Colgada-078-12 - PRE - MINDEF - Ambito Aplic.lce Contrat.gob. a Gob. Ver.final

7/23/2019 Colgada-078-12 - PRE - MINDEF - Ambito Aplic.lce Contrat.gob. a Gob. Ver.final

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Dirección Técnico NormativaOpinión

T.D.: 1923717

OPINIÓN Nº 078-2012DTN

Entidad: Ministerio de Defensa

Asunto: Ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y“contrataciones de gobierno a gobierno”

Referencia: Oficio ! "##$%&'%$M(DE)$*RD

1. !NT"#"D"NT"$

Mediante el documento de la referencia+ el *iceministro de Recursos para la Defensadel Ministerio de Defensa consulta sobre la posibilidad de reali,ar una “contratación

de gobierno a gobierno”-

Antes de iniciar el desarrollo del presente an.lisis+ es necesario precisar /ue lasconsultas /ue absuel0e este Or1anismo 2uper0isor son a/uellas referidas al sentido yalcance de la normati0a de contrataciones del Estado+ planteadas sobre temas1en3ricos y 0inculados entre s4+ sin 5acer alusión a asuntos concretos o espec4ficos+ deconformidad con lo dispuesto por el literal i6 del art4culo 78 de la Ley deContrataciones del Estado+ aprobada mediante Decreto Le1islati0o ! '&'"+ y la

2e1unda Disposición Complementaria )inal de su re1lamento+ aprobado medianteDecreto 2upremo ! '89$%&&8$E)-

En ese sentido+ las conclusiones de la presente opinión no se encuentran 0inculadasnecesariamente a situación particular al1una-

2. #ON$%&T!$ ' !N(&I$I$

La consulta formulada es la si1uiente:

)*+, este Despacho necesita conocer la posibilidad de efectuar una contrataciónde Gobierno a Gobierno *+,.

2obre el particular+ corresponden sealar lo si1uiente:

%-' De acuerdo con el literal i6 del art4culo 78 de la Ley de Contrataciones delEstado'+ es función del Or1anismo 2uper0isor de las Contrataciones del Estado;O2CE6 absol0er las consultas sobre las materias de su competencia< esto es+a/uellas consultas 1en3ricas referidas al sentido y alcance de la normati0a decontrataciones del Estado+ tal como se 5a precisado en los antecedentes de la

presente opinión-

' De acuerdo con el literal i6 del art4culo 78 de la Ley+ es competencia del O2CE “ Absolver consultas

sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efectúen las Entidades serán gratuitas;” ;elsubrayado es a1re1ado6-



En esa medida+ en 04a de consulta+ este Or1anismo 2uper0isor no puededeterminar si es posible /ue una Entidad realice una contratación de 1obierno a1obierno o no+ pues ello implicar4a anali,ar las condiciones particulares en las

/ue se reali,ar. dic5a contratación+ a efectos de determinar su procedencia o0iabilidad< aspecto /ue e=cede la 5abilitación establecida por el literal i6 delart4culo 78 de la Ley de Contrataciones del Estado-

2in per>uicio de ello+ a continuación se anali,a la naturale,a+ caracter4sticas yfinalidad de las contrataciones /ue se reali,an en el marco de la Ley deContrataciones del Estado+ a efectos de determinar si entre estas se incluyen las“contrataciones de gobierno a gobierno”-

%-% En primer lu1ar+ debe indicarse /ue el art4culo "# de la Constitución ?ol4ticadispone lo si1uiente:

“Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública Artículo 76! Las obras y la adquisición de suministros con utilización de

fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y

licitación pública as! como tambi"n la adquisición o la enajenación de

bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto

se#ala la Ley de $resupuesto se %ace por concurso público. La ley establece

el procedimiento las e&cepciones y las respectivas responsabilidades.” ;Elsubrayado es a1re1ado6-

?or su parte+ el @ribunal Constitucional 5a precisado /ue “ La función

constitucional de esta disposición es determinar y a su vez garantizar que las

contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un

procedimiento peculiar que asegure que los bienes servicios u obras se

obtengan de manera oportuna con la mejor oferta económica y t"cnica y

respetando principios tales como la transparencia en las operaciones la

imparcialidad la libre competencia y el trato justo e igualitario a los

potenciales proveedores. En conclusión su objeto es lograr el mayor grado de

eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado

sustentado en el activo rol de principios antes se#alados para evitar lacorrupción y malversación de fondos públicos.” % ;El subrayado es a1re1ado6-

