Clase sobre la Convención de Derechos del Niño

Convención sobre

Derechos del Niño

Francisco J. Estrada Vásquezhttp://cursoderechodefamilia.blogspot.com/

Convención sobre los Derechos del Niño

Ratificada por Chile en 1990, ley de la República a través de D.S. N° 830 del Min. de RR.EE.

Historia

En conmemoración del 20° aniversario de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, NU designó 1979 como el Año Internacional del Niño para cuya celebración programó numerosas actividades preparatorias en colaboración con los Estados Miembros y diversas ONG.

En 1978 el Gobierno de Polonia presentó ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU la iniciativa de incorporar a los instrumentos internacionales de derechos humanos una Convención sobre los Derechos del Niño la cual representaría, por su carácter vinculante, un claro avance en relación a la Declaración de 1959.

El proyecto presentado por Polonia básicamente repetía el contenido sustantivo del documento de 1959, al que agregaba un mecanismo de implementación.

Dado que el texto propuesto no encontró el respaldo requerido, se decidió establecer un Grupo de Trabajo abierto en el marco de la Comisión de Derechos Humanos, al que se le encomendó la tarea de redactar una Convención a partir de un segundo borrador preparado por Polonia en base a las respuestas de los gobiernos a una consulta realizada por la Secretaría General de la ONU.

Historia

El Grupo sesionó anualmente a partir de 1979, finalizando su labor en marzo de 1988. Durante esos años, etapa conocida como la “primera lectura”, los países miembros y observadores del Grupo de Trabajo negociaron el contenido de los artículos de la futura Convención, cuya redacción era aprobada por consenso.

Las discusiones se daban en el entorno geopolítico de la “guerra fría”, donde el bloque soviético enfatizaba los DESC y el occidental el tema derechos civiles y políticos

UNICEF se va a reperfilar institucionalmente en medio de esta discusión

Historia

Después de haber sido sometido a una revisión técnica por la Secretaría General de las NU, entre noviembre y diciembre de 1988 se procedió a la “segunda lectura” del texto completo del proyecto de Convención.

El texto final adoptado por el Grupo de Trabajo fue presentado a la Comisión de DDHH para su aprobación, la que posteriormente lo sometió a la consideración del Consejo Económico y Social (ECOSOC) y éste a la Asamblea General de la ONU.

Historia

El trámite finalizó el 20 de noviembre de 1989, fecha en la que la Asamblea General aprobó por unanimidad la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual entró en vigencia el 2 de septiembre de 1990.

Sólo 2 Estados no la han ratificado: Estados Unidos de América y Somalia.

Historia

El 26 de enero de 1990 el Gobierno de Chile suscribió la Convención. El 10 de julio de 1990 el Estado de Chile ratificó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, a través de la aprobación unánime en ambas cámaras del Congreso Nacional. El instrumento de ratificación se depositó con fecha 13 de agosto de 1990 ante el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas.

El Presidente Aylwin promulgó la Convención como ley de la República el 14 de agosto de 1990 mediante el Decreto Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que fue publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990.

Historia

Interés Superior del Niño (ISN):

• El ISN, a lo largo de las últimas dos décadas, se ha afianzado como uno de los pilares de la Doctrina de la Protección Integral.

• Es uno de los principios básicos de la CDN junto a la no discriminación (art.2), el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6) y el respeto a las opiniones del niño (art. 12).

• Es una de las principales herramientas de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en los Sistemas de Protección a la Infancia.

• Es una institución jurídica que se encuentra en un proceso de construcción teórica y de determinación de su aplicación práctica.

Interés Superior del Niño (ISN)

• La indeterminación teórica del ISN origina los siguientes problemas prácticos:– El ISN se utiliza para fundamentar cualquier posición

atinente a los derechos niñez (incluso posiciones encontradas).

Caso Jueza Atala Casos de no devolución de niños ilegalmente

ingresados al país por sus madres


“NOVENO.- Que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los deberes que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo…” y al que responden igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3° y 9° de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño” ratificada por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres;”


“DECIMO.- Que los tribunales están obligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el legislador al establecer, en el inciso segundo del artículo 242 del Código citado, que “en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez, atenderá como consideración primordial, el interés superior del hijo…”;


“DECIMO TERCERO.- Que la situación planteada en los autos en que se ha entablado el presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos no consideraron debidamente los efectos que ella puede acarrear en el cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron falta o abuso grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al apreciar los antecedentes de la causa en que pronunciaron la sentencia que ha originado el recurso;”


– En la región apreciamos un tratamiento normativo muy diferenciado.

