Clases de Arras

7/24/2019 Clases de Arras

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4. Clases de arras

Aunque con anterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil vigen-

te, solamente existan dos tipos de arras: las penitenciales y las con-

firmatorias; e incluso en los primeros aos de vigencia del Cdigo Civil,las Sentencias del Tribunal Supremo solo hacen alusin a esa clasifi-

cacin93, ser la STS de 16 de Enero de 1933, la primera que aluda a

las arras penales como un tertium genusdel instituto arral.

Con arreglo a la funcin que desempean, en la actualidad, pode-

mos distinguir tres tipos de arras patrimoniales: confirmatorias, pena-

les y penitenciales94. En esta clasificacin coinciden tanto la doctrina95

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93. STS de 11 de Octubre de 1927.94. En algunos ordenamientos sudamericanos (Cdigo Civil de Chile, art. 1803 y

Cdigo Civil de Per, art. 1480) existe un cuarto tipo de arras, las obligacionales, que

son aquellas que dotan, por va indirecta, de acciones personales a acuerdos prepara-

torios precontractuales. En Chile, seran aquellas previas a las compraventas que

requieren para su perfeccin la escritura pblica y, en Per las llamadas arras de retrac-

tacin que acompaan a los contratos preparatorios. Vid. en este sentido CARVAJAL

RAMREZ, PATRICIO. El poliformismo de las arras en el derecho civil moderno.

Revista Jurdica Internacional. Universidad de Veracruz, Mxico, enero-junio 2001, ao

I, n 2, pags. 15 y sigts. citado por VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 93.

95. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS, op. cit. pags. 347 a 359.

DIEZ PICAZO, LUIS, op. cit. pag. 405. HERNNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 45,

STARCK, BORIS. Droit civil, les obligations, Paris, 1972, pags. 894 a 895; entre

otros, con las salvedades que veremos en captulos posteriores, ya que algunos auto-

res opinan que las confirmatorias son parte del pago del precio y por lo tanto pier-

den su esencia como tal, en este sentido ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit.,

pag. 76 y sigts., entre otros.


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como la jurisprudencia96, entendiendo la STS de 24 de Octubre del

2002 (LA LEY JURIS 691/2003) que ante la imposibilidad de dar un

concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las

siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a

reforzar la existencia del contrato, constituyendo una seal o pruebade su celebracin, o bien representando un principio de ejecucin. b)

Penales. Su finalidad es la de establecer una garanta del cumpli-

miento del contrato mediante su prdida o devolucin doblada, caso

de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lcito de desistir las

partes del contrato mediante la prdida o restitucin doblada. Esta

ltima es la finalidad reconocida por el artculo 1454. Siendo doctrina

constante de la jurisprudencia la de que las arras o seal que, como

garanta permite el artculo 1454, tienen un carcter excepcional que

exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales delas que resulte la voluntad indubitada de las partes en aqul sentido,

segn declararon las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1945, 22 Oct. 1956, 7

Feb. 1966 y 16 Dic. 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso

contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que

sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (S 10 Mar.

1986). (LA LEY JURIS. 10844-JF/0000). En este mismo sentido,

SSTS de 22 de Septiembre de 1999, 20 de Febrero de 1996, 30 de

Diciembre de 1995, 24 de Diciembre de 1992, 7 de Julio de 1.978,

12 de Julio de 1986, entre otras muchas. Solamente la STS de 13 de

Mayo de 1930, niega la existencia de dicha clasificacin, cuando dice:

en el artculo 1454 desapareci la distincin que, respecto a las

arras exista en el derecho antiguo.

4.1. Arras confirmatorias.

Las arras confirmatorias son, para Rivera Fernndez, ndiceo expresin de un contrato con fuerza vinculante que no facul-

tan, por tanto, para resolver la obligacin contrada y que nor-

malmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuen-

El contrato de arras

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96. La primera sentencia que realiza una clasificacin tripartita de las arras, distin-

guiendo entre confirmatorias, penitenciales y penales, con un total desarrollo de las

caractersticas de cada una, es la STS de 5 de Junio de 1945.


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ta del precio97. Para Verdera Izquierdo, esta variedad de arras sera lacantidad entregada (o cosa fungible) en concepto de arra que tiene

como finalidad probar, o confirmar, la celebracin del contrato, sin olvi-

dar su funcin principal que es la de garantizar la ejecucin del

mismo98. En mi opinin, las arras confirmatorias seran la cantidadentregada a cuenta de un contrato principal, que manifiestan la indu-

bitada decisin del cumplimiento fiel de ese contrato principal al que

sirven, probando la celebracin del mismo y garantizando su ejecucin.

Las caractersticas esenciales de esta variedad de arras, sern:

Constituyen una garanta aadida a la, ya de por s, garanta

establecida al obligarse las partes en el contrato principal,

pudiendo hablarse de supergaranta.

Llevan aparejadas que, en caso de incumplimiento, tanto del ven-

dedor como del comprador, sea posible aplicar las reglas genera-

les sobre el cumplimiento de las obligaciones, bien exigiendo el

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97. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. op. cit. pag. 1709. En este mismo sentido se

expresa la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS: 12046/1999), que esta-

blece: Las arras confirmatorias actan en el mbito obligacional de los contratos con

fuerza vinculante que no faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contradas yque normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta (S

25 Mar. 1995); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 CC,

autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la liber-

tad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero

cumpliendo con la sancin pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se pre-

sentan en cada supuesto sobre la calificacin correspondiente a las cantidad que el

comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales

que disciplinan la interpretacin de los contratos, procurando determinar cul fue la

voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se dis-

cuten..... Tambin, con cita textual de la sentencia aludida, innumerables sentencias

de las Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de Alicante de 28 de Mayo del 2001,

SAP de Badajoz de 12 de Febrero del 2003, SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006,

SAP de Granada de 16 de Febrero del 2005, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de

Diciembre del 2003, SAP de Crdoba de 9 de Diciembre del 2003, SAP de Soria de 25

de Junio del 2003, SAP de Almera de 26 de Abril del 2002.

98. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. op. cit. pag. 93.


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cumplimiento forzoso o resolviendo el contrato por imperio del art.

