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1. COMENTARIOSf AL CODICO PROCTSAL CIVIL Anlisis artcuio Por artculo Con la colaboracin de la Dra. Teresa Quezada Martnez ACETAJURIDICA t'ffi*fi1$ffi""

2. JURIDICA COMENTARIOS AL CDIGo PRoCESAL cIvIL TOMO il PRIMERA EDICIN JULTO 2008 4,600 Ejemplares PROHIBIOA SU REPROOUCCIN TOTAL O PARCAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG N' 822 @ Marianella Ledesma Narvez @ Gaceta Jurdica S.A. HECHO EL DEPSTO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2008-07035 LEY Ne 26905 / D.S. Ne 0.17_98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-603-4002_72-2 ISBN TOMO III: 978-603-4002_75-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31 5012208004.1 4 otsEo DE TAPA Martha Hdalgo Rivero DISEO OE INTERIORES Karinna Agular Zegarra GfiEI+ cnc,"ra' ir il'3ii- . -'"-.: 1-: . 3b:--,1'=j 3. PROCESO CAUTETAR Captulo I MEDIDAS CAUTELARES Sub-Gaptulo 1 DISPOSGIOIIIES GEHERALES JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD I nnfculo 608' Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar an- les de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimento de la decisin definitiva. CONCORDANCIAS: C.P.C. C. de C. c.T. C.P. Const. c.N.A. LEY 26572 LEY 26J6 LEY 26702 LEY 26887 LEY 27809 0.LEG 822 D.LEG 823 lecrslnc GoMPARADA: C.P.C.M. lberoamrica afts.274,275, 276. C.P.C.N. Aryentna afts. 33,463, 485. ad. 571. arls. 56, 57, 58, 118. ads. 15, 16. aft. 176. aft. 79 prr.2. aft.96. afts.81 nc.3, 117,226. arrs. 110, 145, 147, 161 nc.5, 189,219,274,292,429. ans. 18 y 78. afts. 176, 198- arl. 241. ' Comentario 1. La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por - j i q ff'* 4. las parles, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuen- cia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin lorzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justifi- caba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a garantizar el eticaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como seala Reimundn(1r, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservacin del orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional. En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desa- rrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La accin cautelar est siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazada segn su contenido y urgencia alegada. 2. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podra llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situacin de hecho existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin de ese estado; pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin fozada de una sentencia, como sera elcaso del embargo, que busca inmo- vilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello se explica por que para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdiccin, se hace necesario peC!:'a clla io iipo oe respuestas, ya nc la diimente de un conflicto, sino la que busque asegurar, conser,/ar o anticipar los eectos del derecho en dtscuston. En ese sentido, el artculo en comentario reafirma esa finalidad al sealar que la medida cauelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva". La falta de custodia frustrara la eficacia de la funcin dirimente. Tenemos (1) REtutUruO1, Aicardo. Derecho Procesat Cvit, Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362. 5. PFIOCESOS CONTENCIOSOS ,ART. 60A que precisar que se pide el aseguramento, no para que la jurisdiccin resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que pro- porcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna situacin de hecho en discusin o anticipar los efectos de lo que se busca. Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medidas qautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Para Ortells Ramos(2), el asegu- rmiento se caracteriza por mantener o constituir una situacin adecuada para que, cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil superacin y con td plenitud. El aseguramiento no produce una satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la canti- dad reclamada, sino la afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forzada y una cierla preferencia a percibir el producto resultante de su realizacin forzosa; por citar, dice Ortells(e) "en la anotacin preventiva de la demanda, que no es inscripcin a favor del actor, permitir que esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el nterin". El efecto conservativo en la medida cautelar es ms influyente sobre la esfera jurdica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se argumenta que traspa- sar los lmites del aseguramiento es tolerar una ejecucin sin ttulo, sin embargo, dice Ortells(+), "Se olvida que mantenerse en esos lmiteS supone, en algunos casos, algo ms grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por s y ante s el statu quo previo al conflicto". Vanse las medidas cautelares como la suspensin de acuerdos im- pugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecutarse y alterar consiguientemente la situacin; la suspensin de la obra en el inter- dicto de obra nueva. Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos inno- vativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que enraprocesalmente nunca fue pa- cficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provi- sionales (asignacin anticipada de alimentos) que eljuez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos. t2) ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportacin a su teo.a general)", en'- Estudios de Derechos Mercantl.En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.ll, Tirant lo blanch, Valencia, 1995' p. 2701. ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit.,9.2702. ORTELI-S RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 2703. (3) (4) 6. 3. Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes dei proceso y luego de iniciado este. En el primer supuesto, esta medida est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin (vase elartculo 636 del CPC). lgual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la Ley Ne 26572). Vase que el citado adculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los dez das, posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, sino eljuez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33 del cPC regula la competencia deljuez en este tipo de medidas. Ntese que la redaccin del artculo en comentario hace referencia a lo siguiente: 'Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso". sobre este particular, lase el comentario que realiza Ri- vas(s)'"elartculo 608 delCPC no signfica sino atribuir al juez elpoder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prerrista al efecto. No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dctar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante eljuez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incom- petencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada". La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del deroga- do Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo aljuez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda decretarlos eljuez inter- viniente en la causa. Con la redaccin de la norma en comentario apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la medda cautelar. 4. En relacin al modo como se ejerce la pretensin cautelar sealamos lo siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artculo 608 del CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar cuando seala: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medda cautelar (...)". A pesar de que el artculo 608 ciel CPC as lo regule, consideramos la posibilidad de la intervencin (5) BIVAS, Adolfo. Las meddas cautelarcs en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego, Rhodas, Lima, 2000, p.82. 7. PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 60A de oficio del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de parte, en casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menod6), como el que aparece regulado en los artculos 683y 677 del CPC(7)' En estos ltimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la llamada "cautela humanitaria", QUe en stricto SenSU no eS que Sea una medida cautelar, sino una especie de.iusticia preventiva, que busca evitar por razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyraneie), al referirse a esta medida seala el caso de una pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de aguas formada en terrenos del ejrcito argentino, el tribunal-de oficio- (adems de amparar las pretensiones del demandante) dispuso, advefiido de la grave situacin de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierla de que Se repitieran accidentes anlogos, la construccin de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solucin arrib eltribunal, no obstante que en tal sentido, nada pidi la actora. Se busca, aparte de satisfacer la pretensin resarcitoria del actor, hacer realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria. Como refiere Peyrano(s), "a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, que eljuez superando los principios de legitimacin y con- gruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la repeticin de da- or an perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, hacien- do as realidad una deseada justicia preventiva". Por otro lado, aprciese que no se puede afirmar que solo el actor puede solicitar las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608 autoriza a "ambas partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva al proceso' fOl -F* ",1"r, el artculo 514 del CC seala que menlras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de ofico 0 a pedido dei ivinsterio pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias pafa el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor' riicuto Og: lntericcin.- El iuez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oticio, puede dictar en el proceso de interdiccn la medida cautelar que exia la naturaleza y alcances de la situacin presentada' Aftculo 677: Asuntos de familia e inters de menores.