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LA REGULACIÓN Y LA LIBRE COMPETENCIA EN EL SECTOR ELÉCTRICO COLOMBIANO (2014)
Felipe Andrés Zuluaga Isaza* [email protected]
Resumen: La regulación en Colombia, y en general en todos los países
donde existe un sistema competitivo para la prestación del servicio público de
energía eléctrica, debe garantizar un balance entre la libre competencia y la
estabilidad en la prestación de ese servicio. Junto con las agencias regulatorias,
Colombia tiene un sistema completo para la protección de la competencia, tanto
en cuanto a las actividades anti-competitivas, como de las normas que la
restringen. Sin embargo, dicho sistema no ha funcionado como debería, pues
fundamentalmente porque el regulador carece de controles efectivos, lo que ha
llevado a un sistema donde las firmas con poder de mercado operan con muy
pocos controles sobre los precios.
Abstract: Regulation in Colombia, and generally speaking in all those
countries where a market competition system has been established for electricity,
must assure a balance between system reliability and competition between firms.
Along with regulatory agencies Colombia has indeed created a theoretical system
for protecting market competition by both controlling collusive practices and by
creating rules that should prevent anti-competitive conduct and set up rules to
avoid market power. However, such system has not worked as expected, mainly
because there are not effective controls on regulation agencies, which has led to a
system where market power seems to operate with few restrictions on prices.
*Abogado de la Universidad EAFIT; estudios avanzados en Ciencias Sociales, Políticas y Económicas de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos; Especialista en derecho de los negocios internacionales, de la Universidad de los Andes, Colombia. Ha participado como conferencista en el Congreso del Consejo Nacional de Operación y del Mercado de Energía Mayorista en temas relacionados con las barreras de entrada a la comercialización en el sector de energía. Actualmente asesora diferentes empresas del sector de servicios públicos domiciliarios en la estructuración de proyectos, asuntos regulatorios y litigios. Socio de la firma Lotero Zuluaga Abogados.
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Palabras clave. Libre competencia, regulación, CREG, SIC, energía eléctrica,
servicios públicos domiciliarios.
INTRODUCCIÓN
El sector eléctrico colombiano sufrió grandes cambios en la Constitución
Política de 1991. La entrada de capitales privados en ese sector abrió una nueva
época para la dinamización y la explotación del verdadero potencial del país en
materia de generación de energía. Sin embargo, las grandes inversiones que se
requieren para la generación de energía en nuestro país, han creado un mercado
donde 5 agentes controlan cerca del 80%. La consecuencia de esto es que
Colombia ocupe lugares penosos en las listas de precios del KWh en América
Latina.
En este contexto, puede afirmarse que ha existido una responsabilidad
importante por parte de las entidades encargadas de la promoción y protección de
la libre competencia, la cual debe examinarse de cerca con el fin de enderezar el
rumbo y evitar que la industria en Colombia pierda competitividad a causa del
costo que representa la energía en su estructura productiva.
En ese sentido, este artículo, pretende analizar la concentración del
mercado eléctrico en Colombia y determinar cómo pueden ayudar las autoridades
encargadas de promover y controlar la libre competencia, en la creación de un
sistema más eficiente y que genere mayores facilidades a los consumidores
industriales y domiciliarios.
3
Glosario
CREG. Comisión de Regulación de Energía y Gas.
SIC. Superintendencia de Industria y Comercio.
SSPD. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
HHI o IHH. Hefindahl Hirschman Index o Índice Hefindahl Hirschman.
Servicio Público de Energía Eléctrica. Es el servicio público de energía eléctrica y
sus actividades complementarias (Generación, Transmisión y Comercialización)
ASIC. Es el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales administrado
por XM Expertos en Mercados S.A. Filial de ISA.
LAC. Es el liquidador y Administrador de Cuentas administrado por XM Expertos
en Mercados S.A. Filial de ISA.
CAPÍTULO I. LA REGULACIÓN ECONÓMICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Existen en la teoría dos modelos para la prestación de servicios públicos
domiciliarios: i) El monopolio público y ii) La libre competencia. El primer modelo,
adoptado en algunos países como México y Venezuela, tiene como principal
característica la intervención del Estado en sustitución del mercado (Moreno
Castillo, 2012). El segundo modelo, que estrictamente no se cumple en ningún
país, es el de libre competencia, que cuando se acompaña de regulación estatal,
se ajusta al caso de Colombia (Atehortúa Ríos, 2009), Inglaterra, California y
Argentina. Es en este modelo donde cobra sentido hablar de regulación, porque
solo allí existen razones para intervenir, como se mostrará en este documento.
4
Ahora bien, de acuerdo con lo anticipado, la regulación ha sido entendida
tradicionalmente como la intervención del Estado en un aspecto particular de la
economía que, por una u otra razón, es de especial interés, y ya sea por vía
constitucional o legal, se ha determinado la posibilidad de dictar normas que
restrinjan la actividad de los agentes que participan en ese sector de la economía.
En otras palabras, son normas por medio de las cuales el Estado interviene en la
economía (L.142/1994, Art.3), y no se trata de cualquier tipo de normas, como
plantean algunos autores (Marín Cortés, 2010).
La regulación, en general, surge como una necesidad frente a la liberalización
de mercados, pero más específicamente, frente a las fallas posibles (regulación ex
ante) o efectivas (regulación ex post) de esos mercados, que requieren corrección
para que se produzca una adecuada y eficiente prestación de los servicios.
También se ha entendido que la regulación de los mercados es una respuesta a
las demandas que hacen los grupos de presión, para maximizar sus ganancias en
el mercado (Stigler, 1971)1, (Posner, 1974)2. Para efectos de este documento se
utilizarán ambas tesis, desde una óptica jurídica, con el fin de explorar qué deben
y pueden hacer los reguladores, y específicamente en nuestro medio, las
comisiones de regulación en virtud de las normas que les otorgan competencia.
Así, en materia de servicios públicos, se pueden encontrar dos tipos de normas
a las que nos referimos como regulatorias: i) Las dictadas por el legislador, que
1 En este texto base de la teoría regulatoria es interesante observar como Stigler plantea cómo los
agentes de un mercado generan presión sobre los Estados para obtener los siguientes beneficios: (i) Subsidios, (ii) Creación de barreras de entrada y control sobre los nuevos agentes, (iii) Afectación de los bienes sustitutos y complementarios. Específicamente, para desincentivar el consumo de los primeros e incentivar el uso de los segundos, (iv) Fijación de precios. Joseph J. Stigler, “The theory of economic regulation”, En: The Bell Journal of Economics and Management Science, 1971, pp.2-4. 2 Posner señala que algunos grupos de orientación marxista enarbolan esta tesis sobre el origen
de la regulación. En nuestro medio vale la pena resaltar que autores como Fabián Marín Cortés la adoptan en su obra. Específicamente el autor mencionado explica, citando a Juan de la Cruz Ferrer (1999), que: “Como resultado de la ampliación de la democracia, los gobiernos recibieron presiones muchos más amplias de diversos sectores de la población para responder rápidamente a problemas que surgían de forma aguda, y que por lo tanto recibían una cobertura muy amplia en los medios de comunicación”.
5
determinan políticas y crean el marco bajo el cual actúan tanto los agentes como
las autoridades del sector específico. En este ámbito se les llama regulatorias,
porque existen una serie de asuntos que están reservados al legislador y que le
permiten a este determinar detalladamente, por ejemplo, las formas de restricción
a la libre competencia3. ii) Las dictadas por autoridades administrativas, bien sea
que las mismas provengan de las llamadas agencias independientes, comisiones
de regulación o quangos (Ariño Ortiz, 2000)4. Aquí vale la pena anotar que en el
sector eléctrico colombiano puede resultar insuficiente esa distinción, pues la
facultad regulatoria en sentido estricto es compartida por la CREG y el Ministerio
de Minas y Energía (L.143/92, Art.2), y ha sucedido que ese ministerio asuma
directamente la regulación de algunos asuntos del sector pasando por encima de
la competencia de la CREG (D. 3414/09), (D.388/07, Art. 3). Sobre esta situación
no se ahondará, pues distraería del tema central de este documento.
