侵害する不法行為によって生ずる

生産業者（生産物を業として生産し、加工し、輸入し、輸出し、流通させ、又は販売した者をいう。以

下この条において同じ。）又は生産物にその生産業者と認めることができる表示をした者（以下この

条において「生産業者等」と総称する。）に対する債権の成立及び効力は、被害者が生産物の引渡し

を受けた地の法による。ただし、その地における生産物の引渡しが通常予見することのできないもので

あったときは、生産業者等の主たる事業所の所在地の法（生産業者等が事業所を有しない場合にあって

は、その常居所地法）による。

●

(Şerefe veya Güvenilirliğe Zarar Verilmesinin34 Özel Durumu) (名誉又は信用の毀損の特例)19. Madde (第十九条)1) 17 nci madde hükmü dikkate alınmaksızın, diğer kimselerin şeref veya güvenilirliğine zarar veren

haksız fiillerden kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve etkileri, zarar görenin mutad mesken yeri hukukuna (zarar görenin tüzel kişi veya diğer bir dernek yahut vakıf olduğu hâllerde, asıl işyerinin bulunduğu yer hukukuna) tâbidir.

33 Kaynak metinde geçen 生産業者と認めることができる表示をした者 (seisangyousha to mitomeru koto ga dekiru hyouji wo shita mono)

ifadesi, Türkçe’ye, “üretici olarak tanınabilmesi mümkün beyanlarda bulunmuş kimse” şeklinde çevrilebilmektedir. Burada kastedilen,

karşı tarafın zihninde, kendisinin üretici olduğu izlenimine yol açacak beyanlarda bulunan kimsedir. Nitekim en yeni tarihli İngilizce çevi-

ri, bu anlamı verebilmek adına “..a person who has provided a representation on the product in a manner which allows the others to re-

cognize such person as its producer..” şeklinde uzun ve kaynak metinde bulunmayan pek çok sözcük barındıran bir çeviriyi tercih etmiş-

tir.

Bkz. http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&id=1970&re=02&vm=02

34 Kaynak metinde geçen 名誉又は信用の毀損 (meiyo matawa shinyou no kison) ifadesi, İngilizce çevirilerde “defamation” sözcüğü ile

karşılanmaktadır. Bu sözcüğünün tam bir Türkçe karşılığı bulunmamakla birlikte, “şeref ve haysiyete zarar verilmesi” biçiminde anlaşıl-

ması düşünülebilir. Ancak, kaynak metnin diline sadık kalınacak olursa; 名誉(meiyo) sözcüğünün, Türkçe’ye, prestij, şeref, onur, ün, itibar

vb. şekillerde çevrilebilmekle birlikte, onun hemen arkasında kullanılan 信用(shinyou) sözcüğünün, “haysiyet” değil, “güven/güvenilirlik”

anlamını karşıladığı ve dolayısıyla hükümde, “güvenilirliğin zarar görmesi” olgusunun kastedilmekte olduğu görülecektir. Bu sebeple, kay-

nak metinde geçen, 名誉又は信用の毀損 (meiyo matawa shinyou no kison) ifadesi, “şerefe veya haysiyete zarar verilmesi” şeklinde değil

de, “şerefe veya güvenilirliğe zarar verilmesi” şeklinde çevrilmiştir. Elbette, kaynak ifadenin taşıdığı genel anlama bakılacak olursa, “şe-

ref ve haysiyet” olgusu içine “güvenilirliğe verilen zararları” da dahil etmek mümkündür.


第十七条の規定にかかわらず、他人の名誉又は信用を毀損する不法行為によって生ずる債権の成立

及び効力は、被害者の常居所地法（被害者が法人その他の社団又は財団である場合にあっては、その主

たる事業所の所在地の法）による。

●

(Açıkça Daha Yakın İrtibatlı Yerin Bulunması Hâli İstisnası) (明らかにより密接な関係がある地がある場合の例外）

20. Madde (第二十条)1) Önceki üç maddenin hükümleri dikkate alınmaksızın, haksız fiilden kaynaklanan alacak haklarının

kurulması ve etkileri, haksız fiil anında, tarafların, hukuku aynı olan yerlerde mutad mesken sahibi bulunuyor oldukları, taraflar arasındaki sözleşmeden doğan yükümlülükleri ihlâl şeklinde haksız fiilin gerçekleştirilmiş olduğu veya diğer şartların ışığında açıkça önceki üç maddenin hükümleri uyarınca uygulanması gereken hukukun mevcut olduğu yerden daha yakın irtibatlı diğer bir yerin bulunduğu hâllerde, söz konusu diğer yerin hukukuna tâbidir.

前三条の規定にかかわらず、不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、不法行為の当時にお

いて当事者が法を同じくする地に常居所を有していたこと、当事者間の契約に基づく義務に違反して

不法行為が行われたことその他の事情に照らして、明らかに前三条の規定により適用すべき法の属する

地よりも密接な関係がある他の地があるときは、当該他の地の法による。

●

(Taraflarca Uygulanacak Hukukun Değiştirilmesi) (当事者による準拠法の変更)21. Madde (第二十一条) 　1) Haksız fiilin tarafları, haksız fiilin sonrasında, haksız fiilden kaynaklanan alacak hakkının kurulması

ve etkileri ile ilgili olarak uygulanması gereken hukuku değiştirebilirler. Bununla birlikte, üçüncü kişilerin haklarını zarara uğratacak hâllerde, değişikliği üçüncü kişilere karşı ileri sürmek mümkün değildir.

不法行為の当事者は、不法行為の後において、不法行為によって生ずる債権の成立及び効力につい

て適用すべき法を変更することができる。ただし、第三者の権利を害することとなるときは、その変更

をその第三者に対抗することができない。

●

(Haksız Fiillere İlişkin Kamu Düzeni Kaynaklı Sınırlamalar) (不法行為についての公序による制限)22. Madde (第二十二条) 　1) Haksız fiil ile ilgili olarak yabancı hukuka tâbi olunması gerekli hâllerde, söz konusu yabancı

hukukun uygulanmasını gerekli kılan vakıanın Japon hukukuna göre haksız olmaması durumunda, söz konusu yabancı hukuktan kaynaklanan tazminatların veya diğer yaptırımların talep edilmeleri mümkün değildir.

不法行為について外国法によるべき場合において、当該外国法を適用すべき事実が日本法によれば

不法とならないときは、当該外国法に基づく損害賠償その他の処分の請求は、することができない。

2) Haksız fiil ile ilgili olarak yabancı hukuka tâbi olunması gereken hâllerde, söz konusu yabancı hukukun uygulanmasını gerekli kılan vakıanın söz konusu yabancı hukukça ve Japon hukukunca haksız olduğu hâllerde dahi, zarar gören, Japon hukukunca tanınan tazminatların veya diğer yaptırımların35 mevcut olmadığı taleplerde bulunamaz.

２不法行為について外国法によるべき場合において、当該外国法を適用すべき事実が当該外国法及

35 Kaynak metinde geçen 処分 (shobun) sözcüğü, yerine göre “yaptırım”, yerine göre “tasarruf” anlamı taşıyabilmektedir.

Saatcıoğlu120

び日本法により不法となるときであっても、被害者は、日本法により認められる損害賠償その他の処分

でなければ請求することができない。

●

(Alacağın Temliki) (債権の譲渡)23. Madde (第二十三条) 　1) Alacağın temlikinin borçlu veya diğer üçüncü kişilere karşı etkileri, temlik ile ilgili bulunan alacak

bakımından uygulanması gereken hukuka tâbidir.債権の譲渡の債務者その他の第三者に対する効力は、譲渡に係る債権について適用すべき法による。

5. Bölüm (第五節)Hısımlık (親族)

(Evliliğin Kurulması ve Şekli) (婚姻の成立及び方式)24. Madde (第二十四条)1) Evliliğin kurulması, her taraf için onun millî hukukuna tâbidir.婚姻の成立は、各当事者につき、その本国法による。

2) Evliliğin şekli, evliliğin gerçekleştiği yer hukukuna tâbidir.2 婚姻の方式は、婚姻挙行地の法による。

3) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, taraflardan birinin millî hukukuna uygun şekiller geçerli kabul edilir. Japonya’da evliliğin gerçekleştiği hâllerde, taraflardan birinin Japon36 olması durumunda, bu madde uygulanmaz.

