COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA – SEDE LIMA NORTE DIPLOMADO DE DERECHO CIVIL PATRIMONIAL TEMA: TEORIA DEL CONTRATO I EXPOSITOR: DR. ERICKSON COSTA CARHUAVILCA

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA – SEDE LIMA NORTEDIPLOMADO DE DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

TEMA: TEORIA DEL CONTRATO I

EXPOSITOR:DR. ERICKSON COSTA CARHUAVILCA

MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL Y DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIA POLITICA POR LA UNIVERSIDAD

NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOSCATEDRATICO DE LAS UNIVERSIDADES AUTONOMA DEL

PERU Y CESAR VALLEJOMIEMBRO HONORARIO DEL INSTITUTO

LATINOAMERICANO DE DERECHOEMAIL: [email protected]

NOCIONES INTRODUCTORIAS• De acuerdo a la concepción tradicional del Acto Jurídico, de origen Francés,

derivadas de las ideas de DOMAT, se la entiende como toda manifestación de la voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos, esto es, destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, como lo establece el Art. 140 de nuestro Código Civil.

• Aníbal Torres señala que “El acto jurídico es el hecho humano, voluntario, lícito, con manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos consistentes en crear regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.” El Acto Jurídico tiene los siguientes elementos.

• • Elementos Esenciales.- Entendidos como aquellos elementos que no podían faltar en la conformación del Acto Jurídico, previstos en el Art. 140 CC: 1. Agente capaz. 2. Objeto física y jurídicamente posible. 3. Fin lícito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

• • Elementos Naturales.- Son los propios de la naturaleza del Acto Jurídico, o se derivan de él. Así tenemos el Saneamiento por evicción en el contrato de compra - venta.

• • Elementos Accidentales.- Son lo que las partes señalan libremente (Condición, Plazo, Cargo)

NOCIONES INTRODUCTORIAS• La doctrina alemana e italiana han desarrollado la teoría general del

Negocio Jurídico considerándolo como un supuesto de hecho conformado sobre la base de la declaración o acuerdo de voluntades, que contiene la regulación de las relaciones entre los sujetos que persiguen la satisfacción de un interés o la obtención de un resultado práctico que el derecho considera de tutela legal por estar conformes con la función económico social que lo caracteriza.

• A diferencia de la Doctrina Tradicional Francesa que equiparaba el Acto Jurídico con la manifestación de la voluntad, y aludía a la existencia d elementos esenciales, naturales y accidentales; la Teoría del Negocio Jurídico si bien considera la importancia de la declaración de la voluntad en la conformación del Negocio Jurídico, y también que no es su único componente, sino que en la estructura del Negocio Jurídico encontramos los presupuestos, elementos y requisitos.

NOCIONES INTRODUCTORIASLos Elementos.- Son los componentes que se encuentran al interior del Negocio

Jurídico:a) La Declaración de Voluntad.b) La Causa o Fin.c) Siendo que la formalidad es sólo un elemento pero de los negocios jurídicos

formales o solemnes.Los Presupuestos. Son aquellos que se encuentran en el exterior del Negocio

Jurídico y existentes antes del mismo:a) El Objetob) El Sujeto de derechoLos Requisitos. - Son aquellas cualidades que deben tener los elementos y

presupuestos:a) Declaración de voluntad sin vicios.b) La Causa o Fin lícitac) Objeto física o jurídicamente p o determinabled) Sujeto con Capacidad de Ejercicios

NOCIONES INTRODUCTORIAS• El Código francés en el artículo 1101 estableció que: “El contrato es una convención por la cual una

o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”; y en el artículo 1134, que las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes que lo han celebrado.

• Como podemos observar, el contrato no sólo es considerado como un acuerdo de voluntades, fruto de la autonomía privada y del consentimiento de los contratantes, sino que además es elevado a la categoría de ley privada.