- cuando la pretensin pfincipal versa sbfe separacn' divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menot tutela y curltela' procede ta ejecucin anticioada de la fufura decisin nal, ateniendo preferentemenle al inters de los menores afectados por ella' s durante la tramitacin oet proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica' intimicacin o p"r"*r"0" "r .Jnyuge, concubino, hiios o cualquier integrante del ncleo famlar, eljuez debe adoptar las medidas 1""L.""" p"r" "l cese- nmedato ce los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53 del cpc' prvnruo, Jofge. "La performatividad en el proceso contemporneo. su incorpofacin al nuevo ordenamien- to procesal civt-p"runo", en, Ihemis, Revisia de la Facultad ce Derecho de la PUCP, Segunda pcca' Ne 22' Lma, 1993, p. 16. lbdem. (a) (e) 9l 8. La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus de ella. Sobre el particular, el citado artculo 608 del CPC seala: "todo juez puede (...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin embargo, ello no es del todo cierto, porque segn la naturaleza de la medida cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber inter- puesto la demanda, como ocurre con la anotacin de la demanda en Registros Pblicos; o la autorizacin para vivir en domicilios separados en caso de separacin y divorcio (vase el caso del artculo 680). JURISPRUDENCIA r]|t Si se advierte que el aseguiamiento del cumplimiento de Ia obligacin demandada, ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable Ia medida cautelar (Exp. N" 97-62101-467, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautela- res, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi- ca, p. 526). La pretensin caulelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la contrcver- sia con relacin a ella, se ventilan en diversos procesos iudiciales, por el iuez natural, en concordancia con el derecho a un debido prcceso. Actuar en contrario significara interlerir en Ia labor jurisdiccional, por un ente de la misma jerarqua, ms an, cuando constituye un principio y derecho de la funcin iurisdiccional, que ninguna autoridad puede avocarce a causas pendientes ni interleir en el ejercicio de sus funciones (Exp. N" 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisprudenca Actual, Tomo 5, Gace- ta Jurdica, p. 527). La peticin de no disponer el levantamento de Ia medida de embargo ordenada, contiene un imposible jurdico que determina su improcedencia de plano por cuanto su posible otorgamento implicara desacatar un mandato iudicial firme. La desafectacin debe ejecutarse en sus propios trminos, pues existe oblgacin legal para toda persona y autordad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales ema- nadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos Eiecuti- vos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudenca Actual, Tomo 5, Ga- ceta Jurdica, p. 529). Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relacin de instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesoro que pretenden mantenet se encuen' tru sueto a las resultas del proceso, puesto que en ! se busca un efeuio tiectarativo, mas no, el derecho real de posesiti euc te ptetende preservar con la medida caulelar (Exp. N" 18078-97, Sala de Ptocesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Naruez, Ma' rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 551-553). No puede denegarse ta medida cautelar por e! hecho de aparecer las sigtas de ta obtigada en tas fichas respectivas como sociedad civi! de responsabildad limitada, si de la misma ficha aparece como sociedad comercia!, pues no pueden.preexistir dos razones sociales idnticas en el registro. 10 9. PROCESOS CONTENCIOSOS .ART. 60A El juez debe considerar que en este caso especial, resulta ms conducente atender a la medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N" 39847-303-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 553-554). Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez das para nterponer la demanda deber contarse a partr de la fecha de la efectivizacin de esa medida, independentemente de Ia inscrpcin preventiva (Exp. N" 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 542). Toda medida cautelar que se solcite tene que estar lgada a la pretensin que motiva la demanda. S el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por su condicin de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es, impugnar los acuerdos de Ia asamblea comunal, que es una materia ajena a Ia medida (Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar- vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 544-545). No es viable solicitar en una medida cautelac antes de iniciado un proceso, la anotacin en los Registros Pblicos de una demanda an inexistente, pues se requiere la exsten- cia de un proceso principal, esfo es, por lo menos de Ia interposicin de la demanda (Exp. N" 51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 524). EI derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tene rango constituconal, por lo que el rgano jurisdiccional debe amparar la pretensin cautelar del acreedor, con observancia de las disposi c ion es le gales. La norma sustantva seata los canales de liquidacin de la sociedad de gananciales, entre los que no figura el hecho que alguno de los cnyuges tenga pendiente de cumplimiento, obligaciones personales de dar suma de dinero (Exp. N" 3559-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 113-115). Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir la satisfaccn de la deuda, sin que ello signifique que se afecte el patrmonio del perdedor ms ail de Io que significa el pago del capital, intereses y gastos (Exp. N" 1591-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 244-245). Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adap- tarce en toma defntiva, y se caracterzan por mpoar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrum e ntales' y variabl es. La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las crcunstancias particulares del caso (Exp. N" 37-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden' cia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a7Q. El acreedor tiene derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor te procure aquello a que est obligado. No constituyen bienes inembargables los que pertenecen a una sociedad conyugal (Exp, N" 202-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria- nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 479). 11 10. Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistr mientras no se resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo. El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues exste una situacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparccer sin aquel, o, por lo menos, sin la su- puesta existencia o realizacin de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala CvL, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 483-48Q. La accin revocatoria es de naturaleza conservatva, recuperatoria y no nulificante. Para intentarla es necesario que concurran los requisitos previstos en el arteulo 195 del CC. Para la accin pauliana, la ejecucin de una medida cautelar sobre derechos y acciones atribuidos a una persona, tampoco enerva el derecho del acreedor de esa y de la propeta- ria de las cuotas deales, en la medida que no es el embargo el que se cuestiona sno Ia enajenacin de un bien de propiedad comn por supuestamente burtar su acreenca (Exp. N" 3284-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma NaNez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 70-71). La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentenca futura a la cual debe estar conectada por el vnculo de la instrumentalidad. La tutela cautelar debe estar necesara y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo aseguramento efcaz se pretende proteger (Exp. N'70&95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 252-253). No puede calificarse la medida cautelil parc una futura ejecucin lorzada si se hace el petitorio dentro de un proceso judicial y se apoya en una sentencia favorable (Exp. N" 45- 96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. s36-337). No existiendo orden de pago contenda en el mandato ejecutivo, no resulla atendble la medida cautelar. Sin embargo, e! juez, con Ia facultad que le confiere el artculo 611 del CPC puede disponer Ia medida cautelar que considere adecuada, atendendo a Ia naturaleza de Io que va ser Ia principal (Exp. N" 280-97, Cuarfa Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru- dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp' 481482). La ley no prev que una medida cautelar decretada en un proceso iudicial sea eneruada a declarada sn efecto por otro proceso donde se discuten |as mismas relaciones sustanti- vas y los mismos ntereses econmicos, aun cuando estas fueran enfocadas desde distin- tos ngulos juridicos (Exp. N" 99*95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marian* lla, Elecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 363-364). La medida cautelar constituye el nstrumento legal que permite garaniizar la efectividad de una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una funcin primordiat en la defcn.4 4- lns derechos suslanlvos. lJna de las caracteistcas de la medida cautelar es Ia preiudicialidad, Io que indica un adetantamento de opinin del juez respecto de lo que ms adelante se resolver (Exp. N' N-566-97, Pilmerc Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisptudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 478)' 12 11. PROCESOS CONTENCOSOS ART. 60A Toda medida cautelil est destinada a asegurar el cumplmento de la decisin definitiva: significando ello, que tiene sustento y razn de ser, si est destnada a asegurar el cumpii' miento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que s la pretensin demandada en este ltimo es desestimada entonces la medida cautelar deia de tener su razn de ser y vigencia (Exp. N" 36425-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Con' lenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 657). Son rganos de auxilio jurisdiccional, el inter'tentor. entre otros. El iuez, en aplicacin det artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Si el solcitante no posee Ia calidad de parte, ya que ha actuado como rga' no de auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solcitar Ia medida cautelar de embargo en forma de intervencin en recaudacin (Exp. N" 1375-2001 , Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6' Gaceta Jurdica, p. 692). ''l 12. SUSTITUCION DEL JUEZ I nnrcuro sos, Si por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro juez, este conocer tambin del proceso cautelar. , Comentario 