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Clausole di esoneroe di limitazione della
responsabilità civile
Germana Carlotta Adriano
Copyright © MMIXARACNE editrice S.r.l.
via Raffaele Garofalo, 133 A/B00173 Roma
(06) 93781065
ISBN 978–88–548–2511–6
I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.
I edizione: marzo 2009
5
Indice
CAPITOLO I
1. Il fondamento dell’art. 1229 c.c. ........................................... 9
2. Art. 1229 e disciplina pattizia dei rischi contrattuali ............ 17
3. L’equilibrio tra efficienza e repressione dell’elusione .......... 19
4. Le clausole di esonero e di limitazione della responsabilità
contrarie all’ordine pubblico ................................................. 24
5. Limitazione ed esclusione della responsabilità del debitore
per fatto degli ausiliari .......................................................... 27
6. Clausole di esonero e di limitazione della responsabilità .... 35
7. Le clausole di esonero e di limitazione della responsabilità
nei contratti del consumatore e delle imprese ....................... 40
8. Le limitazioni legali della responsabilità: un’inversione di
tendenza nella disciplina trasportistica interna ..................... 48
9. Profili processuali: esonero e limitazione della responsabili-
tà e onere della prova ........................................................... 58
10. Nullità parziale del contratto e ipotesi di conversione della
clausola di irresponsabilità nulla ........................................... 64
Indice
6
CAPITOLO II
1. Le clausole di esonero e di limitazione della responsabilità
extracontrattuale .................................................................... 69
2. Segue. Un’ipotesi di esonero da responsabilità extracontrat-
tuale: le cd. clausole omnicomprensive ................................. 74
3. Clausole accessorie di esonero e di limitazione da responsa-
bilità aquiliana. L’ipotesi del cumulo o concorso di respon-
sabilità contrattuale ed aquiliana ........................................... 79
4. Clausole limitative della responsabilità e clausole delimita-
tive dell’oggetto del contratto ................................................ 86
5. Un caso emblematico: la limitazione della responsabilità
della banca nel servizio delle cassette di sicurezza ............... 88
6. Segue. Ipotesi di clausole di delimitazione dell’oggetto del
contratto valide. La limitazione del rischio
dell’assicuratore ............................................................................. 98
7. Criteri di verifica della validità delle clausole delimitative
dell’oggetto del contratto in relazione al divieto dell’art.
1229 c.c. ................................................................................ 103
8. Il problema della delimitazione dell’oggetto del contratto
secondo la analisi economica ................................................ 106
9. Le clausole di “ manleva” ...................................................... 110
10. Patti di manleva e responsabilità extracontrattuale ............... 115
Indice
7
11. Le clausole di esonero dalla responsabilità contrattuale del
concedente nel contratto di leasing. Un’ipotesi di inversione
del rischio contrattuale .......................................................... 119
12. Le presunzioni di fortuito ...................................................... 123
Bibliografia .................................................................................. 127
Indice
8
9
CAPITOLO I
SOMMARIO: 1. Il fondamento dell’art. 1229 c.c. – 2. Art. 1229 e disciplina pattizia
dei rischi contrattuali – 3. L’equilibrio tra efficienza e repressione dell’elusione. – 4. Le clausole di esonero e di limitazione della re-sponsabilità contrarie all’ordine pubblico. – 5. Limitazione ed esclu-sione della responsabilità del debitore per fatto degli ausiliari. – 6. Clausole di esonero e di limitazione della responsabilità. – 7. Le clau-sole di esonero e di limitazione della responsabilità nei contratti del consumatore e delle imprese. – 8. Le limitazioni legali della responsa-bilità: un’inversione di tendenza nella disciplina trasportistica interna. – 9. Profili processuali: esonero e limitazione della responsabilità e onere della prova. – 10. Nullità parziale del contratto e ipotesi di con-versione della clausola di irresponsabilità nulla.
1. Il fondamento dell’art. 1229 c.c.
Il pactum de dolo non praestando, risalente al diritto romano clas-
sico (1), non appariva nel codice abrogato. Non era certo ignoto, né fu
(1) ULPIANO, D.16,3, I,7: “ Illud non probabis, dolum non esse praestandum si convenerit;
nam haec conventio contra bonam fidem contraque bonos mores est et ideo nec sequenda
est”. L’equiparazione tra patti di irresponsabilità previsti per il caso di dolo e quelli previsti
per l’ipotesi di colpa grave è stata dedotta dalla dottrina romanistica da diversi passi del Dige-
sto e si riassume nei brocardi “culpa lata dolo aequiparatur “ e “ lata culpa dolus est “, che
alcuni riferiscono ad interpolazioni risalenti al diritto giustinianeo, in particolare A. DE ME-
DIO, Valore e portata della regola “ magna culpa dolus est “ in Studi giuridici in onore di
Capitolo I
10
ignorato da dottrina e giurisprudenza, le quali si pronunciarono per la
sua invalidità ritenendolo espressione di un abuso del contraente più
forte e perciò “ immorale ” (2).
Più discussa fu la questione della liceità dei patti di esonero o limi-
tazione della responsabilità in caso di colpa grave, almeno finchè, ap-
plicando il principio lata culpa dolo aequiparatur, non si ritenne che
anche tali convenzioni, sottraendo il debitore all’obbligo di adempiere
l’obbligazione con un minimo impegno diligente, non potessero con-
siderarsi valide.
Il codice del 1942 equipara dolo e colpa grave previsti all’interno
di clausole di esonero o limitazione della responsabilità, accogliendo
l’opinione secondo la quale, se fosse ammesso escludere o limitare la
responsabilità del debitore inadempiente per propria grave colpa, sa-
rebbe nel contempo svuotato il divieto di limitare o escludere la re-
sponsabilità per il caso di dolo, data la difficoltà concettuale e pratica
di distinguere i due elementi soggettivi (3).
Carlo Fadda, vol. II, Napoli, 1906, pp. 223 – 245, altri al diritto romano antecedente, ma suc-
cessivo al periodo classico, così C.A. CANNATA, voce Responsabilità contrattuale nel diritto
romano, medievale, moderno, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. XVII, Torino, 1998, p. 67; V.
ARANGIO RUIZ, Responsabilità contrattuale in diritto romano, Napoli, 1958, p. 252 .
(2) Così A. D’ALTILIA, Validità ed effetti delle clausole esonerative da responsabilità,
Napoli, 1937, p. 40 ss.; V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, Roma, 1915, p.
459 ss.; in giurisprudenza, in particolare: Cass. Torino, 23 agosto 1905, in Foro it, I, p. 1361.
(3) Così V. SCIALOJA, Lezioni sul diritto delle obbligazioni, Roma, 1898, p. 342. La Rela-
zione della Commissione reale al progetto del libro IV del codice civile precisa che ” è sem-
Capitolo I
11
Di qui la formulazione dell’art. 1229 c.c., dove si prevede che “è
nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la respon-
sabilità del debitore per dolo o colpa grave”.