３前項の規定にかかわらず、当事者の一方の本国法に適合する方式は、有効とする。ただし、日本

において婚姻が挙行された場合において、当事者の一方が日本人であるときは、この限りでない。

●

(Evliliğin Etkileri) (婚姻の効力)25. Madde (第二十五条) 　1) Evliliğin etkileri, eşlerin37 millî hukuklarının aynı olması durumunda bu hukuka, bu hukukun

bulunmadığı hâllerde, eşlerin mutad mesken hukuklarının aynı olması durumunda o hukuka, o hukukun da bulunmadığı hâllerde, eşler ile en yakın irtibata sahip yer hukukuna tâbidir.

婚姻の効力は、夫婦の本国法が同一であるときはその法により、その法がない場合において夫婦の

常居所地法が同一であるときはその法により、そのいずれの法もないときは夫婦に最も密接な関係があ

る地の法による。

●

36 Kanun’daki diğer bazı maddelerde, özel olarak Japon vatandaşlığı (日本の国籍) şeklinde bir ifade kullanılmış olmasına rağmen, bura-

da yalnızca Japon olmaktan (日本人である) bahsedilmiştir. Kanunun yeri geldiğinde Japon vatandaşlığı ifadesini kullanabilmiş olduğu ger-

çeğinden hareketle, bu hükmün çevirisinde kaynak metne sadık kalınmak istenmiştir.

37 Kaynak metinde kullanılan 夫婦 (fuufu) sözcüğü, “koca / adam” ve “karı (kadın eş) / kadın” anlamlarındaki iki karakterden oluşmak-

la birlikte, bir arada kullanıldıklarında, evlilik birliği ile birbirine bağlanan kadın ve erkeği topluca belirtmek anlamını kazanmakta ve “evli

çift”, “karı-koca”, “eşler” biçiminde Türkçe’ye çevrilebilmektedir.


(Evliliğe Dair Mal Rejimleri38) (夫婦財産制)26. Madde (第二十六条)1) Önceki madde hükmü, evliliğe dair mal rejimleri ile ilgili olarak, gerekli değişiklikler yapılarak39

uygulanır.前条の規定は、夫婦財産制について準用する。

2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, eşlerin, tarih atılmış imzalı belge ile, aşağıda sayılmış hukuklar arasından bir hukuka tâbi olmayı belirlemiş oldukları hâllerde, evliliğe dair mal rejimi bu hukuka tâbidir. Böyle hâllerde, bu belirleme yalnızca geleceğe yönelik etki doğuracaktır.

２前項の規定にかかわらず、夫婦が、その署名した書面で日付を記載したものにより、次に掲げる

法のうちいずれの法によるべきかを定めたときは、夫婦財産制は、その法による。この場合において、

その定めは、将来に向かってのみその効力を生ずる。

a) Eşlerden birinin vatandaşlığına sahip olduğu devlet hukuku,一　夫婦の一方が国籍を有する国の法

b) Eşlerden birinin mutad mesken yeri hukuku,二　夫婦の一方の常居所地法

c) Taşınmazlar ile ilgili evliliğe dair mal rejimleri bakımından, o taşınmazın bulunduğu yer hukuku.三　不動産に関する夫婦財産制については、その不動産の所在地法

3) Önceki iki fıkra hükmü uyarınca yabancı hukukun uygulanması gereken evliliğe dair mal rejimleri, Japonya’da gerçekleştirilmiş hukukî işlemler ile Japonya’da bulunan mallar bakımından iyiniyetli üçüncü kişilere ileri sürülemez. Böyle hâllerde, üçüncü kişiler ile aradaki ilişkiler bakımından, evliliğe dair mal rejimleri Japon hukukuna tâbidir.

3前二項の規定により外国法を適用すべき夫婦財産制は、日本においてされた法律行為及び日本に

在る財産については、善意の第三者に対抗することができない。この場合において、その第三者との間

の関係については、夫婦財産制は、日本法による

4) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, birinci fıkra veya ikinci fıkra hükümleri uyarınca uygulanması gereken yabancı hukuktan kaynaklanan evliliğe dair malvarlığı sözleşmeleri, Japonya’da tescil edilmiş oldukları hâllerde, üçüncü kişilere ileri sürülebilirler.

4前項の規定にかかわらず、第一項又は第二項の規定により適用すべき外国法に基づいてされた夫

婦財産契約は、日本においてこれを登記したときは、第三者に対抗することができる。

●

(Boşanma) (離婚)27. Madde (第二十七条) 　

38 Kaynak metinde geçen 夫婦財産制 (fuufuzaisansei) kavramı, İngilizce çevirilerde, sıklıkla “matrimonial property regimes”(evliliğe

dair / evlilik ile ilgili mal rejimleri) ifadesi ile karşılanmaktadır. 夫婦 (fuufu) sözcüğünün tek başına üstlendiği anlama yukarıda değinilmiş-

ti. Ancak burada, sözcüğün bir tamlama içerisinde kullanımı söz konusudur. Dolayısıyla, temel anlamı (evlilik birliği ile bağlanan çift) boz-

mayacak şekilde ve fakat tamlama içerisinde üstlenilen fonksiyonu da daha iyi yansıtabilmek amacıyla, “eşler” şeklinde bir çeviri yerine,

bu birliği daha iyi vurguladığı düşünülen “evliliğe dair” şeklinde bir çeviri yapılmıştır. Sadece “mal rejimleri” şeklinde bir başlığın da yeter-

li geleceği düşünülebilirdi, ancak Japon hukuk terminolojisinde, “evliliğe dair kanunî mal rejimi”ni ifade eden kavram, 法定財産制 (houte-

izaisansei) biçiminde ifade edilmekte, böylelikle tek başına “mal rejimi” anlamına gelen 財産制 (zaisansei) kavramının önüne iki karakter-

lik bir ekleme yapıldığı görülmektedir. Bu sebeple, kaynak metne sadık kalmak adına, benzer bir eklemenin yapıldığı 夫婦財産制 (fuufuza-

isansei) kavramının içinde yer alan 夫婦 (fuufu) eklemesini de, Türkçe çeviriye dahil etmek yolu izlenmiştir.

39 Kaynak metinde geçen 準用する ( junyousuru) fiili, hukuk terminolojisi içerisinde “mutatis mutandis uygulanma” anlamını taşımak-

tadır.

Saatcıoğlu122

1) 25 inci madde hükmü, boşanma ile ilgili olarak gerekli değişiklikler yapılarak uygulanır. Bununla birlikte, eşlerden birinin Japonya’da mutad mesken sahibi bulunan Japon olduğu hâllerde, boşanma, Japon hukukuna tâbidir.

第二十五条の規定は、離婚について準用する。ただし、夫婦の一方が日本に常居所を有する日本人

であるときは、離婚は、日本法による。

●

(Evlilik Birliği İçinde Doğmuş Çocuğun40 Ebeveyn41-Çocuk İlişkisinin Kurulması) (嫡出である子の親子関係の成立)28. Madde (第二十八条)1) Eşlerden birinin millî hukukunda, çocuğun doğumu anına göre çocuğun evlilik birliği içinde doğmuş

olması gereken hâllerde, o çocuk, evlilik birliği içinde doğmuş çocuk olarak kabul edilir. 夫婦の一方の本国法で子の出生の当時におけるものにより子が嫡出となるべきときは、その子は、

嫡出である子とする。

2) Kocanın, çocuğun doğumundan önce öldüğü hâllerde, ölüm anında kocanın millî hukuku, önceki fıkradaki kocanın millî hukuku olarak kabul edilir.