• Así, la doctrina jurídica del siglo XX consideró necesario imponer severas limitaciones al principio de la autonomía privada con la finalidad de corregir el abuso en la contratación, producto de la desigualdad económica. En esta medida, la autonomía privada ya no impera soberanamente como en otrora, pues el Estado interviene en las relaciones contractuales, modificando sus cláusulas (dirigismo contractual y revisión judicial), forzando a veces a celebrarlos a pesar de la voluntad contraria de los contratantes (expropiación), o dispensándolos en otras de ejecutar sus prestaciones.

• Al respecto, MANUEL DE LA PUENTE ha señalado que al existir una desigualdad económica se generó un abuso de la contratación, por lo que el Estado ya no podía continuar concediendo a los particulares tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones, decidiendo intervenir más de cerca en la relación contractual para intentar equilibrar las posiciones, estrechando así el campo de la autonomía privada.

NOCIONES INTRODUCTORIAS

• En definitiva, el contrato ya no es producto de la libertad individual de ambos contratantes, es la adhesión a la predisposición contractual de solamente uno de ellos. El contrato por negociación ha cedido el paso a la contratación predispuesta o estandarizada (contratos nominados).

• El Código Civil peruano de 1984, ante los abusos que pueden presentarse en la contratación privada ha decidido limitar la autonomía privada y permitir la revisión judicial de los contratos en determinados supuestos, como sobre los contratos por adhesión, cláusulas generales de contratación y control de las cláusulas abusivas o vejatorias.

DEFINICIONES DE CONTRATO

• Definiciones de contrato:• 1- Contrato como acuerdo que tiene la finalidad de

crear obligaciones.• 2.-Contrato como acuerdo cuyas finalidades son:

crear, modificar o extinguir un vínculo jurídico. • 3.-Contrato como acuerdo destinado a crear,

modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

• 4.- Contrato como acto o negocio jurídico.

DEFINICION LEGISLATIVA DE CONTRATO

• El contrato es definido por el Código Civil peruano de 1984 como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (artículo 1351), precisando el artículo 1402 que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, excluyendo por lo tanto a las relaciones jurídicas reales.

• En tal sentido, mediante un contrato las personas (naturales o jurídicas), de forma libre y voluntaria, contraen obligaciones con la finalidad de satisfacer sus intereses.

• El contrato, como toda institución jurídica, se basa en determinados principios, como la autonomía privada o autonomía de la voluntad, el consensualismo, la buena fe, el pacta sunt servanda o fuerza obligatoria y el efecto relativo de los contratos.

PRINCIPIOS DEL CONTRATO• El principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad: es

concebida como la facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus intereses, contando para ello con la libertad para contratar y la libertad contractual o libertad para determinar el contenido del contrato. Conforme a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata porque quiere, con quien quiere y como quiere. Es conveniente precisar que la libertad de contratación se encuentra reconocida como un derecho fundamental de toda persona (artículo 2, inc. 14) de la Constitución Política del Perú de 1993).

• El principio del consensualismo: está regulado en el artículo 1352 del Código Civil peruano y establece que los contratos se celebran por el solo consentimiento de las partes contratantes. En tal sentido, el contrato existe cuando nace la voluntad común de ambas partes, es decir, en el momento en que confluyen las voluntades de los contratantes y éstas se fusionan en una sola: el consentimiento, por consiguiente el acuerdo de voluntades es sinónimo de contrato.

PRINCIPIOS DEL CONTRATO• Principio de buena fe contractual: Los contratantes están obligados a

comportarse con lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales, por lo que los contratantes deben actuar conforme a Derecho. En la práctica, este principio debe traducirse en un respeto por el otro contratante, en los deberes de información, de confidencialidad y de claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el contrato y durante la ejecución del mismo; en el no aprovechamiento del estado de necesidad de alguno de ellos, en la ausencia de mala fe, de engaño, de fraude, etc. Al respecto, el Código Civil peruano ordena que los contratos se negocien, celebren y ejecuten según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes (artículo 1362), así como es una regla para la interpretación (artículo 168).

