UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA. Dcho Internacional Público

Las fuentes formales se refieren a los métodos de creación de una norma jurídica y de verificación de su existencia. Mientras que las fuentes materiales son aquellas que consisten en la razón o causa que dan motivo a la creación de una norma jurídica.

IMPORTANTE: En el Derecho Internacional Público, al analizar las fuentes, nos referimos a las fuentes FORMALES.

Art. 38 de los Estatuto de la Corte Permanente de Derecho Internacional de 1920, y de su sucesora la Corte Internacional de Justicia de 1945:

1. “La corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le han sido sometidas, deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes.

b) La costumbre internacional como prueba de na practica generalmente aceptada como derecho.

c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las

distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.

2. la presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex aequo et bono1, si las partes así lo convienen”

1 De acuerdo a la equidad y la buena fe

FUENTESFORMALES

MATERIALES

FUENTES

PRINCIPALES

COSTUMBRE

PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO

TRATADOS

AUXILIARES

JURISPRUDENCIA

DOCTRINA

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FUENTES FORMALES

TRATADOS

concepto: acuerdo de voluntades entre sujetos del derecho internacional, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales (Julio Barboza).

Para que sea fuente del derecho internacional positivo tienen que estar en vigor, las estipulaciones de los tratados no ligan, en principio, a terceros estados, pero, cuando se repiten y extienden suficientemente en el espacio, pueden adquirir el carácter de una costumbre generalizada y de este modo llegan también a ser fuente del derecho internacional.

COSTUMBRE INTERNACIONAL

El art. 38, 1, b. del estatuto de la CIJ habla de la “costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”

Constituye la fuente más antigua, se origina por el hecho de que algunos estados se comportan de una misma manera ante una relación que a ellos afecta; tal conducta, cuando es continuada y un número notorio de estados la adopta visiblemente y sin oposición por los demás se transforma en una aquiescencia internacional, entra a formar parte de las reglas que gobiernen los estados, se vuelve obligatoria como regla del derecho.

Requisitos para que se convierta en regla:1. Que aun cuando no sea norma universal, se haya generalizado suficientemente en

el espacio2, a condición de que otros estados, en número también apreciable, no la hayan denegado.

Con respecto a este punto se consideró que las normas consuetudinarias pueden tener un carácter puramente bilateral. La C.I.J dijo en el caso del Derecho de Paso por el territorio Indio: “Se alega en nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos estados. Es difícil ver porque el número de estados entre los que pueda constituirse una costumbre local sobre la base de una política prolongada debe ser necesariamente superior a dos. La corte no ve razón para que una práctica aceptada por ellas como reguladora de sus relaciones no constituye la base de derechos y obligaciones entre ellos”.

2. Que se venga repitiendo durante cierto tiempo, cuya estimación depende de las circunstancias.

3. Que se efectué en la convicción de ejercer una acción que responde a una necesidad jurídica y no que se realiza meramente un acto de cortesía.

2 La C.P.J.I en el art. 38 2do párrafo, ha dicho que debe tratarse de una “práctica constante y general”.

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LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

(Julio Barboza)Se denominan principios a aquellas pautas orientadoras, directrices. Se tratan de normas jurídicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos internos de las naciones “civilizadas”3. No es necesario que pertenezca a todos, pero si es necesario que tenga vigencia en la generalidad de ellos.

Son normas muy generales de la costumbre internacional, como la soberanía, y la igualdad jurídica de los estados, la prohibición del uso o amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc.

(En lo que respecta a los libros que estudiamos, por su parte Podesta Costa Ruda coloca a los principios generales del derecho como una fuente formal, mientras que Julio Barboza cuestiona que se trate de una fuente formal ya que no constituyen un procedimiento de creación de normas).

FUENTES AUXILIARES

JURISPPRUDENCIA

Julio Barboza considera que el papel de la jurisprudencia sería el de verificar “el contenido y alcance” de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando ella “no ha sido formulada con precisión por la práctica reiterada de los estados”

Por otra parte, Podesta Cota Ruda establece que la jurisprudencia son las decisiones de los tribunales internacionales – esto es, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, su sucesora la Corte Internacional de Justicia y los tribunales de arbitraje- tienen efecto solo para las partes en litigio y en cuanto al caso resuelto. El art. 59 de la C.I.J. establece “la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio respecto del caso que ha sido decidido”.

DOCTRINA

Los estudios doctrinarios analizan con sentido crítico la evolución de los hechos, las normas de la costumbre y las estipulaciones de los tratados internacionales, disciernes las ideas dominante y ajustándose a este método, no solo procuran esclarecer mejor el pasado sino que sugieren nuevas conclusiones y abren paso a posibles formas de solución para el futuro

Para poder utilizar la doctrina es necesario tener en cuenta la época y la influencia ejercida por el medio en que ha sido elaborada.

En la jurisprudencia de la C.P.I.J. o de la C.I.J se ha desarrollado la práctica de no mencionar autores en los fallos de estos tribunales, aunque si en opiniones separadas o disidentes de los jueces.

3 Se entiende por ella a todo estado que maneja sus relaciones internacionales de acuerdo al derecho de gentes.

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Dentro de la doctrina encontramos:

RESOLUCIONES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES: las decisiones adoptadas con carácter obligatorio por las organizaciones internacionales ligan a los estados miembros en la medida y en razón de estar pactada su obligatoriedad en la carta orgánica de la institución, dicha obligatoriedad depende, pues, de lo establecido en un tratado.En consecuencia este tipo de resoluciones son medios de creación de derechos y obligaciones, pero su obligatoriedad no es independiente del tratado que le dio origen. Son fuente de normas jurídicas en el sentido más amplio, pero no fuentes en sentido estricto.

ACTOS UNILATERALES INTERNACIONALES: existen dudas sobre si es o no fuente, ya que no está enumerado en el art. 38, pero dicha enumeración no es exhaustiva sino declarativa, y nada impide a que se creen nuevas fuentes del derecho.Los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad que tienden a producir efectos jurídicos deseados por su autor, pero además se necesita que el ordenamiento jurídico sea quien le otorgue a dicha manifestación de voluntad los efectos deseados. Por lo tanto las declaraciones de voluntad que emanen de Estados u otros sujetos de derecho internacional producen efectos jurídicos en la medida que el derecho internacional lo disponga