– Incide en la falta de coherencia en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia.

– No existe la claridad necesaria para su aplicación efectiva en el ámbito de las políticas públicas sobre niñez y adolescencia.



Es clara la necesidad de un abordaje multidisciplinario a la problemática del ISN: lingüístico, histórico, jurídico y de políticas públicas.

Hace falta un consenso básico que permita una comprensión clara del significado, funciones, características y alcances del ISN.

Importancia de la creación de mecanismos para la aplicación efectiva del ISN.

• El origen del principio está en la tradición anglosajona:

• “In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration” (versión oficial en inglés).

• “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (versión oficial en español).



POSICIÓN DE JOHN EEKELAR

a. Eekelar se propone determinar el contenido del principio en casos concretos. Según su teoría, existen dos formas de operar la determinación

a. Modelo objetivo: “Quien adopta las decisiones se inspira en criterios y convicciones sobre las circunstancias que se consideran óptimas para el desarrollo del niño”.

b. Modelo de autodeterminismo dinámico: El niño interviene en las decisiones de modo de contribuir él mismo al resultado.

• Para Eekelar la decisión correcta en la aplicación del ISN debe combinar ambos modelos.


POSICIÓN DE ABDULLAHI AN-NA´IM

• Se trata de una posición que aborda el enfoque de interculturalidad.

• “El principio puede servir para resolver conflictos entre los derechos reconocidos y consideraciones de tipo cultural, permitiendo llegar a algún tipo de síntesis o reconciliación frente a circunstancias determinadas”.

• Abdullahi An-na´im: desarrollo del universalismo de las normas de derechos fundamentales y el relativismo cultural (posición sincrética).


PHILIP ALSTON Y GILMOUR WALSH

El ISN desempeña tres roles fundamentales: • Puede apoyar, justificar o aclarar, junto con otros

artículos de la Convención, un enfoque concreto con respecto a los asuntos que surjan en el seno de la CDN.

• Puede actuar como principio de mediación que ayude a resolver los conflictos entre los diferentes derechos que surjan dentro del marco general de la CDN.

• Sirve para evaluar las leyes, las prácticas y las políticas referentes a los niños que no se incluyen de forma expresa en las obligaciones de la CDN.

Posición de Miguel Cillero

• Función hermenéutica: Interpretación sistemática de la CDN (ello permite la resolución de conflictos).

• El ISN es una garantía: “...ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos”.

• El principio puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difíciles en que el conflicto entre derechos del niño, exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados.


Posición de Miguel Cillero

¿Cómo aplicar el principio?:

Integralidad,

Máxima Operatividad y

Mínima Restricción de los Derechos del Niño

Análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también, su importancia relativa.


Propuesta del Ejecutivo (desechada por Senado) en Proyecto de Protección de Derechos de la Infancia:

“Artículo 9.- Interés superior del niño. El Interés Superior del Niño es un principio de carácter general y obligatorio en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, consistente en procurar la máxima satisfacción y pleno disfrute de sus derechos.

En aplicación de este principio, tratándose de conflictos entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes y otros derechos e intereses igualmente legítimos, se deberá privilegiar los primeros.”


a. 3°: Interés superior del niño

a. 4°: Dar efectividad a los derechos

a. 9: no ser separado de sus padres

a. 12: Derecho a ser oído

a. 37b: Privación de libertad como ultima ratio

a. 37: Estándares de la privación de libertad

a. 40: Límites y fines de la intervención estatal

a. 43: Comité de Derechos del Niño de NU

Artículos claves de CDN

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.

En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

artículo 4 dar efectividad a derechos

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

artículo 12: ser oído

1. Qué significa escuchar?

Formalmente: Oírlo (comparando con J. de Menores ya es fuerte cambio)

Materialmente: Hacerse cargo de lo planteado por el adolescente

rr. con ISN: La búsqueda del ISN pasa por conocer qué entiende el propio sujeto que es su bienestar

artículo 12: ser oído

artículo 12

Artículo 16., Ley N° 19.968: Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.

artículo 12

• Artículo 2° de Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.- Interés superior del adolescente.En todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos[1].

