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CURSO TEORÍA DEL DERECHO I CLASE No. 5
Febrero 4, 2013
Recapitulemos…
La clase pasada comenzamos a hablar de la primera teoría jurídica que fue transplantada (y transfigurada) en Colombia y que contribuyó a la formación del formalismo jurídico dominante en nuestro país: La Escuela de la Exégesis.
Esta clase vamos a darle un contexto histórico a esta Escuela; explicar sus antecedentes; cómo surgió en Europa y cómo fue recepcionada en Colombia casi de manera simultánea con otra teoría: la Jurisprudencia de Conceptos Alemana.
Estas dos teorías juntas (exégesis y jurisprudencia de conceptos) dieron forma a una teoría local que podemos llamar clasicismo. Ésta se originó a finales del S. XIX y dominó a lo largo del S. XX.
Recapitulemos…
El clasicismo fue construido en nuestro país con el CC, la Ley 153 de 1887 y la primera generación de comentarios y tratados de derecho privado que analizaron el CC.
Es una teoría práctica del derecho que busca resolver los problemas que genera la aplicación del CC.
Llegó a constituir la manera de comprender el derecho y permeó todos los otros campos que se organizan en torno a códigos.
Ejerció y ejerce un impacto profundo en la cultura jurídica colombiana; al punto que constituye la conciencia jurídica dominante de la mayor parte del operadores jurídicos. (Sus tesis influencian profesores, estudiantes, litigantes y jueces.)
Escuela de la Exégesis
El clasicismo local es descendiente de la Escuela de la Exegesis francesa. Pero ¿de dónde surgió ésta?
Surgió de las críticas al iusnaturalismo (racionalismo), que fue criticado a fondo hasta que sus mitos y concepciones* desaparecieron.
Buena parte de estas críticas provinieron un movimiento denominado historicismo o Escuela Histórica del Derecho, que tuvo lugar en Alemania a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX.
La Escuela Histórica del Derecho
Si bien esta Escuela se opuso a la codificación, se convirtió en precursora del positivismo, gracias a su crítica radical al derecho natural.
Friedich Karl von Savigny
El historicismo
1) Considera al hombre en su individualidad.
No existe un “Hombre” poseedor de ciertos caracteres fundamentales siempre iguales e inmutables.
Existen muchos hombres, distintos entre sí (raza, clima, periodo histórico).
Por tanto, cree que no se puede generalizar ni tener concepciones abstractas.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO:
No existe un derecho único, igual para todos los tiempos y lugares. El derecho no es producto de la razón, sino de la historia. Varía en el tiempo y en el espacio.
El historicismo
“La Constitución de 1795 fue hecha por el hombre. Ahora bien, no existen hombres en el mundo. He visto, en mi vida, franceses, italianos, rusos, etcétera. Se también gracias a Montesquieu, que se puede ser persa; pero en cuanto el hombre, declaro no haberle encontrado nunca en mi vida; y si existe, es ciertamente sin saberlo yo”.
El historicismo
2) Considera que la historia es irracional.
No se mueve por la razón, el cálculo, la valoración racional, sino por la sin – razón, el impulso, la pasión, las emociones, los sentimientos.
Ello significa que el Estado no surgió como consecuencia de una decisión racional y ponderada de dar origen a una organización política que corrigiese los inconvenientes del Estado de naturaleza.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO:
El derecho no es fruto de un cálculo racional, sino que brota de un sentimiento de justicia que se expresa a través de las formas de justicia
primitivas, populares, que están en los orígenes del estado.
El historicismo
3) Sufre de un pesimismo antropológico.
No cree que el hombre pueda mejorar la sociedad y transformar el mundo con su razón.
Cree que la historia es una continua tragedia.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO:Desconfía del progreso humano y en la eficacia de las
reformas.
El historicismo
4) Amor por el pasado.
Como no confía en la mejora futura de la humanidad, tiene una gran admiración hacia el pasado.
Se interesa por los orígenes de la civilización y por las sociedades primitivas.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO
Su amor por el pasado, hace que intente escapar de la recepción del derecho romano en Alemania; intenta revivir el derecho
germánico.
El historicismo
5) Es amante de la tradición, de las instituciones y costumbres existentes en la sociedad.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO
Revalorización de la costumbre, en cuanto las normas consuetudinarias son expresión de una tradición; se forman y desarrollan por una lenta evolución de la sociedad.
Defensa de la codificación
A pesar de las críticas a la codificación hechas por el historicismo, existían en la época fuertes defensores de la misma. Algunos de sus argumentos eran:
Crítica al derecho consuetudinario, considerado como una molesta herencia del medioevo (el siglo de las tinieblas)
Necesidad de sustituir las normas consuetudinarias por un derecho constituido por un conjunto sistemático de normas jurídicas deducidas de la razón e impuestas a través de la ley. (Por lo tanto, el derecho no es eficaz ni válido si no es establecido y hecho valer por el Estado)
Creencia que el derecho es, a la vez, fruto de la autoridad y la razón.
¿Quién ganó?
Codificación. Código Civil
Sencillez y unidad del derecho es el leit motiv de la codificación.
Las viejas leyes fueron sustituidas por un derecho simple y unitario, que dictado por la ciencia de la legislación, que apelando a la naturaleza del hombre, habría establecido cuales eran las leyes universales e inmutables que debían regular la conducta del hombre.