Como se desprende del art4culo "# de la Constitución y de lo sealado por el@ribunal Constitucional+ la contratación de bienes+ ser0icios y obras con fondos

pblicos debe reali,arse+ obli1atoriamente+ mediante los procedimientos /ueestable,ca la ley de desarrollo de este precepto constitucional-

A5ora bien+ la ley de desarrollo del art4culo "# de la Constitución no es otra /uela 0i1ente Ley de Contrataciones del Estado+ la /ue+ con>untamente con suRe1lamento y las directi0as /ue emite el Or1anismo 2uper0isor de

Contrataciones del Estado ;O2CE6+ constituyen la normati0a de contratacionesdel Estado+ la misma /ue tiene por finalidad sal0a1uardar la eficiencia de las

% umeral '% de la 2entencia reca4da sobre el EB?- &%&$%&&$A(@C+ de fec5a '" de mayo de %&&9-

%



contrataciones y el adecuado uso de los fondos pblicos in0olucrados-

Cabe recordar /ue+ respecto de la importancia de la función /ue cumple la Ley

de Contrataciones del Estado+ el @ribunal Constitucional 5a sealado losi1uiente: “ 'esulta claro que la finalidad de eficiencia y transparencia en las

adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de

selección como los establecidos por el ()* de la Ley de +ontrataciones y

Adquisiciones del Estado, pues la serie de etapas que presenta -convocatoria

apertura de propuestas t"cnicas y económicas y adjudicación de la buena pro

las cuales son supervisadas por un comit" especial encargado de llevar a cabo

el proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo garantizan

en cierto modo la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisión a

favor del uso de recursos públicos.” 9 ;El subrayado es a1re1ado6-

%- Efectuada la precisión anterior+ debe delimitarse el .mbito de aplicación de laLey de Contrataciones del Estado y+ en consecuencia+ de la normati0a decontrataciones del Estado< para tal efecto+ debe tenerse en consideración dosaspectos: uno de car.cter sub>eti0o+ referido a los su>etos /ue deben someter suactuación a las disposiciones de la mencionada ley+ y el otro de car.cter ob>eti0o+ referido a la materia u ob>eto /ue re1ular dic5a ley-

As4+ en el numeral -' de su art4culo + la Ley de Contrataciones del Estadoestablece el aspecto sub>eti0o para su aplicación+ sealando los tipos de ór1anosu or1anismos de la administración pblica7 /ue deben obser0arla+ para reali,ar sus contrataciones< denomin.ndoles+ 1en3ricamente+ “Entidades”-

?or su parte+ en el numeral -% de su art4culo + la Ley de Contrataciones delEstado establece el aspecto ob>eti0o para su aplicación+ precisando /ue susdisposiciones se aplican a las contrataciones /ue reali,an las Entidades para

pro0eerse de bienes+ ser0icios y obras+ asumiendo la obli1ación de pa1ar con

Actualmente+ la Ley de Contrataciones del Estado+ 0i1ente desde el ' de febrero de %&&F-

9 umeral '9 de la 2entencia reca4da sobre el EB?- &%&$%&&$A(@C+ de fec5a '" de mayo de %&&9-

7 A efectos de precisar el contenido de “administración pblica”+ resulta citar lo sealado por MarcialRubio: “ Los órganos del gobierno central as! como los gobiernos regionales concejos municipales y

varios organismos constitucionales con funciones espec!ficas tienen por debajo de sus jefes u

organismos internos rectores un conjunto más o menos amplio de funcionarios organizados en

distintas reparticiones que son los que ejecutan supervisan y evalúan las acciones propias del Estado

y constituyen la administración pública.” ;El subrayado es a1re1ado6- RGH(O CORREA+ Marcial- El

/istema 0ur!dico+ Lima: )ondo Editorial de la ?ontificia Gni0ersidad Católica del ?er+ %&&F+ d3cimaedición+ ?.1- #7-

Adicionalmente+ el mismo autor indica /ue “ La administración pública está en todo el Estado1 en el

+ongreso en el $oder 0udicial en los órganos del Estado y en los gobiernos regionales y locales.