２夫が子の出生前に死亡したときは、その死亡の当時における夫の本国法を前項の夫の本国法とみ

なす。

●

(Evlilik Birliği İçinde Doğmamış Çocuğun Ebeveyn-Çocuk İlişkisinin Kurulması) (嫡出でない子の親子関係の成立)29. Madde (第二十九条) 　1) Evlilik birliği içinde doğmamış çocuğun ebeveyn-çocuk ilişkisinin kurulması, baba ile aradaki

ebeveyn çocuk ilişkisi bakımından çocuğun doğduğu anda babanın millî hukukuna, anne ile aradaki ebeveyn çocuk ilişkisi bakımından o anda annenin millî hukukuna tâbidir. Bu durumda, çocuğun tanınmasına bağlı ebeveyn çocuk ilişkisi kurulmaları bakımından, tanıma anında çocuğun millî hukukuna göre çocuğun veya üçüncü kişilerin onayı veya rızası bulunmasının tanıma koşulu olduğu hâllerde, bu koşulun da sağlanması zorunludur.

嫡出でない子の親子関係の成立は、父との間の親子関係については子の出生の当時における父の本

国法により、母との間の親子関係についてはその当時における母の本国法による。この場合において、

子の認知による親子関係の成立については、認知の当時における子の本国法によればその子又は第三者

の承諾又は同意があることが認知の要件であるときは、その要件をも備えなければならない。

40 Kaynak metinde, ne “evlilik”, ne “birlik”, ne de “doğum” kavramları bulunmaktadır. Bunların yerine, yalnızca iki karakterden oluşan

嫡出 (chakushutsu) sözcüğü mevcuttur. Bu sözcüğe Türkçe bir anlam yüklenirken, kendisini oluşturan karakterlerin taşıdıkları bireysel an-

lamlardan hareket edilmiştir: 嫡 (chaku) karakteri, “meşru eş (kadın)” anlamına sahiptir. 出 (shutsu) karakteri ise, çıkış/çıkmak/ayrılmak

vb. anlamlara gelmektedir. Dolayısıyla, bu iki karakter birleştirildiğinde ortaya çıkan yapı, “meşru eş(kadın)ten çıkmış (mecazen: doğmuş)”

anlamında görülebilir. Böyle bir anlamın, hukuk terminolojisine uygunluk da göz önüne alındığında, “evlilik birliği içinde doğmuş” şeklinde

bir çeviri ile karşılanabileceği düşünülmüştür. Öte yandan, birliğe yer verilmeden daha kısa kurulan “evlilik içi çocuk” ifadesini karşılamak

üzere, yakın zamanlarda kullanımı yaygınlaşmış ayrı bir sözcüğün (婚内子 konnaishi) bulunduğu da belirtilebilir. Bkz. http://ja.wikipedia.

org/wiki/嫡出.

41 Ebeveyn sözcüğü, burada, bir çocuğu yetiştirip büyüten aile büyüğü anlamında değil, anne ve/veya babayı ifade etmekte kullanılmış-

tır. Kaynak metinde geçen 親 (oya) karakteri, “anne-baba” anlamına gelmektedir.


2) Çocuğun tanınması, önceki fıkra ilk cümle42 hükmü uyarınca uygulanması gereken hukuka tâbi olmak dışında, tanıma anında, tanıyan kişinin veya çocuğun millî hukukuna tâbidir. Bu durumda, tanıyan kişinin millî hukukuna tâbi olunan hâllerde, aynı fıkra sonraki cümle hükmü gerekli değişiklikler yapılarak uygulanır.

２子の認知は、前項前段の規定により適用すべき法によるほか、認知の当時における認知する者又

は子の本国法による。この場合において、認知する者の本国法によるときは、同項後段の規定を準用す

る。

3) Babanın, çocuğun doğumundan önce öldüğü hâllerde, ölüm anında babanın millî hukuku, birinci fıkradaki babanın millî hukuku olarak kabul edilir. Önceki fıkrada hükme alınan kimsenin tanımadan önce öldüğü hâllerde, ölüm anında o kimsenin millî hukuku, aynı fıkradaki o kimsenin millî hukuku olarak kabul edilir.

３父が子の出生前に死亡したときは、その死亡の当時における父の本国法を第一項の父の本国法と

みなす。前項に規定する者が認知前に死亡したときは、その死亡の当時におけるその者の本国法を同項

のその者の本国法とみなす。

●

(Soybağının Kurulması) (準正)30. Madde (第三十条)1) Çocuk, soybağının kurulması koşulu olan vakıaların tamamlandıkları anda babanın veya annenin

yahut çocuğun millî hukukuna göre soybağının kurulması hâlinde, evlilik birliği içinde doğmuş çocuk statüsü kazanır43.

子は、準正の要件である事実が完成した当時における父若しくは母又は子の本国法により準正が成

立するときは、嫡出子の身分を取得する。

2) Önceki fıkrada hükme alınan kimsenin, soybağının kurulması koşulu olan vakıaların tamamlanmalarından önce öldüğü hâllerde, ölüm anında o kimsenin millî hukuku, aynı fıkradaki o kimsenin millî hukuku olarak kabul edilir.

２前項に規定する者が準正の要件である事実の完成前に死亡したときは、その死亡の当時における

その者の本国法を同項のその者の本国法とみなす。

●

(Evlât Edinme) (養子縁組)31. Madde (第三十一条)　1) Evlât edinme, edinme anında evlât edinenin44 millî hukukuna tâbidir. Bu durumda, evlâtlığın millî

42 Madde metni, birinci fıkrayı iki parçaya ayırmak ve ilk cümleden “önceki cümle” şeklinde; ikinci cümleden ise “sonraki cümle” şek-

linde bahsetmek yolunu seçmiştir. “Önceki fıkra önceki cümle” şeklinde bir çevirinin anlaşılması oldukça güçtür. Bu sebeple “önceki fıkra

ilk cümle” şeklinde bir kullanım uygun görülmüştür. Maddenin devamında gelen “aynı fıkra sonraki cümle” ifadesi ise görece daha anlaşı-

lır olduğu için kaynak metindeki hâliyle çevrilmiştir.

43 Hem madde başlığı hem de hükmün başlama şeklinden hareket edildiğinde, çeviri içerisinde bir anlatım bozukluğu varmış izlenimi

doğmaktadır. Ancak, burada bir anlatım bozukluğundan ziyade alışılmamış bir ifade tarzının mevcut olduğundan bahsedilebilir. Bu hüküm

esasen, soybağının nasıl kurulacağına değil, ne zaman kurulmuş sayılacağına ilişkin bir düzenleme içermektedir. Baba veya annenin, soy-

bağının kurulması koşullarının yerine getirilmiş oldukları andaki millî hukuklarına göre soybağı kurulmuştur. Hüküm, böyle bir durumda

çocuğun evlilik birliği içinde doğmuş çocuk statüsünü kazanacağına işaret etmektedir.

44 Kaynak metinde kullanılan 養親となるべき者 (youshin to naru beki mono) ifadesi, Türkçe’ye aynen çevrilmek istenirse, “evlât edinen

olması gereken kimse” şeklinde bir karşılığa varılmaktadır. Burada kastedilen kimsenin “evlât edinen” olduğuna şüphe yoktur. Metni takip

kolaylığı açısından, bu doğrudan çeviri yerine “evlât edinen” şeklinde bir kullanım ile yetinilmiştir. Benzer şekilde, 養子となるべき者 (yous-

hi to naru beki mono) ifadesi de, “evlâtlık olması gereken kimse” yerine, “evlâtlık” şeklinde çevrilmiştir.

Saatcıoğlu124

hukukuna göre, o kimsenin45 veya üçüncü kişilerin onayı veya rızası yahut kamu kurumlarının izni veya diğer tasarruflarının bulunmasının evlât edinmenin kurulması koşulu olduğu hâllerde, o koşulların da sağlanmaları zorunludur.