Il fondamento del divieto venne inizialmente ravvisato nell’esi-
genza di evitare una sorta di distruzione del vincolo giuridico, essen-
dosi osservato che un patto teso ad escludere o a limitare la responsa-
bilità da inadempimento testimonia che non c’è un accordo vincolante
per il debitore (4).
La tesi fu presto superata, almeno per quanto riguarda le clausole di
esonero dalla responsabilità. Fu infatti obiettato come, se fosse vero
che tali pattuizioni privano l’accordo di valore vincolante, l’intero
contratto sarebbe nullo per la mancanza di un requisito essenziale:
l’effetto sarebbe dunque proprio quello che la norma intende evitare e
cioè l’irresponsabilità del debitore.
Secondo un’altra idea, il divieto di patti di irresponsabilità servi-
rebbe ad impedire che il processo di produzione della ricchezza av-
venga a danno della collettività, ed avrebbe quindi la funzione di pre-
brato opportuno sancire la illiceità del patto de dolo non praestando… si volle estendere la il-
liceità anche al patto di non prestare la colpa grave, rispetto alla quale esistevano fino ad allo-
ra dissensi in dottrina”.
(4) Si esprimevano in tal senso L. BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, III, Mila-
no, 1948, p. 380 ss.; G. AULETTA, Limitazione di responsabilità del vettore marittimo, in Riv.
dir. nav., 1952, I, p. 190 ss; A.TORRENTE, Le clausole di esonero e le clausole limitative della
responsabilità, in Giust. civ., 1951, p. 251 ss.
Capitolo I
12
servare l’equilibrio tra le prestazioni e la proporzione e reciprocità tra
sacrifici e vantaggi (5).
Quest’ultima opinione è espressione della tendenza alla c.d. ogget-
tivizzazione del contratto, dell’idea cioè che il contratto non deve mi-
rare soltanto al perseguimento di utilità soggettive, ma deve contribui-
re ad un’equa distribuzione della ricchezza (6). Seguendo questa impo-
(5) F. BENATTI, Contributo allo studio delle clausole di esonero da responsabilità, Mila-
no, 1971, p. 29 ss. L’Autore si chiede quali norme in cui si traducono le c.d. “clausole in
bianco” possano rappresentare adeguati strumenti per controllare la validità delle clausole che
esonerano e limitano la responsabilità civile. Escluso che a questo fine possano servire il prin-
cipio di eguaglianza o il limite dell’abuso del diritto, conclude che il concetto di utilità sociale
di cui all’art. 41, 2° comma, Cost. può assolvere la funzione di clausola generale idonea a sin-
dacare la legittimità delle modificazioni pattizie della responsabilità debitoria.
(6) Cfr. P. BARCELLONA, Intervento sociale e autonomia privata nella disciplina dei rap-
porti giuridico economici, Milano, 1979, p. 228 ss.; M. NUZZO, Utilità sociale e autonomia
privata, Milano, 1975, p. 97 ss.; R. ROLLI, Le attuali prospettive di “oggettivizzazione dello
scambio”: verso la congruità dello scambio contrattuale in Contr. e impresa, 2001, p. 611;
G. MARINI, Ingiustizia dello scambio e lesione contrattuale, in Riv. crit. dir. priv., 1986, p.
257 ss.; R. LANZILLO, Regole del mercato e congruità dello scambio contrattuale, in Contr. e
impresa, 1985, p. 309 ss; V. ZENO ZENCOVICH, Il controllo giudiziale sull’equivalenza delle
prestazioni nel contratto di “leasing”, in Riv. dir. comm., 1985, II, p. 309 ss.; N. DISTASO, I
principi giuridici fondamentali del sistema contrattuale. La libertà contrattuale e i suoi limiti,
in Giur. sist. civ. e comm., fondata da W. Bigiavi, vol. I, Torino, 1980, p. 38 ss.; M. BESSONE,
Causa del contratto, funzione del tipo ed economia dello scambio, in Giur. mer., 1978, p.
1327; G. B. FERRI, Meritevolezza degli interessi e utilità sociale, in Riv. dir. comm., 1971, II,
p. 81. L’equità contrattuale (“contractual justice”) e la tutela del contraente debole ispirano
interventi autoritativi e giurisprudenziali anche negli altri paesi europei, in particolar modo in
Inghilterra, dove alcuni segnalano il pericolo del definitivo tramonto della freedom of con-
tract: così P.S. ATIYAH, Promises, Morals and the Law, Oxford, 1981, p. 1 ss; G. GILMORE,
Capitolo I
13
stazione si dovrebbe allora negare ai contraenti la possibilità di distri-
buire i rischi contrattuali, modificando il regime di responsabilità civi-
le, quando ciò comporti uno squilibrio del sinallagma.
L’ipotesi si presta a varie critiche: senza poter in questa sede appro-
fondire troppo il discorso, va comunque rilevato come, sebbene
l’equità contrattuale potrebbe creare una equilibrata ripartizione di ri-
schi e vantaggi tra le parti, è assai difficile che il divieto di cui all’art.
1229 c.c. possa avere come effetto quello di determinare un contratto
equo, in ossequio ad una sorta di “paternalismo contrattuale” (7).
Resta dubbio, in sostanza, che l’equilibrio nello scambio negoziale,
nel senso considerato, possa consistere in un criterio in base al quale
operare un controllo del contenuto del contratto e dunque delle scelte
riconducibili all’autonomia privata: sembra, piuttosto, che un control-
lo sull’equilibrio dello scambio sia consentito nei soli casi legislati-
vamente previsti di una asimmetria giuridica, economica o informati-
va tra gli stipulanti, come nei contratti del consumatore; in alcune fi-
gure di contratti tra imprese, tra i quali il contratto di subfornitura (L.
18 giugno 1998 n. 192); ovvero in ipotesi normative (artt. 428, 1447 e La morte del contratto, trad. it. a cura di A. Fusaro, Milano, 1977, p. 5 ss. Per ulteriori riferi-
menti comparatistici, in particolare, G. ALPA, Lineamenti di diritto contrattuale, in G. ALPA –
M.J. BONELL – D. CORAPI – L. MOCCIA – V. ZENO ZENCOVICH, Diritto privato comparato. Isti-
tuti e problemi, Roma – Bari, 2002, p. 177 ss.; H. KÖTZ – S. PATTI, Diritto europeo dei con-
tratti, Milano, 1996, p. 22 ss. e p. 221 ss.
(7) L’espressione è di A. DI MAJO, Libertà contrattuale e dintorni, in Riv. crit. dir. priv.,
1995, p.12.
Capitolo I
14
1448 c.c.) in cui l’invalidità del contratto per iniquità delle prestazioni
si accompagna ad una patologia del consenso (8).