$ero la parte más importante de la Administración está en el $oder Ejecutivo ;I6” ;el subrayado esa1re1ado6- RGH(O CORREA+ Marcial- El Estado $eruano según la 0urisprudencia del (ribunal

+onstitucional + Lima: )ondo Editorial de la ?ontificia Gni0ersidad Católica del ?er+ %&&#+ primeraedición+ ?.1- %'&-



fondos pblicos el respecti0o precio#+ y dem.s obli1aciones deri0adas de sucalidad de contratante-

@eniendo en consideración ambos aspectos+ el sub>eti0o y el ob>eti0o+ puedeconcluirse /ue las contrataciones /ue se encuentran dentro del .mbito deaplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y+ en consecuencia+ de lanormati0a de contrataciones del Estado+ son a/uellas /ue reali,an las Entidadessealadas en el numeral -' del art4culo de la mencionada ley+ para pro0eersede bienes+ ser0icios y obras+ asumiendo la obli1ación de pa1ar con fondos

pblicos la respecti0a contraprestación-

%-9 Delimitado el .mbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado+ esnecesario precisar la naturale,a+ caracter4sticas y finalidad de los contratos /uecelebran las Entidades en el marco de esta norma-

?ara tal efecto+ en primer lu1ar+ resulta rele0ante considerar lo sealado por el@ribunal Constitucional respecto del car.cter de la contratación pblica: “ La

contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo

de voluntades entre particulares ya que al estar comprometidos recursos y

finalidades públicas resulta necesaria una especial regulación que permita una

adecuada transparencia en las operaciones.”" ;El subrayado es a1re1ado6-

Adem.s+ debe considerarse lo sealado por la doctrina< as4+ para Juan CarlosCassa1ne+ “ En el ámbito contractual la idea de lo público se vincula por una

parte con el Estado como sujeto contratante pero fundamentalmente su

principal cone&ión es con el inter"s general o bien común que persiguen demanera relevante e inmediata los órganos estatales al ejercer la función

administrativa.”8 ;El subrayado es a1re1ado6-

De esta manera+ tanto el @ribunal Constitucional como la doctrina reconocen elcar.cter particular de las contrataciones /ue lle0an a cabo las Entidades parasatisfacer sus necesidades+ las /ue+ adem.s de determinar la ero1ación defondos pblicos+ se encuentran 0inculadas con el e>ercicio de la funciónadministrati0a y la satisfacción del inter3s 1eneral o inter3s pblico /ue esta

persi1ue-

# 2e1n el art4culo '7 de la Ley ! %8''%+ Ley Marco de la Administración )inanciera del 2ector ?blico+ son fondos pblicos los in1resos de naturale,a tributaria+ no tributaria o por financiamiento/ue sir0en para financiar todos los 1astos del ?resupuesto del 2ector ?blico- De maneracomplementaria+ el Ane=o $ Klosario de Definiciones de la Ley ! %8''%+ precisa /ue fondos pblicosson los recursos financieros del 2ector ?blico /ue comprende a las entidades+ or1anismos+instituciones y empresas- )inalmente+ el art4culo '& de la Ley ! %89''+ Ley Keneral del 2istema

acional de ?resupuesto+ seala /ue los fondos pblicos se orientan a la atención de los 1astos /ue1enere el cumplimiento de sus fines+ independientemente de la fuente de financiamiento de donde

pro0en1an-

" umeral '' de la 2entencia reca4da sobre el EB?- &%&$%&&$A(@C+ de fec5a '" de mayo de %&&9-

8 CA22AKE+ Juan Carlos- El +ontrato Administrativo+ Huenos Aires: Editorial Abeledo$?errot+se1unda edición+ ?.1- '-

9



@odo esto determina /ue a los contratos /ue celebran las Entidades con los particulares se les apli/uen+ en primer orden+ las normas del Derec5o ?blico+ ysolo de manera subsidiaria o supletoria+ las normas del Derec5o ?ri0ado+ dando

lu1ar a una cate1or4a t4pica del Derec5o Administrati0o+ el “contratoadministrati0o”-

A5ora bien+ a efectos de comprender a cabalidad esta cate1or4a >ur4dica+ escon0eniente re0isar el desarrollo doctrinario del /ue 5a sido ob>eto+ en cuanto asu concepto y caracter4sticas m.s rele0antes-

Manuel Mar4a Die,+ seala /ue el contrato administrati0o es “;I6 un acuerdo

de voluntades entre un órgano del Estado y un particular que genera efectos

jur!dicos en materia administrativa razón por la cual el órgano del Estado

debe %aber actuado en ejercicio de su función administrativa.”F ;El resaltado es

a1re1ado6- ?or su parte+ Juan Carlos Cassa1ne indica /ue “ En el contratoadministrativo a diferencia de los contratos regidos por el derec%o privado la

