Comentarios a la Ley de Concursos Mercantileshistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/mexder/cont/4/cnt/... · y con ello se entró a la discusión de lo general y en lo particular

Comentarios a la Ley de Concursos Mercantiles

Antes de hacer las consideraciones que son objeto del presente trabajo; es pertinente hacer algunas reflexiones y que son las siguientes; no obstante el nuevo ordenamiento, sigue siendo un juicio universal inter vivos, cuya finalidad como en los ordenamientos anteriores, se llevará a cabo la realización del activo del comerciante para hacer pago del pasivo a los acreedores; sin olvidar que los comerciantes gozaban de la suspensión de pagos como medida previa a la declaración de quiebra, beneficio que se pervirtió y resultó un abuso, con consecuencias nefastas en todos los sentidos.

El nuevo ordenamiento pretende como un fin importante el que el comerciante, a pesar de la situación económica pueda continuar su actividad y sólo como medida extrema desemboque en la quiebra.

Se ha afirmado que la anterior Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos y el ordenamiento actual "Concursos Mercantiles" es de carácter procesal, sin embargo sin negar lo anterior, es importante dejar precisado que tiene un gran contenido sustantivo; basta para ello una lectura al ordenamiento a fin de ver las consecuencias por lo que toca al sujeto comerciante, en su patrimonio, en su estado civil, en sus relaciones contractuales y en la diversidad de acreedores.

Finalmente, sin duda alguna el nuevo ordenamiento sigue contemplando el aspecto económico, que no es objeto de comentario y el aspecto jurídico que es propiamente el que es objeto de este análisis.

A la Ley de Concursos Mercantiles le precedieron los ordenamientos siguientes: los artículos 943 a 1037 y 1415 a 1500 del Código de Comercio de 1889; y la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos publicada en el Diario OJicial de la Federación el 20 de abril de 1945 entrando en vigor el 20 de julio del mismo año.

* Notario número 167 del Distrito Federal.

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Señalado lo anterior, a continuación haremos un breve análisis del ordenamiento antes mencionado y que es la Ley de Concursos Mercantiles.

Como todas las leyes, la Ley de Concursos Mercantiles, tiene también su exposición de motivos o sea los razonamientos que justifican el ordenamiento. En la Exposición de motivos intervienen el diputado Ricardo Pedro Cortés, del Partido del Trabajo, el diputado Alfonso Ramírez Cuellar, del Partido de la Revolución Democrática, el diputado Ramón María Nava González del Partido Acción NacionaI y el diputado Dionisio Meade y García de León, del Partido Revolucionario Institucional al respecto, podemos sintetizar que los diputados se refieren principalmente a dos cuestionamientos: uno de ellos, a la circunstancia que desembocó en la falta del cumplimiento de pago por parte de los deudores y el segundo a los diversos motivos que dieron lugar a esa falta de cumplimiento; y que conforme a lo dicho por los mencionados diputados, correspondió a diversas ópticas ideológicas de cada partido que no es el momento de entrar al análisis de las posturas ideológicas, ya que nuestro comentario se centra al ordenamiento tal cual fue aprobado por el Congreso de la Unión.

Sólo por vía de ejemplo citaremos lo dicho por el diputado del Partido del Trabajo: "Mientras contemos con un sistema bancario frágil, derivado en gran parte de los problemas de las empresas que no pueden pagar los créditos contra- tados con posterioridad a la crisis del 94, pero también por contar con leyes que protegen excesivamente a los banqueros y sus negocios, porque no los obligan a actuar dentro de un marco de racionalidad capitalista al contar con un prestamista de última instancia, como es el Estado mexicano"; o lo dicho por el diputado del Partido de la Revolución Democrática: "Hay que reconocer que al amparo de la Ley de Quiebras y Suspensión de pagos se generó una actividad perversa, donde muchas empresas fueron ordenadas, se quebraron de manera unilateral y abusiva y muchos de los recursos fueron trasladados hacia otros lugares y otras actividades, cargando un enorme costo al presupuesto público. Es decir, se pervirtió el objeto de conservar la empresa. No se logró el equilibrio necesario que se reque- ría, pero ahora tenemos en mucho una propuesta que vuelve a romper los equi- librios y solamente le da seguridad plena a la parte acreedora"; o lo afirmado por el diputado del Partido de Acción Nacional: ''¿Qué es lo que ha tenido presente el Partido Acción Nacional?, los valores que deben de regir toda Legislación, debe de regir toda Legislación la justicia" y en ese sentido en función de la justicia; y con ello señala referencias a los pequeños comerciantes: "En segundo lugar, a los pequeños comerciantes condicionó que se aplicará este estatuto si los




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pequeños comerciantes así lo querían." "En función de la justicia se buscó la simetría que podríamos enunciar como equidad entre el trato para los deudores y el trato para los acreedores." Otro de los principios que está presente en toda legislación es la seguridad jurídica y en aras de la seguridad jurídica, se buscó que la competencia en el caso de un proceso contencioso fuera federal. El Partido Revolucionario Institucional sólo propuso la modificación de los artículos 5? y 9? y con ello se entró a la discusión de lo general y en lo particular del ordenamiento de referencia.

Después de los breves comentarios a la exposición de motivos, vamos a adentramos al análisis de la ley y para ello adelantamos los lineamientos que vamos a desarrollar y que son los siguientes:

1. COMPETENCIA. 11. SUJETOS. III. ÓRGANOS DEL CONCURSO.

IV. SUPUESTOS DEL CONCURSO. PRIMERA ETAPA.

V. PROCEDIMIENTO: a) Demanda b) Sentencia

VI. EFECTOS DE LA SENTENCIA.

a) En la persona física comerciante. b) En la persona moral comerciante.

VII. CONVENIO ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES.

VIII. Los CRÉDITOS:

a) Reconocimiento. b) Graduación. c) Prelación.

IX. QUIEBRA. SEGUNDA ETAPA.

X. SUPUESTOS DE LA QUIEBRA.

XI. EFECTOS: a) En el comerciante persona física. b) En el comerciante persona moral.

XII. ENAJENACIÓN DEL ACTIVO.

XIII. PAGO A LOS ACREEDORES.

XIV. FIN DEL CONCURSO MERCANTIL Y DE LA QUIEBRA.

XV. INCIDENTES Y RECURSOS.

XVI. DELITOS DERIVADOS DE CONCURSO MERCANTIL.

XVII. COOPERACIÓN EN PROCEDIMIENTOS INTERNACIONALES.

XVIII. INSTITUTO FEDERAL DE ESPECIALISTAS.





COMPETENCIA

Sin adentrarnos en mayores análisis podemos afirmar que la competencia es la facultad para conocer y decidir sobre los negocios que las disposiciones en forma expresa atribuyen a la autoridad jurisdiccional y obviamente se distinguen de la jurisdicción, que es la facultad de conocer y decidir en general y que es el género mientras que la primera es la especie.

La competencia tiene una diversidad para determinarse y así se dice que hay competencia: por territorio, por cuantía, por función, por elección, por conexión, por acumulación, por reconvención, por remisión, por excusa, por persona, etcétera.

En el caso del ordenamiento que nos ocupa estamos en presencia de la competencia por razón de función y es el caso que por disposición del propio ordenamiento es de carácter Federal como lo prevé el artículo 17 del ordenamiento en comento. Sin embargo, es importante señalar lo que dispone el artículo 104 en su fracción primera de la Constitución General de la República; que dice que cuando se trate de Leyes Federales que afecten intereses particulares es a opción de éstos recurrir a los jueces locales, de ahí que podemos cuestionamos si, ello vale para los juicios concursales, estimamos que sí, toda vez que la Constitución no ha sido objeto de reforma en este aspecto y por consiguiente tiene su plena aplicación, tal como está la redacción actual.

SUJETOS

La regla general es que son sujetos de este ordenamiento las personas físicas o morales comerciantes. A este respecto es preciso señalar quienes son comerciantes según si se trata de personas físicas o morales.