養子縁組は、縁組の当時における養親となるべき者の本国法による。この場合において、養子とな

るべき者の本国法によればその者若しくは第三者の承諾若しくは同意又は公的機関の許可その他の処分

があることが養子縁組の成立の要件であるときは、その要件をも備えなければならない。

2) Evlâtlık ile onun gerçek kan hısımları arasındaki hısımlık ilişkisinin sona ermesi ve evlâtlık ilişkisinin sona ermesi46, önceki fıkra ilk cümle hükmü uyarınca uygulanması gereken hukuka tâbidir. 　

２養子とその実方の血族との親族関係の終了及び離縁は、前項前段の規定により適用すべき法によ

る。

●

(Ebeveyn-Çocuk Arasındaki Hukukî İlişki) (親子間の法律関係)32. Madde (第三十二条)1) Ebeveyn-çocuk arasındaki hukukî ilişki, çocuğun millî hukukunun baba veya annenin millî hukuku

(baba veya anneden birinin ölmüş veya bilinemediği hâllerde, diğerinin millî hukuku) ile aynı olduğu hâllerde çocuğun millî hukukuna, diğer hâllerde çocuğun mutad mesken yeri hukukuna tâbidir.　

親子間の法律関係は、子の本国法が父又は母の本国法（父母の一方が死亡し、又は知れない場合に

あっては、他の一方の本国法）と同一である場合には子の本国法により、その他の場合には子の常居所

地法による。

●

(Diğer Hısımlık İlişkileri vb.) (その他の親族関係等)33. Madde (第三十三条)1) 24 üncü maddeden, önceki maddeye kadar hükme alınanların dışında, hısımlık ilişkileri ve47

bunlardan kaynaklanan hak ve yükümlülükler, tarafın millî hukukuna göre belirlenir. 第二十四条から前条までに規定するもののほか、親族関係及びこれによって生ずる権利義務は、当

事者の本国法によって定める。

●

(Hısımlık İlişkileriyle İlgili Hukukî İşlemlerin Şekli) (親族関係についての法律行為の方式)34. Madde (第三十四条)1) 25 inci maddeden önceki maddeye kadar hükme alınan hısımlık ilişkileriyle ilgili hukukî işlemlerin

şekli, söz konusu hukukî işlemin kurulması bakımından uygulanması gereken hukuka tâbidir.第二十五条から前条までに規定する親族関係についての法律行為の方式は、当該法律行為の成立に

ついて適用すべき法による。

45 Evlâtlık kastedilmektedir.

46 “Kan hısımları ile olan ilişkinin sona erdirilmesi” ifadesi; evlâtlık ile, onun doğum yoluyla kan bağına sahip olduğu hısımları arasındaki

ilişkinin sona ermesini kastetmektedir. “Evlâtlık ilişkisinin sona ermesi” ifadesi ise, evlât edinen ile evlâtlık arasındaki “evlâtlık ilişkisi”nin

sona ermesi anlamındadır.

47 Anderson-Okuda çevirisi ile Japanese Law Translation çevirisinde, “or” biçiminde karşılanan 及び (oyobi) bağlacı, Dogauchi vd. çe-

virisinde daha isabetli olarak “as well as” biçiminde kullanılmıştır. Madde hükmünün İngilizce’ye çevirisinde yaşanabilecek en temel sıkın-

tı “…family relationships and rights and obligations arising therefrom..” şeklindeki bir olası sözdiziminde, ard arda gelen “and” bağlaçla-

rının anlamı bulanıklaştırmasıdır. Türkçe’ye çevirirken böyle bir sıkıntı yaşanmadığı için, kaynak metne sadık kalarak, “ve” bağlacını kul-

lanmak mümkün olmuştur.


2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, işlem yeri hukukuna uygun şekiller geçerli kabul edilirler. ２前項の規定にかかわらず、行為地法に適合する方式は、有効とする。

●

(Vesâyet vb.) (後見等)35. Madde (第三十五条)1) Vesâyet, kayyımlık veya kanunî danışmanlık (buradan sonra aşağıda “vesâyet vb.” olarak

adlandırılacaktır), kısıtlının, kendisine kayyım atanan kimsenin veya kendisine kanunî danışman atanan kimsenin (sonraki fıkrada “kısıtlı vb.” olarak adlandırılacaktır) millî hukukuna tâbidir.　

後見、保佐又は補助（以下「後見等」と総称する。）は、被後見人、被保佐人又は被補助人（次項

において「被後見人等」と総称する。）の本国法による。

2) Önceki fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, yabancının kısıtlı vb. olduğu durumlarda, aşağıda sayılan hâllerde, vasi, kayyım veya kanunî danışmanın tayini kararları veya diğer vesâyet vb. ile ilgili kararlar bakımından Japon hukukuna tâbi olunur.

２前項の規定にかかわらず、外国人が被後見人等である場合であって、次に掲げるときは、後見人、

保佐人又は補助人の選任の審判その他の後見等に関する審判については、日本法による。

a) Söz konusu yabancının millî hukukuna göre o kimse bakımından vesâyet vb.’yi başlatan sebeplerin bulunduğu hâllerde, Japonya’da vesâyet vb. işlerini yerine getirecek kimsenin bulunmadığı hâller,

一　当該外国人の本国法によればその者について後見等が開始する原因がある場合であって、日本

における後見等の事務を行う者がないとき。

b) Japonya’da, söz konusu yabancı ile ilgili vesâyetin başlatılması kararı vb.’nin bulunuyor olduğu hâller.二　日本において当該外国人について後見開始の審判等があったとき。

6. Bölüm (第六節)Miras (相続)

(Miras) (相続)36. Madde (第三十六条)1) Miras, miras bırakanın millî hukukuna tâbidir.相続は、被相続人の本国法による。

●

(Vasiyetname) (遺言)37. Madde (第三十七条) 　1) Vasiyetnamenin kurulması ve etkileri, kurulma anında vasiyetçinin millî hukukuna tâbidir.遺言の成立及び効力は、その成立の当時における遺言者の本国法による。

2) Vasiyetten dönme48, o anda vasiyetçinin millî hukukuna tâbidir.２遺言の取消しは、その当時における遺言者の本国法による。

48 Kaynak metinde kullanılan 取消し(torikeshi) sözcüğü, İngilizce’ye cancellation, withdrawal, revocation, rescission biçiminde çevrilebilmektedir.

Bu açıdan, sözcüğün; teknik hukuk terminolojisinde ileriye yönelik sonuç doğuran “iptal” kavramını mı, yoksa geriye etkili “dönme” kavramını mı karşı-

ladığı sorusuna bir cevap bulmak gerekir. Fıkra hükmü çok kısa olup, bir fikir vermekten uzaktır. Japonca kaynaklarda ise, bu kavramın içeriği saptanır-

ken; geriye etkili olduğu; vasiyetçinin tek taraflı irade beyanıyla yapılabildiği; vasiyet düzenlendikten sonra, her zaman usulüne uyulmak kaydıyla yapı-

labileceği; vasiyetin tamamı yahut bir kısmı için yapılabileceği; yeni bir vasiyet düzenlenmiş ise, bu vasiyetin eskisi üzerine etkili olacağı; ve belki de en

önemlisi, el yazısı ile hazırlanmış vasiyetnamenin ortadan kaldırılması (yırtılması vs.) suretiyle gerçekleştirilebileceği açıkça belirtilmektedir.

Bkz. http://www.igon-navi.com/cancellation/, http://www.kazu4si.com/HP/iigonnsouzoku/igonn/torikesi.htm . Bu açıklamalardan hare-

ketle, “vasiyetten dönme” şeklinde bir çeviri tercih edilmiştir.