Administración procura la satisfacción de un inter"s público relevante de

realización inmediata o directa que se incorpora al fin u objeto del acuerdo

proyectándose en su r"gimen sustantivo -ius variandi interpretación equilibrio

financiero etc..”'&

Asimismo+ Manuel Mar4a Die, precisa /ue los elementos del contratoadministrati0o son los si1uientes:

a6 El elemento sub>eti0o: “;I6 el contrato administrativo es un acuerdo de

voluntades entre dos partes de las cuales una de ellas por lo menos es un

órgano estatal en ejercicio de la función administrativa. La otra parte ser!a

una persona física o "urídica pri#ada por cuanto si fuera pública nos

encontrar!amos frente a los contratos interadminsitrativos.” '' ;El resaltadoes a1re1ado6-

b6 El acuerdo de 0oluntades: “;I6 para que e&ista contrato se requiere la

concurrencia de dos voluntades opuestas y válidas de los sujetos que

concurren a su formación. En el contrato administrativo uno de los sujetos

de la relación contractual es la administración y el otro el cocontratante. El

acuerdo de voluntades o consentimiento implica entonces unamanifestación de voluntad coincidente de las partes y presupone por un

lado la capacidad jur!dica del cocontratante de la administración y por el

otro la competencia del órgano estatal.” '% ;El subrayado es a1re1ado6-

c6 El elemento ob>eti0o: “ El objeto del contrato es la obligación que por "l se

constituye obligación que tiene por contenido una prestación de dar y

F MARA D(E+ Manuel- 2erec%o Administrativo+ Huenos Aires: Editorial ?lus Gltra+ 'F"F+ se1undaedición+ @omo (((+ ?.1- -

'& dem+ p.1- %'-

'' dem+ ?.1- %8-

'% dem+ ?.1- '-

7



%acer o no %acer querida por las partes- ;I6 Los contratos administrativos

pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra

prestación que tenga por objeto el fomento de los intereses y la satisfacción

de las necesidades generales-” ' ;El subrayado es a1re1ado6-

d6 La causa: “-3 la causa tiene carácter objetivo1 es la situación de %ec%o

que %a considerado la administración y que la determina a contratar para

satisfacerla.” '9

e6 La forma: “ En el caso del contrato tambi"n la forma comprenderá no

solamente la e&teriorización del acuerdo de voluntades sino tambi"n todas

las formalidades requeridas para la formación de la voluntad

administrativa y su notificación.” '7

f6 La finalidad: “ El último elemento del contrato administrativo es el fin. Laadministración persigue un fin la satisfacción del inter"s general. 2e

manera que el contrato debe ser realizado por la administración teniendo

en cuenta este fin. La finalidad constituye un elemento esencial en la

contratación administrativa.” '# ;El subrayado es a1re1ado6-

Adicionalmente a los elementos antes detallados+ es importante resaltar una delas caracter4sticas m.s distinti0as de los contratos administrati0os+ /ue es la deser “contratos de colaboración”< al respecto+ Manuel Mar4a Die, indica /ue:“;I6 los contratos administrativos son en muc%os casos contratos de

colaboración y el particular actúa colaborando con la administración.”'" ;Elsubrayado es a1re1ado6- o obstante+ dic5a colaboración implica el pa1o del

precio la prestación o contraprestación al particular-

Otra de las caracter4sticas distinti0as de estos contratos /ue tambi3n esimportante resaltar+ es /ue la Entidad+ al actuar en e>ercicio de la funciónadministrati0a y tutelando del inter3s pblico+ 1o,a de especiales potestades/ue+ como seala Juan Carlos Cassa1ne+ le otor1an “;I6 prerrogativas de

modificar unilateralmente el contrato de aplicar multas por s! y ante s! entre

otras.”'8 Estas especiales potestades o prerro1ati0as son las denominadas“cláusulas e&orbitantes”+ /ue “/e llaman as! porque son evidentemente

diferentes del derec%o común. 4o se concebir!an en los contratos civiles porquequedar!a roto el principio de igualdad de las partes y el de la libertad

' MARA D(E+ Manuel- 2erec%o Administrativo+ Huenos Aires: Editorial ?lus Gltra+ 'F"F+ %Nedición+ @omo (((+ ?.1- -