1124 del Cdigo Civil, sin perjuicio de la solicitud de indemniza-

cin de daos y perjuicios99. Aunque no siempre nuestra

Jurisprudencia ha venido admitiendo la aplicacin de normas

generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, en casos deincumplimiento de contrato mediando arras confirmatorias, as, la

STS de 9 de Marzo de 1989 (LA LEY JURIS. 463-1/1989), dice:

las tres funciones tradicionalmente asignadas a las arras, como

seal en la celebracin de un contrato o prueba de su cumpli-

miento (arra confirmatoria), como entrega de cantidad para res-

ponder del cumplimiento del contrato o arras penales que tienen

una funcin estricta de garanta de cumplimiento, ya que se pier-

den si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse

del mismo y, como arras penitenciales que facultan la resolucindel contrato perfeccionado, siendo a estas ltimas, a cuyo come-

tido de garanta de cumplimiento se une la facultad de resolver el

contrato, a las que el artculo 1454 del Cdigo Civil se refiere,

debiendo serles atribuido un carcter excepcional que exige una

interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales en que se

establezcan, de modo que, la nota genrica de no presuncin de

las arras, alcanza en stas su mayor rigor, exigiendo su constan-

cia si no denominndolas expresamente con su especfico nom-

bre, s haciendo constar, inequvocamente, la funcin resolutoria

que contienen, circunstancia cuya falta en el caso presente obli-

ga a rechazar la pretensin que, contra la interpretacin de ins-

tancia, pretende el recurrente100.

En el contrato de compraventa, la clusula resolutoria supone

ciertamente una pena convencional, pues sta existe no slo

cuando se pacta expresamente con tal nombre, sino tambin

cuando se acuerda por las partes cualquier otra estipulacin

que lleve al mismo resultado101.


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99. En este sentido GARCIA CANTERO, op. cit. pags. 108 y 109.

100. En el mismo sentido y muy anterior, la STS de 5 de Junio de 1949. Ms moder-

namente, SSTS de 8 de Abril de 1991, 3 de Marzo de 1992 y 10 de Marzo de 1992.

101. En este sentido, vid. RAGEL SNCHEZ, LUIS FELIPE. Comentario a la

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1990. Cuadernos Civitas de

Jurisprudencia Civil, n 25, pags. 1107 y sigts.


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Es una prueba ms de la celebracin del contrato principal que

demuestra la perfeccin del mismo102, y decimos una ms

puesto que casi la totalidad de los contratos se celebran por

escrito, entendiendo que, en el uso forense, en caso de litigio,

sera suficiente con la aportacin de la prueba documental con-sistente en el contrato principal, que ya acreditara la existencia

de ste y por tanto de la obligacin. Por lo que resultara acla-

ratorio de la celebracin del negocio jurdico el contrato mismo,

sin la necesidad perentoria de aportar al pleito el contrato de

arras para demostrar el negocio jurdico principal103.

No tienen el carcter de mero anticipo del precio o entrega a

cuenta, puesto que esa primera entrega se hace, no por la exis-

tencia del instituto arral, sino por la fuerza vinculante que, porsi mismo, tiene el contrato principal. Esa primera entrega, en

concepto de arras, no hace nacer siempre e indefectiblemente

la institucin de las arras104. La mera entrega a cuenta o antici-

po, sin mediar arras, no se da a ttulo de cautela, como en la

figura arral, sino a cuenta del precio, y constituye no una medi-

da de refuerzo, sino un cumplimiento parcial por parte de uno

de los contratantes. As, el empleo de la palabra seal es

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102. As lo entiende la STS de 4 de Noviembre de 1991 (LA LEY JURIS:2703/1992), que recoge: al estar incluida en este contrato la cantidad recibida con

anterioridad, de seal, dentro ya del precio total, como un elemento parcial del mismo,

no es posible mantener la calificacin de meras arras penitenciales, ya que la percep-

cin, segn ensea la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 1990, como seal o parte

del pago del precio convenido por un piso en determinada fecha, no es un pacto de

arras, ni un compromiso de venta, sino un autntico contrato de compraventa con fuer-

za obligatoria plena entre las partes que suscriben el convenio. En este mismo senti-

do, BEUDANT, CHARLES. Cours de droit civil francais, Tomo IX, 2 ed., Paris, 1938,

pag. 260, para quien las arras slo pueden presentarse bajo uno u otro de esos carac-

teres: las arras como elemento de prueba del contrato que al mismo tiempo represen-

tan un comienzo de la ejecucin de la prestacin, a modo de pago anticipado, y a cuen-

ta de la prestacin debida y las arras como expediente para la resolucin del contrato.

103. Esta finalidad probatoria se recoge con ms claridad en el Cdigo Civil alemn,

que en su pargrafo 336.1, establece: si al contratar se da algo en concepto de arras,

stas se consideran que son una prueba de la conclusin del contrato.

104. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1710.


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necesariamente un anticipo del precio105. En este sentido, son

interesantes las SSTS de 2 de Diciembre de 1988: la entrega

de una cantidad en seal de confirmacin del contrato, una vez

perfeccionado ste, que como de tal ndole es de atribucin al

total precio fijado a la compraventa; 9 de Mayo de 1990: nomedi en el contrato pacto alguno ni expreso ni tcito acerca de

arras penitenciales, que son a las que se refiere dicha norma,

sino que la suma entregada como "paga y seal", lo fue en con-

cepto de arras confirmatorias y como parte del precio; 22 de

Octubre de 1992: Al estar incluida un el contrato de compra-

venta la cantidad recibida con anterioridad de seal, dentro ya

del precio total, como un elemento parcial del mismo, no es

posible mantener la calificacin de meras arras penitenciales,

ya que la percepcin, segn seala la S. 9-5-90, como seal oparte del precio convenido por un piso en determinada fecha,

no es un pacto de arras, ni un compromiso de venta, sino un

autntico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plena

entre las partes que suscriben el convenio; 20 de Febrero de

1996: si no resulta de lo pactado la voluntad indubitada de las

partes sobre la consideracin de las arras como penitenciales,

ha de entenderse que se trata de un simple anticipo a cuenta

del precio; 28 de Marzo de 1996: Esta Sala de Casacin Civil,

en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente con-

solidada, viene declarando que el empleo de la palabra seal

no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de

separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error

como anticipo del precio (sentencias de 31-7-1992, 28-9-

1992, 24-12-1992, 11-4-1994 y 15-3-1995, entre otras), lo

que resulta procedente en relacin al texto del artculo 1454 del

Cdigo Civil e interpretacin jurisprudencial del mismo para

definir el alcance del pacto de arras; 18 de Octubre de 1996:

Para que tenga aplicacin y resulte vinculante a las partes, se

impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara,

precisa y est rotundamente expresada en el contrato, es decir


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105. As podemos encontrar innumerable jurisprudencia, entre otras muchas, SSTS

de 11 de Octubre de 1927, 2 de Junio de 1931, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de

1948, 11 de Noviembre de 1950, 22 de Octubre de 1954, 20 de Abril de 1955, 15 de

Octubre de 1956, 4 de Diciembre de 1964.