Comerciante tratándose de personas físicas son conforme a lo dispuesto en el artículo 3 9 fracción 1, del Código de Comercio aquellas que hacen del comercio su habitual ocupación. Es también pertinente lo que considera la Ley Fiscal, la cual considera la persona física que está sujeta a actividades empresariales, Capítu- lo VI, Sección 1 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, art. 107 y subsecuentes y que podríamos pensar que éste sería un dato para confirmar quien es comerciante, el ordenamiento que nos ocupa hace una referencia a pequeño comerciante, y es tal, el que sus obligaciones vigentes y vencidas no excedan de cuarenta mil udis al momento de la solicitud de la demanda, art. 5? del ordenamiento que se





viene comentando y sólo serán sujetos de concurso cuando lo acepten y por escrito.

Visto lo anterior, podemos afirmar que es comerciante para este efecto tra- tándose de personas físicas la que hace de ello su ocupación habitual sin tener en cuenta las disposiciones fiscales; y que además es preciso tener en cuenta el concepto que la ley que comentamos hace del pequeño comerciante; en virtud de las consecuencias que la Ley prevé. Solamente agregaríamos lo que la ley dispone respecto a la sucesión del comerciante que puede ser sujeto de concurso cuando la empresa de que es titular, continúe en operación o suspendidas las operaciones, no hayan prescrito las acciones de los acreedores.

PERSONAS MORALES

Son personas morales aquellas uniones o agrupaciones de personas físicas o morales que se asocian para la obtención de un fin lícito, es importante dejar sentado que esta unión o agrupación cuando jurídicamente están sancionados por algún ordenamiento tienen el carácter de ser persona moral con personalidad jurídica, atento lo dispuesto en el art. 25 del Código Civil para el Distrito Federal y de aplicación federal en su caso.

Las personas morales bajo esa óptica algunos son comerciantes y otros no lo son; de ahí que cuando el ordenamiento en cuestión se refiere a personas morales, debemos dejar expresado que se trata de personas morales comerciantes. Capítulo 111, art. 74 y subsecuentes. Aun cuando cabe hacer el comentario de que el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Mercantiles y otros ordenamientos regulan que personas morales tienen el carácter de comerciantes, si atendemos al art. 3? del Código de Comercio, en sus fracciones 11 y 111 se reputan comerciantes; las sociedades constituidas con arreglo a las Leyes mercantiles y la sociedad extranjera o las agencias y sucursales que se sitúan dentro del territorio nacional y la Ley de Sociedades Mercantiles en su artículo 4? se reputarán mercantiles todas las sociedades que se constituyan en algunas de las formas previstas en el art. 19 de esta ley. Es en consecuencia importante tener en cuenta estos ordenamientos, ya que nos dan los elementos para poder estimar quiénes son los comerciantes en tratándose de personas morales; sin embargo es pertinente hacer notar que el ordenamiento del que nos ocupamos en múltiples de sus artículos se refiere a empresa y aquí cabría hacer notar lo siguiente: si la Ley de Concursos Mercantiles usa el término empresa como sinónimo de persona moral, lo cual evidentemente implica una confusión.

Algunos autores expresan que la empresa es un concepto económico y así afirman que "es la organización de los medios de producción capital y trabajo,




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a efecto de prestar directa o en forma de intermediaria bienes o servicios" otros manifiestan que el concepto jurídico de empresa es algo que no se puede definir, otros lo identifican como "el negocio" "el establecimiento" estimamos que Manuel Broseta Pont tiene razón cuando afirma que para el ordenamiento positivo debe ser válido el concepto económico de empresa y por ello estima que debe adoptarse como concepto jurídico el comentario en nuestro derecho es porque al referirnos al ordenamiento que se viene analizando existe una confusión como ya lo dijimos anteriormente ya que no se habla de sociedades o personas morales mercantiles, sino de empresas y que en términos generales podemos afirmar que toda sociedad es una empresa, pero no toda empresa se organiza siempre como una sociedad; no obstante lo anterior, debemos concluir que en una recta interpretación del articulado del ordenamiento en cuestión podemos colegir la siguiente conclusión:

El Ordenamiento que venimos analizando distingue lo siguiente: 1. Personas físicas comerciantes y una subclase que sería el pequeño comer-

ciante. 2. Personas morales o colectivas comerciantes, también considera a las

personas colectivas irregulares, por las consecuencias que se contemplan para los socios y que consiste en que serán responsables solidarios.

Es pertinente hacer notar por lo que toca a ciertos sujetos que éstos no se incluyen en el concepto general de comerciantes pues es un concepto diverso a la idea del sujeto comerciante, ya que por la actividad que realizan, la ley considera este aspecto particular y hace una consideración especial y dentro de estos casos tenemos:

Los que prestan servicios públicos concesionados art. 237 y subsecuentes. Las instituciones de crédito, art. 245 y subsecuentes. Las instituciones auxiliares de crédito, art. 254 y subsecuentes disposiciones,

todas de la ley que se viene comentando. En su momento nos referimos a los aspectos que la ley regula en tratando

de estos comerciantes. Acumulación, la regla es que el concurso de dos o más comerciantes no son acumulables salvo lo previsto con el art. 15 y aun en ese caso se tramitan por cuerda separada.

Son órganos en el concurso los que están regulados en el ordenamiento y como tales tenemos a los siguientes: el Juez, el visitador, el conciliador, el síndico, Ministerio Público e interventores, a este respecto, tenemos que dejar precisado que el ordenamiento en cuestión no se refiere al juez y a los interventores como





órganos, sin embargo, estimo que deben analizarse en este momento, ya que es el lugar adecuado para su análisis.

JUEZ. Como ya lo dijimos al referirnos a la competencia se trata de un juez federal, aun cuando es menester recordar lo que afirmamos al referimos al art. 104, fracción 1 de la Constitución, que se conoce como competencia concurrente. El juez es quien está facultado para decir el derecho y aun cuando lo comentamos en este espacio, mas que órgano, el juzgador es el que dictará la o las resoluciones que correspondan al caso concreto que se plantea.

VISITADOR. Es la persona física que tiene tal carácter, una vez que ha obtenido el registro del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercan- tiles y que ha cubierto los derechos, para tal efecto, debe acreditar ante el instituto los requisitos previstos en el art. 326 de la ley en cuestión y que son:

a) Experiencia en administración de empresas, asesoría financiera, jurídica o contable cuando menos 5 años; al respecto es importante destacar que la ley no dispone si es en todos los conceptos o en unos, u otros, pues no usa la conjunción copulativa y ni tampoco la disyuntiva "o" y menos aclara qué entiende por relevante, es decir de altos conocimientos, o cargo importante.

b) No desempeñar cargo o empleo o comisión en cualquiera de los tres ámbitos de gobierno, se entiende de la administración pública, ni ser parte del poder judicial o legislativo. Estimamos que la prohibición debería ser general, sin precisar ya que ello implicaría que a lo mejor un asesor no está contemplado en la prohibición.

c) Ser de reconocida probidad. La cuestión en este caso es cómo acreditar este extremo.

d) Sujetarse al procedimiento de selección y actualización. e) No haber sido condenado por delito intencional, luego cabe preguntar no

implica la condena por delito imprudencia1 y tampoco ser inhabilitado para empleo o cargo público en el sistema financiero o para ejercer el comercio, este último caso es pertinente dejar en claro, que hay casos en que existen ordenamientos que impiden ejercer el comercio, sin que sea como consecuencia de una sanción.

OBLIGACIONES DEL VISITADOR. Son los que constan previstos en el art. 332 del ordenamiento en comento.

1. Ejercer con probidad y diligencia las funciones que la ley les encomienda; 11. Son responsables del desempeño de las funciones que realizan sus auxi-

liares; 111. Llevar a cabo todas las actuaciones procesales que les impone la ley y

poner a la orden de los interesados la información actualizada; IV. Rendir cuentas de su gestión del juez; V. Obligación de confidencialidad en sus actuaciones en todo el proceso y por

ende, no divulgar o utilizar en beneficio propio la información que se tenga, y





VII. Dar todas las facilidades al instituto para su inspección, supewisión y cumplir con los dictámenes generales del instituto en forma concreta, el visitador está facultado una vez que lo designe el instituto y en el plazo de ley el visitador debe comunicar al juez el nombre de las personas que lo van a auxiliar y a su vez el juez mediante acuerdo lo dará a conocer a los interesados.