Saatcıoğlu126

7. Bölüm (第七節)Tamamlayıcı Kurallar (補則)

(Millî Hukuk) (本国法)38. Madde (第三十八条)1) Tarafın iki veya daha fazla vatandaşlığa sahip bulunduğu hâllerde, vatandaşlığına sahip

olunan devletler içerisinde tarafın mutad meskene sahip bulunduğu devletin yer alması durumunda o devlet hukuku, vatandaşlığına sahip olunan devletler içerisinde tarafın mutad meskene sahip bulunduğu devletin yer almaması durumunda, taraf ile en yakın irtibata sahip devletin hukuku, tarafın millî hukuku olarak kabul edilir. Bununla birlikte, vatandaşlıkların içerisinde herhangi birinin Japon vatandaşlığı olduğu hâllerde, Japon hukuku, tarafın millî hukuku olarak kabul edilir.

当事者が二以上の国籍を有する場合には、その国籍を有する国のうちに当事者が常居所を有する国

があるときはその国の法を、その国籍を有する国のうちに当事者が常居所を有する国がないときは当

事者に最も密接な関係がある国の法を当事者の本国法とする。ただし、その国籍のうちのいずれかが日

本の国籍であるときは、日本法を当事者の本国法とする。

2) Tarafın millî hukukuna tâbi olunması gereken hâllerde, tarafın vatandaşlığa sahip olmaması durumunda, onun mutad mesken yeri hukukuna tâbi olunur. Bununla birlikte, 25 inci madde (26 ncı madde birinci fıkrada ve 27 nci maddede gerekli değişiklikler yapılarak uygulanmayı kapsar) ve 32 nci madde hükümlerinin uygulanmaları bakımından bu hüküm uygulanmaz.

２当事者の本国法によるべき場合において、当事者が国籍を有しないときは、その常居所地法によ

る。ただし、第二十五条（第二十六条第一項及び第二十七条において準用する場合を含む。）及び第三

十二条の規定の適用については、この限りでない。

3) Tarafın bölgeye göre hukuku farklılaşan devlet vatandaşlığına sahip bulunduğu hâllerde, o devlet düzenlemelerine göre tayin edilmiş hukuk (böyle bir düzenlemenin bulunmadığı hâllerde, taraf ile en yakın irtibata sahip bölge hukuku), tarafın millî hukuku olarak kabul edilir.

３当事者が地域により法を異にする国の国籍を有する場合には、その国の規則に従い指定される法（

そのような規則がない場合にあっては、当事者に最も密接な関係がある地域の法）を当事者の本国法とす

る。

●

(Mutad Mesken Yeri Hukuku) (常居所地法)39. Madde (第三十九条)1) Tarafın mutad mesken yeri hukukuna tâbi olunması gereken hâllerde, mutad meskenin

bilinememesi durumunda, onun oturma yeri hukukuna tâbi olunur. Bununla birlikte, 25 inci madde (26 ncı madde birinci fıkrada ve 27 nci maddede gerekli değişiklikler yapılarak uygulanmayı kapsar) ve 32 nci madde hükümlerinin uygulanmaları bakımından bu madde uygulanmaz.

当事者の常居所地法によるべき場合において、その常居所が知れないときは、その居所地法による。

ただし、第二十五条（第二十六条第一項及び第二十七条において準用する場合を含む。）の規定の適用

については、この限りでない。

●

(Şahsa Göre Hukuku Farklılaşan49 Devlet veya Yer Hukuku) (人的に法を異にする国又は地の法)

49 Kaynak metinde geçen 人的 ( jinteki) sözcüğü, “şahıs ile ilgili..”, “şahsi” anlamlarına sahiptir. Bkz. http://www.weblio.jp/content/人的,

http://kotobank.jp/word/人的 . Başlıkta verilmek istenen anlam, şahıs ile ilgili olarak hukuku farklılaşmak, bir başka deyişle, şahsa bağlı

olarak uygulanacak hukukun farklılaşmasıdır. Bu başlık ile, kanunlar ihtilâfı hukuku teorisindeki “şahsi kanunlar ihtilafı kuralları”na sahip

devlet hukukları kastedilmektedir.


40. Madde (第四十条)1) Tarafın şahsa göre hukuku farklılaşan devlet vatandaşlığına sahip bulunduğu hâllerde, o devlet

düzenlemelerine göre tayin edilmiş hukuk (böyle bir düzenlemenin bulunmadığı hâllerde, taraf ile en yakın irtibata sahip hukuk), tarafın millî hukuku olarak kabul edilir.

当事者が人的に法を異にする国の国籍を有する場合には、その国の規則に従い指定される法（その

ような規則がない場合にあっては、当事者に最も密接な関係がある法）を当事者の本国法とする。

2) Önceki fıkra hükmü, tarafın mutad mesken yerinin şahsa göre hukuku farklılaştırdığı hâllerde, tarafın mutad mesken yeri hukukuna 25 inci madde (26 ncı madde birinci fıkrada ve 27 nci maddede gerekli değişiklikler yapılarak uygulanmayı kapsar), 26 ncı madde ikinci fıkra ikinci bent, 32 nci madde veya 38 inci madde ikinci fıkra hükümlerine göre uygulanacağı ve eşler ile en yakın irtibata sahip yerin şahsa göre hukuku farklılaştırdığı hâllerde eşler ile en yakın irtibata sahip yer hukuku bakımından gerekli değişiklikler yapılarak uygulanır50.　

２前項の規定は、当事者の常居所地が人的に法を異にする場合における当事者の常居所地法で第二

十五条（第二十六条第一項及び第二十七条において準用する場合を含む。）、第二十六条第二項第二

号、第三十二条又は第三十八条第二項の規定により適用されるもの及び夫婦に最も密接な関係がある地

が人的に法を異にする場合における夫婦に最も密接な関係がある地の法について準用する。

●

(Atıf) (反致)41. Madde (第四十一条)1) Tarafın millî hukukuna tâbi olunması gereken durumlarda, o devlet hukukuna göre Japon hukukuna

tâbi olunması gereken hâllerde, Japon hukukuna tâbi olunur. Bununla birlikte, 25 inci madde (26 ncı madde birinci fıkrada ve 27 nci maddede gerekli değişiklikler yapılarak uygulanmayı kapsar) veya 32 nci madde hükümlerine göre tarafın millî hukukuna tâbi olunması gereken hâllerde, bu madde uygulanmaz.

当事者の本国法によるべき場合において、その国の法に従えば日本法によるべきときは、日本法に

よる。ただし、第二十五条（第二十六条第一項及び第二十七条において準用する場合を含む。）又は第

三十二条の規定により当事者の本国法によるべき場合は、この限りでない。

●

(Kamu Düzeni) (公序)42. Madde (第四十二条)1) Yabancı hukuka tâbi olunması gereken durumlarda, hükümlerin uygulanmalarının kamu düzeni

veya genel ahlaka51 aykırılık teşkil ettiği hâllerde, bunlar uygulanmaz.外国法によるべき場合において、その規定の適用が公の秩序又は善良の風俗に反するときは、これ

を適用しない。

●

50 İlk bakışta oldukça karışık gibi görünen bu fıkra hükmünde, esasen; tarafın mutad mesken yeri hukukunun veya eşler ile en yakın ir-

tibata sahip yer hukukunun uygulanması gereken hâllerde, bu hukukların şahsi kanunlar ihtilafı kurallarını barındırmaları ihtimâli gözetil-

miş; böyle bir durumda, birinci fıkra hükmünün mutatis mutandis uygulanacağı ifade edilmiştir. Mutad mesken yeri hukukunun olaya uy-

gulanacağı sonucu çıkartılan madde hükümleri de açıkça sayılmışken, eşler ile en yakın irtibata sahip yer hukukunun uygulanması bakı-

mından böyle bir sayıma gidilmemiştir.