È allora dubbio che a questi casi ed a queste figure possa in qualche
modo ricollegarsi il fondamento del divieto espresso dall’art. 1229
c.c. (9).
(8) In questo senso, M. COSTANZA, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattua-
le, in Contr. e impresa, 1987, p. 432;V. ROPPO, Il contratto, in Tratt. di dir. priv. a cura di G.
Iudica e P. Zatti, Milano, 2001, p. 387, nota come la tendenza alla funzionalizzazione o ogget-
tivizzazione del contratto non coinvolga più solo situazioni di patologia sociale (stato di peri-
colo e di bisogno, rescissione), ma si affermi anche in condizioni di fisiologia sociale, come
avviene nel contratto di subfornitura. Tale impostazione emerge anche nei Principi del diritto
europeo dei contratti, nei quali l’art. 3.10 consente ad una parte di impugnare il contratto che
dia all’altra “unjustifiably … an excessive advantage”. Sul punto cfr., in particolare, M. TI-
MOTEO, Nuove regole in materia di squilibrio contrattuale: l’art. 3.10 dei principi Unidroit, in
Contr. e impr. - Europa, 1997, p. 141.
(9) Il tema dell’equilibrio contrattuale occupa un posto di rilevo nelle riflessioni dottrinali
attuali, sul punto, in particolare, F. CARINGELLA, Studi di diritto civile, II, Milano, 2005, p.
1314; F. CAMILLETTI, Profili del problema dell’equilibrio contrattuale, Milano, 2004, p. 49
ss.; F. VOLPE, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Napoli, 2004, p. 9 ss.; R.
SACCO – G. DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. civ. diretto da R. Sacco, Torino, 2004, p. 22
ss; S. TOLONE, L’ordine della legge ed il mercato. La congruità dello scambio contrattuale,
Torino, 2003, p. 122 ss.; V. ROPPO, Il contratto del duemila, Torino, 2002, p. 495; M. BAR-
CELLONA, La buona fede e il controllo giudiziale del contratto, in Il contratto e le tutele. Pro-
spettive di diritto europeo a cura di S. Mazzamuto, Torino, 2002, p. 26 ss.; F. GALGANO, Di-
ritto e economia alle soglie del nuovo millennio, in Contr. e impresa, 2000, p. 205 ss.; P. PER-
LINGIERI, Il nuovo diritto dei contratti tra persona e mercato, in Materiali e commenti sul
nuovo diritto dei contratti, a cura di G. Vettori, Padova, 1999, p. 827 ss.; A. BARBA, Libertà e
giustizia contrattuale, in Studi in onore di P. Rescigno, II, Milano, 1998, p. 11 ss.; S. PATTI,
Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Il Codice civile. Commentario, diretto
Capitolo I
15
Volendo allora evitare soluzioni suggestive quanto incerte, sembra
che il sindacato sulla liceità di modifiche convenzionali al regime ge-
nerale della responsabilità civile, non possa perseguire un equilibrio
contrattuale c.d. oggettivo cioè l’utilità sociale del negozio, ma debba
piuttosto essere ricondotto alla sfera di operatività delle clausole gene-
rali dell’ordinamento, e cioè al giudizio di meritevolezza degli interes-
si di cui all’art. 1322 c.c. nonchè ai principi di buona fede e correttez-
za nella contrattazione ed in executivis (artt. 1337 e 1375 c.c.).
Il giudizio di meritevolezza degli interessi sottostanti a determinati
tipi di clausole che modificano il regime legale della responsabilità per
inadempimento può tuttavia fondarsi anche su principi di equità. Ciò
avviene, ad esempio, per le clausole che, seppure mirano alla modifi-
cazione del regime legale di responsabilità civile, comportano tuttavia
la alterazione della causa del contratto (clausole limitative del conte-
nuto delle prestazioni). Così, ancora, un sindacato sulla liceità dei patti
di manleva, nei quali si prevede che un terzo assuma i rischi
dell’operazione negoziale, esonerando uno dei contraenti da eventuali
obbligazioni risarcitorie, deve tenere in considerazione anche la con-
gruità degli interessi perseguiti mediante il contratto (10).
da P. Schlesinger, Milano, 1993, p. 323 ss.; F. BENATTI, Arbitrato di equità ed equilibrio con-
trattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1999, p. 837; N. IRTI, Teoria generale del diritto e pro-
blema del mercato, in Riv. dir. e proc. civ , 1998, p. 14 ss.
(10) Questi aspetti saranno partitamene affrontati nell’analisi delle singole ipotesi di esone-
ro e limitazione della responsabilità emerse dalla prassi contrattuale (infra, cap. 2, n. 5).
Capitolo I
16
Anche in queste ipotesi viene in considerazione un equilibrio con-
trattuale, ma un equilibrio inteso in senso soggettivo.
Non è cioè questione di giudicare se il rispettivo valore economico
delle prestazioni sia adeguato, ma di capire se l’operazione economica
sia coerente alle utilità ed ai vantaggi anche non patrimoniali che le
parti intendono conseguire mediante il contratto (11). Con ciò si vuole
intendere che il giudizio sulla liceità delle pattuizioni esonerative o
limitative della responsabilità deve fondarsi sulla verifica di una con-
gruità tra concreto assetto di interessi, patrimoniali e non patrimoniali,
voluto dalle parti e causa del negozio, intesa come la sua funzione e-
conomico individuale (12).
In conclusione, sembra condivisibile l’opinione maggioritaria, se-
condo la quale il divieto espresso dall’art. 1229 c.c. sarebbe ricondu-
cibile all’esigenza di tutelare il credito, assicurando un minimo ed in-
derogabile impegno diligente da parte del debitore (13). Ammettendo
(11) La valutazione dell’equilibrio contrattuale in senso soggettivo ha portato a giudicare
valida una clausola di manleva inserita in un contratto di appalto, poiché essa trovava “corri-
spettività nell’economia del contratto” a prescindere dalla pattuizione di un eventuale corri-
spettivo, ritenendosi che la convenienza economica del contratto, e cioè dell’equilibrio con-
trattuale in senso oggettivo, debba essere sottratta all’apprezzamento del giudice: in tal senso,
Cass., 8 marzo 1980, n. 1343, in Foro it., 1981, I, c. 2339.
(12) Cfr. G. B. FERRI, Causa e tipo del negozio giuridico, Milano, 1965, p. 355; G. DI GIO-
VINE, Controllo giudiziale della causa e congruità delle prestazioni contrattuali, in Dir.e
giur.,1995, p. 261; M. CASSOTTANA, Cause ed “economia” del contratto, in Riv. trim. dir. e
proc. civ., 1979, p. 834; Per un ulteriore approfondimento sul punto infra, n. 3.