FACULTADES DEL VISITADOR

a) Dictaminar si el comerciante incurrió en los supuestos del concurso y la fecha de vencimiento de los créditos.

b) Sugerir las providencias precautorias que deben tomarlas, y deberá anotar si es el de sociedades controladoras o controladas.

Es importante hacer notar que el término controladora y controlada tiene un doble aspecto, uno de ellos en tanto cuanto se refiere a la participación en el capital social y el otro en el aspecto tributario; es obvio, que el caso se refiere sin lugar a duda a la participación en el capital social.

Durante el transcurso de la visita, el visitador está facultado para pedir am- pliación o modificación de providencias precautorias.

Las providencias precautorias son a las que se refiere el art. 37 del ordenamien- to en cuestión y que podíamos sintetizar de la siguiente manera:

Prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad a la solicitud de la demanda, la suspensión del procedimiento de ejecución en la masa del comerciante.

Asegurar los bienes, intervenir la caja, prohibir la transferencia de recursos o valores a terceros, arraigo del comerciante y cualquier otra análoga.

Una vez que el visitador es designado por el instituto y lo ponga en conocimiento del juez y del propio visitado, éste comunicará al juez qué personas lo van a auxiliar. Hecho lo cual, el juez ordenará la visita y en términos generales se ajustará a lo dispuesto en el art. 3 1, la visita se llevará a cabo conforme a lo ordenado en los artículos 32, 33, 36 del ordenamiento que se viene comentando y al término levantará acta ante dos testigos y contendrá lo dispuesto en el artícu- lo 36.

En un plazo de 15 días naturales, el visitador deberá rendir al juez su dictamen razonado y circunstanciado y anexando el acta de visita, el dictamen se hará en las formas que da a conocer el instituto; puede haber prórroga de los plazos antes señalados.

Presentado el dictamen, el juez lo pone a la vista del comerciante, acreedores, Ministerio Público, quienes tienen un plazo de 10 días para formular los alegatos.





CONCILIADOR

El conciliador al igual que el visitador, es la persona física que ha obtenido su registro en el Instituto Federal de Especialistas de Comercios Mercantiles, una vez que ha cumplido los requisitos de ley y pagado sus derechos de registro para tal efecto, deberá cumplir con lo previsto en el artículo 326 antes comentado y cumplir con las reglas previstas en el artículo 332, antes mencionado.

FACULTADES

En específico el comercializador tiene las facultades y obligaciones que a continuación se comentan:

Una vez que el instituto reciba la sentencia de concurso mercantil, dentro de los cinco días designará un conciliador, este procederá para que el comerciante y sus acreedores reconocidos lleguen a un convenio, y para ese efecto, deberá hacer del conocimiento de los acreedores su nombramiento y se reunirá con acreedores y comerciantes en forma conjunta o separadamente, se recomendarán los estudios y avalúos, todo ello con la finalidad de llegar al convenio entre comerciantes y acreedores reconocidos. Además tendrá toda la intervención que la ley prevé en los contratos.

CONTENIDO DEL CONVENIO

El convenio debe contener fundamentalmente lo siguiente: a) Los créditos a que se refiere el artículo 224 y que son, los singularmente

privilegiados, los que tengan garantía real y privilegio especial, que no hubieren suscrito el convenio.

b) Comprender las reservas suficientes para el pago de diferencia que hubiese y el pago de obligaciones fiscales. Si el convenio prevé un aumento de capital debe notificarse a socios para que hagan valer sus derechos.

El convenio puede celebrarse entre todos los acreedores reconocidos y el comerciante. Sin embargo debe aclararse que en este no intervienen los acreedores por créditos fiscales y laborales.

El convenio debe suscribirse cuando menos por más del cincuenta por ciento de la suma reconocida de la totalidad de los acreedores comunes o de los acreedores con garantía real o privilegio especial que suscriban el convenio.

El convenio se presume suscrito por los acreedores reconocidos comunes cuando en el convenio se prevea lo dispuesto en las fracciones del art. 158 del ordenamiento que venimos comentando.





En el convenio de que se trata, cuando se refiere a los acreedores reconocidos que no lo hubieren suscrito y sean comunes se puede pactar lo dispuesto en el art. 159 y que consiste en la espera con capitalización de interés y una combinación de quita y espera.

El conciliador cuando cuente con la anuencia del comerciante y de la mayoría de los acreedores reconocidos para su aprobación lo pondrá en conocimiento por el plazo de ley y que son 10 días, junto con un resumen del mismo, en el formato que apruebe el instituto al Juez, éste a su vez, lo hará del conocimiento de los acreedores para que presenten sus objeciones y veto. Después de lo cual el juez emitirá su sentencia, si este es de aprobación del convenio, se da por terminado el concurso mercantil.

En forma semejante, la ley se refiere como a la persona fisica que ha obtenido a su costa su registro en el Instituto Federal de Especialistas de Comercio Mercan- til, una vez que ha cumplido los requisitos de ley, según lo preceptuado en el artículo 326 de referencia además de cumplir con lo mandado en el artículo 332 del ordenamiento, de lo que se ha venido haciendo referencia en comentarios anteriores.

FACULTADES Y OBLIGACIONES

Es presupuesto para que el síndico exista; es que se haya declarado la quiebra, por ello una vez que ha sido dictada la sentencia de declaración de quiebra, el instituto determinará que el síndico sea el conciliador o designe a una persona distinta y éste comunique al juez quiénes son sus auxiliares conforme a lo dispuesto en el art. 170 y en este caso el síndico tendrá las siguientes obligaciones:

a) Inscribir la sentencia de quiebra y publicar un extracto. b) Hacer del conocimiento de los acreedores su nombramiento y señalar

domicilio. c) Sustituir al administrador de la empresa y tendrá facultades de dominio

y debe actuar como un administrador diligente. d) Ocupar libros, papeles, documentos, bienes, locales, recibir dinero, títulos

valor y realizar sus actos de conservación e iniciar la administración. e) Tomará inmediatamente los providencias necesarias para la seguridad y

conservación de los bienes que tome en posesión.





j Si continúa la operación de la empresa, llevará a cabo la venta de mer- cancías, como operación normal.

g) Pedir al juez decrete las medidas necesarias de apremio si hay obstácu- lo o no se le quieren entregar los bienes.

h) Inventarias. Con los bienes que vaya tomando posesión debe hacer un inventario de bienes muebles, inmuebles, títulos, valor, y toda clase de derechos a favor del comerciante.

i) Correspondencia. Se presume que la que llega al domicilio del comerciante se relaciona como el negocio y estando a cargo el conciliador o síndico, la podrá abrir sin necesidad de autorización del comerciante o su presencia.

El síndico puede requerir la presencia del comerciante para informarse de lo que necesite y no por apoderado.

Todo lo antes dicho, tiene aplicación respecto a las personas morales o empresas, con la aclaración que es a través de sus representantes.

MATRIMONIO

Es importante señalar que cuando el comerciante es casado puede ser por separación de bienes o sociedad conyugal y aún en el caso del concubinato debe estarse a lo siguiente.

Si el matrimonio es por separación de bienes o hay concubinato, los bienes adquiridos en cualquiera de los supuestos anteriores, con dos años a la fecha de la retroacción de la sentencia de concurso mercantil se presumen que corresponden al comerciante.

Esta misma disposición, se aplica en los casos de los bienes adquiridos en sociedad conyugal, según se trate de bienes o sólo productos.

El síndico deberá promover en la vía incidental la entrega de bienes en contra del cónyuge o concubino o concubina quienes podrán probar que fueran adquiridos con sus propios medios. En este aspecto sólo es importante dejar señalado cómo ahora tiene un aspecto relevante el concubinato.

MINISTERIO PÚBLICO. Es quien determina la representación social, como auxiliar de justicia a efecto de determinar si el comerciante en la administración de su negocio pudo haber cometido algún hecho o acto que pueda calificarse como delictuoso, como antes se dijo la ley lo estima como órgano del concurso o quiebra, no hay duda de que tiene intervención como se precisa en múltiples disposiciones.