• [1] Art. 3.1 y 12 CDN.

artículo 12

Couso:

De hecho, es tan importante el protagonismo del niño en la concreción de su interés superior (sus derechos) que frente a la trascendencia de este requisito el empleo de un lenguaje de derechos es, en cambio, completamente secundario. Así, cuando la Children’s Act inglesa de 1989 define como objetivo del sistema de protección a la infancia asegurar el “bienestar” (welfare) del niño –sin usar un “lenguaje de derechos”–, pero luego señala que para definir cuál es el bienestar del niño, el primer criterio son los “deseos y sentimientos” (wishes and feelings) del niño,

artículo 12

Couso:

… está reconduciendo de hecho el concepto de “bienestar” a los derechos del niño de un modo decisivo, aun sin adoptar el lenguaje de los derechos. Y si los procedimientos y prácticas concretas aseguran que los deseos y sentimientos del niño ocuparán un rol central en la decisión, entonces esa ley protege derechos

artículo 12

Couso:Para integrar los deseos (y “sentimientos”) del niño al concepto del interés superior del niño es necesario superar un prejuicio que lamentablemente está extendido en esta materia, y que ha sido caracterizado como la “teoría del balancín”: según esta concepción, los intereses del niño serían algo naturalmente opuesto a sus deseos, y es necesario balancear unos y otros, sin inclinar demasiado la balanza (o el balancín) hacia los deseos del niño –en perjuicio de sus intereses– ni hacia los intereses del niño –en perjuicio de sus deseos. El prejuicio supone que los niños, casi por definición, desean cosas que no les convienen, guiados así por una cierta tendencia autodestructiva.

• Para Schofield y Thoburn, la participación del afectado en la toma de decisiones por parte de una autoridad admite diversos grados, en una escala (decreciente) que va desde entregar con rectitud al afectado el “diseño” de la medida o decisión hasta la práctica de mantenerlo bien informado, pero sin entregarle parte alguna en la decisión propiamente tal, pasando por varias formas intermedias de participación.

artículo 12

• La escala propuesta por los autores, que adaptan a partir de una escala destinada a describir los diversos niveles de participación de los afectados por decisiones de la autoridad del gobierno local (municipios), considera los siguientes niveles:

artículo 12

• Involucramiento • Poder delegado• Co-decisión• Participación significativa• Intervención del afectado• Consulta• Mantenerlo informado• Apaciguamiento• Manipulación

“- Involucramiento directo del afectado en el diseño de la medida.

- Poder delegado: el afectado delega a la autoridad diseñar la medida bajo el control del primero.

- Co-decisión (partnership) entre la autoridad y el afectado.

- Participación (significativa) del afectado, pero con mayor peso para el criterio de la autoridad.

- Intervención (del afectado) en menor medida que en el nivel anterior

- Consulta: la autoridad decide sola, pero antes consulta la opinión del afectado sobre las diversas alternativas posibles, sus ventajas e inconvenientes.

artículo 12

- Mantener plenamente informado al afectado, sin entregarle parte en la decisión.

- Apaciguamiento: no se informa al afectado sino en la medida necesaria para evitar sus protestas.

- Manipulación: la autoridad maneja la información en forma engañosa, para obtener un cierto respaldo por parte del afectado, que ignora realmente lo que se está decidiendo.”

artículo 12

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención

artículo 5: La Familia

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

artículo 9

• 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

• 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

artículo 9

artículo 2 inc. 2: No discriminación

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

artículo 20: Derecho a Protección

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Los Estados Partes velarán por que:

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;

artículo 37

Los Estados Partes velarán por que:

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;

rr. con LRPA a. 1°, 31

artículo 37

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

rr. con a. 56, 49 a), 31, 48

artículo 37

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

rr. con art. 31 de la LRPA

artículo 37

Derecho de todo niño (menor de 18 años) de quien se alegue que ha infringido las leyes penales :

• “a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor”

• “que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros”

• rr. con a. 24

artículo 40

Derecho de todo niño (menor de 18 años) de quien se alegue que ha infringido las leyes penales :

• “a ser tratado de manera que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”

• rr. con a. 20 y a. 24 LRPA

artículo 40

Los Estados Partes garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las

leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;

artículo 40

b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:

i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;

rr. con a. 31

artículo 40

iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;

artículo 40

v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;

vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.

rr. con a. 33 Ley de prensa

artículo 40

artículo 40

– Menor, el que no haya alcanzado los 18 años, salvo que legalmente se diga otra cosa (art. 1)

– Art. 40,3: recomienda el establecimiento de una edad mínima, antes de la cual se presuma que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales

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