(13) G. CECCHERINI, Responsabilità per fatto degli ausiliari. Clausole di esonero da re-
Capitolo I
17
convenzioni di irresponsabilità, infatti, sarebbe infiacchito l’obbligo di
cooperazione del debitore per il soddisfacimento delle legittime aspet-
tative del creditore, e sarebbe indebolita l’esigenza di rispetto dell’in-
teresse altrui in conformità ai principi di lealtà e correttezza.
2. Art. 1229c.c. e disciplina pattizia dei rischi contrattuali
Se pure non è posto in funzione dell’equilibrio contrattuale oggetti-
vo, resta comunque il fatto che il divieto contenuto nell’art. 1229 c.c.
segna un limite imposto all’autonomia dei privati: essi possono dettare
regole pattizie che distribuiscono i rischi contrattuali in modo diverso
rispetto a quanto risulterebbe dalla applicazione delle regole generali
sul contratto e sull’obbligazione, ma possono farlo soltanto entro
l’ambito concesso dall’art. 1229 c.c. sponsabilità, Artt. 1228-1229 in Il Codice Civile Commentato, diretto da F.D. Busnelli, Mila-
no, 2003, p. 149 ss.; L. DELOGU, Le modificazioni convenzionali della responsabilità civile,
Padova, 2000, p. 15 e ss.; L. CABELLA PISU, Le clausole di esonero da responsabilità, in Tratt.
dir. priv. diretto da P. Rescigno, IX, Torino, 1984, p. 227 ss; G. ALPA – M. BESSONE, I fatti il-
leciti, in Trattato dir. priv. diretto da P. Rescigno, vol. XIV, Torino, 1982, p. 265 ss.; C.M.
BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, in Commentario del codice civile a cura di
V. Scialoja-G. Branca, Libro IV, Delle obbligazioni, artt. 1218-1229, sub art. 1229, Bologna
– Roma, 1979, p. 473 ss.; F. BENATTI, Contributo allo studio delle clausole di esonero da re-
sponsabilità, cit., p. 29 ss.; M. BESSONE, Le clausole di esonero e di limitazione della responsa-
bilità, in Riv. dir. comm., 1974, p. 323 ss; per ulteriori approfondimenti: G. PONZANELLI, Le
clausole di esonero dalla responsabilità civile. Studio di diritto comparato, Milano, 1974, p. 203 ss.
Capitolo I
18
Queste considerazioni trovano rispondenza nella prassi negoziale e
nel modo in cui essa viene valutata in sede giurisdizionale.
Da un lato, infatti, in quella prassi ed in quella valutazione sembra
essere valorizzato un criterio di efficienza giuridica ed economica.
Questo avviene in particolare quando, rispetto ad alcuni tipi con-
trattuali, l’assunzione del rischio in capo ad un contraente, determina-
to da una esecuzione o limitazione di possibili responsabilità per
l’altro, corrisponde alla diminuzione del prezzo dovuto.
Del fenomeno sono esempi i servizi di trasporto ferroviario e posta-
le o i giochi e scommesse organizzati dalla Pubblica Amministrazione
o da concessionari privati (14), casi in cui si prevedono tetti massimi di
risarcimento del danno dovuto nei casi di inefficienza del servizio.
Tali pattuizioni sono ammesse perché per loro tramite si realizza
l’economicità dell’operazione contrattuale: l’esenzione da oneri deri-
vanti dall’inadempimento o dal ritardo determina l’abbassamento del
corrispettivo delle prestazioni, con obiettivi vantaggi per le parti del
rapporto (15).
(14) Sull’argomento, con ampi riferimenti bibliografici, F. COSENTINO, Trasporto di merci
su strada e limitazione della responsabilità: osservazioni in chiave di analisi economica del
diritto, in Foro it., 1992, p. 642.
(15) Questa impostazione trovava riscontro già nella vigenza del codice di commercio in
cui, all’art. 416, in tema di trasporto ferroviario, si prevedeva che: “le stipulazioni che esclu-
dano o limitino nei trasporti per strada ferrata le obbligazioni e le responsabilità stabilite negli
artt. 392, 393, 394, 400, 402, 404, 405, 407, 408, 411 e 415 sono nulle e di nessun effetto, se
anche fossero permesse da regolamenti generali o particolari, salvo che alla limitazione di re-
Capitolo I
19
Ancora, in questo quadro va ricordato come certi operatori profes-
sionali mettano in atto meccanismi di limitazione della responsabilità
tali da consentire la previsione di perdite e guadagni nell’ambito
dell’attività imprenditoriale e professionale organizzata: chiaro esem-
pio è la prassi invalsa nel servizio bancario delle cassette di sicurez-
za (16), in cui le banche limitano l’ammontare dell’obbligazione risar-
citoria in caso di furto o perimento dei beni custoditi.
3. L’equilibrio tra efficienza e repressione dell’elusione
Nella ricerca dei criteri in base ai quali individuare un non facile
punto di equilibrio tra esigenze di economicità ed efficienza e ragioni
del divieto dell’art.1229 c.c., con la conseguente necessità di repri-
merne l’elusione, può soccorrere il giudizio di meritevolezza degli in-
teressi di cui all’art. 1322 c.c., e la valutazione della causa del nego-
zio, intesa come funzione concreta dell’operazione economica genera-
trice di legittime aspettative nelle parti (17). sponsabilità corrisponda una limitazione del prezzo di trasporto stabilito nelle tariffe ordina-
rie, offerta con tariffe speciali”. Sul tema: V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile ita-
liano, cit., p.483.
(16) Infra, cap. 2, n. 5, per l’analisi delle clausole di esonero e di limitazione della
responsabilità contenute nei contratti bancari.
(17) In antitesi alla teoria della causa come funzione economico sociale del contratto (cau-
sa astratta o tipizzata, sulla quale v. E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt.
Capitolo I
20
Se infatti non può negarsi che una limitazione della responsabilità
può corrispondere ad un regolamento di interessi conveniente nella
prospettiva della efficienza delle contrattazioni, è pur vero che, senza
il deterrente rappresentato dall’art. 1229 c.c., la soglia della diligenza
nell’adempimento sarebbe abbassata, con riflessi negativi sulla qualità
dei servizi e dei beni e, conseguentemente, sull’intero mercato (18). dir. civ., diretto da P. Vassalli, Torino, 1960, p. 248 ss.), la dottrina attuale tende ad individua-
re nella causa la ragione che concretamente giustifica il contratto, attribuendole così una fun-
zione definita “economico individuale”. Ciò rende tale elemento del contratto uno strumento
di controllo della validità e della congruità delle pattuizioni contrattuali, non con riferimento
al tipo astratto, ma rispetto alle specificità che connotano ogni singolo negozio espresso dal-
l’autonomia delle parti. Recentemente anche la giurisprudenza ha accolto tale impostazione,
sostenendo che la causa del contratto è lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli inte-
ressi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare (causa concreta), come funzione indi-
viduale della specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato (Cass., 8 maggio
2006, n. 10490 in Rep. Foro it., Contr. in genere, 2006, n. 326). In dottrina, cfr. E. NAVAR-
RETTA, La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000, p. 5 ss.; G. MARINI, La causa del con-
tratto, in Contratti Cendon, VI, Torino, 2000, p. 1 ss.; U. BRECCIA, Causa, in Tratt. dir. priv.