Ahora bien, sin importar cuál sea la tesis que se acoja con del origen de la
regulación económica o cuál sea el órgano que la expide, una cosa es clara, y es
que la misma generalmente se justifica en la intención de garantizar una
prestación eficiente y confiable del servicio (Tomain, 2002). En otras palabras, la
regulación económica en general y la de los servicios públicos domiciliarios en
particular debe estar dirigida a garantizar la continuidad en la prestación del
servicio y a la creación de precios eficientes, y esto es lo que la hace técnica por
definición. Los dos principios mencionados, recurrentes en la doctrina regulatoria,
en las leyes, en la regulación y obviamente en este documento, implican por regla
general la concesión de una serie de facultades a los entes reguladores dirigidas,
por un lado, a coordinar el despacho continuo de los servicios públicos, y por el
otro lado, a que se proteja la libre competencia evitando la configuración de
3 La reserva de ley en asuntos de libre competencia no es un asunto exclusivo de Colombia,
también sucede en España (Ariño Ortiz, 2000). 4 Como bien lo explica Ariño Ortiz, el modelo de agencias independientes que producen normas
regulatorias es tomado de los modelos estadounidense e inglés, que aunque tienen importantes diferencias, ambos comparten el hecho de tener organismos descentralizados, con una cierta flexibilidad para pedir normas que le permitan al Gobierno reaccionar frente a los cambios rápidos que se producen en los mercados.
6
situaciones de monopolio, colusión o de poder de mercado, que para efectos de
este documento se definirá de acuerdo con la aplicación del Índice Hefindahl-
Hirschman.
Esa intervención del Estado para corregir lo que no funciona bien en los
mercados es clave, tal como lo han explicado algunos autores de manera teórica
(Ariño Ortiz, 2003) y como ha quedado demostrado en algunas crisis nacionales e
internacionales (Colombia: Caso Comercializar, 2009), (EEUU: Enron, 2001),
(California: Crisis del sector eléctrico, 2000). Sin embargo, como también lo
resaltan Posner (1974) y Ariño Ortiz (2003), frente a crisis como las descritas, los
reguladores tienden a perder de vista los propósitos de la regulación y a
excederse en sus facultades, lo que genera un aumento en el número de normas,
y a la vez tiende a disminuir la eficiencia de los mercados, sin que haya un
beneficio económico y social claro, a cambio de esa menor eficiencia, y con un
probable beneficio para los agentes con mayor poder de mercado.
CAPÍTULO II. MARCO REGULATORIO DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA EN
COLOMBIA
Ahora bien, en la medida en que este documento se refiere a la regulación
sobre un servicio público en particular, el de la energía eléctrica, consideramos
que es importante resaltar cuál es el marco dentro del cual están obligadas a
actuar las comisiones de regulación en general, y la CREG en particular, lo cual
permitirá definir las bases para los demás puntos que se desarrollarán en este
documento.
La Constitución Política en su artículo 365 consagró la posibilidad de que los
servicios públicos sean prestados por particulares, lo cual estaba reservado a las
entidades territoriales antes de la entrada en vigencia de esa norma (1991). Esa
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posibilidad, sin embargo, no significó la adopción de un modelo particular para la
prestación de los servicios públicos, toda vez que ese mismo artículo también
estableció que el Estado podrá reservarse, por razones de soberanía o interés
social, la prestación de esos servicios públicos.
Es decir, bajo la cláusula de la economía social de mercado, modelo que
según la Corte Constitucional fue el adoptado por la Constitución: (Cconst, C-
433/10, Humberto Sierra), (Cconst, C-263/11, Jorge Ignacio Pretelt)5, se dejó
abierta la posibilidad para que el legislador determinara el modelo de prestación
de servicios públicos que más le conviniera al país. Como ejemplo de la reserva
que el Estado ejerce sobre la prestación de servicios públicos, ponemos de
presente el caso de las Zonas No Interconectadas (CONPES 3108, -CONPES
3452, -CONPES 3587), (L1450/11, Art. 114) y de las Áreas de Servicio Exclusivo
(L142/94, Art. 40), donde el legislador, por razones de prestación del servicio en
las primeras y por una falta efectiva de competencia en las segundas, ha decidido
que el Estado tiene una mayor capacidad de intervención.
Así, en el año de 1994, el Congreso de la República expidió las Leyes 142 y
143 de 1994, en las que definitivamente tomó partido por un esquema de
prestación de servicios públicos en un ambiente de competencia. Puede afirmarse
que tomando como base experiencias internacionales de liberalización en el sector
de energía eléctrica se adoptaron las siguientes reglas, que actúan no solo como
el marco para el desarrollo del mercado, sino también como los principios a seguir
por el regulador y los demás agentes involucrados en la protección de la libre
competencia:
1. Separación de actividades. (L. 143/94, Art. 74), (L. 142/94, Art. 73.13).
2. Libertad de entrada y salida. (L.142/94, Arts. 2.6, 10 y 13), (L. 143/94, Art. 7).
5 Desde la perspectiva de este trabajo, en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, el
modelo de economía social de mercado es lo suficientemente vago como para permitir un mercado totalmente libre o un mercado donde no existe la libre competencia, siempre que se respeten los derechos fundamentales y los derechos sociales, económicos y culturales.
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3. Libertad de contratación y formación competitiva de precios. (L. 143/94, Art.
42).
4. Vigilancia del modelo a través de un ente “independiente. En el caso
colombiano es mixto, porque hay varios organismos que protegen el modelo, a
saber: CREG, SSPD y SIC.6 (L. 142/94), (L.143/94), (L.1340/09).
Como se puede entender a partir del marco contenido en las leyes 142 y 143
de 1994, que de alguna manera acabamos de resumir, la facultad de las
comisiones de regulación para intervenir en los servicios públicos no es de
ninguna manera ilimitada o absoluta, esto se explica porque en el contexto de un
estado de derecho existe una distribución de las facultades normativas y en esa
medida existen asuntos reservados al legislador, y el regulador solamente puede
hacer aquello que expresamente le indica la ley (Atehortúa Ríos, 2009).
Ahora bien, se empezará entonces por ver qué ha dicho la Corte Constitucional
sobre la facultad regulatoria. En este sentido, es especialmente importante
referirnos a la sentencia número C-150 de 2003, en la cual esa entidad judicial dijo
sobre la regulación que:
(a) Corresponde al Estado y no a un órgano específico, salvo en la
expedición del régimen básico de los servicios públicos, cuya competencia
es exclusiva del Congreso.
(b) La distribución de competencias para regular en materia de servicios
públicos domiciliarios, no sigue la técnica de leyes marco, y en esa medida el
6 Como se anotará más adelante en este ensayo, la regulación colombiana no es ajena al
fenómeno de los grupos de presión. Dicha presión se manifiesta tanto para la expedición de nuevas normas como para la abstención en el ejercicio de sus funciones. En el primer caso, se pueden ubicar, por ejemplo, las Resoluciones 010, 038 y 047 de 2010, así como las Resoluciones 156 de 2012 y 134 de 2013. En el segundo caso. se pueden ilustrar las situaciones que se presentaron durante el Fenómeno del Niño de 2009-2010, donde la CREG se abstuvo de intervenir en la especulación con los precios y la disponibilidad del recurso hidrológico. Así mismo, se abstuvo de intervenir, la CREG, en la reciente alza de precios que ha tenido lugar en el país, donde estos, hora a hora, han superado los $400 kWh, sin que el nivel de los embalses llegara a un nivel crítico y cuando ya había empezado la temporada de lluvias. Disponible en: www.xm.com.co (Neón).
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legislador puede y debe ocuparse de aspectos puntuales, como por ejemplo
aquellos que se refieren a la libre competencia.(c) Debido al amplio margen
de configuración del legislador en materia de servicios públicos, los órganos
de regulación –comisiones–, tienen límites estrictos determinados por la
libertad de empresa, libre competencia, función social de la propiedad, entre
otros principios constitucionales. (Cconst, C-150/03, Manuel José Cepeda).
Además de las características citadas, la Corte Constitucional estableció de
manera general algunos asuntos reservados al legislador en materia de regulación
de servicios públicos. Así, dijo ese tribunal que:
La definición de los poderes públicos contenida en la Carta proporciona los parámetros que rigen la asignación de competencias en materia de servicios públicos. Así pues, la competencia para la 'regulación' de las actividades que constituyen servicios públicos se concede por la Constitución a la ley, a la cual se confía la misión de formular las normas básicas relativas a: la naturaleza, extensión y cobertura del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia, constancia, calidad y eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, al régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten el servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el control, la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente (CP, arts.: 1, 2, 56, 150-23, 365, 367, 368, 369 y 370). La determinación del ámbito de la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante en materia de los servicios públicos, también se encuentra reservada al legislador. (Cconst, C-150/03, Manuel José Cepeda)7.