PRINCIPIOS DEL CONTRATO

• Principio del efecto relativo: Los efectos de un contrato sólo afectan a las partes contratantes, vale decir, a las personas que lo hayan celebrado, por lo que, contrario sensu, no puede afectarse (para beneficiarse o para perjudicarse) la esfera jurídica de terceras personas, las cuales son ajenas a la celebración del contrato. Este principio admite como excepción que un contrato afecte a determinados terceros: i) herederos, porque al fallecimiento de una persona éstos adquieren sus derechos y obligaciones, siempre que sean transmisibles o en los casos de la enajenación de bienes de propiedad de terceros.

PRINCIPIOS DEL CONTRATO

• Principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda: Una vez celebrado un contrato, se crea entre las partes una relación jurídica obligacional, por medio de la cual se deben cumplir los acuerdos contenidos en el contrato. En este escenario, se hace indispensable dotar de fuerza vinculante al contrato, es así que los contratos deben cumplirse. La obligatoriedad de un contrato otorga seguridad jurídica a las partes y al tráfico patrimonial.

LIMITACIONES AL CONTRATO• Las limitaciones legales son aquellas que han sido impuestas por el

Estado mediante normas legales de carácter imperativo. Es así como el Estado interviene a efecto de limitar la autonomía privada.

• En primer lugar, el inciso 14) del artículo 2º de la Constitución Política limita la libertad de contratación al establecer que no se puede contravenir normas de orden público.

• Por su parte, el Código Civil en el artículo V del Título Preliminar ha sancionado con nulidad absoluta los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesen al orden público y a las buenas costumbres. En materia contractual, el artículo 1354º establece que no se puede celebrar contratos que atenten contra normas legales de carácter imperativo.

LIMITACIONES AL CONTRATO• Las normas legales, de acuerdo a su eficacia, pueden ser: imperativas o

dispositivas. Las normas legales de carácter imperativo son aquellas que se imponen a la voluntad de los particulares, de manera que deben ser acatadas necesariamente por ellos, no pudiendo sustituirlas ni alterarlas, pues no se admite pacto en contrario. A su vez, las normas legales imperativas pueden ser: preceptivas, cuando ordenan o imponen el cumplimiento de determinadas conductas y prohibitivas cuando excluyen la posibilidad de realizar determinadas conductas.

• Las normas dispositivas son las que cumplen un carácter supletorio de la voluntad de las partes contratantes y son aplicables en ausencia de pacto o para integrar las lagunas de la manifestación de la voluntad. Así, el artículo 1356 del Código Civil establece que las disposiciones de la ley en materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes, excepto las normas imperativas que son de ineludible cumplimiento.

LIMITACIONES AL CONTRATO

• La tercera limitación a la autonomía privada proviene del respeto a las buenas costumbres. LUIS DÍEZ-PICAZO entiende a las buenas costumbres como sinónimo de la moral y que por lo tanto son: “el conjunto de las convicciones de ética social imperantes, en un determinado momento histórico, con carácter general en la comunidad jurídica”.

• Vemos pues, que las buenas costumbres se identifican con la moral, de allí que MARCIAL RUBIO considere que las buenas costumbres: “son determinables a partir de la conciencia moral espacial o temporalmente ubicada”.

SUJETOS DEL CONTRATO• Presupone la existencia de dos o más partes cuyos intereses son

distintos. La relación obligacional creada por el contrato presupone la existencia de dos o más partes por ello se afirma que el contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral cuyos intereses son distintos.

• Un aspecto importante con relación a los sujetos es el relativo a la capacidad de las partes. Al respecto se reconoce a la persona desde su nacimiento el derecho de goce o capacidad jurídicas en cambio la capacidad de ejercicio sólo es ejercida cuando la persona tiene aptitud pata celebrar un contrato. Por ejemplo la capacidad de ejercicio se adquiere en las personas naturales a los 18 años de edad (como también en los supuestos de matrimonio o contar con un título profesional o de oficio) y en las personas jurídicas cuando éstas han cumplido con constituirse y registrarse con arreglo a ley.

SUJETOS DEL CONTRATO

• Un aspecto especial e importante es el referirnos a la contratación entre cónyuges, la misma que se encontraba prohibida en el Código Civil anterior.