diretto da M. Bessone, Il contratto in generale, vol. XIII, III, Torino, 1999; G. ALPA, La cau-
sa e il tipo, in Tratt. contr. Rescigno, Torino, 1999, p. 1877; A. DI MAJO, Causa del negozio
giuridico, in Enc. giur., VI, Roma, 1988, p. 256 ss.; R. NICOLÒ, Aspetti pratici del concetto di
causa, in Raccolta di scritti, II, Milano, 1980, p. 1379; A. CHECCHINI, Regolamento contrat-
tuale e interessi delle parti (intorno alla nozione di causa ), in Riv. dir. civ., 1991, I, p. 229;
G.B. FERRI, Tradizione e novità nella disciplina della causa del negozio giuridico (dal cod.
civ. del 1865 al cod. civ. del 1942 ) in Riv. dir. comm., 1986, I, p. 127; M. BESSONE, Causa
del contratto, funzione del tipo negoziale, ed economia dello scambio, in Giur. merito, 1978,
IV, p. 1327; P. BARCELLONA, Note critiche in tema di rapporti tra negozio e giusta causa
dell’attribuzione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, p. 2.
(18) Queste considerazioni suggeriscono più ampie riflessioni: il mercato concorre a defi-
Capitolo I
21
La distribuzione del rischio contrattuale (19), intesa come ripartizio-
ne dei rischi all’interno dell’assetto di interessi perseguito attraverso il
contratto, trova allora un limite costituito dall’applicazione dell’art.
1229 c.c. e tale limite si traduce nell’esigenza di controllare se la fun-
zione concreta attribuita dalle parti al contratto sia meritevole di tutela.
Un esempio vale a chiarire l’assunto: una recente pronuncia della
Suprema Corte ha affrontato la questione della nullità di una clausola
di esonero da responsabilità apposta ad un contratto relativo all’ or-
meggio in una darsena gestita da una società che aveva costruito una
diga foranea a maggiore protezione dei natanti (20).
nire ed a determinare il diritto, dalla produzione legislativa al ripensamento degli istituti tra-
dizionali in chiave evolutiva, ma anche il diritto contribuisce a trovare soluzioni e meccanismi
di compensazione tra interessi, diritti ed obblighi, ed in definitiva a formare il mercato, poichè
scopo del diritto dei contratti è di correggere i fallimenti del mercato regolando le clausole
contrattuali, così: R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, T. ULEN, Il mercato delle regole,
Bologna, 1999, p. 232. Per un approfondimento del rapporto tra diritto, mercato e globalizza-
zione, in particolare: P. SCHLESINGER, Mercati, diritto privato, valori, in Riv. dir. civ., 2004,
II, p. 325; N. IRTI, Le categorie giuridiche della globalizzazione, in Riv. dir. civ., I, 2002, p.
625 e Diritto europeo e tecno – economia, in Riv. dir. civ., 2006, p. 1; ID., L’ordine giuridico
del mercato, Roma – Bari, 2003; B. LIBONATI, Ordine giuridico e legge economica del mer-
cato, in Scritti in onore di Antonio Pavone la Rosa, I, 2, Milano, 1999.
(19) Sul tema, cfr. G. ALPA voce Rischio contrattuale, in Noviss. Dig. it., App. VI, Torino,
1986, p. 863 e ID., Rischio (dir. vig.) in Enc. dir., Milano, 1989, p. 1144 ss.; E. GABRIELLI ,
Alea e rischio nel contratto, Napoli, 1997, p. 117 ss.; M. BESSONE, Adempimento e rischio
contrattuale, Milano, 1975, p. 60 ss.
(20) Cass., 1 giugno 2004, n. 10484, in Giur.it., 2005, p. 939.
Capitolo I
22
Una mareggiata distruggeva la barca ed il diportista chiedeva il risar-
cimento del danno impugnando per nullità la clausola di irresponsabili-
tà. La società convenuta sosteneva invece che il patto limitava l’oggetto
del contratto, non sussistendo pertanto alcun obbligo di custodia.
La Corte, analizzando il comportamento tenuto dal gestore della
darsena, il quale aveva predisposto una diga per la protezione dei na-
tanti, afferma che questi aveva ingenerato nell’ormeggiante una legit-
tima aspettativa circa l’esistenza di un obbligo di custodia, e ciò sulla
base del principio di ermeneutica contrattuale di cui all’art. 1362,
comma 2°, c.c. Da questa considerazione consegue che la funzione
economico individuale del contratto, e cioè la sua causa, è lo scambio
tra la prestazione di custodia ed il pagamento del corrispettivo, e per-
ciò il contratto deve essere qualificato come ormeggio ― deposito e
non come ormeggio ― locazione. La clausola di irresponsabilità deve
quindi essere considerata nulla perché incompatibile con la causa di
custodia che connota il contratto.
In sostanza, nel giudizio sulla ripartizione pattizia dei rischi contrat-
tuali, il divieto dell’art. 1229 c.c. implica una valutazione circa la com-
patibilità di un’esenzione di responsabilità inserita nel tessuto contrat-
tuale, nella quale si traduce la scelta delle parti in ordine al soggetto sul
quale i rischi sono destinati a gravare, con la causa del contratto.
Tale valutazione non può essere uguale nei contratti tipici e nei
contratti atipici. Nel caso in cui l’analisi del concreto contenuto del
contratto consenta una qualificazione all’interno di schemi tipici, la
Capitolo I
23
valutazione di compatibilità può essere guidata da criteri di efficienza
e di economicità.
Solo per chiarire il discorso e con la consapevolezza di porsi in
qualche conflitto con la premessa della tipicità, si consideri l’alter-
nativa che emerge dall’esempio fatto precedentemente tra contratto di
custodia, deposito o altro, e contratto di locazione.
La Suprema Corte desume l’assunzione dell’obbligo di custodire i
natanti dall’approntamento di opere di protezione e ne deduce la nulli-
tà della clausola di irresponsabilità. Tenendo presente gli altri esempi
fatti in precedenza (21), viene da pensare che la soluzione avrebbe po-
tuto essere diversa dove, per ipotesi, il contratto avesse previsto che, a
fronte di doveri di custodia, da ritenersi assolti mediante l’appronta-
mento delle opere di protezione, il corrispettivo per l’ormeggio fosse
stato ridotto in maniera riconoscibile dall’utente.