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debe hacerse constar la funcin penitencial de los anticipos

entregados (sentencias de 4 de noviembre de 1991, 3 de octu-

bre de 1992, 11 de diciembre de 1993, 21 de junio de 1994 y

24 de marzo de 1995), pues, en otro caso, cualquier entrega

dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la regla-mentacin del contrato-, ha de reputarse como integrante del

precio y pago anticipado del mismo, que sirve para conformar

el negocio celebrado; y 10 de Febrero de 1997: El carcter

confirmatorio del contrato de la cantidad de 2.000.000 ptas.

entregada por los representantes de los compradores al vende-

dor al momento de la firma del documento privado, resulta de

los propios trminos de la estipulacin segunda, en la que, des-

pus de fijar el precio de la venta en 30.500.000 ptas., se dice

que "a cuenta y como seal de dicho precio los apoderados delos compradores entregan en este acto al vendedor 2.000.000

ptas., y lo restante se lo entregarn", sin que ni en esa esti-

pulacin ni en las restantes que conforman el contenido del

contrato resulte manifestada la naturaleza penitencial de las

arras que se propugna en el motivo, al no atribuirse a las par-

tes, recproca ni unilateralmente, la facultad de apartarse del

contenido con las consecuencias que establece el citado art.

1454 CC, que, por ello, no resulta infringido por la Sala senten-

ciadora de instancia, sino que aplica correctamente el mismo y

as como la doctrina al respecto emanada de esta Sala.

Tienen el carcter de un aseguramiento ms bien psicolgico,

pues la entrega de estas arras manifiesta, de una manera con-

tundente, la seriedad de la intencin de quien las entrega ante

quien las recibe106, y lo que es ms importante, el firme prop-

sito de cumplir fielmente la totalidad de las obligaciones con-

tradas.

Retomando el tema de la clasificacin arral, hay autores que han

llegado a considerar que las arras confirmatorias no son propiamente

arras, pues no desempean funcin alguna aunque, accidentalmente,

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106. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Comentarios a la Sentencia del

Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1992. CCJC n 30, 1992, pag. 852. Considera este

autor que las arras confirmatorias son ya un inicio del cumplimiento del contrato principal.


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puedan tener alguna funcin probatoria, posibilidad esta ltima que,

por s sola, no hace nacer el instituto de forma autnoma. Para este

sector de la doctrina, el contrato es perfecto con el solo acuerdo de

voluntades, de manera que las arras con esa funcin meramente con-

firmatoria no aaden nada nuevo a la eficacia jurdica107.

Efectivamente, se puede llegar a pensar en la inutilidad de las

arras confirmatorias si se entienden estas como una mera entrega a

cuenta, pero a mi juicio la utilidad de esta clase de arras hay que

buscarla cuando se produce el incumplimiento de la obligacin

principal, pues la entrega a cuenta es un principio de cumplimiento

o ejecucin de la prestacin, sin que la entrega de la misma prejuz-

gue nada sobre el montante de la indemnizacin en caso de incum-

plimiento. Quiere esto decir que, si una vez celebrado el contrato, elcomprador entrega una suma de dinero en concepto de entrega a

cuenta, y despus incumple lo pactado, el vendedor que opte por la

resolucin contractual no podr retener la suma en concepto de

indemnizacin por daos108.

4.2. Arras penales.

Las arras penales tienen, adems de las caractersticas garantis-

tas109 y probatorias tpicas de toda la institucin arral, una funcin de

liquidacin anticipada de la relacin contractual para caso de

incumplimiento, consistente en la posible indemnizacin por daos

y perjuicios.


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107. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Op. cit. pag. 348 y MARTI-

NEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 852, AFONSO RODRGUEZ, MARIA

ELVIRA. Op. cit.

108. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 135.

109. Garanta real, al menos quod constitutionem, como seala MARTINEZ DE

AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 853, ciertamente no estamos hablando de

garanta real en sentido estricto, entendida sta como aquella que sujeta un bien con-

creto para asegurar la efectividad de una obligacin determinada, sino entendida como

que el vendedor que tiene en su poder un bien, generalmente dinero, lo har propio en

caso de incumplimiento del comprador.


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Tienen unas peculiaridades diferentes a las penitenciales y a las

confirmatorias:

A las penitenciales, porque en las arras penales son las propias

partes las que establecen expresamente la prdida de las arrassi el que las entreg es el incumplidor o bien, la devolucin

duplicada si el que incumple es el que las recibi. La contra-

posicin penal-penitencial no implica dos graduaciones de la

misma idea de ilicitud y castigo, como predican algunos auto-

res, sino precisamente dos ideas opuestas: incumplimiento il-

cito para las penales e incumplimiento lcito para las peniten-

ciales o, si se quiere, infraccin y liberacin110.

A las confirmatorias, puesto que estas producen sus efectosdesde el primer instante, por la simple perfeccin del contrato;

por el contrario, las arras penales despliegan sus efectos carac-

tersticos, no en el momento de la perfeccin, sino en el momen-

to del incumplimiento, por lo que su eficacia bsica queda en

suspenso, a pesar de que habrn cumplido la funcin de refor-

zamiento o de garanta propia de la institucin111. Hay que tener

en cuenta estas caractersticas, porque al ser los dos tipos muy

parecidos (penales y confirmatorias), puede inducirnos a un error

de valoracin inicial que puede llevar al fracaso del litigio. En este

sentido, la STS de 12 de Julio de 1986 (LA LEY JURIS. 8120-

R/1986), dice: otras, denominadas confirmatorias, que son

ndice o expresin de un contrato con fuerza vinculante que no

facultan, por tanto, para resolver la obligacin contrada y que

normalmente corresponden con las entregas o anticipos "a cuen-

ta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supues-

to del artculo 343 del Cdigo de Comercio, junto a los cuales

pueden ponerse adems las conocidas como penales (identifica-

das en algn ordenamiento jurdico, como el italiano, segn

resulta del artculo 1385 del Cdigo Civil de 1942112) con las que

en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se

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110. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 139.

111. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 102.