INTERVENTORES

Son aquellas personas que tienen como función representar los intereses de los acreedores y por tanto la vigilancia de la actuación de conciliador o del síndico o del comerciante cuando éste administre la empresa.

Su designación la puede hacer el acreedor o acreedores que representen el 10% del monto de los créditos a cargo del comerciante, sus honorarios serán pagados por quien lo designe.

FACULTADES

1. Gestionar la notificación y publicación de la sentencia de concurso mercantil. . 2. Pedir al síndico o conciliador el poder examinar documentos o libros que

puedan afectar intereses de los acreedores, así como la información de la admi- nistración que pudiera afectar los intereses de sus representados.

SUPUESTOS DEL CONCURSO

Antes de referimos a ello diremos que en el contexto del ordenamiento hay dos etapas, una que se refiere al concurso y otra que se refiere a la quiebra y que podríamos decir que son las dos etapas; vamos a referirnos como lo dice el título en primer lugar a los supuestos del concurso y que son los siguientes:

1. Que incumpla en forma generalizada en el pago de sus obligaciones, al respecto el ordenamiento establece qué debe entenderse por incumplir en forma generalizada y que es en los siguientes casos:

a) Cuando se incumple con el pago a dos o más acreedores y que hayan trans- currido cuando menos 30 días de haber vencido las obligaciones y representen el 35% o más de todas las obligaciones del comerciante.

b) Que no tenga activos para hacer frente al 80% de sus obligaciones vencidas, entendiendo en este caso por activos, el efectivo, depósitos a la vista, depósitos e inversiones con vencimientos no superiores a 90 días naturales, clientes y cuentas por cobrar de no más de 90 días naturales, títulos valor que puedan ser negociados en mercados relevantes en un plazo no mayor de 30 días hábiles bancarios.

El comerciante o los acreedores o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración del concurso del comerciante concurriendo alguno de los supuestos antes mencionados.

No obstante lo anterior hay situaciones en que existe la presunción de que lugar al incumplimiento generalizado del pago de las obligaciones del comerciante y que son los que se enumeran a continuación:





1. Que no haya bienes suficientes o no los haya para trabar embargo, o bien, dónde ejecutar una sentencia ejecutoriada.

2. Incumplimiento de obligaciones a 2 o más acreedores distintos. 3. Ocultarse o ausentarse sin dejar al frente a un administrador que cumpla

con las obligaciones, cerrar los locales de la empresa, o realizar prácticas fraudu- lentas, o negocios ficticios para no cumplir con las obligaciones y no cumplir con el convenio que se haya aprobado y otros análogos.

PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACI~N DEL CONCURSO MERCANTIL

DEMANDA

Como antes se dijo, el competente es el juez federal del domicilio del comerciante y como se dijo, la puede solicitar el propio comerciante, el o los acreedores del comerciante o el Ministerio Público y ello se hace a través de DEMANDA.

CONTENIDO DE LA DEMANDA

La demanda debe contener lo siguiente: Nombre del tribunal ante quien se promueve, nombre completo y domicilio

de quien demanda, nombre, denominación o razón social y domicilio del comerciante demandado, hechos en que se funda la demanda, los preceptos de derecho que se aplican y la petición de que se declare en concurso al comerciante.

Si la solicita el propio comerciante debe acompañar la siguiente documen- tación:

Estados financieros de los últimos 3 años auditados si lo exige la ley, las razones que dieron origen o lo llevaron al incumplimiento de sus obligaciones; la relación de acreedores y deudores, sus domicilios y las fechas de vencimiento de sus créditos y el grado con que deben reconocerse sus créditos.

El inventario de los bienes muebles, inmuebles, títulos, valores, derechos, etcétera.

Si lo solicita un acreedor debe acompañar la siguiente documentación: Prueba documental que acredite que tiene el carácter de acreedor. Que acredite mediante documento que ha otorgado la garantía para pago de

honorarios del visitador equivalente a 1500 días de salario mínimo para el Distrito Federal.





Toda la documentación original que tenga o copia certificada que sirvan de prueba y si no los tiene debe señalar el archivo o lugar donde se encuentren. Cuando la demanda la presenta el Ministerio Público no se requiere garantía.

El juez puede admitir o no la demanda puede admitir si no hay causas de improcedencia o si hubiere defectos, éstos pueden subsanarse.

Admitida la demanda, el juez cita al comerciante dándole el plazo de ley 9 días para contestar la demanda, éste al contestar debe ofrecer las pruebas que tenga, una vez contestada la demanda, se le da vista al demandante para que en un plazo de 3 días, manifieste lo que le convenga y en su caso adicione pruebas. El juez en su caso dictará la sentencia en un plazo de 5 días. La sentencia será declarando la procedencia del concurso si no hubo contestación.

Si hubo contestación y se acompañaron pruebas documentales y opiniones de expertos, el juez señalará plazo para deshago de pruebas en un plazo que no exceda de 30 días.

Es preciso hacer notar que el juez al admitir la demanda, remitirá copia al instituto a efecto de que éste designe verificador dentro de los 5 días siguientes y el propio instituto, a su vez al día siguiente de su designación lo informará al juez y al visitador, quien deberá como dijimos, señalarle a el juez el nombre de las personas que lo auxiliarán y se llevará a cabo todo lo que dispone la ley respecto a sus obligaciones que antes quedaran precisadas, hasta culminar con el dictamen del visitador, una vez que el juez reciba el dictamen la pondrá a la vista del comerciante, de los acreedores, del Ministerio Público, para que en un plazo de 10 días presenten sus alegatos por escrito.

SENTENCIA. El juez después del vencimiento del plazo para alegatos, dentro de los 5 días dictará la sentencia de concurso mercantil, el contenido de la sentencia es a lo que se refiere el artículo 43 de lo cual destacaremos sólo lo siguiente: La orden al instituto para que designe al conciliador.

Declarar la apertura de la etapa de conciliación. La orden al comerciante de poner de inmediato a disposición del conciliador

documentos, libros, registros, etcétera. La orden al comerciante de suspender el pago de adeudos contraídos con

anterioridad y la suspención de mandamientos de embargo o de ejecución, la fecha de retroacción, la orden de iniciar el procedimiento de reconocimiento de créditos.

El conciliador una vez designado dentro de los 5 días procederá a la ins- cripción de la sentencia y publicará un extracto de la misma, si no lo hace





cualquier acreedor o interventor podrá solicitar el juez que le entreguen la docu- mentación para hacerlo. La sentencia produce efectos de arraigo del comerciante.

RECURSO

Contra la sentencia que niegue el concurso procede el recurso de apelación en ambos efectos, contra la sentencia que la declare procedente procede el recurso en efecto devolutivo.

Plazo. Para la interposición debe ser dentro de los 9 días siguientes una vez que la notificación haya surtido efecto, admitida la apelación se da vista a la contraria para que en su plazo de 9 días conteste agravios y ofrezca pruebas, el tribunal de Alzada dentro de un plazo de dos días dictará auto admitiendo o rechazando el recurso, si se ofrecen pruebas deben desahogarse en un plazo de 15 días y cuentan con un plazo de 10 días para alegatos, y dentro de los cinco días siguientes deberá dictarse sentencia.

DESIGNACIÓN DEL CONCILIADOR

Dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia del concurso como se dijo, se deberá designar por el instituto un conciliador, conforme a lo previsto en el artículo 146 a través del procedimiento aleatorio establecido y éste cumplirá con todo y sus obligaciones y derechos cuyo comentario hicimos al tratar al conciliador.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

a) En la persona fisica comerciante. Debe suspenderse, hasta en tanto no concluya la etapa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución. Ello no es aplicable a los créditos de carácter laboral, puede solicitar el conciliador que el crédito laboral se sustituya por una fianza; cuando ello no se pueda, el crédito se registrará contra la misma (como garantía real) ello es discutible el em-bargo no es garantía real.