Esenzione da ulteriori obblighi per l’imprenditore e corrispon-
dente riduzione del corrispettivo segnano cioè un punto di equili-
brio accettabile in una valutazione guidata da criteri di efficienza ed
anche di meritevolezza degli interessi concretamente perseguiti dal-
le parti.
Questo genere di valutazione deve subire degli adattamenti dove
si passi da fattispecie tipiche a fattispecie atipiche, nelle quali non
c’è, o è più sfumata, la possibilità di giudicare il concreto assetto di
(21) Infra, n. 2.
Capitolo I
24
interessi progettato dalle parti con uno schema legislativamente
predefinito.
In questa eventualità l’attività di valutazione è guidata, più ancora
che nel caso precedente, dalle clausole generali e segnatamente dal
criterio della meritevolezza degli interessi e dal principio di buona fe-
de, alla stregua dei quali potrà essere valutata la ammissibilità della ri-
partizione dei rischi così come determinata dalla clausola di irrespon-
sabilità voluta dalle parti.
4. Le clausole di esonero e di limitazione della responsabilità
contrarie all’ordine pubblico
Il comma secondo dell’art. 1229 c.c. prevede che “è nullo altresì
qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione della responsa-
bilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari costitui-
sca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico”,
sancendo la assoluta nullità di patti di irresponsabilità contrari ai prin-
cipi generali dell’ordinamento, anche se pattuiti per il caso di colpa
lieve nell’inadempimento (22).
(22) Una non recente pronuncia della Suprema Corte affermava che anche il primo comma
dell’art. 1229 c.c. è clausola generale preposta alla tutela dell’ordine pubblico: Cass., 24 aprile
1962, n. 818, in Riv. dir. nav., 1963, II, p. 120, con nota di A. CASSESE.
Capitolo I
25
La disposizione ha avuto scarsa applicazione, probabilmente in ra-
gione della difficoltà di individuare l’esatta portata applicativa del
concetto di (obblighi derivanti da norme di) ordine pubblico.
In linea generale, può dirsi innanzi tutto che le norme di ordine
pubblico rappresentano un limite alla contrattazione di clausole con-
trattuali, ma un limite desumibile da un concetto generico e a tratti e-
vanescente.
In via di prima approssimazione, in ragione della concezione detta
normativa (23), potrebbero ritenersi contrarie all’ordine pubblico, e
perciò nulle anche nelle ipotesi di colpa lieve, le clausole di esonero e
di limitazione di una responsabilità che in ipotesi sarebbe conseguente
alla violazione di alcune norme imperative, ed in particolare di quelle
che attribuiscono diritti soggettivi quali l’integrità fisica e morale, ov-
vero quelle che regolano i rapporti familiari o ancora, più latamente,
riconoscono i diritti fondamentali dell’uomo.
Illecite saranno dunque le convenzioni dirette ad esonerare o a limi-
tare la responsabilità per l’inosservanza di obblighi derivanti da norme
dirette a disciplinare la custodia degli incapaci e dei minori, o di ob-
(23) G.B. FERRI, Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto, Milano, 1970, p.
5 ss.; C.M. BIANCA, in Diritto civile, Il contratto, II, Milano, 2000, p. 619 ss.; F. DI MARZIO,
Ordine pubblico, in Contratti Cendon, VI, Torino, 2000, p. 181; A. GUARNERI, voce Ordine
pubblico in Dig. disc. priv., sez. civ., XIII, Torino, 1995, p. 154; L. PALADIN, voce Ordine
pubblico, in Noviss. dig. it., XII, Torino, 1965, p. 165 ss.
Capitolo I
26
blighi inerenti a prestazioni sanitarie, o ancora di obblighi familiari
convenzionalmente assunti.
Sarebbero parimenti vietati i patti di irresponsabilità per danni con-
seguenti ad illeciti penalmente rilevanti ed a illecito aquiliano (24),
quando confliggenti con norme di ordine pubblico.
Ancora, dovrebbero rientrare nel divieto dell’art. 1229, comma 2°,
c.c. le pattuizioni volte ad esimere da responsabilità per inosservanza
di principi sottesi all’ ordine pubblico economico di direzione (25), al
quale si riconduce la disciplina anticoncorrenziale, la tutela del lavoro
e delle attività professionali, e, più in generale, le istanze produttivisti-
che ed efficientistiche del mercato unitamente alla sicurezza, alla li-
bertà ed alla dignità umana.
(24) In ordine alla concepibilità logica ed alla validità delle clausole di esonero e di limita-
zione della responsabilità extracontrattuale, v. però cap. 2, n.1.
(25) Sulla immediata precettività dei principi costituzionali (c.d. Drittwirkung) , con parti-
colare riferimento all’art. 41 Cost., inteso come norma di controllo dell’utilità sociale delle
pattuizioni private, v. M. NUZZO, Utilità sociale ed autonomia privata, Milano, 1974, p. 81 ss;
G. OPPO, L’iniziativa economica, in Riv .dir. civ., I, 1988, p. 309 ss. Sull’ordine pubblico
economico cfr. poi L. CABELLA PISU, Le clausole di esclusione o di limitazione del
risarcimento, cit., p. 435; F. BENATTI, Contributo allo studio delle clausole di esonero dalla
responsabilità, cit., p. 43; P. PERLINGIERI, Mercato, solidarietà e diritti umani, in Rass. dir.
civ., 1995, p. 101 ss.; M. BESSONE, Tutela del contraente debole e ordine pubblico economico
- Il caso degli standards negoziali di impresa, in Giur. merito, 1986, p. 1261; ID., Economia
del diritto e ordine pubblico economico a tutela dei consumatori, in Giur. it., 1984, IV, p. 92
ss; G.B. FERRI, L’ordine pubblico economico, in Riv. dir. comm., 1963, I, p. 464.
Capitolo I
27
Infine, inammissibili dovrebbero considerarsi le clausole di esonero
da responsabilità derivanti dalla violazione di obblighi riconducibili
all’ordine pubblico economico cd. di protezione, cui si ispira la nor-
mativa consumeristica.
In sintesi può affermarsi che l’art. 1229, comma 2°, c.c. costituisce
una norma di sistema, volta ad impedire possibili situazioni di irre-
sponsabilità che si pongano in contrasto con l’utilità sociale, così co-
me emergenti da quel nucleo di precetti costituzionali, norme indero-
gabili e consuetudini che sono posti a fondamento della vita sociale e
dell’ordine economico.
Sulla portata concreta di questo divieto, in relazione a singole fatti-
specie di clausole di esonero da responsabilità ed in modo particolare
in relazione alle clausole c.d. di manleva, si avrà modo di soffermarsi
nel seguito della trattazione (26).