112. El art. 1385 del Cdigo Civil Italiano, dispone: se al momento della conclu-

sione del contrato una parte da all' altra, a titolo di caparra, una somma di darraro o


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imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocu-

rre con la clusula penal del artculo 1154, como resarcimiento,

en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y

siempre con la posibilidad de reclamar que la obligacin pactada

sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y concep-tos que frente a la escueta regulacin del artculo 1454 fueron

reconocidas por la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial

al amparo de la libertad contractual consagrada en el artculo

1255 asimismo de nuestro primer Cdigo sustantivo113.

El basamento legal de este tipo de arras viene dado por la redaccin

del art. 83 del Cdigo de Comercio, que dispone: Los contratos de com-

praventa celebrados en ferias podrn ser al contado o a plazos; los pri-

meros habrn de cumplirse en el mismo da de su celebracin o, a loms, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas estas sin que ninguno

de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarn

nulos y los gajes, seal o arras que mediaren quedarn a favor del que

los hubiere recibido. Esta variedad de arras, as configuradas, se ha ido

apartando de tan reducido crculo, como son las ferias, cobrando un cier-

to protagonismo ms amplio en otros sectores del trfico jurdico.

Sobre esta clase de arras se ha pronunciado la jurisprudencia,

resultando de sumo inters, entre otras, la STS de 19 de Octubre de


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112. una quantita di al otro cose fungibili. la caparra, in caso di adempimento, deve

essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra e

inadempiente, l'atra previo recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadem-

pientc invece la parte che ha ricevuta, l'altra pu recedere dal contratto ed esigcrc il

doppio della caparra. En caso de incumplimiento, el daado puede elegir entre dos

alternativas: 1) renunciar al contrato y retener las arras o bien exigir el doble de estas,

segn sea vendedor o comprador el que incumple o, 2) demandar el cumplimiento o la

resolucin del contrato, en ste ltimo caso el resarcimiento del dao se regula por las

normas generales, autorizando al acreedor la posterior liquidacin de dicho dao.

113. Tambin la SAP de Mlaga, de 3 de Junio del 2002 (LA LEY JURIS:

1243512/2002), que recoge: Por otro lado, al no establecerse una correlativa indem-

nizacin para el supuesto de incumplimiento de la vendedora, tampoco se pude con-

cluir que la cantidad entregada lo sea en concepto de arras penitenciales o de desisti-

miento, sino en concepto de arra penal, esto es, como una garanta del cumplimiento

del contrato.


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1984 (LA LEY JURIS: 52860-NS/0000), que recoge: Si bien las arras

o seal pueden suponer una clusula penal como dice el recurrente,

en el caso ahora discutido su funcin ha sido la de posibilitar la resci-

sin del contrato allanndose el comprador a perderlas, pues fue el que

desisti de lo pactado, y al acordarlo as la sentencia recurrida no infrin-gi doctrina alguna jurisprudencial en que se d a las arras otra fun-

cin, segn los supuestos de hecho del caso en litigio. Las arras cum-

plen tambin otras funciones aparte de la penal: unas veces como

meros signos externos de perfeccin del contrato, otras como la garan-

ta o clusula penal, otras llevando implcita una posibilidad de resolu-

cin onerosa para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incum-

plimiento de estas entregas llamadas arras o seal, cuando estn en el

contrato cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley114.

Las arras penales son ms parecidas a las confirmatorias (algunos

autores opinan que ambos tipos arrales tienden a confundirse y exclu-

yen de la clasificacin arral a las confirmatorias115) que a las peniten-

ciales, puesto que en caso de cumplimiento de la obligacin por

ambas partes, las arras se imputan al precio, a no ser que otra cosa

se hubiera pactado116.

En las arras penales y para el caso de incumplimiento, la parte cum-

plidora dispone de la opcin de exigir el cumplimiento, con la corres-

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114. Tambin en este sentido, SSTS de 15 de Diciembre de 1987, 9 de Marzo de

1989, 26 de Diciembre de 1991, 26 de Marzo de 1992, 31 de Julio de 1992, 2 de

Diciembre de 1988, 24 de Diciembre de 1992, SAP de Barcelona de 28 de Febrero del

2005, SAP de Teruel de 14 de Diciembre del 2004, SAP de Murcia de 6 de Julio del

2004, SAP de Girona de 11 de Noviembre del 2003, SAP de Mlaga de 3 de Junio del

2002, SAP de Guipzcoa de 25 de Febrero del 2002, SAP de Almera de 18 de Febrero

del 2002, SAP de Girona de 15 de Marzo del 2001, SSAP de Barcelona de 16 de

Noviembre de 1999 y 24 de Mayo de 1992, SSAP de Tarragona de 6 de Mayo del 2004

y 12 de Septiembre de 1997, entre otras muchas.

115. Por todos, AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit.

116. Algunos autores las descartan como una clase de arras y dividen las arras en

penitenciales y penales (SANCHO REBULLIDA, ALBALADEJO, AFONSO RODRGUEZ).

En este sentido, TRIMARCHI, PIETRO. Intituzioni di Diritto Privatto, 7 edicin, Giuffre,

Milano 1986, pags. 424 a 426, estima que sera ms lgico hablar de arras confirma-

torias-penales, en lugar de arras puramente confirmatorias o penales.


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pondiente indemnizacin por daos y perjuicios, que debern ser pro-

bados117, o resolver el contrato donde las arras constituyen una pena.

En este sentido, resulta esclarecedora la SAP de Tarragona (LA LEY

JURIS: 512/2005), que se pronuncia de la siguiente forma: Ahora

bien, sentado lo anterior, y entrando de este modo en la segunda de lascuestiones antes apuntadas -si el demandado puede retener la canti-

dad que recibi-, la respuesta no puede ser sino negativa, y en este

punto s coincidimos plenamente con la conclusin plasmada por la

Juez a quo al trmino del fundamento jurdico cuarto de la sentencia,

en cuanto a que el demandado se ha limitado a alegar la existencia de

tales daos y perjuicios sin acreditar en modo alguno su realidad, ni

concretar siquiera en qu consistieron. Y en la medida en que no cabe

presumir la produccin de daos y perjuicios derivados del incumpli-

miento, segn doctrina jurisprudencial que por reiterada es innecesa-rio recordar, debemos forzosamente concluir que el demandado no

tiene ttulo alguno para retener la repetida cantidad, resultado que sola-

mente sera admisible si se hubiese establecido una clusula penal o

pacto de arras penales que no concurre en el caso que nos ocupa.