51 Kaynak metinde “veya (又は (matawa))” bağlacı ile bir arada kullanılan iki ifadenin oluşturduğu bir kalıp mevcuttur. Bunlardan ilki, 公

の秩序 (ooyake no chitsujo) ifadesi olup, “kamu düzeni” anlamına gelmektedir. İkinci ifade olan 善良の風俗 (zenryou no fuuzoku) ise, “bir

toplumun genel ahlak algısı” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bkz.

http://www.weblio.jp/content/公の秩序善良の風俗, http://www.soumu.go.jp/main_content/000041435.pdf, Her ne kadar arada “veya” bağlacı kulla-

nılmış olsa da, bu iki ifadenin bir arada anlaşılması gerektiği belirtilmektedir. Bkz. http://ja.wikipedia.org/wiki/公序良俗. Bu birlikte kullanım sonucun-

da ortaya çıkan kalıp, kanunlar ihtilâfı hukuku terminolojisinde “kamu düzeni (ordre public)” olarak bilinen kavramı karşılamaktadır. Nitekim, maddenin

İngilizce çevirilerinde bu kalıp, kendisini oluşturan iki ayrı ifadeye değinilmeksizin, yalnızca, “public policy” şeklinde karşılanmaktadır.

Saatcıoğlu128

(Uygulanma İstisnaları) (適用除外)43. Madde (第四十三条)1) Bu kısım hükümleri, eşlik, ebeveyn-çocuk veya diğer hısımlık ilişkilerinden kaynaklanan yardım

yükümlülükleri ile ilgili olarak uygulanmazlar. Bununla birlikte, 39 uncu madde ana hüküm düzenlemesinin uygulanması bakımından, bu madde uygulanmaz.

この章の規定は、夫婦、親子その他の親族関係から生ずる扶養の義務については、適用しない。た

だし、第三十九条本文の規定の適用については、この限りでない。

2) Bu kısım hükümleri, vasiyetnamenin şekli bakımından uygulanmazlar. Bununla birlikte, 38 inci madde ikinci fıkra ana hükmü, 39 uncu madde ana hükmü ve 40 ıncı madde hükümlerinin uygulanmaları bakımından, bu madde uygulanmaz.　

２この章の規定は、遺言の方式については、適用しない。ただし、第三十八条第二項本文、第三十

九条本文及び第四十条の規定の適用については、この限りでない。

Ek Kurallar (附則抄)

(Yürürlük Tarihi) (施行期日)1. Madde (第一条)1) Bu kanun, resmî ilan gününden başlayarak bir yılı geçmeyen süre içerisinde bakanlar kurulunca

belirlenecek günden itibaren yürürlüğe girer.　この法律は、公布の日から起算して一年を超えない範囲内において政令で定める日から施行する。

●

(Geçiş Tedbirleri52) (経過措置)2. Madde (第二条)1) Değişiklik sonrasındaki Hukukların Uygulanmasına Dair Genel Kurallar Hakkında Kanun (aşağıda

“yeni kanun” denecektir) hükümleri, sonraki madde hükümlerine tâbi olan hâller dışında, bu kanunun yürürlük gününden (aşağıda “yürürlük günü” denecektir) önce doğmuş meselelere de uygulanır.

改正後の法の適用に関する通則法（以下「新法」という。）の規定は、次条の規定による場合を除

き、この法律の施行の日（以下「施行日」という。）前に生じた事項にも適用する。

●

3. Madde (第三条)1) Yürürlük gününden önce gerçekleştirilmiş hukukî işlemlerin taraflarının ehliyetleri bakımından,

yeni kanun 4 üncü madde hükmü dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.施行日前にされた法律行為の当事者の能力については、新法第四条の規定にかかわらず、なお従前

の例による。

2) Yürürlük gününden önce yapılmış başvurular neticesindeki vesâyetin başlaması kararları vb. ile gaiplik kararları bakımından, yeni kanun 5 inci madde ve 6 ncı madde hükümleri dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.

２施行日前にされた申立てに係る後見開始の審判等及び失踪の宣告については、新法第五条及び第

六条の規定にかかわらず、なお従前の例による。

52 Kaynak metinde kullanılan 経過措置 (keikasochi) kavramı, Türk hukuk uygulamasında “geçiş/intikal hükümleri” şeklinde yerleşmiş

kavrama denk gelmektedir. Ancak kaynak metindeki kavram, hem geçiş sürecinde yaşanabilecek olası zararları ve sıkıntıları en aza indir-

mek amacını vurgulamakta; hem de, çoğu hâlde geçici nitelikte hükümler barındırabilmektedir. Bu sebeple, “geçiş tedbirleri” şeklinde bir

çevirinin, kavramın asıl anlamını daha iyi yansıtacağı düşünülmüştür.


3) Yürürlük gününden önce geçekleştirilmiş hukukî işlemlerin kurulması ve etkileri yanısıra şekilleri bakımından, yeni kanun 8 inci maddeden 12 nci maddeye kadar olan hükümler dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.

３施行日前にされた法律行為の成立及び効力並びに方式については、新法第八条から第十二条まで

の規定にかかわらず、なお従前の例による。

4) Yürürlük gününden önce sebep olan vakıaların meydana geldikleri vekâletsiz iş görme ve sebepsiz zenginleşmeler yanısıra yürürlük tarihinden önceki zarar verici fiillerin sonuçlarının ortaya çıkardığı haksız fiillerden kaynaklanan alacak haklarının kurulması ve etkileri bakımından, yeni kanun 15 inci maddeden 21 inci maddeye kadar olan hükümler dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.

４施行日前にその原因となる事実が発生した事務管理及び不当利得並びに施行日前に加害行為の結

果が発生した不法行為によって生ずる債権の成立及び効力については、新法第十五条から第二十一条ま

での規定にかかわらず、なお従前の例による。

5) Yürürlük gününden önce gerçekleştirilmiş alacak temliklerinin borçlu veya diğer üçüncü kişilere karşı etkileri bakımından, yeni kanun 23 üncü madde hükmü dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.

５施行日前にされた債権の譲渡の債務者その他の第三者に対する効力については、新法第二十三条

の規定にかかわらず、なお従前の例による。

6) Yürürlük gününden önce gerçekleştirilmiş hısımlık ilişkileri (değişiklik öncesi Hourei 14 üncü maddeden 25 inci maddeye kadar hükme alınmış hısımlık ilişkileri hariçtir) ile ilgili hukukî işlemlerin şekli bakımından, yeni kanun 34 üncü madde hükmü dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.

６施行日前にされた親族関係（改正前の法例第十四条から第二十一条までに規定する親族関係を除

く。）についての法律行為の方式については、新法第三十四条の規定にかかわらず、なお従前の例によ

る。

7) Yürürlük gününden önce yapılmış başvurular neticesindeki vasi, kayyım veya kanunî danışman tayini kararları veya diğer vesâyet vb. ile ilgili kararlar bakımından, yeni kanun 35 inci madde ikinci fıkra hükmü dikkate alınmaksızın, önceki uygulamaya tâbi olunacaktır.