Lema: pocas leyes; porque la multiplicidad de leyes es fruto de corrupción.
Codificación breve, simple, unitaria, para que el derecho se convirtiera en simple, claro y accesible a todos
Codificación. Código Civil
Con la codificación el procedimiento judicial se convierte solamente en un juicio de hecho (averiguar si se verificaron los hechos previstos en la ley).
El derecho es tan claro que las quaestio juris (la determinación de la norma jurídica a aplicar en el caso) no presentaría dificultad alguna.
Cualquier ciudadano podría ser juez.
¿Codificación y iusnaturalismo?
Los primeros proyectos de código civil tuvieron inspiración iusnaturalista (se creía que la ley superior, la ley de la naturaleza, era plasmada en los códigos)
El proyecto definitivo (el de la comisión napoleónica) consideró que el Código debía ser una síntesis del pasado, pero que no debía excluir el derecho precedente, al menos en los casos en los que la nueva legislación no estableciera norma alguna.
Artículo 9 Código Civil francés:
“En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley positiva”. (función subrogatoria del derecho natural en caso de lagunas)
ESTE ARTÍCULO FUE ELIMINADO POR EL CONSEJO DE ESTADO
Artículo 4 del Código Civil francés:
“El juez que rehusare juzgar so pretexto de silencio, de obscuridad, o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia”.
La eliminación del artículo 9 hará que los primeros intérpretes del Código entiendan el artículo 4 en el sentido que la solución a los problemas jurídicos se tendrá que obtener siempre partiendo de la ley. Por lo tanto es en esta escuela (y no propiamente en las intenciones de los redactores del código) donde se puede encontrar formulado el requisito esencial del positivismo, esto es, la idea que no hay más derecho que el positivo.
Artículo 9 Código Civil francés:
“En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley positiva”. (Función subrogatoria del derecho natural en caso de lagunas)
Artículo 4 del Código Civil francés:
“El juez que rehusare juzgar so pretexto de silencio, de obscuridad, o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia”.
CONSECUENCIA
La eliminación del artículo 9 hará que los primeros intérpretes del Código entiendan el artículo 4 en el sentido que la solución a los problemas jurídicos se tendrá que obtener siempre partiendo de la ley.
Si el CC ha sido considerado el comienzo absoluto de una nueva tradición jurídica que sepulta completamente a la anterior, esto es debido a los primeros intérpretes y no a los redactores del CC.
Fueron aquellos quienes acogieron el principio de la ominpotencia del legislador; principio que es uno de los dogmas del positivismo jurídico
Fue en esa forma de entender el artículo 4, en que se fundó la escuela de la Exégesis.
Por lo tanto son los intérpretes del CC (y sus redactores) quienes originaron el positivismo.
Pasó lo que Savigny había advertido cuando dijo estar en contra de la codificación el Alemania: se perdió la capacidad creadora de la ciencia jurírica.
Se limitó a una interpretación pasiva del código.
Se olvidó la filosofía y la historia.
TRANSPLANTE DEL CC EN COLOMBIA
El Código Civil francés fue transplantado a Latinoamérica en 1856 por una comisión dirigida por Andrés Bello**. A nuestro país llegó en 1887.
Sirvió para hacer tabula rasa con la historia jurídica anterior. Fue el punto de partida de derechos nacionales completamente nuevos.
Marcó Independencia jurídica ante España. Se constituyó como un “derecho nuevo”.
Dio comienzo a la conciencia jurídica contemporánea, en tanto marca la línea más antigua donde comienzan los materiales jurídicos relevantes, para el abogado contemporáneo***.
TRANSPLANTE DEL CC EN COLOMBIA
Nuestro CC fue y sigue siendo imaginado como algo directamente relacionado a Francia (al Código francés y a la literatura para explicar y sistematizar el droit civil)
Con su adopción, empezó una circulación de conocimientos entre el derecho civil francés y los derechos civiles latinoamericanos.
Algunos manuales, comentarios y tratados franceses fueron traducidos al español y se volvieron muy influyentes.
Pero recibieron una “lectura de superficie” que sobrevaloró su contenido doctrinal y ocultó sus componentes ideológicos.
TRANSPLANTE DEL CC EN COLOMBIA
Los lectores latinoamericanos no vieron las diferencias y pluralidad teóricas existentes en la literatura europea.
Tampoco percibieron que la concepción del derecho estaba cambiando.
Habían nuevas circunstancias. El reinado de la exégesis estaba llegando a su fin; había un proceso de crítica y revisión de sus métodos y sus teorías.
Una nueva generación de escritores de derecho privado (y nuevas escuelas de derecho civil) estaban desafiando la comprensión tradicional del derecho, sus métodos de enseñanza y sus afinidades políticas.
Nuestros autores aceptaron eclécticamente las dos doctrinas. Esto les permitió suprimir la crisis y ruptura entre ambas escuelas
De esta forma, los civilistas latinoamericanso, hicieron una lectura transformadora, en sentido bloomniano.
Próxima clase:
- Teoría Impura del Derecho, pgs. 170 - 204
* Estado de naturaleza, ley natural, contrato social, entre otros.
**Tutor de Simón Bolívar; poeta y escritor.
*** Abogado para el que las fuentes del derecho son exclusivamente las leyes y las modificaciones a ellas introducidas por leyes posteriores