• El Código Civil de 1984, regula expresamente los casos en que los cónyuges pueden celebrar contratos válidamente, como lo establecido en el artículo 312 que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre si respecto de los bienes sociales.

• Por otro lado, la contratación es posible entre ellos, cuando los esposos hayan establecido un régimen de separación de bienes o tengan bienes propios.

SUJETOS DEL CONTRATO• Otras limitaciones las encontramos en el Art. 440 del C.C. que prohíbe a

los padres enajenar o gravar los bienes de los hijos, salvo autorización judicial. Similares limitaciones contiene el Código con relación al ejercicio de la tutela y curatela (Arts. 572 al 575).

• Es importante resaltar que la doctrina actual afirma que no pueden identificarse los conceptos de personas y de parte.

• La primera se refiere a un ser o entidad dotado de derechos y obligaciones, pudiendo tener una manifestación individual o colectiva.

• El concepto de parte no es tan fácil de explicar. Algunos la consideran a la del sujeto del acto, ante la tendencia moderna de prescindir de los sujetos y referirse, más bien, a lo que se denomina “centro de interés”. En tal sentido, la parte es el “centro” en el cual recaen los intereses que se buscan satisfacer mediante la celebración del contrato.

ESTADO Y CONTRATOS

• El Código Civil, mediante el artículo 1355 permite que por consideraciones de interés social, público o ético, el Estado dicte leyes para imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Como lo señaló Max Arias-Schreiber Pezet, esta norma se encuentra inspirada en un interés comunitario (social, público y ético) y no se aplicará a “las condiciones de validez y forma de los contratos celebrados antes de la vigencia del nuevo Código (1984), pues en caso contrario se estaría infringiendo la norma constitucional sobre irretroactividad de la ley”.

ESTADO Y CONTRATOS

• Manuel de la Puente y Lavalle ha manifestado que: “No cabe duda que la razón de ser del artículo 1355 del C.C. es principalmente regular el intervencionismo del Estado en la contratación”; sin embargo, en la Constitución Política del Perú de 1993 se incorporó un texto normativo tendiente a garantizar la intangibilidad de los contratos. El artículo 62 de la Carta Política prescribe que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” y que cualquier conflicto derivado de una relación contractual se deberá solucionar en la vía arbitral o judicial y conforme lo contemplado en la Ley.

MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS• Artículo 1353.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los

innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

• Pero para ser precisos, este régimen general que contiene el Código, al igual que las normas legales especiales sobre determinados contratos, serán aplicables siempre que la legislación peruana sea la aplicable al contrato.

• Lo que ocurre es que es posible que al celebrar un contrato las partes acuerden que esta relación contractual que están creando no se regule por la legislación peruana, sino por una legislación extranjera.

MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS• Artículo 2095.- Las obligaciones contractuales se rigen por la ley

expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser determinada esta, por la ley del lugar de celebración.

• Si el lugar del cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de celebración.

• Puede darse el caso entonces, que las partes hayan acordado celebrar un contrato regulado, no por las leyes peruanas, sino por la legislación argentina, en este sentido, prima la voluntad de las partes al punto que, incluso las normas imperativas aplicables al contrato serán las contenidas en la legislación pactada y no las de la legislación peruana.

MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS

• Cuando no existe un acuerdo de las partes al respecto, la legislación aplicable es la del lugar de cumplimiento del contrato, por la del lugar donde se ejecute la obligación principal, si se deben ejecutar obligaciones en países distintos o, en última instancia, por la legislación del lugar de celebración del contrato.

• En la práctica, casi la totalidad de contratos celebrados en el país se regulan por las leyes peruanas, pues es muy raro que las partes acuerden someterse a una legislación extranjera, sobre todo si se trata de operaciones que se ejecutan en el país.

CLASIFICACION DE CONTRATOS• Se suele clasificar a los contratos en típicos de los atípicos, y a los

nominados de los innominados, como una de las clasificaciones mas usuales y de mayor abundamiento conceptual y práctico:

• • Contrato típico: Es aquel contrato que cuenta con una regulación específica en la legislación. Por ejemplo, tenemos al contrato de compraventa.