７施行日前にされた申立てに係る後見人、保佐人又は補助人の選任の審判その他の後見等に関する

審判については、新法第三十五条第二項の規定にかかわらず、なお従前の例による。

Saatcıoğlu130

Kanun Metninin İngilizce Çevirileri

http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?printID=&id=1970&re=02&vm=02 (erişim: 11.05.2012)

Masato Dogauchi-Tadashi Kanzaki-Yasushi Nakanishi-Yoshihisa Hayakawa-Aki Kitazawa-Yuko Nishitani, Act on General

Rules for Application of Laws (The New Japanese Code of Private International Law), Japanese Annual of

International Law, No.50, 2007, s.87 (http://wwwsoc.nii.ac.jp/pilaj/text/tsusokuho_e.htm) (erişim: 11.05.2012)

Kent Anderson-Yasuhiro Okuda, Translation of Japan’s Private International Law: Act on the General Rules of Application

of Laws, Journal of Japanese Law/Zeitschrift für Japanisches Recht, vol.12, no.23, s.227-240 (http://blog.hawaii.

edu/aplpj/files/2011/11/APLPJ_08.1_anderson.pdf) (erişim: 11.05.2012)

Web Siteleri

http://afe.easia.columbia.edu/japan/japanworkbook/modernhist/meiji.html (erişim: 11.05.2012)

http://www5d.biglobe.ne.jp/Jusl/TomoLaw/KikanKeisan.html (erişim: 11.05.2012)

http://www6.plala.or.jp/m-maa/laws/lawsbox/70.txt (erişim: 11.05.2012)

http://123k.zei.ac/kihonn/hourei.html (erişim: 11.05.2012)

http://www.city.higashimurayama.tokyo.jp/faq/shisei/soshiki/houreitoha.html(erişim: 11.05.2012)

http://houmemo.seesaa.net/article/171523984.html (erişim: 11.05.2012)

http://ja.wikipedia.org/wiki/慣習法(erişim: 11.05.2012)

http://www.moj.go.jp/MINJI/minji17.html (erişim: 11.05.2012)

http://www009.upp.so-net.ne.jp/hideki-yokoo/kouken2.html (erişim: 11.05.2012)

http://www2.odn.ne.jp/cherubim/page129.html (erişim: 11.05.2012)

http://tokagekyo.7777.net/will/will-2.html (erişim: 11.05.2012)

http://ja.wikipedia.org/wiki/嫡出(erişim: 11.05.2012)

http://www.igon-navi.com/cancellation/ (erişim: 11.05.2012)

http://www.kazu4si.com/HP/iigonnsouzoku/igonn/torikesi.htm (erişim: 11.05.2012)

http://www.weblio.jp/content/人的(erişim: 11.05.2012)

http://kotobank.jp/word/人的(erişim: 11.05.2012)

http://www.weblio.jp/content/ 公の秩序善良の風俗 (erişim: 11.05.2012)

http://www.soumu.go.jp/main_content/000041435.pdf (erişim: 11.05.2012)

http://ja.wikipedia.org/wiki/公序良俗(erişim: 11.05.2012)

Diğer Eserler

図解による法律用語辞典,自由国民社, 4版 (zukai ni yoru houritsu yougo jiten, jiyukokuminsha, yonhan), 2011, s.1005.

岩波コンパクト六法 (平成19年版), 岩波書店 (iwanami konpakuto roppou (heisei 19nenhan)), iwanamishoten), 2006,

s.418

横山, 潤 (Yokoyama Jun), 市民と法 : 新しい司法書士像をめざす総合法律情報誌 (shimin to hou: atarashii

shihoushoshizou wo mezasu sougou houritsujouhoushi), no.43, 2007-2, s.9 (http://hermes-ir.lib.hit-u.ac.jp/rs/

bitstream/10086/17636/1/0100903301.pdf) (erişim: 11.05.2012)

Ayşe Nur TEKMEN-Akiko TAKANO, Japonca Dilbilgisi, Engin Yayınevi, Ankara, 2007　

Ya r a r l a n ı l a n K ay n a k l a r

HACETTEPE HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ

YAY I N İ L K E L E R İ

1. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi ulusal ve hakemli dergi statüsündedir; yılda iki sayı olarak Haziran ve Aralık aylarında yayımlanmaktadır.

2. Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.

3. Derginin yazı dili Türkçe’dir, bununla birlikte yabancı dilde yazılan makalelere de yer verilmektedir.

4. Dergiye gönderilen yazıların Türkçe ve İngilizce başlıkları ile en az 100, en çok 300 sözcükten oluşan Türkçe ve İngilizce özetleri ve her iki dilde beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir.

5. Yazının ana bölümlerinde 12 punto; dipnot, özet ve tablo gibi bölümlerinde 10 punto harf büyüklüğü ve 1,5 satır aralığı ile “Times New Roman” veya eşdeğer diğer yazı karakterlerinden biri kullanılmalıdır.

6. Makalenin sonunda, yararlanılan kaynakların yazar soyadına göre alfabetik sıraya dizildiği kaynakçaya yer verilmelidir. Kaynakçada sadece metin içinde kendisine atıf yapılan eserlere yer verilmelidir. Metin içinde yapılan atıflar, her bir sayfa sonunda “dipnot usulü” kullanılmak suretiyle gösterilmelidir. Dipnotlarda bir esere yapılan ilk atıf ile kaynakçada yer verilen eserler aynı biçimde olmalıdır. Derginin bütünlüğü açısından aşağıda gösterilen örneklere uyulmalıdır.

Kitaplar için:ÖKTEN, Kaan H., Heidegger Kitabı, 2. Basım, Agora Kitaplığı, İstanbul, 2006. Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için, ÖKTEN, 2006, s. 58.

Çeviri kitaplar için: GIDDENS, Anthony, Modernliğin Sonuçları, (çev. E. Kuşdil), 2. Basım, Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 1998.Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,GIDDENS, 1998, s. 22.

İki yazarlı kitaplar için: ÖKTEM, Niyazi / TÜRKBAĞ, Ahmet Ulvi, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, 4. Basım, Der Yayınları, İstanbul, 2009.Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,ÖKTEM / TÜRKBAĞ, 2009, s. 23.

Üç veya daha fazla yazarlı kitaplar için: KOÇAK, Cemil / ÖZDEMİR, Hikmet / BORATAV, Korkut, vd., Türkiye Tarihi 4 Çağdaş Türkiye 1908-1980, 10. Basım, Cem Yayınevi, İstanbul, 2008. Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,KOÇAK / ÖZDEMİR / BORATAV vd., 2008, s. 166. Yüksek Lisans veya Doktora tezleri için: TEMİZ, Özgür, Basın Özgürlüğünün Sınırlanmasında İlke Sorunu, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007. Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,TEMİZ, 2007, s. 44.

Kurumsal yayınlar için: Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği (TÜSİAD), Yargılama Düzeninde Kalite, İstanbul, 1998.Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,TÜSİAD, 1998, s. 56.

Makaleler için:KONURALP, Haluk “Fransız Hukukunda Kanun Yolları Arasında İstinafın Yeri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2001, Cilt: 50, Sayı: 1, (s. 25 - 40).Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,KONURALP, 2001, s. 35.

Derleme Kitap ve Armağan Makaleleri İçin: ERGİL, Doğu, “Demokratik ve Katılımcı Yönetimin Önkoşulu Olarak İfade Özgürlüğü”, Türkiye’de İfade Özgürlüğü, (der. T. Koçak, vd.), 1. Basım, Bgst Yayınları, İstanbul, 2009, (s. 98 – 109).Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,ERGİL, 2009, s. 100.

Konferanslarda sunulan bildiriler için: KUÇURADİ, İoanna, “Norm Oluşturma ve Norm Koyma Sorunları”, Ankara Hukuk Toplantıları - Norm Koyma ve Hüküm Verme (17 – 18 Nisan 2009), Ankara Üniversitesi Yayınları, Ankara, 2011, (s. 13 – 19).Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,KUÇURADİ, 2009, s. 15.

İnternet için:BAKER, Ulus, Spinoza Kitabı: Ethica’nın Sırrı, http://korotonomedya.net/kor/index.php?id=21,182,0,0,1,0 (erişim tarihi 28.10.2010)Aynı kaynağa tekrar dipnot vermek için,BAKER, (Spinoza Kitabı).

Yazar veya yazarların aynı yıl içinde basılmış birden fazla eserine atıf yapılıyorsa yayın yılının yayına “a”, “b”, “c”, gibi harfler eklenerek farklılaştırma yapılabilir. Bu durum kaynakçada da ayrıca gösterilmelidir. Aynı yazara veya yazarların eserlerine artarda atıf yapılması durumunda “age” veya “ibid” gibi kısaltmalar da kullanılabilir.

7. Dergiye gönderilen yazılar “zengin metin biçimi (*.rtf)” formatında kaydedilmiş bir CD içerisinde, ayrıca, ikisinde yazarın adı bulunmayan A4 boyutunda üç nüsha çıktısı ile birlikte teslim edilmelidir.