'9 dem+ ?.1- 7-

'7 dem+ ?.1- 7-

'# dem+ ?.1- "-

'" dem+ ?.1- %-

'8 CA22AKE+ Juan Carlos- El +ontrato Administrativo+ Huenos Aires: Editorial Abeledo$?errot+se1unda edición+ ?.1- %#-

#



contractual.”'F+ se1n precisa Manuel Mar4a Die,-

En consecuencia+ los contratos celebrados obser0ando las disposiciones de la

Ley de Contrataciones del Estado+ se enmarcan en una cate1or4a t4pica delDerec5o Administrati0o+ el contrato administrati0o+ y presentan las si1uientescaracter4sticas: ;i6 on ce/erao entre na "ntia e e4erce /a 5nciónaminitrativa6 n artic/ar ;pro0eedor6< ;ii6 si bien son celebrados parasatisfacer la necesidad inmediata de la Entidad de contar con determinado bien+ser0icio u obra+ su finalidad ltima es la satisfacción del inter3s pblico /uesubyace a dic5a necesidad%&< ;iii6 e/ carcter e co/aoraor e /aaminitración /ica e aiere e/ artic/ar+ y /ue le permite 1o,ar dedeterminados derec5os%'+ en tanto cumpla las obli1aciones a su car1o< y ;i06 lasespeciales prerro1ati0as de las /ue 1o,a la Entidad+ /ue deri0an del e>ercicio dela función administrati0a y la persecución del inter3s pblico subyacente al

contrato%%< principalmente-

%-7 abi3ndose delimitado el .mbito de aplicación de la Ley de Contrataciones delEstado+ as4 como la naturale,a y caracter4sticas de los contratos a los /ue lamencionada norma da ori1en+ resta determinar las contrataciones /ue seencuentran fuera de su .mbito de aplicación-

En el numeral - del art4culo de la Ley de Contrataciones del Estado+ seestablece una lista de supuestos en los /ue no resulta aplicable esta ley y+ enconsecuencia+ la normati0a de contrataciones del Estado- o obstante+ lareferida lista no es ta=ati0a+ sino /ue+ mediante una ley o norma con ran1o deley+ pueden establecerse otros supuestos /ue determinan la inaplicación de lareferida ley-

2obre el particular+ cabe resaltar /ue el propio @ribunal Constitucional 5a precisado /ue “;I6 si bien es cierto que la Ley de +ontrataciones del Estado

representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios

se#alados en el art!culo 567 de la +onstitución tambi"n lo es que el conte&to

socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos

e&cepcionales de adquisición conforme lo se#ala la propia +onstitución y

cuya única condición e&igible será que est"n regulados por ley y que respeten

los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claroentonces que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los

'F MARA D(E+ Manuel- 2erec%o Administrativo+ Huenos Aires: Editorial ?lus Gltra+ 'F"F+ %Nedición+ @omo (((+ ?.1- 9'-

%& La satisfacción de la necesidad permite a la Entidad cumplir con las funciones /ue le 5an sidoasi1nadas por ley+ las cuales se encuentran relacionadas con la prestación de determinado ser0icio a lacolecti0idad-

%' Como el derec5o al pa1o del precio de las prestaciones e>ecutadas+ o el derec5o a someter aconciliación yo arbitra>e las contro0ersias+ entre otros-

%% Como la potestad de ordenar la e>ecución de prestaciones adicionales o la reducción de 3stas+ laaplicación unilateral de la penalidad por mora o la potestad de resol0er el contrato cuando se alcan,a elmonto m.=imo para la aplicación de esta penalidad+ entre otros-

"



principios de eficiencia transparencia y trato igualitario.” % ;El subrayado esa1re1ado6-

A manera de e>emplo+ de los supuestos de inaplicación pre0istos en el numeral- del art4culo de la Ley de Contrataciones del Estado+ puede sealarse el delliteral 6+ contrataciones en el e=tran>ero%9< este supuesto se 0erifica cuando unaEntidad+ pre0ia 0erificación de la ine=istencia de al1n pro0eedor en elmercado nacional /ue pueda brindarle la prestación re/uerida%7+ decide contratar con un pro0eedor %# no domiciliado%" en el pa4s la prestación re/uerida+ la /ue see>ecuta mayoritariamente ;m.s del 7&P6 en territorio e=tran>ero< como se 5a

precisado en opiniones pre0ias%8-

Asimismo+ como e>emplo de las leyes o normas con ran1o de ley /ue establecensupuestos /ue determinan la inaplicación de la Ley de Contrataciones del