• • Contrato atípico: Es aquel que no cuenta con una regulación específica en la legislación. Podríamos mencionar al contrato de franquicia.

• • Contrato nominado: Es aquel contrato que tiene una denominación o mención en la legislación, pero no una regulación.

• • Contrato innominado: Es aquel que no cuenta con una denominación señalada por una norma legal.

CONTRATOS MODERNOS• Contratos de adhesión: Es definido como aquel “en que las

condiciones del mismo son pre-redactadas unilateralmente por una de las partes, de tal manera que la otra solo puede aceptarlas en bloque o rechazarlas”, así como recibe el nombre de adhesión porque una parte se adhiere o incorpora a lo establecido por la otra, la cual simplemente tiene la opción de aceptar o rechazar la oferta.

• Lo que caracteriza este tipo de contratos es la indiscutibilidad de los términos del contrato en su totalidad, y que una de las partes no tiene la menor posibilidad de establecer modificación, por lo que se aprecia una clara restricción a la libertad contractual.

CONTRATOS MODERNOS

• Las cláusulas generales de contratación o contratos standard: es difícil distinguirlos de los contratos por adhesión, toda vez que muchos contratos sujetos a cláusulas generales son de también de adhesión, sin embargo, el contrato con cláusula general se caracteriza por ser abstracto y, por tanto, tiene la versatilidad de aplicarse a posteriori a contratos individuales.

• Igualmente que los contratos de adhesión, el problema de las cláusulas generales de contratación radica en los virtuales abusos que pudiera cometer la parte más fuerte de la relación contractual.

REFLEXION DE LOS CONTRATOS EN EUROPA

• Se han publicado, entre otros, los Principios del Derecho Europeo de Contratos (en adelante, PECL) y el Borrador del Marco Común de Referencia (en adelante, DCFR).

• En concreto, esta cuestión se regula en el Capítulo segundo PECL. En efecto, el art. 2:101 PECL dispone que el contrato se perfecciona, sin necesidad de ningún otro requisito, desde que existe un “acuerdo suficiente” y “las partes manifiestan su intención de quedar vinculadas jurídicamente”. En términos similares, el DCFR determina que el contrato queda celebrado cuando las partes tienen la intención de establecer una relación jurídica vinculante o producir cualquier otro efecto jurídico y alcanzan un acuerdo suficiente (art. II.-4:101). En consecuencia, “para que exista un contrato basta con que dos o más partes con una intención relevante, alcancen un grado suficiente de acuerdo; no existen otros requisitos adicionales”.


• La regulación establecida se separa tanto de determinados Derechos continentales como del Common Law pues, como es sabido, éstos requieren de la presencia de más condiciones para que haya contrato. Como se ha establecido, ello demuestra que los redactores de estos instrumentos se han decantado por la eliminación de todo elemento sustancial en la formación de un contrato que no fuera común a dichos ordenamientos.

• En esta línea se ha señalado que la regulación contenida en los PECL, inspirada en los principios favor contractus y solo consensus obligat, favorece la formación de contratos mediante el establecimiento de una norma flexible sobre esta cuestión, al menos si la comparamos con la existente en otros ordenamientos jurídicos europeos.

• El primer requisito exigido en los PECL y el DCFR para que exista contrato es que las partes hayan alcanzado un acuerdo suficiente, es decir, que el contrato esté suficientemente determinado en cuanto a su contenido.


• Podemos observar que se ha prescindido en estas regulaciones de la figura del objeto del contrato (tradicionalmente la cosa o servicio y el precio) para hablar, más genéricamente, de contenido del contrato.

• Aunque, efectivamente, en todos los ordenamientos europeos se exige, de una forma u otra, la presencia del requisito de la determinación del contenido contractual, no podemos negar que esta regulación se encuentra claramente más cercana al sistema del Common Law en el que, como es sabido, no hay una regulación pormenorizada sobre el contenido mínimo que ha de fijarse en un acuerdo, ni sobre lo que conocemos como el “objeto” del contrato propio de los sistemas romanistas, si no que basta con que el convenio pueda ser ejecutado y, en su caso, pueda dar fundamento a una reclamación judicial.