Los créditos fiscales en cuanto no termine el periodo de conciliación se suspenderán los procedimientos de ejecución, pero continuarán causando actua- lizaciones, multas y accesorios.

b) En la persona moral comerciante. Durante la etapa de conciliación la administración corresponde al comerciante administrador, salvo que el conciliador





estime que para la protección de la masa es necesaria la remoción del administrador o de los órganos sociales; en caso de que ello se decrete, el conciliador asume la administración con las facultades del síndico.

Deberá en forma específica realizar las gestiones a fin de identificar las pro- piedades del sujeto comerciante en poder de terceros.

Vigilará la contabilidad y todas las operaciones que realice el sujeto comerciante, resolverá sobre los contratos pendientes; aprobará previa opinión de los interventores la contratación' de nuevos créditos; los interventores emitieran su opinión por escrito y éstos resolverán por mayoría de los créditos que representan.

Cuando se trate de enajenar un bien perecedero o expuesto a disminución o de conservación costosa, el conciliador bajo su responsabilidad podrá hacerlo sin opinión de los interventores.

c) Efectos de la sentencia en las actuaciones en juicio. Las acciones y juicios promovidos por el sujeto comerciante de contenido patrimonial se acumu- larán al concurso, con excepción de aquellos que se refieran a bienes inembargables e imprescriptibles, como se prevé en el artículo 179.

EFECTOS DE LA SENTENCIA EN RELACI~N CON LAS OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE

La regla general, es que las disposiciones sobre obligaciones y contratos con- tinuarán aplicándose; con la salvedad obvia que afecta a ciertas relaciones contractuales que en adelante se especifican.

Con el objeto de poder determinar la cuantía de los créditos, dictada la sentencia de concurso se procederá como sigue. Las obligaciones pendientes se tendrán por vencidas, las que están sujetas a condición suspensiva, se considerarán como si no existieran y las sujetas a condición resolutoria, como si se hubiesen realizado los créditos por prestaciones periódicas o sucesivas se estimarán a valor presente, los contratos de renta vitalicia, se reconocerán a valor de mercado; los sin cuantía, se precisará su valor en dinero y los que no puedan estimarse; el crédito no podrá reconocerse.

CRÉDITOS SIN GARANTÍA REAL. Por lo que respecta a capitales, si son en moneda nacional, se convertirán a UDIS, y los UDIS, dejarán de causar intereses. Si son en moneda extranjera, dejarán de causar intereses, se convierten en moneda nacional y a su vez en UDIS, se entiende que no están garantizados con garantía real. Si los créditos tienen garantía real se mantendrá la moneda y sólo causarán intereses ordinarios.

Sólo para efectos de participación en la masa se convertirán en UDIS, siempre participarán como tales, salvo que estimen que el crédito y accesorios es





superior a la garantía ya que en este caso sólo se puede actuar por el MONTO de garantía real tal y como acreedor común por el excedente.

Los derechos a favor y las obligaciones a cargo que deriven de una opera- ción y no se haya interrumpido con la sentencia serán compensables, siempre y cuando, hayan vencido antes de la sentencia y esté prevista en las leyes.

También son compensables los que deriven de las operaciones presentes en los artículos 102 al 105, los créditos fiscales a favor y en contra del comerciante.

1) Efectos en relación a contratos pendientes. Con el objeto de resolver el cuestionamiento planteado, debemos señalar

algunas reglas generales y que son las siguientes: a) Los contratos sobre bienes de carácter estrictamente personal, no patri-

moniales y los relativos a bienes o derechos que conserve el comerciante. No serán afectados en su validez.

b) Los contratos preparatorios, definitivos, pendientes de ejecución, los deberá cumplir el comerciante, salvo que el conciliador se oponga; la oposición deberá tramitarse conforme a lo mandado en el artículo 92 del ordenamiento en comento.

e) Bienes adquiridos por el comerciante, si no ha pagado el precio no podrá pedir al vendedor la entrega y debe estarse a lo prescrito en el artículo 93 del ordenamiento citado.

d) Si se trata de bienes muebles no pagados en tránsito, el vendedor puede oponerse a la entrega conforme a lo dispuesto en el art. 94.

e) Si el vendedor es el comerciante declarado en concurso, el comprador tiene derecho a la entrega de la cosa sólo que pague el precio.

J,l Los contratos de apertura, depósito, comisión, mandato no quedarán resueltos por el convenio.

g) El concurso da por terminado el o los contratos de reporto pero debe estarse a lo seííalado por el artículo 102 del ordenamiento en cuestión.

h) Las operaciones de préstamo se sujetarán a las reglas de reporto. i ) Los contratos diferenciales o de futuro, operaciones financieras derivadas

con vencimiento posterior a la sentencia del concurso, se dan por vencidas an- ticipadamente y se está a lo dispuesto en el artículo 104.

j) Los contratos de arrendamiento, no se resuelven, salvo que el conciliador pueda llevar a cabo lo previsto en el art. 106 del ordenamiento.

k) Los contratos de prestación de servicios, que sean de carácter estrictamente personal, no se resuelven.





1) Obra a precio alzado. Este tipo de contratos quedarán resueltos por el concurso, salvo que el conciliador autorice que continúen.

m) Contratos de seguros. Si el objeto es el inmueble no se rescinde, si el objeto es un mueble el asegurador puede rescindirlo.

En este caso hay una obligación para el conciliador y es que debe hacerse del conocimiento del asegurador el concurso en un plazo de 30 días, si no lo hace, el contrato de seguro se tiene por rescindido.

n) Seguro de vida o mixtos. Puede hacer cesión por parte del comerciante con autorización del conciliador y obtener una reducción del capital autorizado y realizar cualquier otra operación que favorezca a la masa.

Es importante dejar sentado que en toda referencia a los contratos conside- rados se habla de términos; como resueltos, rescindidos, terminados lo que implica que desde el punto de vista de técnica jurídica poca claridad; pues dichos términos responden a situaciones jurídicamente distintas, de ahí que en un futuro debería precisarse su verdadera connotación.

En los contratos de sociedades mercantiles, que se organizan como sociedades en nombre colectivo, responsabilidad limitada, comandita simple o por acciones; cuando uno de los socios es declarado en concurso mercantil, le da derecho a pedir su liquidación a continuar como socio; si el conciliador lo consiente y los demás socios no ejerzan su derecho de liquidación, pero se tendrá en cuenta lo previsto en los estatutos a este respecto.

ACTOS EN FRAUDE DE ACREEDORES

Se entiende que los actos en fraude de acreedores se dan cuando el comerciante antes de la declaración del concurso mercantil, realiza actos a sabiendas que producirán la falta de cumplimiento de su obligación en perjuicio de sus acreedores y siempre y cuando el tercero que intervino tiene conocimiento del fraude. Esto último no se requiere en los actos gratuitos.

Se estima que son actos en fraude de acreedores los previstos en el artícu- lo 114 de la ley en comento y que son los siguientes.

Actos a título gratuito, actos o enajenación en que pague o reciba una con- traprestación mayor o menor notoriamente a la contraprestación de la contraparte, o aquellos actos en que se pacten condiciones o términos que sean significativamente diferentes a los usos o prácticas comerciales; las remisiones de la deuda, pagos de obligaciones no vencidos, descuentos que a su favor haga el comerciante, como pagos anticipados; en estos casos si los terceros devuelven lo recibido podrán solicitar el reconocimiento de sus créditos.





ACTOS FRAUDULENTOS PRESUMIBLES

Son los que se prevén en el artículo 115 de la ley y que en resumen son los siguientes:

Aquellos que implican el otorgamiento de garantías o su incremento cuando ello no está previsto en la obligación, los pagos que se hagan en especie, cuando la forma de pago era otra o que hubiese sido en dinero, o sea una dación en pago no pactado.

Existe una presunción en el mismo sentido cuando se realizan actos con el cónyuge, concubina o parientes por consanguinidad, hasta el 4"rado y por afinidad hasta el 2Qrado.

Personas Morales. En este caso es aplicable lo antes dicho cuando el comerciante sea el administrador o forme parte del consejo de administración o bien represente conjunta o separadamente el 5 1% del capital suscrito y pagado y tenga poder decisorio en las asambleas de accionistas para designar a órganos de ad- ministración.