Estado+ puede sealarse a la Ley ! %F%&+ Ley /ue (mpulsa la (n0ersión?blica Re1ional y Local con ?articipación del 2ector ?ri0ado+ o al DecretoLe1islati0o ! '&'%+ /ue aprueba la Ley Marco de Asociaciones ?blico Q ?ri0adas para la Keneración de Empleo ?roducti0o y Dicta ormas para laA1ili,ación de los ?rocesos de ?romoción de la (n0ersión ?ri0ada-

En tal sentido+ adicionalmente a los supuestos de inaplicación pre0istos en elnumeral - del art4culo de la Ley de Contrataciones del Estado+ en elordenamiento >ur4dico nacional e=isten otros supuestos /ue determinan lainaplicación del r31imen 1eneral de contrataciones del Estado+ /ue sonestablecidos por leyes o normas con ran1o de ley y /ue permiten a los ór1anos u

% umeral 'F de la 2entencia reca4da sobre el EB?- &%&$%&&$A(@C+ de fec5a '" de mayo de%&&9-

%9 “ Artículo $! %&bito de aplicación;I6,., La presente norma no es de aplicación para1

;I6# Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pa!s cuyo mayor valor

estimado de las prestaciones se realice en el territorio e&tranjero;

;I6-”

%7 2iendo necesario para este efecto reali,ar un estudio de las posibilidades /ue ofrece el mercado-

%# Cabe precisar /ue+ de conformidad con el Ane=o nico del Re1lamento+ “Ane=o de Definiciones”+ por “pro0eedor” se entiende a “ La persona natural o jur!dica que vende o arrienda bienes presta

servicios generales o de consultor!a o ejecuta obras-” ;El subrayado es a1re1ado6-

%" El se1undo p.rrafo del art4culo # de la Constitución+ establece /ue “ En todo contrato del Estado y

de las personas de derec%o público con e'tran"eros do&iciliados consta el sometimiento de "stos a las

leyes y órganos jurisdiccionales de la 'epública y su renuncia a toda reclamación diplomática.

$ueden ser e&ceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financier o-” ;El resaltadoes a1re1ado6- De la interpretación con>unta esta disposición y del art4culo "# de la Constitución+ antesanali,ado+ se desprende /ue la Ley de Contrataciones del Estado es aplicable a los contratosadministrati0os /ue celebran las Entidades con los particulares domiciliados en el pa4s+ ya sean

nacionales o e=tran>eros-

%8 Como las Opiniones &'#$%&&#K@+ ! &&F$%&''D@+ las /ue pueden ser re0isadas para mayor detalle sobre la confi1uración de este supuesto de inaplicación-

8



or1anismos de la administración pblica celebrar contratos para satisfacer losfines 0inculados con el inter3s pblico-

%-# )inalmente+ en cuanto a las “contrataciones de gobierno a gobierno” debeindicarse /ue+ si bien en los contratos a las /ue estas contrataciones dan ori1enuna de las partes es un ór1ano u or1anismo de la administración pblica delEstado ?eruano+ /a otra arte no e n artic/ar6 ino otro "tao; /o eetermina e natra/e<a caracter=tica ean itinta a /a e/contrato aminitrativo Q/ue es el tipo de contrato /ue se celebra entre unaEntidad y un particular+ ba>o el r31imen 1eneral de contratación estatalestablecido por la Ley de Contrataciones del Estado$+ pese a /ue su finalidadtambi3n pueda ser la consecución de un fin 0inculado con la satisfacción delinter3s pblico nacional-

Al respecto+ resulta ilustrati0o citar a Juan Carlos Casa1ne+ /uien identificacomo uno de los contratos e=cluidos del r31imen 1eneral aplicable a lacontratación administrati0a+ a los “contratos celebrados con Estados

e&tranjeros”+ conforme a lo si1uiente: “;I6 el panorama que ofrece la

contratación pública resulta tan complejo como variado siendo dif!cil concebir

un r"gimen jur!dico unitario que agrupe y contenga todas las formas

contractuales a las que acude el Estado para alcanzar sus fines. ;I6 Ello no

quita que la categor!a principal en el campo de la contratación pública regida

por el derec%o interno siga siendo la figura del contrato administrativo sin

dejar de reconocer otras especies contractuales en la que se aplica

preponderantemente el derec%o internacional y en menor medida el derec%o

administrativo -con la posibilidad de aplicación analógica del derec%o

privado. Esto acontece con los contratos e&cluidos del r"gimen general

aplicable a la contratación administrativa como son 8los contratos celebradoscon (stados e'tran"eros con entidades de derec%o público internacional con