8. Yazarlar, unvanlarını, görev yaptıkları kurumları ve iletişim bilgilerini (adres, telefon ve eposta adreslerini) mutlaka bildirmelidirler.

9. Yazarların gönderdikleri makaleleri “basıla” olarak verdikleri kabul edilir. Bilimsellik ölçütlerine uyulmadığı ve olağanın dışında yazım ve imla yanlışlarının tespit edildiği yazılar, Yayın Kurulunca hakeme gönderilmeden geri çevrilebilir.

10. Dergiye gönderilen yazıların ilk değerlendirmesi Yayın Kurulu tarafından gerçekleştirilir. İlk inceleme neticesinde uygun bulunan yazılar kör hakemlik sistemi gereğince yazar adı veya adları metinden çıkarılarak hakeme gönderilir. Yazara yazının hangi hakeme gönderildiğiyle ilgili olarak bilgi verilmez. Hakem raporu doğrultusunda, makalenin yayımlanmasına, yazardan düzeltme istenmesine veya yazının geri çevrilmesine karar verilmektedir. Basılması uygun bulunan yazıların, yayımlanıp yayımlanmayacağına ve derginin hangi sayısında yayınlanacağına Yayın Kurulu karar verir. Yazar, tüm bu aşamalardan e-posta yoluyla bilgilendirilir. Yayımlanmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.

11. Dergide, hakemli makalelerin yanı sıra çeviri makale, karar incelemesi, mevzuat değerlendirmesi ve kitap eleştirisi gibi yazılara da yer verilir. Bu tür yazıların yayımlanıp yayımlanmamasına Yayın Kurulu tarafından karar verilir.

12. Yayımlanmasına karar verilmiş yazıların, her türlü elektronik ortamda tam metin olarak yayımlanması, yeniden yayımlanması da dahil olmak üzere tüm yayın hakları Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne aittir. Yazarlar gönderdikleri yazı ile ilgili tüm telif haklarını Üniversiteye devretmiş sayılırlar, yazarlara ayrıca telif ücreti ödenmez.

13. Yayımlanan yazının yer aldığı bir adet dergi yazara ücretsiz olarak gönderilir.

HACETTEPE LAW REVIEW

E D I T O R I A L P O L I C Y

1. Hacettepe Law Review is a national and refereed journal which is published biannually in June and December.

2. Papers submitted to Journal shall not be published or submitted for publication elsewhere.

3. Language of the Journal is Turkish, but papers written in other languages can be published nonetheless.

4. Turkish and English titles of the papers submitted to the Journal, together with Turkish and English abstracts which consist of at least 100 and at most 300 words and 5 key words in each language shall be attached to the beginning of the paper.

5. At the body of the paper 12 font size, at the parts like footnotes, abstracts and tables 10 font size and 1,5 line spacing shall be used in “Times New Roman” or any equivalent font.

6. At the end of the paper, there shall be a bibliography aranged in alphabetical order according to the surname of the writer. Only works that were cited in the paper shall be listed in the bibliography. Citations in the paper shall be made in “footnote” at the end of each page. The format of the first footnote and bibliography entry of each work shall be the same. For the consistency of the Journal, following examples shall be abided.

For books: ÖKTEN, Kaan H., Heidegger Kitabı, 2. Edition, Agora Books, İstanbul, 2006.For following footnotes of the same work,ÖKTEN, 2006, p. 58.

For translated books:GIDDENS, Anthony, Modernliğin Sonuçları, (tra. E. Kuşdil), 2. Edition, Ayrıntı Publishing, İstanbul, 1998.For following footnotes of the same work,GIDDENS, 1998, p. 22.

For books with two authors:ÖKTEM, Niyazi / TÜRKBAĞ, Ahmet Ulvi, Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, 4. Edition, Der Publishing, İstanbul, 2009.For following footnotes of the same work,ÖKTEM / TÜRKBAĞ, 2009, p. 23.

For books with three or more authors,KOÇAK, Cemil / ÖZDEMİR, Hikmet / BORATAV, Korkut, adr., Türkiye Tarihi 4 Çağdaş Türkiye 1908-1980, 10. Edition, Cem Publishing, İstanbul 2008.For following footnotes of the same work,KOÇAK / ÖZDEMİR / BORATAV etc., 2008, p. 166.

For post graduate and/or doctorate theses:TEMİZ, Özgür, Basın Özgürlüğünün Sınırlanmasında İlke Sorunu, Unpublished Post Graduate Thesis, Ankara, Ankara University Institute of Social Sciences, 2007.For following footnotes of the same work,TEMİZ, 2007, p. 44.

For corporate publishings:Turkish Industry & Business Association (TÜSİAD), Yargılama Düzeninde Kalite, İstanbul, 1998.For following footnotes of the same work,TÜSİAD, 1998, s. 56.

For papers: KONURALP, Haluk “Fransız Hukukunda Kanun Yolları Arasında İstinafın Yeri”, Ankara Law Review, Year: 2001, Volume: 50, Number: 1, (pp. 25 - 40). For following footnotes of the same work,KONURALP, 2001, p. 35.

For papers in a collected work or remembrance:ERGİL, Doğu, “Demokratik ve Katılımcı Yönetimin Önkoşulu Olarak İfade Özgürlüğü”, Türkiye’de İfade Özgürlüğü, (Ed. T. Koçak), 1. Edition, Bgst Publishing, İstanbul, 2009, (pp. 13-19).For following footnotes of the same work,ERGİL, 2009, p. 100.

For speeches in a conference:KUÇURADİ, İoanna, “Norm Oluşturma ve Norm Koyma Sorunları”, Ankara Hukuk Toplantıları – Norm Koyma ve Hüküm Verme (17 – 18 April 2009), Ankara Üniversitesi Publishing, Ankara, 2011, (pp. 13 – 19). For following footnotes of the same work,KUÇURADİ, 2009, p. 15.

For web pages:BAKER, Ulus, Spinoza Kitabı: Ethica’nın Sırrı, http://korotonomedya.net/kor/index.php?id=21,182,0,0,1,0 (Access date 28.10.2010)For following footnotes of the same work,BAKER, (Spinoza Kitabı)

If more than one work of the same writer/writers, published in the same year are to be citated, letters like “a”, “b”, “c” can be added alongside publishing year to mark the difference. This shall also be shown in the bibliography. In the cases of citating the same writer/writers and/or their same work, abbrevations like

“age” or “ibid” can also be used.7. Papers submitted to the Journal shall be provided in a CD recorded in “rich text format (*.rtf)” together with three hard copies in A4 size, two of which absent the writers name.

8. Writers shall definitely state their title, institution and contact information (their address, phone number and e-mail).

9. It is considered that writers submit their papers as ready for printing. Papers, that do not comply with scientific criteria or were determined to contain more misspelling than usual, can be declined by the Editorial Board without being sent to referee.

10. First evaluation of the papers submitted to the Journal shall be performed by the Editorial Board. Papers that were approved after the first evaluation shall be sent to a referee with the name/s of the writer/s extracted from the text according to the anonymous peer review system. Information shall not be given to the writer regarding the referees identity. According to the referee report; printing of the paper, demanding correction from the writer or rejection of the paper, shall be decided. Whether or not papers that were concluded to be printable will be published and in which issue of the Journal they will be published shall be decided by the Editorial Board. Writer shall be informed of all these stages via e-mail. Papers that were not published shall not be sent back to the writer.

11. Other than refereed articles, papers such as case annotations, legislation evaluations and book reviews can be published in the Journal. Whether or not these kinds of papers will be published shall be decided by the Editorial Board.

12. All rights of publication, including publishing as full text in any electronically environment and re-publishing, of the papers that were decided to be published, belong to the Hacettepe University Faculty of Law. It is concluded that writers transfer all copyrights they are entitled to regarding the paper they submitted, to the University; no additional royalty shall be paid to the writers.

13. One issue of the Journal in which the paper is published shall be sent to the writer gratis.