También se prevén actos en fraude de acreedores; En general aquellos actos que realicen contra la masa; salvo los que se

demuestren la buena fe en que intervienen. Las personas que a continuación mencionamos son los que pueden ser responsables;

El administrador, miembros del consejo, cónyuge, concubina, concubinario, parientes consanguíneos hasta el 49 grado y afines hasta el 2? grado, las personas físicas que directa o indirectamente representen al menos el 51% del capital y tengan poder decisorio en asambleas y estén en posibilidad de designar los órganos de administración o puedan tomar decisiones fundamentales o bien aquellas personas morales en que haya coincidencia de órganos de administración o aquellos que el comerciante controla o aquellas controladas por la misma sociedad que controla el comerciante.

Quien haya adquirido de mala fe los bienes, responde de daños y perjuicios; cuando los bienes hayan pasado a un adquiriente de buena fe. Igual regla se aplica a quien los oculte o destruya. Cuando proceda la devolución a la masa de los bienes se entiende que es con sus accesorios.

SEPARACIÓN DE BIENES DE LA MASA

Cuando el comerciante está en posesión de bienes identificables cuya pro- piedad no se le haya transmitido plenamente, los legítimos titulares puede ejercer la acción de separación de la masa, en la vía incidental.





Los bienes que pueden ser objeto de separación son a los que se refiere el art. 71 y que son los siguientes:

1. Los que pueden ser reivindicados; los inmuebles no pagados no inscritos en el Registro, los muebles al contado, cuando no se han pagado, los muebles e inmuebles adquiridos a crédito, con cláusula resolutoria inscrita en el Registro.

2. Los títulos valor a favor del comerciante de ventas, hechas por cuenta ajena, los impuestos recaudados o trasladados por el comerciante por cuenta de las autoridades fiscales.

3. El usufmcto, depósito, fideicomiso en consignación o administración, comisión de venta, tránsito, entrega a cobro o para entregar por cuenta y a nombre de un tercero, o las ventas hechas por cuenta ajena.

Como se dijo, los bienes deben ser identificables, para ello debe atenderse lo dispuesto en el artículo 72, esto es, los bienes deben estar en posesión del comerciante desde el momento de la declaración del concurso; si los bienes pe- recen en el transcurso, el separatista tiene derecho a la suma asegurada si hay seguro o a la subrogación de los derechos. Si los bienes han sido enajenados antes de la declaración del concurso, no procede la separación del precio, pero si el pago no se hizo, puede el separatista subrogarse en su derecho. La identidad de bienes procede aun cuando los embalajes se hayan abierto, si se dan en prenda el acreedor prendario de buena fe puede oponerse a la separación.

El separatista está obligado a pagar lo previsto en el artículo 73, esto es, a devolver lo que hubiese recibido de parte del precio, así como, lo que implique obligaciones fiscales.

El conciliador deberá presentar al juez en un plazo de 30 días naturales que sigan a la última fecha de la publicación de la sentencia del concurso, una lista provisional de acreedores, la lista con base a la contabilidad del comerciante y demás modificaciones como el informe del visitador. La lista que proporcione debe contener lo dispuesto en el art. 128.

A su vez los acreedores pueden pedir dentro de los plazos previstos en el artículo 22 el reconocimiento de sus créditos, se agregará a la lista. Los créditos fiscales, los créditos laborales, las solicitudes de reconocimiento del crédito de- berán contener, nombre, domicilio y cuantía, garantía, grado y demás datos, se habla de que se procede señalar domicilio mediante correo electrónico o fax.

El cónyuge, concubina, concubinario no podrá ser considerado como acreedor, salvo prueba en contrario. Presentada la lista en un plazo de 5 días improrrogable~, se podrán presentar las objeciones, a su vez el conciliador en un plazo




improrrogable de 10 días presentará la lista definitiva, a su vez el juez en un plazo de 5 días siguientes dictará la sentencia de reconocimiento de créditos.

El conciliador permanecerá en su cargo, independiente de que se termine la etapa de conciliación.

El crédito en cuanto a su vigencia interrumpe la prescripción en los casos del artículo 134 de la ley.

Contra la sentencia de reconocimiento de crédito, graduación y prelación el recurso que procede es el de apelación en efecto devolutivo; que se interpondrá en un plazo de 9 días, en el recurso deben expresarse los agravios y se tramitará en los términos de los art. 139, 140, 141, 142 y subsecuentes, hecha la apelación el juez la admitirá en su caso y en un plazo de 9 días se correrá traslado a fin de que contesten lo que a su derecho convenga, se ofrecerán pruebas en la con- testación, y una vez que el plazo venza, se remitirá el expediente al tribunal de alzada quien decidirá sobre la admisión del recurso, y hecho ello, en un plazo de 10 días se citará a las partes para el deshago de pruebas, alegatos, en seguida, se citará para oír sentencia; que se dictará en un plazo de los 5 días siguientes.

Para los efectos de la graduación de créditos, los acreedores se clasifican en: acreedores singularmente privilegiados, incluyéndose en éstos los gastos de entierro; si la sentencia es posterior al fallecimiento, los gastos de enfermedad en iguales condiciones.

Acreedores con garantía real y aquí se comprenden los hipotecarios, o los con garantía prendaria, estos se cubrirán con el producto de la garantía; los acreedores con privilegio especial, en estos se comprenden aquellos que el Código de Comer- cio o las leyes de la materia impliquen ese privilegio o derecho de retención y se pagarán en forma igual a los de garantía real.

CRÉDITOS COMUNES

Son aquellos créditos que no tienen el carácter de los señalados con anterioridad y además son prioritarios a ellos los laborales, los de la administración de la masa y los gastos y honorarios de los órganos del concurso, los créditos comunes se pagan a prorrata.




90 BENJAMIN CERVANTES CARDIEL

Es importante dejar sentado que en síntesis podíamos afirmar que la prela- ción de créditos es como sigue:

Créditos con garantía real. Créditos singularmente privilegiados. Créditos laborales. Créditos fiscales. Créditos referidos en el art. 224. Créditos con privilegio especial. Créditos comunes.

QUIEBRA (SEGUNDA ETAPA)

Por su propia naturaleza implica no sólo el que el comerciante no pudo cumplir con sus obligaciones, sino que además implica la suspensión de la capacidad de ejercicio sobre los bienes y derechos que integran la masa, la que en su momento se realizará para el pago a los acreedores.

Lo anterior presupone los supuestos previstos en el artículo 167 y que son de procedibilidad; a saber.

1. Que el comerciante lo solicite. 11. Que no se presente dentro de los plazos de la conciliación el convenio

entre acreedores y comerciante. 111. Que el conciliador la solicite, en los dos casos anteriores la sentencia

se dicta de plano, y en el último caso se sustancia incidentalmente.

SENTENCIA. CONTENIDO

Fundamentalmente la sentencia debe contener: La declaración de suspensión de la capacidad de ejercicio del comerciante

sobre los bienes y derechos que integran la masa y la orden de entrega de bienes y derechos al síndico, esa misma orden a terceros; a menos de que se trate de bienes sujetos a sentencia ejecutoriada, con anterioridad a la declaración del concurso.

La orden a deudores de no pagar al comerciante, sin autorización del síndico; además orden de que el instituto designe al síndico con un plazo de 5 días y que puede ser el conciliador.

Una vez designado, se procederá conforme a los comentarios hechos, al hablar del síndico como órgano de la quiebra y a su vez tendrá las obligaciones y derechos que en su oportunidad comentamos.




La sentencia de quiebra es apelable por el comerciante, acreedor reconocido, por el conciliador y se admite en ambos efectos, si apela el comerciante y en efecto devolutivo en los demás casos.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

Los efectos de la sentencia son conforme a lo dispuesto en el artículo 176 del ordenamiento que se viene comentando, los mismos que en el concurso mercantil, esto es aplicable tanto a las personas físicas, como a las personas morales.

Sin embargo, es importante señalar que en esta etapa el síndico de la quiebra tendrá las obligaciones ya referidas en el momento en que hicimos los comentarios de este órgano; pero con las facultades prescritas para la realización de la masa.