instituciones multilaterales de cr"dito los que se financien total o

parcialmente con recursos provenientes de esos organismos9 as! como 8los

comprendidos en operaciones de cr"dito público9.” ;El resaltado es a1re1ado6-

As4+ mientras /ue en el contrato administrati0o celebrado en el marco de la Leyde Contrataciones del Estado+ e=iste una e0idente desi1ualdad entre las partes Q

si bien el pri0ado colabora con la Entidad y 1o,a de determinados derec5os+ laEntidad acta en e>ercicio de la función administrati0a y representa al Estado+ad/uiriendo especiales prerro1ati0as /ue le permiten tutelar el inter3s pblicosubyacente a la contratación$ en el contrato deri0ado de una “contratación de

gobierno a gobierno”+ las partes son ór1anos u or1anismos de la administración pblica de cada Estado contratante Qambos soberanos$+ /ue tutelan lasatisfacción del inter3s pblico y bienestar de su respecti0a nación-

Cabe precisar /ue+ dadas las caracter4sticas particulares de los contratos /uederi0an de una “contratación de gobierno a gobierno”+ estos se su>etan a lasnormas del Derec5o ?blico de cada uno de los Estados contratantes Qel cual

re1ula la competencia y formalidades para la e=presión de la 0oluntad y dem.saspectos 0inculados con la tutela de los recursos pblicos in0olucrados$+ las

F



normas del Derec5o (nternacional y las re1las propias del Comercio(nternacional+ cuando menos-

?or tanto+ si bien en el numeral - del art4culo de la Ley de Contratacionesdel Estado no se 5a pre0isto un supuesto de inaplicación espec4fico para las“contrataciones gobierno a gobierno”+ estas contrataciones+ por su propianaturale,a y la calidad de las partes contratantes+ se encuentran fuera delr31imen 1eneral de contratación estatal+ establecido por la referida ley-

3. #ON#&%$ION"$

-' Los contratos celebrados obser0ando las disposiciones de la Ley deContrataciones del Estado+ se enmarcan en una cate1or4a t4pica del Derec5oAdministrati0o+ el contrato administrati0o+ y presentan las si1uientes

caracter4sticas: ;i6 son celebrados entre una Entidad /ue e>erce la funciónadministrati0a+ y un particular ;pro0eedor6< ;ii6 si bien son celebrados parasatisfacer la necesidad inmediata de la Entidad de contar con determinado bien+ser0icio u obra+ su finalidad ltima es la satisfacción del inter3s pblico /uesubyace a dic5a necesidad< ;iii6 el car.cter de colaborador de la administración

pblica /ue ad/uiere el particular+ y /ue le permite 1o,ar de determinadosderec5os+ en tanto cumpla las obli1aciones a su car1o< y ;i06 las especiales

prerro1ati0as de las /ue 1o,a la Entidad+ /ue deri0an del e>ercicio de la funciónadministrati0a y la persecución del inter3s pblico subyacente al contrato<

principalmente-

-% 2i bien en los contratos a los /ue dan ori1en las “contrataciones de gobierno a

gobierno” una de las partes es un ór1ano u or1anismo de la administración pblica del Estado ?eruano+ la otra parte no es un particular+ sino otro Estado< lo/ue determina /ue su naturale,a y caracter4sticas sean distintas a las delcontrato administrati0o+ pese a /ue su finalidad tambi3n pueda ser laconsecución de un fin 0inculado con la satisfacción del inter3s pblico nacional-?or tanto+ si bien en el numeral - del art4culo de la Ley de Contratacionesdel Estado no se 5a pre0isto un supuesto de inaplicación espec4fico para las“contrataciones gobierno a gobierno”+ estas contrataciones+ por su propianaturale,a y la calidad de las partes contratantes+ se encuentran fuera del

r31imen 1eneral de contratación estatal+ establecido por la referida ley-Jess Mar4a+ 'F de >ulio de %&'%

!%>%$TO "??IO O@DÓA"BDirector Técnico Normativo

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