En caso de incumplimiento, las arras pueden tener que devolverse dupli-

cadas pero, a diferencia de las penitenciales, slo en el caso de que las par-

tes lo hubieran pactado, abonando la jurisprudencia esta tesis, as la STS de

26 de Diciembre de 1991, recoge: en este punto, ha de compartirse la

tesis de la Audiencia pues, aun siendo dudoso que la clusula 4. realmen-

te refleje la existencia de arras penitenciales (art. 1454 del C.C., citado en la

misma) y ms bien se trate de arras penales, lo cierto es que su reclama-

cin presupone la opcin resolutoria y ello es suficiente para el xito de la

accin ejercitada, pudiendo recordarse al respecto la doctrina jurispruden-

cial (SS. de 13 de mayo de 1980 y 22 de febrero de 1984) que admite la

presuncin de la opcin resolutoria en casos semejantes al presente118.


62

117. Los daos y perjuicios pueden elevar la cuanta de las arras entregadas ini-

cialmente, puesto que el art. 1107.1 del Cdigo Civil, establece: los daos y perjuicios

de que responde el deudor de buena fe son los previstos o los que se hayan podido pre-

ver al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta

de cumplimiento, lo que hace referencia al incumplimiento doloso de la obligacin.

118. En este sentido, numerosa Jurisprudencia, entre otras las SSTS de 5 de Junio

de 1945, 5 de Julio de 1956, 7 de Julio de 1978, 19 de Mayo de 1998, e innumerables

de las Audiencias Provinciales.


13/24

Dentro de las arras penales, podemos distinguir dos subtipos:

Arras penales puras o cumulativas.- En las que la parte que cumple

su parte del contrato puede exigir el cumplimiento forzoso del mismo

y adems solicitar una indemnizacin por daos y perjuicios119.

Arras penales sustitutorias.- No admiten la reclamacin de

daos y perjuicios por incumplimiento, efectundose sobre la

cantidad que, de mutuo acuerdo, fijan las partes evitando as

tener que acreditar y valorar los daos y perjuicios120. El incon-

veniente de pactar estas arras es que, en la prctica, pueden

darse situaciones no previstas que generen daos muy supe-

riores a la cantidad fijada en principio como arras.

Es posible que la clusula penal sustitutoria se haya pactado con

la intencin de que la pena cubra los posibles daos causados, sin

cuadernosprcticos

Luis Estival Alonso

63

119. En caso de que los contratantes decidan acogerse a dichas arras, debern

pactarse expresamente, todo ello por aplicacin del art. 1153 del Cdigo Civil, que dis-

pone: El deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin pagando la pena, sino en

el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acre-

edor podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la

pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada. En este sentido, la SAPde Madrid, Seccin 10, de 4 de Abril del 2005, recoge: la clusula penal pactada

cumple con el fundamento de sustituir la indemnizacin de los daos causados por el

incumplimiento prevista como indemnizacin para los supuestos de rescisin o, como

declara nuestro ms alto Tribunal en sentencia a ttulo de ejemplo de fecha 20-6-1.981,

la de sancionar valorando anticipadamente los perjuicios.

120. As la SAP de Barcelona, Seccin 12, de 21 de Mayo del 2001, dice: La clu-

sula penal as establecida constituye la modalidad establecida en el artculo 1152 del

Cdigo Civil, y definida, por constante doctrina jurisprudencial, como el pacto accesorio

cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligacin convenida, que sanciona el

incumplimiento o cumplimiento irregular de sta, a la vez qu valora anticipadamente

los perjuicios que acarrea --tal situacin (S.S. del T.S. de 20 Jun. 1981, 10 Nov. 1983,

16 Abr. 1988 y 30 Abr. 1991). En tales clusulas penales se exime al acreedor del deber

de probar la existencia de los daos y perjuicios sufridos y su evaluacin, a cuyo efec-

to las partes pactan de antemano la extensin cuantitativa en que se ha de traducir el

resarcimiento sin necesidad de aquella prueba (S.S. del T.S. de 10 Abr. 1956, 7 Dic.

1959, 27 Sep. 1961, 24 Feb. 1966, 3 Feb. 1973, 28 Nov. 1978 y 8 May. 1982).


14/24

que importe la cuanta real de los mismos: sera un pacto lcito a tenor

del artculo 1255 del Cdigo Civil. Ahora bien, si la clusula penal sus-

titutoria se pact con intencin de que la pena sustituyera los daos

que realmente se hubieran producido, y posteriormente se comproba-

ra que stos son mayores o menores que lo calculado en la pena, y nose redujera o aumentara sta para adecuarla a los mismos, en supues-

tos extremos podramos encontrarnos o bien con la clusula penal

pactada como sustitutoria, que se convierte finalmente en cumulativa,

o bien con una clusula penal sustitutoria, que al ser irrisoria, no pena-

lizara en absoluto. Es decir, no se cumpliran en ninguno de los fines

para los que acord la pena121.

Si la clusula penal se quiso como sustitutoria de los daos y perjui-

cios realmente producidos, habr de adecuarse a ellos. Otra cosa no seacomodara al fin querido por las partes al tratarse de una exigencia de

justicia material. Si los daos son menores que la pena y, si no hubo

pacto expreso de que, independientemente de cuales fueran los daos

sufridos realmente por la inejecucin del contrato solamente se podra

reclamar la pena, y sta en todo caso y la clusula penal es de una cuan-

ta mucho ms elevada que los daos producidos, el deudor podr reba-

jar la pena probando el monto real de los daos, de lo contrario se pro-

piciara un enriquecimiento injusto del acreedor. Este tiene derecho a la

pena precisamente porque sustituye a la indemnizacin de los daos.

Es ms, de alguna forma se producira una situacin contraria al

espritu del artculo 1153 del Cdigo Civil, ltimo prrafo: Tampoco el

acreedor podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin

y la satisfaccin de la pena, sin que esta facultad le haya sido clara-

mente otorgada, puesto que el acreedor, aun cuando no obtendra el


64

121. Se carece de una norma especfica que cubra esas dos posibilidades, si bien

el art. 1.103 del Cdigo Civil que dispone: La responsabilidad que proceda de negli-

gencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero

podr moderarse por los Tribunales segn los casos, por tanto, ste precepto legal per-

mite al Juez moderar (es decir reducir) la responsabilidad procedente de acuerdo con

un criterio de equidad. Vid. en este sentido, ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Sobre

si la moderacin de la responsabilidad del artculo 1103 del Cdigo Civil es o no aplica-

ble a laculpa extracontractual. Revista Actualidad Civil N 1, Quincena 1 - 15 de Enero

del 2005, Tomo I, pg. 5.