En ese sentido, la reserva de ley como expresión de la democracia se
justifica, en los asuntos mencionados en la cita anterior –y especialmente en los
que se subrayan–, en tanto busca que el régimen de servicios públicos sea el
resultado de un proceso de deliberación pluralista y abierto a los agentes
interesados en el mismo. Dentro de estos asuntos se destacan los relativos al
establecimiento de las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia,
constancia, calidad y eficiencia de la prestación del servicio, las reglas que
impiden la expedición de actos arbitrarios que violen los principios del sector y los
7 En esta y todas las citas, el subrayado y negrita adicional es del autor de este trabajo.
10
derechos de sus participantes (Cconst, C-150/03, Manuel José Cepeda), y la libre
competencia, asuntos cuya regulación está vedada a las comisiones de
regulación.
Ahora bien, en el mismo sentido de lo anterior, la Corte Constitucional ha
dicho sobre la discrecionalidad que tiene el ejecutivo y su ente regulador para
emitir normas de intervención en un determinado sector, que:
[…] no se puede confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, ya que en Colombia, aun cuando no [sic] cuente con consagración expresa, es enteramente aplicable el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Esto significa que el ejercicio de las potestades discrecionales se encuentra sometido a los principios que gobiernan la validez y eficacia de los actos administrativos, y se debe entender limitado a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados a la autoridad por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede. (Cconst, C-1161/00, Alejandro Martínez Caballero).
Finalmente, sobre la sujeción a la ley de los actos que expida el ente
regulador, la Corte Constitucional se pronunció diciendo que:
En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -como función presidencial delegable en las referidas comisiones- no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para “completar la ley”, o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República -y, más grave todavía, a sus delegatarios- atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de Derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado, el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente [sic] las funciones legislativas.
En efecto, “completar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan”, y ello implica que "regular" ha sido erróneamente asimilado a "legislar", en tanto ha sido entendida como la función de llenar los vacíos legales. Y como se vio, el artículo 370 de la Constitución condiciona la potestad reguladora
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del Presidente a que ella se haga “con sujeción a la ley”, no "para completar la ley”. (Cconst, C-1162/00, José Gregorio Hernández), (CE, 5-3-08, Guillermo Vargas Ayala), (CE, 29-3-12, Danilo Rojas Betancourth).
Por su parte, la jurisprudencia contencioso administrativa también ha sido
categórica en afirmar que las facultades regulatorias no pueden exceder los límites
impuestos por la Constitución Política y la ley. Así, el Consejo de Estado ha
considerado que el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 es el marco general sobre el
cual la CREG debe emitir las normas con las cuales interviene en el mercado de
energía eléctrica y que cualquier desviación de ese marco desborda sus
facultades y las convierte en arbitrarias y, por consiguiente, en ilegales (CE, 30-07-
08, Ramiro Saavedra Becerra).
En la sentencia de julio de 2008 puede verse la posición adoptada por el Consejo
de Estado que mencionábamos anteriormente, cuando afirma que:
Específicamente en relación con las funciones de la CREG, las mismas fueron establecidas en el artículo 23 de la llamada “Ley Eléctrica”, esto es, la Ley 143 de 1994, […]norma que, en general, le atribuye a la Comisión el deber de intervenir, mediante su función de regulación, en el mercado eléctrico, con miras a obtener una libre competencia y una oferta energética eficiente, de un lado, y de otro, le asigna el deber de protección de los derechos de los usuarios, mediante su intervención en la definición de las tarifas que las empresas prestadoras de este servicio público domiciliario pueden cobrar, la promoción de condiciones de calidad de prestación del servicio, y la garantía de la prestación del servicio a sectores necesitados de la población; pero en parte alguna establece esta disposición, la posibilidad de que la entidad de regulación autorice a las empresas prestadoras de servicios públicos, la adopción de medidas sancionatorias frente a sus usuarios, y menos de carácter patrimonial. En tales condiciones, las comisiones no pueden ejercer atribuciones que la ley no les ha otorgado […]. (CE 30-07-08, Ramiro Saavedra Becerra)
De acuerdo con las normas y con la jurisprudencia citada, se puede concluir
preliminarmente que:
1. A diferencia de lo que sucede en el sector financiero, bursátil y asegurador,
en el sector de servicios públicos no se utiliza la técnica de leyes marco mediante
las cuales el legislador delega genéricamente en el Gobierno Nacional algunas de
sus facultades. Por lo anterior, al legislador no le está permitido delegar sus
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facultades de manera implícita en el regulador, Por lo tanto, para que un ente
regulador en materia de servicios públicos pueda ejercer facultades que en
principio están reservadas al legislador, debe existir una ley en la que clara y
expresamente se lo habilite para el efecto.
Esto implica que las comisiones de regulación, en el ámbito de los servicios
públicos domiciliarios, tienen un menor margen de libertad para actuar si se
comparan, por ejemplo, con el regulador financiero, toda vez que aun cuando las
normas que les otorgan funciones en la ley 142 y 143 de 1994, son de textura
abierta, ellas deben ser interpretadas de manera restrictiva, porque así lo ha
querido el legislador y así ha sido confirmado por la Corte Constitucional.
2. Las facultades de los entes reguladores se contraen a aquellas que
expresamente les ha otorgado la Ley. En el caso de la CREG, son las leyes 142 y
143 de 1994.
3. La intervención económica en el sector de servicios públicos domiciliarios,
así como las normas sobre libre competencia y limitación de la misma, son de
reserva legal y en esa medida solamente pueden ser expedidas por el legislador, o
en su defecto, este puede habilitar de manera expresa al regulador para hacerlo.
4. La regulación expedida por las comisiones de regulación es eminentemente
técnica, a diferencia de la emitida por el legislador, que por provenir de un órgano
democrático, es fundamentalmente política. Ello no significa, sin embargo, que
bajo la excusa de la tecnicidad, la CREG pueda expedir normas para, por ejemplo,
limitar la libre competencia.
5. Finalmente, y como conclusión principal de este capítulo, y de acuerdo con
la jurisprudencia del Consejo de Estado, la función regulatoria de la CREG es
básicamente una función de ponderación constante entre dos principios, a saber:
i) la libre competencia, como presupuesto de una formación de precios eficiente y
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ii) la garantía de los derechos de los usuarios, especialmente la de un suministro
confiable.
Esa función de ponderación entre los principios mencionados exige una carga
de justificación técnica y jurídica alta por parte de ese organismo y de todos los
demás organismos de control y promoción de la competencia en ese sector, de tal
forma que permita determinar, en cada caso, por qué se interviene en la libre
competencia y cómo una intervención de esa naturaleza está justificada con base
en el principio de la continuidad de la prestación del servicio.
Ahora bien, es importante señalar que la regulación en el sector de energía
eléctrica afronta retos particulares que no son ajenos a Colombia. Esos retos
consisten en que, dadas las altas inversiones en capital que implica la
participación de cualquier agente en este sector, no hay muchas empresas
generadoras, lo que no es más que un caldo de cultivo para las prácticas
anticompetitivas, asunto que puede agravarse si se tiene en cuenta que además la
rama ejecutiva del poder público es accionista con poder real de decisión sobre las
empresas con mayor participación en el mercado de generación.
Se pone especial atención en la actividad de generación porque, como allí los
agentes ofrecen la energía libremente, es donde con más probabilidad pueden
darse prácticas restrictivas de la competencia, de impacto directo sobre los
precios. Al respecto, es bastante útil la gráfica que se expone a continuación, y
que hace parte de un estudio del Centro de Estudios de Economía Sistémica
(2008)8 sobre las tarifas de la energía eléctrica en Colombia, en la que se nota la
incidencia de la generación de energía en la estructura final del precio de la misma
a los usuarios industriales en Colombia:
8 ECSIM. Centro de Estudios en Economía Sistémica. Análisis de la Regulación y Estructura
Tarifaria para los Países de la Comparación. 2008.
14
Particularmente, en generación de energía eléctrica, y según datos del 4 de
octubre de 2014 (Portal BI) 9, existen 45 generadores de energía activos, 5 de
ellos –Endesa, Empresas Públicas de Medellín (EPM), Isagen, Grupo Argos
(Celsia y EPSA) y Gecelca– tienen cerca del 80% de la Capacidad Efectiva Neta
de Generación de todo el sistema. EPM, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público tienen el control sobre un porcentaje cercano al 21%, el Grupo EPM se
acerca al 25%, Emgesa 20%, el Grupo Argos al 12%10(2014). El Gráfico 1, que se
presenta a continuación, es bastante ilustrativo al respecto.