5. Limitazione ed esclusione della responsabilità del debitore per
fatto degli ausiliari
Tuttora irrisolto è il problema della liceità delle convenzioni che
abbiano l’effetto di esonerare o limitare la responsabilità nelle ipotesi
di inadempimento imputabile a dolo o colpa degli ausiliari del debitore.
(26) Infra, cap.2, n.9.
Capitolo I
28
Del resto, la Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale
delle obbligazioni, mentre al n. 123 ammette l’esonero da responsabi-
lità del debitore per il fatto doloso o colposo degli ausiliari, interpreta-
to non come un’ipotesi di limitazione delle conseguenze
dell’inadempimento del debitore, ma come immunità dalle conse-
guenze di una sua negligente vigilanza sulle persone di cui deve ri-
spondere, al n. 107 ne ammette la liceità solo entro i confini dell’art.
1229 c.c.
La lettura degli artt. 1228 e 1229 c.c. non aiuta, poiché il dato te-
stuale, se da un lato grava il debitore della responsabilità per il fatto
doloso o colposo degli ausiliari salvo patto contrario (art. 1228 c.c),
dall’altro sembrerebbe limitare la portata del patto contrario al solo
caso in cui le clausole di esonero non siano contrarie a principi di or-
dine pubblico (art. 1229, comma 2°, c.c.).
E ancora. La nullità di cui al primo comma dell’art. 1229 c.c. non
menziona le clausole di esonero o limitazione della responsabilità per
fatto doloso o colposo degli ausiliari. Si potrebbe allora pensare che il
legislatore abbia voluto consentire entro limiti diversi che il debitore
possa modificare, con il consenso del creditore, il regime legale della
responsabilità per inadempimento. Vale a dire, che se il debitore non
si avvale di ausiliari, non gli sarebbe possibile escludere o limitare la
propria responsabilità per il caso di dolo o colpa grave nell’inadem-
pimento. Se viceversa il debitore si avvale di ausiliari, la clausola di
esonero da responsabilità per il caso di dolo o colpa grave del terzo di
Capitolo I
29
cui il debitore si avvalga sarebbe assoggettata al solo limite dell’ordi-
ne pubblico; ma dove non ci fosse conflitto con l’ordine pubblico, la
clausola sarebbe perfettamente lecita e quindi valida.
La soluzione lascia tuttavia perplessi, e per varie ragioni, di ordine
teorico non meno che pratico. Su di un piano pratico, la soluzione pro-
spettata ha come presupposto che le parti del patto sappiano che il de-
bitore si avvarrà di ausiliari, e forse sappiano anche chi essi siano,
perché solo così può dirsi convenuta una consapevole scelta in ordine
alla ripartizione dei rischi. Questa difficoltà potrebbe essere per il vero
superata, ipotizzando che il debitore possa voler a priori premunirsi
mediante una clausola di esonero da responsabilità per l’eventualità,
più o meno remota, che si avvalga di ausiliari.
Ben più significativo è, sul piano teorico, il fatto che all’imposta-
zione appena esposta può opporsi come la ratio del divieto dei patti
modificativi del regime legale di responsabilità non è tanto la tutela di
buona fede e correttezza, ma è la tutela del creditore mediante la con-
servazione del vincolo giuridico sorto con l’obbligazione. Questa let-
tura è accolta da una parte della dottrina (27), la quale fonda le proprie
(27) Tra le opinioni che sostengono la liceità dei patti di esonero e di limitazione della re-
sponsabilità per fatto doloso o colposo degli ausiliari, G. VISINTINI, La responsabilità contrat-
tuale per fatto degli ausiliari, Padova, 1965, p. 136; S. FERRARINI, nota a Cass., 12 aprile
1946, n. 428, in Foro it., 1946, I, c. 693 ss. e G. AULETTA, Limitazione di responsabilità del
vettore marittimo, in Riv. dir. nav., 1952, I, p. 180 ss. che muove da considerazioni di tipo
giuseconomico, sostenendo che il legislatore avrebbe dettato un regime di favore per
l’imprenditore che si avvalga dell’opera di ausiliari per l’esecuzione delle obbligazioni ineren-
Capitolo I
30
ragioni non solo sul dato testuale, e nel contempo sulla considerazione
della ratio dell’art. 1229 c.c., consistente nella tutela del credito, ma
anche sulla tutela di correttezza e buona fede nell’assunzione
dell’obbligazione, che verrebbe rispettata ove il debitore, pur impe-
gnandosi all’adempimento, riducesse il rischio contrattuale derivante
non da fatto proprio, ma dal comportamento negligente o doloso dei
propri ausiliari, intesi come collaboratori dipendenti, autonomi ovvero
esterni (28).
Si rileva poi che il fatto degli ausiliari è giuridicamente imputato al
debitore, nel senso che il loro inadempimento è inadempimento di co-
lui che si è obbligato nei confronti del creditore (29).
ti all’impresa, spinto dalle esigenze dell’industria marittima. L’irresponsabilità dell’armatore
per colpe nautiche del comandante o dell’equipaggio avrebbe così contribuito, o potuto con-
tribuire, alla semplificazione ed alla crescita del settore. Si deve però osservare che un siste-
ma di irresponsabilità così articolata andrebbe a scapito del caricatore sul quale graverebbero i
rischi del contratto di trasporto. La soluzione più efficiente è evidentemente diversa, ed è
quella di gravare del rischio il debitore, che può assorbirlo con i costi assicurativi. In giuri-
sprudenza, si pronunciano per la validità dei patti di irresponsabilità del debitore per il fatto
dannoso degli ausiliari, in particolare, App. Genova, 18 febbraio 1969, in Dir. maritt., 1970,
p. 129, in cui si ritiene lecita la clausola di esonero dalla responsabilità del danneggiante per
colpa nautica del comandante e dell’equipaggio; Cass., 29 luglio 1975, n. 2938, in Giur. civ.,
1975, I, p. 1854; Cass., 14 aprile 1950, in Giur. it., 1950, I, 2, c. 475; Trib. Genova, 10 di-
cembre 1949, in Foro it., 1950, I, c. 1097.
(28) Così Cass., 29 luglio 1975, n. 2938, in Giust. civ., 1975, I, p. 1854.
(29) C.M.BIANCA Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit., p. 487; F. BENATTI, Contri-
buto allo studio delle clausole di esonero dalla responsabilità, cit., p. 80 ss.; M. BESSONE, Le
clausole di esonero e di limitazione della responsabilità, cit., p. 323; G. PONZANELLI, Le clau-
Capitolo I
31
Ammettendosi inoltre l’irresponsabilità del debitore per fatto
dell’ausiliario si priverebbe del tutto il creditore della tutela che l’art.
1229 c.c. intende preservare, poiché questi non potrebbe ottenere il ri-
storo del danno prodotto dall’inadempimento né dalla controparte del
rapporto negoziale, protetta dalla clausola di irresponsabilità, né
dall’ausiliario, essendo questi estraneo al rapporto obbligatorio (30).