ENAJENACIÓN DEL ACTIVO

Respecto a la enajenación del activo que comprende la masa podemos con- siderarlo de dos formas:

a) La enajenación que la ley permite que haga el síndico fuera de subasta pública y,

h) La enajenación que el síndico debe hacer en subasta pública. Al respecto diremos que declarada la quiebra, aun cuando no haya concluido

el reconocimiento, graduación y prelación de créditos, el síndico puede proceder a la enajenación de los bienes de la masa, con la idea de obtener el mayor producto posible; pero la regla general, es que se haga en subasta pública, la subasta debe hacerse dentro de los plazos señalados, pero no mayor a 90 días después de que se publique la primera convocatoria.

El síndico debe publicar la convocatoria y la misma debe contener lo dispuesto en el art. 199 y que en síntesis es: descripción de cada uno de los bienes, precio mínimo, lugar fecha y hora donde pueden verse los bienes.

Cualquier interesado puede participar cumpliendo los requisitos del artículo 201 y que fundamentalmente se refieren a que se presenten en los formatos que determine el instituto y se garantice en la forma que el propio instituto fije en reglas generales.

Es importante dejar sentado, que el postor al presentar su postura debe manifestar los grados de parentesco que tiene con el comerciante, si los hay, lo





mismo opera en el caso de representado, si no se manifiesta o se oculta, la ad- judicación es nula.

En el caso de personas morales debe tenerse en cuenta además el llamado vínculo patrimonial (novedad que es difícil de comprender) y que es el que se da entre el quebrado y los titulares de menos del 5% del capital social, o con quienes controlen a las personas morales que detenten el porcentaje mencionado, lo mismo opera en el caso de las personas morales que detenten el porcentaje mencionado y con sus administradores o con aquellas que puedan obligarlo con su firma con quien participe directa o indirectamente en el capital en un 5%, o quien tenga información privilegiada.

SUBASTA

El día lugar y hora se llevará a cabo la subasta con la presencia del juez o el secretario, el síndico y los postores; se llevará a cabo en los términos del art. 203, y puede haber dos resultados, si no hay postura se declara desierta, si las hay se declara a la puja mayor como ganadora. El juez al concluir la sesión ordenará la adjudicación de bienes al postor ganador y en todos los casos, en un plazo no mayor de 10 días siguientes debe exhibirse el pago, de no hacerlo; la subasta se tendrá como no realizada; cuando han pasado más de seis meses, cualquier persona puede presentar oferta y en este caso el juez ordenará se convoque a subasta. El síndico puede llevar a cabo la enajenación fuera de subasta como excepción y para ello se requiere:

a) Que esa es la forma como obtendrá un precio mayor y para tal efecto debe solicitarlo al juez con los requisitos que previene el articulo 205 como son: descripción de bienes, descripción de procedimiento para la enajenación; las razones y motivos para llevar a cabo cada enajenación.

El juez recibida la solicitud la pondrá en conocimiento del comerciante y acreedores, a fin de que hagan valer sus derechos, si no hay objeción el juez ordenará al síndico que proceda a la enajenación.

b) El síndico bajo su responsabilidad podrá proceder a la enajenación de bienes, cuando se trate de bienes que requieran una inmediata enajenación (bienes perecederos o de costosa conservación, todo ello conforme a lo previsto en el art. 208.

El síndico como lo expresamos tiene facultades para proveerse de avalúos y estudios que estime necesarios. Cuando se trate de la empresa como unidad, debe notificarse a terceros con contratos pendientes de ejecución; a efecto de saber si hay oposición o no.





El síndico no responde de evicción o de vicios ocultos. En la enajenación que lleve a cabo todos los gastos son deducibles de total de la masa.

PAGO DE ACREEDORES

El síndico deberá presentar cada dos meses el reporte de las enajenaciones hechas y la lista de los acreedores que serán pagados.

El juez pondrá a la vista de los acreedores y del comerciante por el plazo que señala el art. 23 1 el reporte y la lista a fin de que los acreedores manifiesten lo que a su derecho corresponda y transcurridos tres días, el juez resolverá sobre los repartos.

Los pagos se harán mientras haya activo, para este efecto debe entenderse que ya no hay bienes, o bien, aun cuando los haya si éstos carecen de valor o el que tienen es inferior a los cargos que pesan sobre ellos, el juez oyendo a los interventores decidirá sobre su destino. Los acreedores que no hubiesen obtenido el pago íntegro conservarán su derecho contra el comerciante.

Si apareciesen otros bienes se procederá conforme a lo dispuesto para la enajenación de bienes.

CONCURSOS ESPECIALES

a) De los que prestan servicios públicos concesionados

Puede ser sujeto de quiebra el comerciante que es titular de concesión y se sujetan a las leyes y reglamentos que norman los títulos de concesión, la autoridad concedente propondrá al juez todo lo relativo a la designación, remoción y sus- titución del conciliador y síndico.

Declarado el concurso, la autoridad concedente puede proponer la separa- ción del administrador, el juez tendrá sin dilación las medidas pertinentes. El convenio que se haga debe notificarse a la autoridad concedente.

El síndico propondrá la enajenación de bien con acuerdo previo de la autoridad concedente.

Cuando en la transmisión se incluya la concesión, se debe contar con la aprobación previa de la autoridad.

La regla es que se aplica lo previsto en el ordenamiento del que se viene haciendo mención en lo que no se oponga a las disposiciones especiales aplicables.





La demanda la solicita el Instituto para la Protección de Ahorro Bancario o la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

Presentada la demanda se cerrarán las oficinas de atención al público y se suspenden los operaciones activas, pasivas o de servicio.

El juez de oficio a solicitud del instituto o comisión podrá tomar las medidas provisionales necesarias de protección a trabajadores e instalaciones.

Recibida la demanda, el juez citará a quien tenga encomendada la adminis- tración concediéndole 9 días para contactar y deberá ofrecer pruebas documentales y opiniones de expertos; con la contestación se dará vista al actor por 3 días para que manifieste lo que a su derecho convenga y en su caso adicione pruebas.

Si el juez declara el concurso de una institución el procedimiento se inicia en todos los casos en la etapa de quiebra.

El síndico lo designa el instituto o la comisión. El interventor lo designa la Comisión Nacional para la Protección y Defensa

de los Usuarios de Servicios Financieros y puede designar hasta tres. Las propuestas de enajenación las hace el síndico con la aprobación del

Instituto para la Protección del Ahorro Bancario, pueden ser objetados.

Cuando los acreedores sean instituciones de crédito y a la vez deudores con base en los títulos presentados en la cámara de compensación; procede la com- pensación.

CONCURSO DE INSTITUCIONES AUXILIARES DE CRÉDITO

Se rigen como está previsto en la ley que se comenta las mismas reglas para instituciones. Salvo lo que disponen las disposiciones que sean aplicables del concurso en general.

Pueden demandar la declaración del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 2 1 además la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Admitida la demanda el juez ordenará notificar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y adopta- rá de oficio o a petición, las medidas provisionales necesarias hará la protección de los acreedores, trabajadores, instalaciones y activos.

Asimismo se emplazará a quien tenga la administración para que en un plazo de nueve días conteste ofreciendo pruebas y se continuará en forma similar como con las instituciones de crédito como antes se dijo.





Declarado el concurso, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores prote- giendo los de los acreedores puede solicitar que se inicie la etapa de quiebra o la terminación de la etapa de conciliación y el juez declarará de plano la quiebra.

La comisión propondrá al juez la designación remoción o sustitución del conciliador o del síndico o interventores la Comisión para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros podrá proponer hasta tres interventores.

Enajenación. Las propuestas de enajenación las presenta el síndico con la aprobación de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en todo caso pueden ser objetados y el juez debe resolver.

TERMINACIÓN DEL CONCURSO Y DE LA QUIEBRA

Es evidente que el juez puede declarar que el concurso ha terminado pero sólo en los casos previstos en el artículo 262 y que en síntesis son:

Cuando se aprueba el convenio, cuando se ha pagado a los acreedores reconocidos o se ha pagado por cuota y no hay más bienes para realizarse; o bien, ya la masa es insuficiente para pago de créditos, o cuando lo soliciten el comerciante y la totalidad de los acreedores reconocidos.