9 www.xm.com.co (Portal BI. Capacidad Efectiva Neta de Generación kWh)
10 Fuente. www.xm.com.co. Datos del 4 de octubre de 2014.
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Porcentaje de Participación (Capacidad Neta Generación)
15
Teniendo en cuenta la información disponible, se considera útil aplicar a los
datos obtenidos la ecuación Herfindahl-Hirschman (HHI)11, con el fin de determinar
el nivel de concentración del mercado. Esa ecuación se puede describir así:
∑ 𝑆𝑖²𝑛𝑖=1 ,
Esta no es más que una forma de determinar si el mercado que es objeto de
análisis es monopólico o está en competencia perfecta. Para ese efecto, se toman
las participaciones de mercado de cada agente, en porcentaje, y se elevan al
cuadrado, y luego los productos de cada operación se suman, obteniéndose así
un número entre 0 y 10.000. Entre más cerca de 0 esté el índice, más parecido
será a una situación de competencia perfecta y entre más cercano esté a 10.000,
más parecido será a una situación monopólica.
Es importante resaltar que no existe un consenso con a cuál es el punto a
partir del cual el IHH es preocupante. El Departamento de Justicia de Estados
Unidos afirma que a partir de 1.500, se puede hablar de una concentración
moderada que merece atención12 y la Comisión Europea, por su parte, hace un
doble análisis en el que un puntaje de 1.500 no es tan preocupante como si lo
puede ser un cambio en el IHH dada una concentración empresarial13.
Vale la pena en este punto resaltar lo que al respecto dice el Consejo Europeo
en las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con
arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre
empresas:
11
El IHH o HHI, por sus siglas en inglés, es utilizado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos así como como por la Unión Europea (Diario Oficial No. C031 de 05/02/2004, pp. 0005 a 0018. Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas), para medir el grado de concentración de un mercado y adelantar o no acciones frente a posibles integraciones empresariales. En este sentido, también resulta una herramienta útil para describir el mercado de energía eléctrica en Colombia. 12
En: http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/hhi.html 13
Comisión Europea. Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Diario Oficial No. C031 de 05/02/2004, P. 0005 a 0018.
16
Es improbable que la Comisión detecte problemas de competencia horizontal en un mercado que después de la concentración tenga un IHH inferior a 1000. En general, no es necesario proceder a un análisis pormenorizado de este tipo de mercados.
Asimismo, es improbable que la Comisión encuentre problemas de competencia horizontal en una concentración que dé lugar a un IHH de entre 1000 y 2000 y a un delta inferior a 250, o en una concentración que arroje un IHH superior a 2000 y un delta inferior a 150, salvo que se den circunstancias especiales como, por ejemplo, uno o varios de los siguientes factores:
1. Una concentración en la que participe un operador potencial o recién incorporado al mercado con una pequeña cuota de mercado.
2. Una o varias de las partes de la concentración son innovadores importantes en un sentido que no se refleja en las cuotas de mercado.
3. Hay un elevado volumen de participaciones cruzadas entre los operadores del mercado.
4. Una de las empresas participantes en la concentración es una empresa "díscola" (maverick firm) que muy probablemente romperá la conducta coordinada.
5. Hay indicios de coordinación -o de prácticas que la propicien- en el pasado o en el presente.
6. Una de las partes tiene, antes de la concentración, una cuota de mercado superior al 50 %.
Así, la aproximación europea solo es útil frente a cambios en las
participaciones de mercado, porque allí se le da mucha importancia a la diferencia
de IHH frente a una posible integración empresarial, lo cual tiene pleno sentido si
estamos solamente en el terreno de ese tipo de integraciones.
Sin embargo, la aproximación del Departamento de Justicia Norteamericano y
la Comisión Europea coinciden en que a partir de un IHH de 1.500, es necesario
analizar las condiciones del mercado para evitar que se den prácticas restrictivas
de la competencia, y a partir de un IHH de 2.500 la situación ya es más que
preocupante.
En el caso colombiano hemos encontrado, con base en la Capacidad Efectiva
Neta de Generación14(2014), que el mercado es concentrado y, dependiendo de la
14
www.xm.com.co Datos del 4 de octubre de 2014. (Portal BI)
17
forma de medición, varía entre moderadamente concentrado y altamente
concentrado. Teniendo en cuenta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
es un agente importante, como accionista controlante de varias compañías
(Gestión Energética –Gensa– S.A. ESP, Gecelca S.A. ESP, Urrá S.A. ESP e
Isagen S.A. ESP) y que los demás agentes tienen las participaciones que ya
mencionamos, se obtiene un IHH de 1706. Ese IHH se vuelve más preocupante si
tenemos en cuenta que el Estado, esto es el Municipio de Medellín, como
controlante de EPM, y el MHCP como controlante de las demás compañías, tienen
cerca del 46% del mercado (con un IHH mayor que 2.700), sin mencionar su
capacidad de incidir en el regulador y demás autoridades.
En ese sentido, el Estado, y especialmente la Rama Ejecutiva del poder
público, actúa como regulador y regulado, pero no como cualquier regulado, sino
un regulado con evidente poder de mercado, lo que sin duda tiende a generar la
posibilidad de influir en las decisiones del regulador, en detrimento de otros
agentes y de los consumidores finales. El reto es entonces mayor para el
regulador, y consiste en que además de controlar los posibles abusos de los
agentes generadores, debe mantener una independencia tal y una rigurosidad
técnica que le permita mantenerse al margen de las presiones de los grupos de
interés o presión que muchas veces pueden coincidir con las presiones del mismo
gobierno como accionistas de las empresas mencionadas.
Como conclusión de este capítulo se puede decir que las comisiones de
regulación no tienen de ninguna manera un poder omnímodo en nuestro
ordenamiento jurídico y sus facultades son más bien restringidas a la protección
de unos valores muy básicos, valores que deben protegerse aun a pesar de que
los potenciales riesgos a la libre competencia provienen de empresas con
importantes participaciones estatales y capacidad de influir en la regulación.
18
CAPÍTULO III. CONTROLES Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
EN EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Como se mencionó previamente, existe en Colombia un sistema de protección
de la competencia liderado por la SIC, pero antecedido, en materia de energía
eléctrica, por la regulación que al respecto debe expedir la CREG. Ese sistema
está diseñado sobre un fundamento muy sencillo, que ya se señaló en el capítulo
anterior y que es expuesto con claridad por Møllgaard para el caso danés: los
generadores de energía mantienen entre sí posiciones dominantes en el mercado
(Møllgaard, 2003) 15. En este sentido, el sistema de protección busca evitar el
ejercicio del poder de mercado mediante dos mecanismos principales: límites a la
participación en el mercado y límites a la concentración accionaria (Moreno
Castillo, 2003).
Como ejemplo de ambas medidas, resaltamos que la Ley 142 de 1994, en su
artículo 14.13, tomó partido por lo que consideró una participación dominante en el
mercado, y definió que habría una posición dominante cuando, una misma
empresa atiende el 25% del mercado o usuarios. Ese límite legal fue desarrollado
posteriormente por la Resolución CREG 128 de 1996 y 95 de 2007. Esas
resoluciones previeron que en generación de energía no podría haber
acumulación accionaria por encima del 25%, ni participación directa o indirecta en
la actividad de generación o comercialización de energía mayor al porcentaje
señalado16.
15
También sucede en la transmisión y en la distribución de energía eléctrica, sin que eso sea asunto de este documento. 16
Es muy importante anotar que a pesar de la importancia de la regla de participación en el mercado, la Resolución CREG 128 de 2006, con sus modificaciones posteriores, permite una participación superior en la actividad de generación y comercialización a través de acuerdos de accionistas sobre la capacidad efectiva neta de los agentes generadores, asunto que apenas empezaría a ser tratado por la SIC, a raíz de la posible compra de ISAGEN por parte de la Empresa de Energía de Bogotá. Sobre este punto se resalta el contenido de la Resolución 5545
19
Como se puede ver, la preocupación por la protección de la competencia gira
en nuestro entorno y en el entorno internacional, sobre los abusos de posición
dominante (Palacios Mejía, 1999). Sin embargo, esa preocupación se debe
extender a la eliminación de barreras de entrada, toda vez que por esa vía
también es posible buscar la eficiencia del mercado (Atehortúa Ríos, 2005) y, de
hecho, es importante señalar que eso precisamente pensaba el legislador
colombiano cuando ordenó a la CREG, liberalizar gradualmente el mercado de
energía eléctrica.