• El art. 1:102(1) PECL dispone que las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes

• Por su parte, el art. II.- 1:102 (1) DCFR declara que las partes son libres de celebrar un contrato o cualquier otro acto jurídico así como de decidir su contenido, con sujeción a las normas imperativas aplicables.

• Por otro lado, para determinar si se cumple o no el requisito de la suficiencia, el art. 2:103 PECL establece que un acuerdo se considera suficiente si las partes han definido sus cláusulas de manera precisa o si (su contenido) puede determinarse conforme a los presentes principios.

• De un modo parecido, el DCFR, en su art. II.-4:103, dispone que el acuerdo es suficiente si los términos del contrato han quedado adecuadamente definidos por las partes para atribuir eficacia al contrato o pueden ser suficientemente determinados de otro modo.


• Como podemos observar, en cuanto al cumplimiento de este requisito, los propios preceptos plantean dos supuestos diferentes. El primero de ellos es el que menos problema suscita. En efecto, si las cláusulas del acuerdo se encuentran adecuadamente definidas, entonces no hay duda sobre su observancia. El segundo supuesto que se contempla es aquél en el que los términos del contrato no están determinados, pero son determinables acudiendo a las fuentes de integración, deduciéndose a través de las mismas el contenido de los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del acuerdo. Así ocurre, por ejemplo, cuando el convenio alcanzado se trata de un negocio tipificado en el ordenamiento, supuesto bastante habitual en la práctica. En este caso, el contenido del mismo será fácilmente determinable por las normas que lo regulan, sin perjuicio de que también aquí las partes tengan que fijar expresamente ciertas cuestiones.


• En primer lugar, debemos aclarar que no es necesario que la parte manifieste expresamente esta intención, sino que puede deducirse de su propio comportamiento. Así, por ejemplo, si las partes negocian expresamente el precio de una compraventa, puede deducirse razonablemente que esta cuestión resulta fundamental para al menos una de ellas en orden a vincularse jurídicamente y, por tanto, no nacerá el negocio hasta que no se logre el acuerdo concreto sobre dicha cuestión.

• Asimismo, se ha de precisar que la cláusula considerada esencial por una o ambas partes puede ir referida a un aspecto que tradicionalmente no se califique como tal. En efecto, puede tratarse de una cuestión contractual habitualmente considerada como accesoria, tal y como la forma de pago o el lugar de entrega de las mercancías.

• Entendemos que las partes manifiestan, con su propia conducta, la intención de quedar vinculadas a pesar de no haber llegado a un acuerdo sobre la cláusula esencial, lo que determina que el acuerdo sea obligatorio, integrándose conforme a las normas establecidas en los propios principios.


• En la regulación de los PECL y del DCFR es necesario, además, para que exista un contrato, que las partes tuvieran la intención de vincularse jurídicamente. Se requiere, en consecuencia, que las partes manifiesten su voluntad encaminada a que se deriven efectos jurídicos del acuerdo celebrado.

• Una regla similar la encontramos en el Common Law, en el que los jueces tienden a considerar que existe contrato si al menos una de las partes ha comenzado su ejecución, colmando las lagunas (filling the gap) del mismo conforme al criterio de la razonabilidad. Esta regla se ha manifestado de forma especialmente relevante en la determinación del precio en casos de compraventa.


• No obstante, sabemos que en la mayoría de los contratos que se celebran, las partes no manifiestan expresamente cuál es exactamente su propósito. Por ello, los propios instrumentos han regulado la forma de averiguarlo estableciendo que la existencia de la intención de vincularse jurídicamente “se determinará a partir de sus declaraciones o su conducta, tal y como éstas fueran razonablemente entendidas por la otra parte” (art. 2:102 PECL). El mismo criterio sigue el art. II.-4:102 DCFR que establece que “la intención de una parte de asumir una relación jurídica vinculante o de producir otro efecto jurídico debe valorarse de acuerdo con sus declaraciones y su conducta, tal como fueron interpretadas razonablemente por la otra parte”.