Le clausole di esonero o di limitazione della responsabilità per fatto
doloso o colposo degli ausiliari, secondo l’impostazione preferibile,
devono allora considerarsi lecite per il solo caso di inadempimento de-
rivante da colpa lieve del debitore, il quale potrebbe dunque avvalersi
della pattuizione solo provando di aver adottato misure di vigilanza o
di direzione idonee al raggiungimento dell’esatta esecuzione della pre-
stazione e, in virtù del comma secondo dell’art. 1229 c.c., soltanto in
assenza di conflitto con l’ordine pubblico.
Se nei suoi termini generali, la conclusione pare dunque condivisi-
bile, essa appare tuttavia suscettibile di qualche temperamento e di
qualche precisazione.
Premesso che ai sensi degli artt. 1228 e 1229 c.c. il debitore è co-
munque responsabile per l’inadempimento dell’obbligazione causata
dal fatto doloso o gravemente colposo di terzi legati a lui da vincoli di
subordinazione, o di soggetti esterni, ma comunque sottoposti alla sua sole di esonero dalla responsabilità, cit., p. 275; G. ALPA- M. BESSONE – V. ZENO ZENCOVICH,
I fatti illeciti, cit., p. 324 ss.; L. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, cit., p. 380.
(30) Salva ovviamente una responsabilità aquiliana ascrivibile all’ausiliario medesimo.
Capitolo I
32
direzione o vigilanza, parte della dottrina sostiene che il rigore del di-
vieto può essere temperato, nel senso cioè di ammettere una esclusio-
ne o limitazione di responsabilità, nel caso in cui all’ausiliario sia ri-
conosciuta da parte dei contraenti la massima autonomia e libertà
nell’esecuzione delle prestazioni, ed allo stesso modo nel caso in cui il
fatto del preposto sia interamente determinato dal creditore della pre-
stazione (31).
In realtà, la tesi rende confusa l’applicazione dell’art. 1229 c.c.,
poiché il debitore potrebbe sottrarsi alla propria responsabilità indi-
cando nella convenzione stipulata con il creditore che gli ausiliari pre-
posti all’esecuzione delle prestazioni dedotte in obbligazione godono
di quella libertà, o sono assoggettati ad ogni disposizione impartita dal
creditore (32). Sarebbe così vanificata la tutela del credito e la serietà
nell’assunzione dell’obbligazione.
La tesi ha comunque il merito di segnalare l’esigenza di un ade-
guamento del divieto dei patti di irresponsabilità, nelle ipotesi in cui il
contratto sia adempiuto da terzi. Ma, per ammettere il temperamento,
occorre ipotizzare che dove sia prevedibile, al momento del sorgere
dell’obbligazione, che il debitore sia nella oggettiva impossibilità di
vigilare sull’operato del terzo senza la collaborazione del creditore,
(31) L. DELOGU, Le modificazioni convenzionali della responsabilità civile, cit., p. 95.
(32) Tale clausola sarebbe valida se l’ausiliario assumesse il rischio dell’inadempimento
dell’obbligazione, sostanziandosi, così in una clausola detta di manleva, di cui ci si occuperà
più avanti nel cap. 2, n. 9.
Capitolo I
33
possa ammettersi la validità della clausola esonerativa o limitativa del-
la responsabilità. E, volendo dare una giustificazione teorica a questo
temperamento, può dirsi che esso è giustificato in ragione del fatto che
nella situazione descritta il debitore versa in un’ipotesi di colpa lieve.
Si consideri ad esempio la clausola apposta ad un contratto di loca-
zione, nella quale il locatore si esoneri dalla garanzia generale prevista
dall’art. 1575 c.c. e da quella speciale prevista dall’art. 1585 c.c., per
danni occorsi al conduttore a seguito di azioni od omissioni di un por-
tiere che in virtù di un contratto di portierato stipulato con il locatore
sia addetto al servizio di vigilanza e manutenzione dello stabile.
La Suprema Corte afferma la liceità della pattuizione (33), anche se
con una motivazione alquanto artificiosa, mentre è sufficiente affer-
mare che nel caso descritto il debitore può avvalersi della clausola di
irresponsabilità quando il danno sia stato prodotto con sua colpa lieve,
e che una colpa lieve è rappresentata dal fatto che il debitore ha omes-
so di vigilare sull’operato del terzo, in considerazione del fatto che nel
caso di specie il creditore, in questo caso il conduttore, aveva omesso
di dare pronto avviso dell’atto dannoso posto in essere, o del pericolo
del suo verificarsi.
Il punto centrale è che i doveri di controllo e vigilanza sull’operato
dell’ausiliario gravano non solo sul debitore, ma anche sul creditore.
(33) Cass., 29 luglio 1975, n. 2938, in Giust. civ., 1975, I, p. 1855.
Capitolo I
34
In questa situazione, il contegno del debitore solo raramente può
essere valutato in termini di dolo o colpa grave e di conseguenza il
patto contrario cui fa menzione l’art. 1228 c.c., con il quale si esclude
la responsabilità per il fatto degli ausiliari, è perfettamente compatibile
con il divieto dell’art. 1229 c.c.
Così, nell’appalto a regìa, può ammettersi l’esonero dalla responsa-
bilità dell’appaltatore, per danni causati dai propri collaboratori nel
corso dell’esecuzione dell’opera (34) o l’irresponsabilità dell’ente ge-
store giochi o scommesse autorizzate, per smarrimento della matrice
del biglietto vincente dovuto a colpa o dolo del ricevitore (35).
La giurisprudenza, come si è visto, ha di fatto accolto l’impostazio-
ne prospettata, ma senza fornire una auspicabile interpretazione uni-
voca degli artt. 1228 e 1229 c.c.: in alcune pronunce, infatti, si tende
ad affermare la responsabilità del debitore perché in contrasto con un
non ben definito principio di ordine pubblico ex art 1229, comma 2°,
c.c. (36), e solo raramente si annovera la pattuizione fra le ipotesi rien-
tranti nel divieto generale di cui al primo comma dell’art. 1229 c.c. (37).
(34) Cass., 11 febbraio 2005, n. 2752, in Mass. Giur. it., p. 2005, p. 351.
(35) Cass., 15 gennaio 2002, n. 367, in Studium juris, 2002, p. 1516.
(36) Così, Trib. Milano, 4 giugno 1990, in Giur. merito, 1992, I, p. 54; Cass., 9 febbraio
1965, n. 209, in Giur. it.,1965, I, 1, c. 636; Trib. Milano, 11 gennaio 1954, in Giur. it., 1954,
I, 2 , c.127.
(37) Cass., 5 ottobre 1955, n. 2824, in Riv. dir. comm., 1956, II, p. 270.