Ahora bien, el sistema de protección de la competencia en materia de
servicios públicos, y específicamente en energía eléctrica, empieza con la CREG.
A esa comisión, como ya se vio, se le encargó la protección de la competencia,
como mecanismo para lograr una prestación eficiente del servicio (L.143/94, Art.
20). En desarrollo de su función, la CREG debe expedir regulación destinada a
garantizar un ambiente de competencia, y especialmente debe expedir normas
destinadas a la liberación gradual del mercado. Este último asunto es de especial
importancia, porque esa liberación gradual, implica que no puede haber retrocesos
en la liberación del mismo, lo que a su vez implica que los mecanismos de control
del mercado deberían tener una tendencia a ser cada vez más ex post.
Como segundo organismo relevante de protección de la libre competencia en
materia de energía eléctrica, está la SSPD. Creada por el artículo 370 de la
Constitución Política, y única superintendencia de rango constitucional, que tiene
por objetivo ejercer el control, la inspección y vigilancia de los prestadores de
servicios públicos domiciliarios, con el fin de garantizar la oferta eficiente de los
mismos.
Específicamente, a la SSPD se le concedió la facultad de vigilar que las
empresas de servicios públicos domiciliarios cumplan con las normas que regulan
su actividad (L.142/1994, Art. 79). Esa función sin duda ayuda a garantizar que se
del 6 de febrero de 2014, de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuyo contenido completo se mantiene confidencial hasta la fecha.
20
mantengan las condiciones de libre competencia ordenadas por la Constitución
Política, la Ley y las normas regulatorias expedidas por la CREG.
Sin embargo, la SSPD no fue especialmente cuidadosa en adelantar
investigaciones con respecto a la libre competencia. Durante los años que tuvo la
potestad mencionada, esto es, desde 1991 hasta el año 2009, solo llevó a cabo
once procesos por infracciones al régimen de libre competencia, y ninguno de
ellos se refirió a asuntos de generación de energía o de precios, lo cual es por lo
menos sospechoso, en un mercado donde existen agentes evidentemente
dominantes y con capacidad de influir en los precios.
Las funciones de la SSPD, en este sentido, fueron posteriormente asumidas
por la SIC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009,
según la cual:
[…] la Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. (Subrayado y negrita adicional).
Así, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009, actualmente la SIC
tiene la facultad para controlar y vigilar por vía administrativa las actuaciones
referentes al derecho de la libre competencia en todos los sectores de la
economía, y en el caso específico de los servicios públicos domiciliarios, debe
aplicar, no solo las normas generales de competencia sino también aquellas
propias del sector i.e.: Ley 142 de 1994, Ley 143 de 1994, Resolución CREG 128
de 1996 (límites de participación), entre otras.
Adicionalmente, en la Ley 1340 de 2009, el legislador entendió que las
restricciones a la libre competencia pueden provenir no solamente de los agentes
prestadores del servicio público de energía sino también del regulador. Es por esto
que en el artículo 7 de esa ley estableció un mecanismo blando de control,
21
mediante el cual la SIC puede emitir concepto previo sobre las resoluciones de las
comisiones de regulación, y a pesar de que dicho concepto no es vinculante, se
impone una carga argumentativa sobre las respectivas comisiones, cuando las
mismas se aparten del concepto de la SIC.
Así, entonces, la SIC tiene tres funciones relevantes para este documento: i)
controlar las prácticas restrictivas de la competencia e iniciar acciones
administrativas sobre quienes las lleven a cabo, ii) autorizar las integraciones
empresariales, iii) conceptuar sobre las posibles restricciones a la libre
competencia de las resoluciones expedidas por la CREG.
Como mecanismo para la protección de la competencia, está el control
jurisdiccional, específicamente por dos vías: i) las acciones contencioso
administrativas –medios de control– contenidas en los artículos 135 y siguientes
de la Ley 1437 de 2011, y ii) la acción popular, contenida en el artículo 88 de la
Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998.
Dentro del primer grupo de acciones para la protección de la competencia se
mencionarán, de manera general, la acción de simple nulidad (L.1437/11, Art. 137)
y la acción de reparación directa (L.1437/11, Art. 140)17. Este tipo de acción o
medio de control, como se le llama en la Ley 1437 de 2011, permite proteger la
libre competencia cuando la CREG, la SSPD o la SIC emiten actos administrativos
contrarios a la misma. Mediante ese mecanismo se puede pedir al Consejo de
Estado la eliminación de los actos acusados del ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, a través del mecanismo de la suspensión provisional, el juez
contencioso administrativo, que para el caso de las resoluciones de la CREG, es
el Consejo de Estado (L.1437/11, Art. 231), puede decretar medidas cautelares,
para evitar que los efectos del acto se suspendan hasta que haya una decisión de
fondo sobre la legalidad o ilegalidad de la norma regulatoria demandada.
17
No se menciona aquí la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque con ella se resuelven controversias puntuales, como por ejemplo si una sanción procede o no, si una sanción viola o no la libre competencia, entre otras. Y, como ya se ha mencionado, la intención de este texto es hacer un estudio general de la regulación.
22
Por su parte, a través de la acción de reparación directa, se puede pedir al
Estado colombiano la indemnización por actos regulatorios, específicamente
cuando los mismos tienen efectos particulares especialmente gravosos para un
ciudadano o un agente del mercado de energía eléctrica. Este mecanismo se
ejecuta mediante la llamada responsabilidad del estado regulador, desarrollada en
apenas un par de sentencias por el Consejo de Estado (CE, 8-5-95, Juan de Dios
Montes), (CE, 20-2-89, Antonio José Irrisarri).18
Ahora bien, más allá de los efectos prácticos del esquema de fomento y
protección de la competencia en el sector eléctrico, que son objeto del capítulo
siguiente, el escenario actual o marco de la competencia en el sector eléctrico
colombiano puede ilustrarse de la siguiente manera:
18
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Juan de Dios Montes Sentencia del 8 mayo de 1995. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Antonio José Irrisarri Sentencia del 20 de febrero de 1989.
Superintendencia de
Industria y Comercio
Comisión de
Regulación de
Energía y Gas
Control Ex Ante:
Protección de la
competencia
Control Ex
Post:
Protección de
la competencia
Control Ex Ante:
Abogacía de la
competencia
Actividad
Regulatoria
Consejo de Estado: Control Jurisdiccional de Legalidad
–Ley 142 de 1994 –Ley 143 de 1994 –Ley 1340 de 2009
Protección de la
competencia –
Garantía en la
Continuidad del
Servicio
23
Así descrito, el control de los asuntos que se refieren a la libre competencia
resulta sencillo:
Existe una comisión de regulación, cuya misión es expedir normas
de protección de la libre competencia en el sector de energía
eléctrica.
Existe un mecanismo de contrapeso en la Superintendencia de
Industria y Comercio, encargada de hacer sugerencias sobre
posibles restricciones a la libre competencia, derivadas de esas
normas regulatorias; y también de hacer una revisión ex ante de las
integraciones empresariales y ex post de asuntos restrictivos de la
libre competencia y finalmente,
Como instancia superior de la SIC y la CREG, está el Consejo de
Estado, que efectúa el control de legalidad sobre los actos proferidos
por esas autoridades.
Se resalta aquí que el mecanismo de contrapeso a las resoluciones de la
CREG, que está en cabeza de la SIC, debería funcionar como una conciencia del
regulador. Es decir, que en aquellos casos donde el regulador falle en establecer
en sus normas un balance real entre la libre competencia y la continuidad en la
prestación del servicio, la SIC, como entidad técnica en materia de libre
competencia, debería analizar los efectos de la regulación e indicarle a la CREG
cómo proteger de mejor manera la libre competencia.
El sistema parece entonces completo, pero a continuación se intentará
responder a la pregunta de si ese sistema funciona o no, y especialmente, se
determinará si con el sistema actual de controles existe un contrapeso efectivo
frente a las actuaciones de la SIC y la CREG.
24
CAPÍTULO IV. EL CONTROL EFECTIVO DE LA COMPETENCIA EN EL
SECTOR DE ENERGÍA ELÉCTRICA
El sistema de promoción y control de la competencia en el sector eléctrico
colombiano pareciera cumplir teóricamente con lo que se esperaría de él, pues
está conformado por autoridades con funciones distribuidas entre ellas, que
actúan con autonomía, y que buscan un balance entre la prestación continua del
servicio y la promoción de la libre competencia como mecanismo de control de la
calidad y de los precios.