15/24

cumplimiento de la obligacin, conseguira los daos y perjuicios sufri-

dos y adems una cantidad en concepto de pena, cuando realmente

lo querido por las partes fue el pago de los daos y perjuicios sin ms.

As pues, pactar una pena sustitutiva significa que el incumpli-miento contractual permite al acreedor exigirla sin necesidad de pro-

bar nada y obliga al deudor a abonarla.

En la medida en que los daos superen en mucho lo que se pact,

el acreedor podr igualmente exigirlos, pero probando que se produ-

jeron y su cuanta, y restndoles el montante de la pena. Si los daos

son muy inferiores ser el deudor el que tenga que probar esa cuan-

ta. En cuanto a la va correspondiente para solicitar la moderacin de

la clusula penal adecundola a los daos reales, ser la del artculo1103 del Cdigo Civil122.

4.3. Arras penitenciales.

Son las arras clsicas y las nicas que contempla el Cdigo Civil,

que en sentido estricto, en su artculo 1454, establece: Si hubiesen

mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr res-

cindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el vende-

dor a devolverlas duplicadas.

Este precepto no tiene carcter imperativo, por lo que deber cons-

tar, de manera clara y difana, la intencin de las partes en el sentido

de constituir arras penitenciales123, no bastando la denominacin o

conceptuacin en el contrato de arras penitenciales, sino la volun-

tad inequvoca de las partes de constituirlas como tal124.

cuadernosprcticos

Luis Estival Alonso

65

122. As lo recoge la SAP de Illes Ballears, Seccin 5, de 7 de Abril del 2003.

123. En este sentido, las numerosas SSTS, entre otras las de 24 de Noviembre de

1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 22 de Octubre

de 1956, 31 de Octubre de 1963; y ms recientemente, 28 de Marzo de 1996, 10 de

Febrero de 1997 y 17 de Octubre de 1997, entre otras muchas.

124. SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006, que recoge: En este caso, es irrele-

vante lo que seale el contrato que el vendedor concert con la agencia inmobiliaria


16/24

La finalidad de estas arras se centra en la posibilidad de alguno de

los contratantes de arrepentirse o desligarse del contrato una vez per-

feccionado ste125, teniendo la peculiaridad de ser un medio lcito de

este apartamiento de cualquiera de las partes del contrato que suscri-

bieron126 o aquellas que autorizan a incumplir perdindolas127.

Hay autores que han visto en esta previsin del contrato una fina-

lidad ms de debilitamiento que de garanta, porque de alguna mane-

ra, facultan a un apartamiento del mismo por un precio, suponiendo

un estmulo indirecto conducente al desistimiento del mismo128. En

este sentido, Afonso Rodrguez ha sealado: a simple vista, y tenien-

do en cuenta la terminologa empleada para caracterizar ste rgimen

arral (esto es se utilizan ordinariamente expresiones tales como: facul-

tad de abandono, posibilidad de desistimiento, instrumento de renun-


66

124. del que, como bien dice la sentencia apelada, no fue parte el comprador que

no puede ampararse en aquel en apoyo de sus intereses. Es el propio pacto por el si

consentido -el de la entrega del anticipo a la inmobiliaria- aquel en que ha de deducir-

se su voluntad de entregar arras penitenciales y dicho pacto de entrega del anticipo por

el comprador aunque si exprese que se entrega la cantidad en concepto de "arras peni-

tenciales", nada mas dispone que venga a confirmar que, mas all de aquella denomi-

nacin que le dan los firmantes, el contenido real de lo concertado y de los derechos y

obligaciones que se crean, es el de un pacto de arras penitenciales, teniendo en cuen-ta con pacifica Jurisprudencia que los pactos tienen la naturaleza que determina su

contenido real pactado segn la intencin de las partes con independencia de cual sea

la denominacin que dichos contratantes le hayan asignado.

125. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119, este tipo de arras conce-

den la facultad de arrepentirse (poenitentia), de ahi su denominacin: arrha ponitentialis.

126. CASTAN TOBEAS, JOSE. Derecho Civil espaol comn y foral. 12 edicin,

Madrid, 1985, pag. 93.

127. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit. pag. 77..

128. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119. En este mismo sentido,

HERNNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 47, opina que antes que un reforzamiento ,

implica una debilitacin del contrato, tambin MARTINEZ DE AGUIRRE, op. cit. pag.

855. En el mismo sentido, BAVETTA, GIUSEPPE. Op. cit. pag. 217 y sigts. dice: men-

tre la caparra confirmatoria realizza un concreto refforzamento, quella penitentiale inve-

ce realizza un affievolimento del contrato principale. Con el mismo argumento FOLIG-

NO, DARIO. Arra poenitentialis. Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turn, 1937, Tomo

XVI, Vol. 1, 2 edicin, pag. 753.


17/24

cia, lcito incumplimiento) se podra llegar rpidamente a la conclusin

de que, ms que estar ante un instrumento tutelar del crdito, se trata

por el contrario de una figura jurdica cuya finalidad es justamente la

contraria, el debilitamiento del vnculo; hacer ms precaria la relacin

jurdica que media entre los sujetos129. Es decir, en este caso, lasarras operan como un instrumento que facilita el incumplimiento del

contrato principal.

Otra parte de la doctrina opina que, si bien las arras penitenciales tie-

nen una naturaleza garantista, debilitan la relacin jurdica principal, por

cuanto que, aunque operan como lmite del resarcimiento del dao,

excusan al acreedor de probar el dao sufrido por causa de la resolu-

cin130, por tanto no impulsan al cumplimiento sino que exclusivamente

garantizan el montante de la indemnizacin, por lo que estaramos anteuna institucin preventiva. Algunos autores, por el contrario, consideran

inexacto pensar que las arras penitenciales son un factor de debilita-

miento en lugar de un instituto de garanta, y lo basan en que desistir,

en los trminos previstos por el art. 1454 del Cdigo Civil, no es sino una

forma de liberarse cumpliendo, anlogamente a lo que se produce en

las obligaciones facultativas cuando el deudor lleva a cabo la otra pres-

tacin, prevista in solutione, llegando a afirmar que las arras peniten-

ciales robustecen el vnculo contractual, en cuanto se estimula al cum-

plimiento por temor a sufrir las consecuencias de perder lo entregado o

devolver el doble de lo recibido131. Esta tesis es criticable desde el punto

de vista de que, en la prctica, las arras sobre todo en la compraventa

de inmuebles, suponen casi siempre cantidades mnimas en relacin

con los aumentos especulativos de esos bienes.