El acreedor, el conciliador, el síndico, o el interventor pueden pedir también la terminación del concurso de el caso de las fracciones 111 y IV del art. 262.

Cuando se da por terminado el concurso y aparecen bienes después, puede cualquier acreedor reconocido solicitar la reapertura del concurso dentro de los dos años siguientes.

La sentencia de terminación se notifica por boletín judicial y por estrados. Apelación. La sentencia es apelable en los mismas términos que la del

concurso. Quiebra. La ley nada dice de su terminación, pero es evidente que ésta debe

terminar cuando se realizó todo el activo de la misma y se pagó a los acreedores reconocidos en el orden y prelación que corresponda conforme a la graduación de sus créditos y hasta por el alcance de los bienes que integran la masa del quebrado.

INCIDENTES Y RECURSOS

Es normal que dentro del procedimiento se susciten innumerables cuestiones, en este caso, debemos precisar como regla general que las cuestiones que se susciten tienen su trámite especificado a éste debe estarse; si por el contrario no




96 B E N J A M ~ CERVANTES CARDIEL

está previsto el trámite en lo particular deberá resolverse en la vía incidental, conforme a lo previsto en los artículos 267 y 268 del ordenamiento en comento.

MEDIDAS DE APREMIO

El juez para hacer efectivo el cumplimiento de sus determinaciones puede ordenar la aplicación de lo que se conoce como medidas de apremio, y que son: multa, auxilio de la fuerza pública por todo el tiempo que se requiera, arresto conforme a lo ordenado en el artículo 269.

DELITOS DERIVADOS DEL CONCURSO MERCANTIL

a) En el caso de persona fisica comerciante que haya sido declarado en concurso por sentencia firme y que por cualquier acto o conducta dolosa cause o agrave el incumplimiento de sus obligaciones se sanciona con pena de uno a nueve años de prisión. En este aspecto se presume que se ha agravado el incumplimiento cuando se lleva una contabilidad que no permita conocer la verdadera situación financiera, o la altere, falsifique o destruya.

b) Cuando durante el procedimiento el comerciante una vez que se le requiera, no ponga la contabilidad a disposición de la persona designada en el plazo señalado, la sanción es de uno a tres años de prisión, salvo fuerza mayor o caso fortuito.

e) En el caso del comerciante persona moral la responsabilidad penal recaerá sobre los miembros de consejo de administración, administrador único, directores, gerentes, liquidadores que sean autores o partícipes.

d) En el caso de que alguien durante el procedimiento solicite por sí o por medio de otro el reconocimiento de un crédito inexistente o simulado se aplicará una pena de uno a nueve años de prisión.

En materia concursal los delitos se persiguen por querella. El juez penal no conocerá de la reparación del daño, pues esto está reservado

al juez de lo concursal. La decisión del juez concursal no vincula a la jurisdicción penal. Los delitos se persiguen sin esperar a la conclusión del concurso y sin

perjuicio de la continuación de éste.





En términos generales podemos afirmar lo siguiente: Que las disposiciones nuestras son aplicables a aquellos casos en que esté

involucrado un tribunal extranjero, o bien, se solicite asistencia en un procedimiento nacional a un Estado extranjero, haya dos procedimientos uno nacional y al mismo tiempo se ventile otro en el extranjero, y cuando el acreedor es extranjero un representante extranjero está legitimado con arreglo a las disposiciones vigentes a comparecer a un procedimiento concursal, y gozan de los mismos derechos.

Podrá pedir además el reconocimiento de un procedimiento en el extranjero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 292 y subsecuentes de la Ley vigente.

Se establece además una cooperación con tribunales y representantes extran- jeros sujetándose a lo mandado en los artículos 304 y 305 del ordenamiento en comento.

PROCEDIMIENTOS PARALELOS

Se presenta en dos casos cuando hay un procedimiento en el extranjero, respecto de establecimiento comercial en México y cuando simultáneamente se tramita un procedimiento en el extranjero y otro en México, en todos los casos procurará el juez cooperación y coordinación con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 304 y 305 antes citados.

DEL INSTITUTO FEDERAL DE ESPECIALISTAS DE CONCURSOS MERCANTILES

Durante los comentarios hechos, en diversas ocasiones señalamos al instituto, éste se crea con el nacimiento del ordenamiento a que nos venimos refiriendo y su finalidad principal es la autorización y capacitación de visitadores, conciliadores y síndicos, además de la designación que hará en cada procedimiento y establecer el régimen aplicable de remuneración de los mismos.

Es de especial significación la intervención del instituto en la intermediación que puede hacerse mediante el conciliador que elija el comerciante con problemas económicos a efecto de que tenga como un amigable componedor con los acreedores o bien, lo elija un acreedor con crédito vencido y no pagado. Los honorarios del conciliador son por cuenta de quien lo solicite.

El instituto no es responsable de los actos que realice el conciliador.




98 B E N J A M ~ CERVANTES CARDIEL

El instituto se encomienda a los siguientes órganos: 1) Junta Directiva 2) La estructura administrativa que determine la propia Junta conforme a su

presupuesto. JUNTA DIRECTIVA. La integran: El Director General y cuatro vocales, su nombramiento lo hace el Consejo

de la Judicatura Federal a propuesta del Presidente. Duración. El director durará en su encargo seis años y los vocales ocho

años, pueden ser designados por más de un período. Requisitos. Los requisitos que deben cubrir los miembros de la Junta Direc-

tiva son los previstos en el artículo 316 del ordenamiento en comento y que en síntesis son: ser ciudadano mexicano, de probidad reconocida, tener experiencia en cargos de alta responsabilidad en materias contables, administrativas, econó- micas, financieras y jurídicas, no haber sido condenado mediante sentencia ejecutoriada con pena corporal o haber sido inhabilitado para cargo en el servicio público, en el sistema financiero o en el ejercicio de comercio, no ser cónyuge, concubina o concubinario, o tener parentesco en cuarto grado por consanguineidad o en el segundo por afinidad con otro miembro de la Junta y no tener litigios con el instituto.

Los miembros de la Junta son removibles sólo en los casos previstos en el artículo 3 18 de la Ley; y cuando son de aplicación estricta es importante recurrir a todos los ahí señalados.

La remoción procede a petición de cuando menos dos de los miembros de la Junta y quien conoce y dictamina es el Consejo de la Judicatura Federal.

Los miembros de la Junta Directiva no pueden durante su encargo aceptar y ejercer cargo alguno remunerado, salvo los de carácter docente o en instituciones de asistencia pública o privada.

FACULTADES

La Junta Directiva como órgano colegiado sus facultades son indelegables y son las que le atribuye el artículo 321 del ordenamiento a que nos hemos referido y en forma específica se señala la amonestación, suspensión temporal o cancelación de registros de visitadores, conciliadores y síndicos previa audiencia.





SESIONES

La Junta Directiva debe sesionar cuando menos cada tres meses, o bien, cuando lo solicite el director general o dos de los miembros de la junta, cuando estimen que hay razones de importancia para ello.

Deberá sesionar con la asistencia de mínimo tres de sus miembros, la re- solución se toma a mayoría de votos y el Presidente tiene voto de calidad en caso de empate.

FACULTADES DEL DIRECTOR GENERAL

Son las precisadas en el artículo 324, y que en síntesis son: administrar al instituto, representarlo, cumplir y hacer cumplir las resoluciones de la Junta y publicarla, designar al personal, someter a la Junta la estructura orgánica y el establecimiento de sedes de las delegaciones regionales, los programas y las normas de organización y los demás que de conformidad con la Ley y otros ordenamientos.

Es pertinente hacer notar que el instituto es una novedad que pretende trans- parencia y eficacia, por ello la competencia de que se le dota respecto a ciertos órganos importantes en el procedimiento, como quedó antes dicho respecto de los visitadores, conciliadores y síndicos.

Lo anterior es un panorama del ordenamiento comentado, que sin duda alguna requerirá de otras opiniones para enriquecerlo.




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Comentarios a la Ley de Concursos Mercantileshistorico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/mexder/cont/4/cnt/... · y con ello se entró a la discusión de lo general y en lo particular