Sin embargo, en una breve investigación que se ha adelantado para la
elaboración del presente documento, se encontró que los mecanismos no
funcionan como deberían y la asignación de funciones no resulta en la práctica tan
clara como parece en la teoría. Esto tiene como consecuencia que el sistema
carece de contrapesos efectivos, por lo que los agentes parecen no tener
incentivos para actuar conforme con las normas vigentes.
Lo anterior genera inseguridad jurídica y cambios en las condiciones del
mercado perjudiciales para los usuarios finales, y que sin duda son una de las
causas de la falta de competitividad del sector eléctrico colombiano.
4.1. El caso de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios
La SSPD tuvo originalmente dentro de sus funciones la potestad de investigar
y sancionar a las empresas de servicios públicos domiciliarios por las infracciones
al régimen de libre competencia en el sector; esto implica que por más de 15 años
esa entidad tuvo a su cargo la investigación de las prácticas anticompetitivas en el
sector de energía eléctrica.
25
Durante el período mencionado, la SSPD adelantó solamente once
investigaciones por asuntos referidos a la libre competencia (Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios) de lo cual se destaca que ninguna de las
investigaciones corresponde a los precios ofertados en la bolsa de energía, lo que
no deja de llamar la atención en un país donde el precio de la energía es, desde el
año 2000, uno de los más costosos en Latinoamérica19, y existen agentes con
evidente capacidad de influir sobre los mismos.
Encontramos entonces, dentro de esta investigación, que los asuntos referidos
a infracciones al régimen de competencia provienen de denuncias entre empresas
del mismo sector por asuntos fundamentalmente referidos al abuso de posición
dominante con respecto al uso de redes. De hecho, desde su creación, la SSPD
solamente ha adelantado once procedimientos sancionatorios por infracciones al
régimen de competencia. Las empresas sancionadas en esos procedimientos
fueron: Electricaribe S.A. ESP, Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP,
Interconexión Eléctrica S.A. ESP, Electrificadora de Santander S.A. ESP,
Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. ESP, Empresa de Energía de Boyacá S.A.
ESP, Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. ESP, Codensa S.A. ESP. Solo 2
investigaciones terminaron en el archivo del proceso.
Ahora bien, es importante notar que de las ocho empresas sancionadas, solo
Isagen tiene una participación significativa de la Nación, con un porcentaje de
participación del 57,61%.
Se resalta, adicionalmente, que durante el tiempo en que la SSPD tuvo la
competencia para investigar a las empresas de servicios públicos por actos
restrictivos de la competencia, se presentaron en el país dos eventos de
Fenómeno de El Niño, 1991-1992 y 1998-1999, sin mencionar el del 2009-2010 en
el cual se presentó la transición con las nuevas funciones de la SIC.
19
ECSIM. Centro de Estudios en Economía Sistémica. Análisis de la Regulación y Estructura Tarifaria para los Países de la Comparación. 2008.
26
A pesar de la ocurrencia de esos eventos, en los cuales se presentaron
importantes incrementos en los precios de la energía, nunca se dio una
investigación por los precios y cabe suponer que las autoridades asumieron que
todos los incrementos corresponden a la escasez del agua durante esos períodos,
asunción que facilita las actuaciones anticompetitivas en el sector.
No hay realmente mucho más que decir sobre la actividad de la SSPD en
materia de protección de la libre competencia; esa entidad asumió entonces un rol
pasivo frente a ese aspecto, sin hacer uso de sus facultades investigativas para
intentar determinar cómo funciona realmente la formación de precios en ese
sector, y en este punto debe aclararse que no se hace referencia a la formación de
precios marginales y de los contratos en el mercado de energía eléctrica, sino a
las motivaciones de los agentes y a la forma como los precios finales a los
usuarios reflejan o no las condiciones de escasez o abundancia de los recursos de
generación térmicos o hidráulicos.
4.2. El caso de la superintendencia de industria y comercio
La SIC ejerce entonces tres funciones importantes frente a la libre competencia
en el sector eléctrico: i) la investigación y sanción de las empresas del sector que
ejercen actos restrictivos de la libre competencia, ii) la autorización de
integraciones empresariales en el sector y i) la presentación de conceptos previos
no vinculantes, sobre las resoluciones expedidas por la CREG en lo que se
conoce como abogacía de la competencia.
Con respecto a la primera función, encontramos que esa entidad, según la
investigación adelantada para la elaboración de este documento, no ha iniciado
ninguna investigación en contra de empresas de servicios públicos dedicadas a la
prestación del servicio público de energía eléctrica. No hay nada diferente qué
decir sobre este punto, además del hecho de que durante el tiempo en que ha
27
tenido la potestad mencionada, se presentó un Fenómeno de El Niño de
intensidad moderada, con grandes implicaciones sobre los precios de la energía20,
sin que eso siquiera llamara la atención de esa entidad.
En cuanto a la segunda facultad de la SIC, esto es, la de autorizar las
integraciones empresariales, existen, como ya se advirtió, dos antecedentes muy
interesantes que sin embargo no están disponibles completamente por asuntos de
confidencialidad. El primer antecedente es la oferta de compra de la participación
accionaria de la Nación en Isagen por parte de Grupo Argos S.A. y sus filiales
EPSA S.A. ESP y Celsia S.A. Y el segundo es la oferta de compra de la
participación accionaria de la Nación en Isagen por parte de la Empresa de
Energía de Bogotá.
En ambos casos la SIC, de manera acertada, condicionó la compra de
acciones de Isagen a ambos grupos de inversionistas a la desinversión en otros
activos eléctricos, y especialmente en el caso de la Empresa de Energía de
Bogotá, a la renuncia de su derecho a voto en su socio generador Endesa-
Emgesa.
El antecedente es importante porque la SIC desestimó el límite regulatorio
establecido por la CREG para la participación en la actividad de generación, y
pareciera haber entendido que el poder de mercado en el sector eléctrico se
puede ejercer con participaciones inferiores al 25% del que hablan la ley y la
regulación eléctrica.
A pesar de lo anterior, se decidió que no es responsable ahondar sobre este
punto, toda vez que las resoluciones no están disponibles al público y las
conclusiones finales de las mismas pueden tener información adicional a la que
tienen los comunicados de prensa de la SIC.
20
Fuente. www.xm.com.co Portal BI.
28
Finalmente, en cuanto a su función de abogacía de la competencia, la SIC ha
emitido 32 conceptos entre el año 2009 y el 19 de septiembre de 2014, con
respecto a resoluciones de la CREG, de los cuales 19 corresponden a
resoluciones que tratan temas específicos de energía eléctrica (Superintendencia
de Industria y Comercio)21 y los demás tratan de asuntos relativos al gas.
De los 19 conceptos evaluados, ninguno hace una evaluación extensa y mucho
menos cuantitativa de los efectos de las resoluciones y, en general, los conceptos
de abogacía de la competencia se limitan a hacer consideraciones superficiales
sobre el contenido de las resoluciones.
Sin embargo, es de especial relevancia señalar dos conceptos específicos
sobre resoluciones que esta investigación considera tienen efectos importantes
sobre la libre competencia: los conceptos 12-186265 de 2012 y 11-140759 de
2011.
El primero de ellos, evalúa los efectos sobre la libre competencia de las
Resoluciones 156, 157, 158 y 159 de 2011, por medio de las cuales se expide el
Reglamento de Comercialización de Energía Eléctrica. En este concepto, la SIC,
sin soportes cuantitativos, por lo menos explícitos, afirmó la existencia de barreras
de entrada claras en las Resoluciones 156 y 159 de 2011.Y aquí es importante
mencionar que la SIC no se tomó la molestia de ejercer su función a fondo, ya
que, a pesar de que en la resolución señalada advierte la existencia de barreras
de entrada, no profundizó sobre ese punto, de tal manera que pudiera disuadir a la
CREG de expedir un acto que es, a la luz de los preceptos jurisprudenciales y
legales sobre restricciones a la libre competencia, ilegal.
Es entonces por lo menos preocupante que la SIC, teniendo los profesionales y
los mecanismos para evaluar y crear conciencia en el regulador sobre los efectos
de las normas que expide, no lo haga, especialmente en un asunto tan sensible
21
Fuente. Base de datos. Superintendencia de Industria y Comercio.