• Para la aplicación de este requisito es necesario conocer las funciones que cumple la exigencia del mismo en el contrato. En primer lugar, se ha establecido que la presencia de esta intención permite diferenciar aquellos acuerdos puramente sociales o morales de aquellos que sí deben tener relevancia jurídica En segundo lugar, este requisito ayuda a fijar la línea, no siempre nítida, entre un verdadero contrato y unos simples tratos preliminares o acuerdos provisionales alcanzados durante las negociaciones.

• En otro orden, se ha señalado el criterio claramente objetivista que han seguido los PECL y el DCFR para apreciar, en su caso, la existencia de dicho elemento en el acuerdo

• En efecto, como podemos apreciar claramente de la regulación, se consagra la denominada teoría declaracionista en virtud de la cual existirá intención cuando así se haya hecho creer razonablemente a la otra parte.


• De esta forma, se pretende proteger al sujeto que ha confiado legítimamente en la seriedad del acuerdo, basándose en declaraciones o conductas que, observadas desde un punto de vista objetivo, manifiestan la intención de vincularse jurídicamente. Por tanto, habrá contrato, no sólo cuando las partes tuvieran una intención real de vincularse, sino también cuando de su actuación pueda deducirse razonablemente la presencia de la misma. En última instancia, la intención así interpretada dota de mayor seguridad jurídica al tráfico de bienes y servicios, objetivando de forma absoluta la apreciación de una auténtica voluntad

contractual.


• Esta idea se encuentra fundada, como pone de manifiesto LUIS DIEZ-PICAZO, en la denominada autorresponsabilidad, visión ya consagrada en el ámbito comercial, se trata de una norma trascendente “que hace prevalecer el significado de razonable de la declaración sobre la intención real de obligarse. Podrá ocurrir, por tanto, que una de las partes quede vinculada jurídicamente sin su voluntad al respecto, por la fuerza de la declaración que haya emitido”. Así se ha reflejado expresamente en la jurisprudencia del Common Law. Por ejemplo, en el caso The Hannah Blumentha (1983), se estableció que, para que exista contrato, además del intercambio de promesas, es necesario que la intención de las partes, tal y como hayan sido comunicadas y entendidas por la otra, sea la misma, aunque la intención así valorada no coincida con su voluntad real.


• Asimismo, si existe una clara intención de las partes de vincularse (manifestada mediante palabras o comportamiento), el acuerdo podrá ser ejecutable, aun cuando no se hayan determinado sus cláusulas de forma pormenorizada, acudiendo a las normas de integración examinadas anteriormente que prevén, como hemos visto, la forma de concretar aspectos esenciales de un contrato como el precio o la calidad de la prestación pactada (arts. 6:104 y 6:108 PECL y arts. II.-9:104 y II.-9:108 DCFR).

• De esta forma, es evidente que se intenta favorecer la contratación, evitando que un acuerdo no sea ejecutable por la falta o indeterminación de sus cláusulas, cuando éstas son determinables por otros medios y las partes tuvieron una clara intención de celebrar un convenio jurídicamente vinculante.


• Teniendo esto en cuenta podemos concluir que, en cualquier caso, el elemento clave para determinar si existe contrato es el de la intención de crear un acuerdo obligatorio, es decir, el de la voluntad contractual manifestada por ambas partes. En efecto, si existe dicha intención, la determinación de cuáles sean las cláusulas y contenido del acuerdo será una labor que podrá realizar el juez, atendiendo fundamentalmente a lo que se considera razonable de acuerdo con las circunstancias concretas. En definitiva, se consagra en estas regulaciones, de una forma determinante, el principio solo consensus obligat.


• Hay elementos que han sido excluidos definitivamente como la causa y la consideration. Sobre esta cuestión, se han alzado voces tanto a favor como en contra de esta supresión. Los primeros han argumentado fundamentalmente que las tradicionales funciones que han cumplido estos elementos en la teoría general del contrato pueden cumplirse utilizando otros expedientes menos complejos.