Este tipo de arras, que naci como una especie de castigo al con-

tratante incumplidor, puede convertirse, y de hecho es as en ocasio-

nes, en un puente de plata para ste. Pinsese en un contrato de

cuadernosprcticos

Luis Estival Alonso

67

129. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit.

130. BELTRN DE HEREDIA CASTAO, JOSE. Comentario a la Sentencia de 28

de Diciembre de 1946. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, pags. 299 y sigts.

131. CASAS VALLES, RAMON. Algunas cuestiones en materia de arras. Aranzadi

Civil, Abril 1994, n 2, pag. 15. En este sentido, OSSORIO MORALES, JUAN. Lecciones

de Derecho civil, Obligaciones y contratos, Granada 1986, pag. 141. Tambin

HERNNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 49


18/24

compraventa de vivienda con arras penitenciales, entre un promotor y

un adquirente, realizado en el ao 2006, con unas arras penitenciales

de 3.000 euros para un contrato de compraventa de vivienda que,

como precio final, tiene la cantidad de 200.000 euros. Las viviendas

se terminan en el ao 2008, cuando al promotor, dado el galopanteincremento de los precios del sector inmobiliario, le sera fcil encon-

trar un comprador de la misma vivienda por 250.000 euros o ms.

Aqu el desistimiento es un premio econmico para el contratante

incumplidor, no una garanta del cumplimiento del contrato. No olvi-

demos, como decamos en captulos anteriores que la compraventa es

prcticamente el cien por cien de los negocios jurdicos en los que se

pactan arras. Hay que matizar cuando hablamos de contratante

incumplidor que sera ms propio hablar de contratante desistidor,

pues las arras penitenciales permiten desistir, pero no incumplir132.Todo ello porque ante el incumplimiento resulta de aplicacin el rgi-

men general del art. 1124 del Cdigo Civil133.

De todas formas, la idea expuesta anteriormente hay que matizarla y

conjugarla con lo dispuesto por el art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19

de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, que deter-

mina: 1. Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipula-

ciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias

de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio

importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven

del contrato. En todo caso se considerarn clusulas abusivas los

supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposicin adicio-

nal de la presente Ley. El hecho de que ciertos elementos de una clu-

sula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente no

excluir la aplicacin de este artculo al resto del contrato. El profesional

que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individual-

mente, asumir la carga de la prueba. El carcter abusivo de una clu-

sula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o ser-

vicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias con-

currentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems

clusulas del contrato o de otro del que ste dependa. 2. Sern nulas de

pleno derecho y se tendrn por no puestas las clusulas, condiciones y


68

132. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit.

133. En este sentido SSTS de 26 de Octubre de 1948 y 30 de Marzo de 1953.


19/24

estipulaciones en las que se aprecie el carcter abusivo. La parte del

contrato afectada por la nulidad se integrar con arreglo a lo dispuesto

por el artculo 1258 del Cdigo Civil. A estos efectos, el Juez que decla-

ra la nulidad de dichas clusulas integrar el contrato y dispondr de

facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de laspartes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su inefi-

cacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Slo

cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin no equita-

tiva en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada podr

declarar la ineficacia del contrato. 3. Las normas de proteccin de los

consumidores frente a las clusulas abusivas sern aplicables, cual-

quiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contra-

to, en los trminos previstos en el artculo 5 del Convenio de Roma de

1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.

En aplicacin del citado precepto, las clusulas que en los contra-

tos de compraventa en los que haya habido un pacto de arras, permi-

tan al promotor-vendedor desistir del contrato despus de que se haya

pagado por el comprador una parte del precio distinta de la que se ha

entregado en concepto de arras, debe reputarse abusiva por dejar el

cumplimiento del contrato al arbitrio del vendedor134.

La opcin de desistir del contrato, consustancial al pacto de arras,

debe estar, por su propia naturaleza, limitada a un lapso de tiempo en

el que las obligaciones del contrato quedan en suspenso, pendientes

de que alguna de las partes opte por desistir. Si no se ha estipulado

un plazo concreto para desistir del contrato, la buena fe obliga a

entender que este plazo termina cuando est previsto que se inicie el

cumplimiento de alguna de las prestaciones del contrato135.

Cuando se ha pagado, en el plazo estipulado para ello, la primera

cuota del precio y se inicia con ello el cumplimiento normal del con-

cuadernosprcticos

Luis Estival Alonso

69

134. Vid. en este sentido el excelente trabajo de MARTI MARTI, JOAQUIM.

Clusula penal o clusula abusiva. Diario La Ley N 5496, Ao XXIII, 6 Mar. 2002,

Ref. D-71, pg. 1572, Tomo 3.

135. PERTIEZ VILCHEZ, FRANCISCO. Algunas clusulas abusivas en los contra-

tos de compraventa de vivienda. Revista del Centro de Estudios de Consumo, U.C.L.M.,

2005, pags. 17 y sigts.


20/24

trato, ambas partes han optado por no desistir; por tanto, una clusu-

la que permitiera desistir del contrato al vendedor con posterioridad al

momento en el cual se ha iniciado el cumplimiento de la obligacin de

pagar el precio, estara alterando la naturaleza del pacto de arras, con-

virtiendo a stas en una indemnizacin por incumplimiento del ven-dedor. Siendo as que, como tal indemnizacin resultar, normalmen-

te, una cantidad mnima, atendiendo a la naturaleza del servicio y a las

circunstancias del mercado inmobiliario, en el que la constante subi-

da de precios permitira al vendedor que se liberara de un contrato

obtener una plusvala considerable por la nueva venta, proporcional al

perjuicio patrimonial que se causa al comprador136.

Esta clusula, por aplicacin del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19

de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, nos pare-ce abusiva con independencia de que se atribuya una facultad recpro-

ca de resolucin del contrato al comprador en los mismos trminos, por-

que en atencin a las circunstancias antes referidas del mercado inmo-

biliario, la nica parte del contrato que podra tener un inters en resol-

verlo es el vendedor, por lo que la concesin de la facultad de resolucin

al comprador no equilibrara su posicin jurdica en el contrato137.