29
como la comercialización de energía, que es en últimas la que lleva la energía a
los usuarios finales.
Como si fuera poco la falta de técnica de la SIC no se limita a la resolución
mencionada. Cuando se observa el segundo concepto al que se hace referencia,
el cual versa sobre la creación de patrimonios técnicos para la compra y venta de
energía, restricción que no existe en la ley y que desde la perspectiva de esta
investigación es de reserva legal, se encuentra que la SIC, a pesar de afirmar la
existencia de barreras de entrada evidentes en el proyecto de regulación, sostuvo
que las mismas se justificaban porque cumplían con el fin de proteger la
continuidad en la prestación del servicio. Frente a semejante afirmación, y en el
curso de esta investigación, se le consultó a la SIC sobre el método que había
seguido para medir el riesgo sistémico que se protegía con el precio de resolución,
y se le solicitó la entrega del mismo.
La respuesta de la SIC frente a la petición, fue la siguiente: Para rendir el
respectivo concepto de abogacía, la SIC no utilizó modelos financieros ni
econométricos, sino que se basó en un análisis cualitativo de acuerdo con los
documentos soporte allegados por la CREG, los cuales reposan en el expediente
público No. 12-186265 (Superintendencia de Industria y Comercio, Rad. 14 –
178049 -2-0).
La respuesta emitida permite llegar por lo menos a tres conclusiones sobre la
forma en que la SIC aborda su facultad de abogacía de la competencia: i) la SIC
no tiene un método específico para evaluar los efectos de las normas expedidas
por la CREG sobre la libre competencia, de hecho, en la misma petición señalada,
así lo informa, ii) la facultad de abogacía de la competencia no ejerce un
contrapeso efectivo frente a las intervenciones del regulador en la libre
competencia, toda vez que el único mecanismo cuya aplicación tiene clara la SIC,
es que su análisis se circunscribe a los documentos soporte allegados por las
mismas comisiones de regulación, iii) la SIC no cuenta con una política completa
30
para asumir el estudio del impacto sobre la competencia de las resoluciones de la
CREG, lo que hace inservible el mecanismo de abogacía de la competencia.
4.3. El caso de la Comisión de Regulación de Energía y Gas
El caso de mayor importancia, y que tal vez más atención requiere entre los
organismos que se han mencionado, es que plantea el papel de la CREG en la
protección de la libre competencia. Su poder regulador, junto con su capacidad de
interpretar independientemente las leyes 142 y 143 de 1994, con controles casi
inexistentes sobre sus decisiones, la han convertido en un legislador del sector
eléctrico.
A excepción de las leyes citadas, el sector eléctrico se rige en lo fundamental
por resoluciones de la CREG. Así, mientras las Leyes 142 y 143 siguen siendo
fundamentalmente las mismas desde el año 1994, la CREG, en ese mismo
período, ha expedido unas 2.900 resoluciones, es decir, un promedio de 145
resoluciones por año. Esta, por supuesto, es su labor. Sin embargo, el número
habla de su inmensa capacidad de proferir normas y de los recursos limitados
para ejercer el control de las mismas.
Durante ese mismo período, el Consejo de Estado, su juez natural en cuanto a
la legalidad de las resoluciones, anuló apenas dos resoluciones (R. CREG 93/98 y
R. CREG 113/01), y declaró la nulidad parcial de algunos artículos de otras 4
resoluciones (R. CREG 074/96, Arts. 29-41, 45, R. CREG 051/98, Art. 10, L. (a),
R. CREG 108/98, Art. 54, R. CREG 082/03, Art. 3)22. De las resoluciones anuladas
ninguna lo fue por razones relativas a la libre competencia.
Así, a pesar de que existen límites establecidos por la ley y la jurisprudencia
con respecto a las facultades de la CREG, en la práctica, la dificultad del control,
junto con la textura abierta de las normas que le otorgan potestades a la CREG,
22
Fuente. Comisión de Regulación de Energía y Gas. Rad. S-2014-003883.
31
generan incertidumbre en lo relativo a la forma en que esa comisión actuará en un
momento determinado, y ni qué decir de lo que puede suceder en asuntos tan
delicados como el balance adecuado entre libre competencia y garantía de la
prestación del servicio público de energía eléctrica.
En ese sentido, en el trámite de esta investigación se han encontrado dos
casos particulares que resultan bastante ilustrativos con respecto a la dificultad de
delimitar las verdaderas competencias de la CREG, y que a su vez generan
inseguridad jurídica para los agentes en lo referente a lo que esa comisión debe y
puede hacer para proteger la libre competencia mediante la creación de normas
en el sector de energía eléctrica:
4.3.1. La Resolución CREG 156 de 2011
El primer caso que es importante señalar, es el de la Resolución CREG 156 de
2011, mediante la cual se expidió el reglamento de comercialización del servicio
público de energía eléctrica, como parte del reglamento de operación. De esa
resolución interesa resaltar el artículo 14, sobre el que la SIC hizo un análisis de
libre competencia que este ensayo considera acertado frente a los excesos de
intervención de la CREG, pero que, como ya se señaló, no tuvo la fuerza técnica
que sería de esperar.
Para acortar la historia, el artículo 14 mencionado, eliminó la posibilidad de
agrupar usuarios bajo una misma frontera comercial (medidor), con el fin de evitar,
en palabras de la CREG, el descreme del mercado (Superintendencia de Industria
y Comercio, 2011)23. Sobre este punto, además, dice la CREG que: “[…] un
comercializador nuevo podría capturar de forma masiva usuarios en el mercado
regulado, los más grandes, al poder ofrecerles un cargo de comercialización
menor al cargo del comercializador incumbente”. En otras palabras, la CREG
23
Concepto Abogacía de la Competencia. S-2011-005025. 2011
32
afirma que la norma que pretende implementar, y que de hecho implementó, es
útil porque evita la libre competencia.
La SIC, respondió a la CREG sobre la viabilidad del artículo en materia de libre
competencia y manifestó que era necesario determinar:
[…] con precisión si realmente el descreme del mercado es o no el causante del aumento en la tarifa de comercialización, o si por el contrario es la falta de competencia para los comercializadores incumbentes la que está generando un mayor costo para el usuario regulado. De esta forma, la regulación propuesta terminaría aumentando las barreras a la entrada de nuevos comercializadores, probablemente en detrimento de la variedad y libre escogencia del usuario (2011)24.
Es decir, la SIC advirtió a la CREG que su razonamiento era absurdo, pues el
descreme del mercado en este caso, no es más que la introducción de
competencia, la cual de ninguna manera puede torpedearse con el fin de
solucionar asimetrías regulatorias creadas por esa misma comisión y que se
reflejan en los cargos que pueden cobrar unos y otros comercializadores.
A pesar de la advertencia hecha por la SIC, y de que, como se advirtió en los
Capítulos I y II, la creación de barreras de entrada y de restricciones a la libre
competencia es de reserva legal y debe hacerse bajo estrictos parámetros de
progresividad, la CREG, profirió el artículo tal y como lo envió a la SIC
inicialmente, lo que en la actualidad genera las restricciones a la libre competencia
que ya habían sido advertidas por esta autoridad.
4.3.2. La Resolución CREG 156 de 2012
El segundo caso es el de la Resolución CREG 156 de 2012, reformada por la
Resolución CREG 134 de 2013. Mediante dichas resoluciones, la CREG introdujo
como requerimiento para la compra y venta de energía en el mercado de energía
mayorista, dos indicadores denominados CROM1 y CROM2. Mediante esos
24
Concepto Abogacía de la Competencia. S-2011-005025. 2011
33
indicadores, que no son más que el resultado de la aplicación de un patrimonio
técnico, se determinó la creación de una barrera de entrada consistente en que
para la compra y venta de energía es necesario contar con indicadores
patrimoniales específicos que permitan supuestamente evitar el riesgo sistémico.
La medida pareciera tener sentido, en razón de que permite evitar la
configuración de eventos de riesgo sistémico que pongan en riesgo la prestación
del servicio, por una eventual sobreexposición de un agente. Sin embargo, al
ahondar un poco más en la forma como funciona el mercado de compra y venta
de energía, especialmente para usuarios no regulados, se encuentra que la
medida no es más que una restricción indebida de la libre competencia, que
proviene ni más ni menos de quien debería ser un garante de la misma.
De hecho, como ya se mencionó anteriormente, la SIC, al pronunciarse sobre
la creación del patrimonio técnico mencionado, afirmó que el mismo constituye sin
duda alguna una barrera de entrada al mercado, como se vio anteriormente.