• Como es sabido, tampoco en el sistema alemán la causa es un elemento necesario para la perfección del contrato de tal forma que el mero acuerdo de las partes puede producir efectos jurídicos. No obstante, como pone de manifiesto GALGANO, en este ordenamiento jurídico el contrato obligatorio es causal en el sentido de que también los juristas alemanes exigen e identifican con la causa del contrato, el intercambio de una promesa por una contra promesa onerosa conforme a la intención declarada de las partes. Asimismo, se puede observar que los contratos unilaterales (aquellos con obligaciones con cargo de una sola parte) son actos reales, es decir, contratos para los que el mero consentimiento no es en la práctica suficiente, sino que se requiere la entrega de la cosa para que nazcan obligaciones jurídicas.


• Por un lado, la ausencia de causa se ha identificado con la denominada simulación absoluta del contrato, es decir, con aquellos casos en los que las partes aparentan celebrar un negocio que realmente no desean cumplir, con la intención de engañar a terceros o evitar la aplicación de una norma imperativa. En este supuesto, el contrato es nulo o completamente ineficaz pues las partes declaran una causa cuando, en realidad, no quieren ninguna.

• Por otro lado, la falta de causa conecta, en la mayoría de los casos, con la expresión de una causa falsa, este supuesto se ha identificado con la simulación relativa que se produce cuando bajo la falsa apariencia de un contrato, existe otro realmente querido. En este caso, se ha dicho, la causa manifestada no existe, pues no se consintió sobre ella, existiendo una causa oculta que podrá ser válida si es lícita y se han cumplido los requisitos formales del contrato, en su caso.

• En definitiva, el elemento de la causa se ha usado para declarar la invalidez de los contratos simulados absoluta o relativamente, en su caso.


• También en el sistema del Common Law, para que un acuerdo sea obligatorio se requiere la presencia de determinados requisitos. Como ya hemos indicado, se requiere en primer lugar que el acuerdo sea suficientemente preciso (certainty). En segundo lugar, que las partes tengan, al celebrarlo, la intención de crear un acuerdo obligatorio (the intent to create a legal relationship). Por último, se requiere la presencia de una consideration en el acuerdo. Es, precisamente, este último requisito el que justifica la protección del acuerdo en el sistema del Common Law.

• Aunque el concepto resulta difícil de traducir, podemos afirmar que, básicamente, hace referencia al principio en virtud del cual las promesas son obligatorias sólo cuando están basadas en un quid pro quo, esto es, en una contraprestación en la cual el promitente tiene interés.

• Este requisito responde a la idea de que toda promesa en el Common Law es obligatoria siempre que en ella subyazca un negocio. Por tanto, si la promesa hecha por una persona no se sustenta en otra hecha a cambio, el acuerdo alcanzado por las partes no será obligatorio, salvo que hayan observado una forma determinada (deed).


• No es fácil determinar, sin embargo, qué es suficiente para el Derecho en orden a constituir consideration. Existe sobre esta cuestión numerosa jurisprudencia, en muchos casos contradictoria.

• En algunos supuestos se ha acudido a una perspectiva objetiva, analizando el valor real de la contraprestación aun cuando, como hemos establecido, ello resulta en principio indiferente para apreciar la existencia de este requisito. En otros casos, se ha acudido a una visión más subjetiva, estableciéndose que es suficiente que proporcione un beneficio práctico, aunque sea de forma indirecta, al promitente.

• Algunos autores indican que la razón de esta contradicción en la jurisprudencia se debe a que la consideration no es más que la razón buscada por los tribunales para hacer exigible o no un convenio determinado. De esta forma, acudiendo a este expediente, se realiza lo que se ha denominado en este sistema el test de ejecutabilidad del convenio (test of enforciability ó badge of enforceability) de tal forma que si no existe, o no es suficiente, el acuerdo alcanzado no será legalmente exigible.

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