Hechas estas precisiones en cuanto al pacto de arras en la com-

praventa, hay que decir que, terminolgicamente, algunos autores al

estudiar la resolucin del contrato de arras, hablan de rescisin o de

reserva de rescisin138 en lugar de desistimiento139, as en la legislacin

foral navarra140 y en algunas Sentencias del Tribunal Supremo, al apar-

tamiento del pacto de forma unilateral se le denomina resolucin141. En


70

136. CABANILLAS SANCHEZ, ANTONIO. Comentarios sobre la Ley de

Condiciones Generales de la Contratacin. (Coordinados por Menndez, Dez Picazo y

Alfaro), Madrid 2002, pag. 1275.

137. PERTIEZ VILCHEZ, FRANCISCO. Op. cit. pag. 18.

138. DAVANZO, WALTER. Novissimo Digesto Italiano. Utet, Turn, 1981, pag. 896.

139. Vid. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pags. 124 y sigts.

140. Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra.

141. En algunos casos, el Tribunal Supremo, a la hora de calificar la facultad de

desligarse del contrato que se encuentra recogida en el pacto arral penitencial, ha

hablado de derecho potestativo de resolucin. En este sentido la STS de 22 de

Febrero de 1984.


21/24

este sentido la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS.

12046/1999), recoge: lo que sucede en este caso, al haber que-

dado evidenciado que entre los litigantes medi efectivo pacto arral

con funcin penitencial y por ello cualquiera de las partes poda sepa-

rarse del negocio (SS 15 Mar. 1994 y 17 Oct. 1996), tratndose deresolucin pactada, que configura la relacin como compromiso de

venta, pues la clusula sptima de referencia, supedita su eficacia y

validez, por quedar sometida a la facultad de resolver que los contra-

tantes mutuamente se otorgaron y sin condiciones, y actuaba tanto

para el vendedor -que es quien resuelve en este caso-, como para el

comprador. Dicha clusula obliga, por ser pacto lcito dotado de bila-

teralidad que mantiene paritarias las posiciones de los contratantes y

no representa situacin de desequilibrio contractual, con favoreci-

miento de una en perjuicio de la otra. Los motivos estudiados se des-estiman. En el mismo sentido, la STS de 19 de Octubre de 1984

(LA LEY JURIS. 52860-NS/0000) Las arras cumplen tambin otras

funciones aparte de la penal: unas veces como meros signos externos

de perfeccin del contrato, otras como la garanta o clusula penal,

otras llevando implcita una posibilidad de resolucin onerosa para la

parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas

entregas llamadas arras o seal, cuando estn en el contrato cumpli-

damente previstas y no son contrarias a la ley.

A mi juicio, es errneo hablar de rescisin en los supuestos de

apartamiento del contrato o desistimiento, previstos por el art. 1454

del Cdigo Civil, puesto que esta hiptesis no est entre las contenidas

en el art. 1290 del mismo texto legal142.

Para Albaladejo, el art. 1454 del Cdigo Civil debe aplicarse siem-pre que se pacten arras y no se especifique un tipo determinado de

ellas, al no distinguir este precepto legal las distintas clases de arras,

por tanto las arras lo seran de desistimiento pues las arras confirma-

torias no alteran el contenido del contrato, sino que al contrario evi-

dencian su conclusin, mientras que las de desistimiento o peniten-

ciales introducen un elemento destructor en potencia, consistente en

la posibilidad que tienen los contratantes de desistir basado todo ello

cuadernosprcticos

Luis Estival Alonso

71

142. El art. 1290 del Cdigo Civil, dispone: Los contratos vlidamente celebrados

pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley.


22/24

en el principio de la autonoma de la voluntad143. Por tanto, para

Albaladejoestaramos ante una presuncin iuris tantum a favor delas arras penitenciales en caso de pactarlas sin especificar clase algu-

na. Otros autores sin embargo (la mayora) piensan que la presuncin

opera a favor de las arras confirmatorias, pues la seal se imputaracomo parte del precio144.

Una vez hechas estas ltimas precisiones conceptuales, que son

ms tericas que otra cosa, sin que tengan una especial relevancia en

trfico contractual diario145, entendemos que el art. 1454 del Cdigo

Civil se est refiriendo al desistimiento como nico instituto o va posi-

ble con referencia a las arras penitenciales, entendindolo como un

derecho potestativo que se concede a las partes sin que haya que ale-

gar causa alguna para ejercerlo, o lo que han llamado algunos autoreslcito abandono del compromiso adquirido de manera unilateral

mediante el pago de multa146. As la Sentencia de 31 de Julio de 1992

(LA LEY JURIS. 2920-JF/0000), recoge: como arras penitenciales,

que son las nicas que permiten resolver o desistir del contrato,

mediante la prdida o la restitucin doblada y a las que especfica y

nicamente se refiere el art. 1454 CC, y, por otro lado, ha de recor-

darse que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no

cabe entender que el empleo de la palabra "seal" exprese necesaria-

mente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada,

sin error, como anticipo del precio (SS 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 20

Abr. 1955, 15 Oct. 1956) y que el contenido del art. 1454 CC no tiene

carcter imperativo, sino que, por su condicin de penitencial, para

que tenga aplicacin es preciso que por voluntad de las partes, clara-

mente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una

manera clara y evidente la intencin de los contratantes de desligarse

de la convencin por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso,

cualquier entrega o abono habr de valorarse y conceptuarse como


72

143. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Las arras en la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo. Edersa, Madrid, 1996.

144. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1713 y VILALTA NICUESA,

ESTHER, MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13.

145. Los efectos prcticos son los mismos se trate de rescisin, desistimiento o

resolucin, ya que conllevan todas que el contrato principal queda sin efecto.

146. VILALTA NICUESA, ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13.


23/24

parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto

legal un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva

de las clusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubita-

da de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales,

ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confir-mar el contrato celebrado (SS 7 Feb. 1966, 20 May. 1967, 16 Dic.

1970, 10 Nov. 1983, 10 Mar. y 12 Jul. 1986, 30 Abr. 1988, 9 Mar.

1989, 12 Dic. 1991, entre otras muchas).

Evidentemente, la posibilidad de desistir existe para las dos partes

contratantes, pues las arras como hemos venido diciendo, tienen

carcter sinalagmtico, en caso contrario, no estaramos en la presen-

cia de arras penitenciales147.

cuadernosprcticos

Luis Estival Alonso

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147. En este sentido numerosa Jurisprudencia, entre otras, las SSTS de 1 de Abril

de 1958, 29 de Octubre de 1976, 14 de Diciembre de 1977, 16 de Marzo de 1992,

5 de Julio de 1994, 4 de Marzo de 1996, 3 de Octubre de 1992 y 22 de Septiembre

de 1999.


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Clases de Arras