Ahora bien, las razones para afirmar que la intervención de la CREG es
evidentemente desbalanceada hacia la protección de la continuidad en el servicio,
y en contra de la libre competencia, son simples, y se explican porque existen ya
mecanismos regulatorios que permiten mitigar el riesgo de interrupción en la
prestación del servicio, que sin embargo no limitan el mercado de la forma en que
lo hace el mecanismo de patrimonio técnico introducido en las Resoluciones 156
de 2012 y 134 de 2013, sin mencionar el hecho de que en un mercado de
profesionales como el eléctrico, corresponde a cada agente verificar la capacidad
de pago de su contraparte, salvo en las operaciones en la bolsa, donde existen
otras garantías. Esos mecanismos son:
1. Las garantías en el Mercado de Energía Mayorista
A los agentes que transan energía eléctrica en el mercado de energía
mayorista se les exige la presentación de garantías que permitan cubrir el
34
pago de todas sus obligaciones en ese mercado, y en ese sentido, el
vendedor en una operación de compraventa de energía siempre puede
acudir a un colateral, en caso del incumplimiento de las obligaciones del
comprador.
Tal y como lo manifestó la CREG en el Documento S-2014-003918 de
2014,
[…] el principio que busca cumplir el reglamento de garantías es que todas las transacciones que sean liquidadas y facturadas por el ASIC o por el LAC queden cubiertos por alguno de los mecanismos previstos en el reglamento. Para el efecto los agentes que participen en las transacciones del Mercado de Energía Mayorista deberán garantizar o cubrir con garantías, prepagos o pagos anticipados, o cesión de créditos suficientes para cubrir el pago de todas las obligaciones que adquiere en el mercado, que se liquiden y facturen por el ASIC o por los cargos liquidados por el LAC.
En otras palabras, el Anexo C de la Resolución CREG 024 de 1995,
modificado por la Resolución CREG 019 de 2006, exige a los agentes que
transan energía en la bolsa, la presentación de garantías para que, en caso
de no pago, los vendedores puedan cubrir todas sus obligaciones
operativas y no se ponga en riesgo la prestación continua del servicio.
2. El mecanismo de Limitación de Suministro y cambio de comercializador
Por otra parte, y como mecanismo adicional al descrito, la Resolución
CREG 116 de 1998 introdujo un mecanismo denominado limitación de
suministro, el cual consiste en que los usuarios finales sufren cortes en el
servicio cuando un agente no paga sus obligaciones en el mercado de
energía mayorista.
Este mecanismo de presión es útil en la medida en que los usuarios finales,
generalmente grandes empresas (usuarios no regulados) tienen la
35
capacidad de presionar a los comercializadores de energía para el pago de
sus obligaciones con el mercado, e incluso pueden cambiarse de
comercializador, cuando la situación no sea corregida.
Adicionalmente a esto, la Resolución CREG 047 de 2010, en desarrollo de
la Resolución CREG 024 de 1995 (artículo 6), introdujo el retiro de agentes
comercializadores del mercado cuando la limitación de suministro ocurra
por un período mayor a 8 días hábiles. Esto implica que el riesgo de
aumento en el crédito de los comercializadores disminuye, lo que sin duda
conlleva la merma en la configuración de eventos de riesgo sistémico.
La consecuencia de la aplicación del mecanismo de limitación de
suministro, junto con el retiro de los agentes comercializadores, puede
entonces resumirse así: i) a los agentes que incumplen con sus
obligaciones se los presiona, indirectamente, incentivando a los usuarios
finales para que cambien de comercializador, ii) si el incumplimiento del
agente comercializador se da por un período superior a 8 días hábiles, se lo
retira del mercado, impidiendo que el agente siga comprando energía y por
ende evitando que se configure un evento de riesgo sistémico, iii) si durante
la etapa de limitación de suministro los usuarios no han cambiado de
comercializador, se les asigna el comercializador del distribuidor al cual se
encuentran conectados, para que los atienda, con lo que el suministro
continuo no se interrumpe.
Así pues, los ejemplos descritos y sobre los cuales no vale la pena ahondar
mucho más porque no es el objeto de este documento, no parecen dejar duda de
que en el mercado existen mecanismos que impiden la configuración de eventos
de riesgo sistémico, por lo que no parecería viable ni razonable la introducción de
barreras de entrada, sobre las cuales, valga decirlo, existe una sombra de
ilegalidad, porque la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha
36
sido enfática en que la creación de ese tipo de barreras es de reserva legal, tal
como se indicó en los Capítulos I y II.
Puede verse entonces cómo la CREG, puede constituirse en un agente que
amenaza la libre competencia, sin que existan controles efectivos sobre ella, toda
vez que además de que la SIC es bastante débil en sus recomendaciones, su juez
natural, esto es el Consejo de Estado, tiene problemas para analizar los impactos
verdaderos de las normas regulatorias sobre la libre competencia, al parecer por
dos razones fundamentales: i) existe un alto grado de tecnicidad en las
resoluciones de la CREG, que los peritajes generalmente no hacen más
asequibles al lenguaje judicial, ii) la mora judicial impide la consolidación de
mecanismos de control efectivos (Arango, 2013), pues en el transcurso de esta
investigación y al hacer seguimiento a las demandas presentadas en contra de la
Resolución CREG 156 de 2012 y 134 de 2013, se encuentra que su admisión ha
tomado más de un año.
Se considera entonces que, aparte del control de legalidad que ejerce el
Consejo de Estado, cuyos problemas operativos no son objeto de este documento,
debería darse un verdadero poder de revisión previa y un veto a la SIC, pero, al
mismo tiempo, esa superintendencia debería tener una carga argumentativa
mayor frente a las recomendaciones que hace a la CREG. De esta manera, podría
protegerse mejor el mercado y evitar que la ponderación entre libertad negocial y
continuidad en la prestación del servicio se convierta en un arma para acabar el
mercado de energía mayorista.
Pero además del control previo que aquí se considera necesario ejercer sobre
las normas expedidas por la CREG, es indispensable que esa comisión identifique
que los problemas de concentración de mercado en el sector eléctrico requieren
soluciones más creativas que el simple apego a los límites de participación en las
actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización.
37
Hace falta un análisis dinámico, que permita identificar dónde están los
verdaderos problemas de la concentración del mercado, para que por vía de
normas regulatorias se incentive la participación de agentes que introduzcan
riesgos moderados como los comercializadores de energía y que se desincentiven
las prácticas que finalmente hacen más cara la vida de los colombianos y la
producción industrial.
CONCLUSIONES
1. Podría pensarse que el penoso lugar que ocupa el país en el precio del
KWh se debe entonces a la ocurrencia de fenómenos climáticos como el
Fenómeno de El Niño –ENSO–, sin embargo, Colombia no ha afrontado en
los últimos 20 años fenómenos climáticos de esa naturaleza que pasen de
ser débiles o moderados (IDEAM) y a pesar de eso, los valores de la
energía durante esos períodos han llegado a un precio de escasez, incluso
antes de que ENSO se presente efectivamente, lo que no deja de ser una
razón para sospechar de las presiones indebidas que existen sobre los
precios en el sector.
2. No es posible determinar mediante una breve investigación académica si en
efecto hay o no restricciones a la libre competencia en el mercado de
energía eléctrica, sin embargo, existen indicios para pensar que ese sector
es un caldo de cultivo para ese tipo de prácticas, por dos razones: i) la
concentración de la generación en unos pocos actores, y ii) la debilidad
institucional de los organismos que hacen parte del sistema de control y
fomento de la competencia.
3. Los organismos de control y fomento de la competencia deberían destinar
recursos a la investigación para determinar la influencia de los agentes
38
generadores en la formación del precio y si esa formación corresponde a lo
que sucedería en un ambiente de competencia perfecta.
4. Es necesario establecer mecanismos alternos de contrapeso efectivo frente
a la regulación en el sector eléctrico, ya que la mora judicial y la falta de
conocimiento técnico por parte de los jueces, pueden ser verdaderas
barreras para controlar la legalidad de las resoluciones expedidas por la
CREG.
5. Es necesaria la creación de una política pública dirigida a la protección de
la competencia, enfocada a los precios en el mercado de energía eléctrica,
con el fin de evitar que la relación existente entre los agentes con mayor
participación de mercado y el regulador y la SIC, influya en los precios que
sufren los usuarios finales.
39
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