1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es, nace alservicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica larazn para que cuando opere la sustitucin del juez en el conocimiento del proceso principal, este tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el proceso cautelar otro, mxime si la imparcialidad de uno de ellos est en duda. 2. La norma nos coloca en el supuesto de que eljuez natural que conoce el proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente artculo. El nuevo juez que continuar el conocimiento del proceso principal debe tambin asumir el proceso cautelar, para lo cual, eljuez originario de la medida cautelar debe remitir el expediente al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la sustitucin del juez por impedimento, recusacn, excusacin o abstencin, sin embargo, considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden in- corporarse otras situaciones que lleven al msmo fin, como es, separar por medida disciplinaria del conocimiento del proceso aljuez originario. 3. El sistema de impeCimentos y recusacioiies ha sido consiriuo oentro del Derecho Procesal para que los ciudadanos y especialmente las paiies puedan evitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Cdigo Procesal Civil en los artculos 306 y 310 establece el procedimiento para el e.iercicio de esta garanta deljusticiable, que alavez posibilite la defensa deljuez frente a quien va dirigida la sospecha. '14 13. PROCESOS CONTENCIOSOS AFIT. 609 La recusacin es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para que un juez determinado se Separe de su conocimiento por sospechar de su imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las instancias, aun los de la Sala de Casacin. La recusacin tiene que fundarse en algn motivo COmo razones de parenteSco, de Sentmentos, entre otras causas que detalla el artculo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarn liminarmente tal como hace referencia el adculo 314 del CPC. El Cdigo Procesal Civil admite la recusacin con expresin de causa y pro- mueve un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurdicas tipifi- cadas en su artculo 307, con el objeto de obtener la separacin del proceso. La excusacin o impedimento deljuez consiste en la espontnea declaracin deljuez de encontrarse impedido para conocer de un asunto. El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita aljuez conocer de un proceso judicial. Los impedimentos estn fijados en el aculo 305 del CPC para asegurar la imparcialidad deljuez y ofrecer garanta a los administrados y litigantes. Cuando concurre una de las causales del citado artculo 305, eljuez est obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia de alguna de ellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente. Si no lo hace, cualquier persona podr formular contra l una recusacin, para que no conozca de la actuacin o del proceso. Recusacin e impedimento persiguen el mismo fin: apartar deljuez sospecho- so como garanta deljusticiable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad, desde ese mismo momento de la manifestacin surge una condicin impeditiva para el ejercicio de la jurisdiccin en el respectivo proceso. En ese sentido seala la norma: "eljuez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deber abste- nerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella". La abstencin deljuzgador tambin puede ser extensiva a motivos que pertur- ban la funcin de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artculo 313 del CPC. La abstencin es pues el deber de cada juez de apartarse del conocimiento de un proceso en concreto, por considerar afectada su imparcialidad. ''l 14. REQUISITOS DE LA SOLICITUD ! nnrculo 61n EI que pide la medida debe: l. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar; 2. Sealar Ia forma de esta; 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer Ia medida y el monto de su afectacin; 4. Ofrecer contracautela; y, 5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su docu- mento de identidad personal, CONCORDANC'AS: c.P.c. LEY 26636 an. 55, 405, 485, 61 5. art.97. arts.437.438. 439. leclslacrn coMpAFTADA: C.P.C.M.lberoemilce e.277. C.EP.C. Mxico Comentaro 1. Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto. Esta solicitud es importante porque es elvehculo a travs del cual la parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el caso, sealar los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela y la designacin del rgano de auxlio judicial correspondiente. La solicitud cautela.r constituye una forma de cmo se materializa el derecho de accin, que no siempre es a travs de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante una solcitud. En el caso parlicular de la medida cautelar fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional. 16 15. PROCESOS CONTENCIOSOS ART.610 Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso caulelar y fija el objeto de decisin de la medida cautelar. Si bien eljuez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede alterarse, si eljuez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin principal. Sobre el particular, vase lo regulado en el artculo 611 y la llamada medida cautelar genrica del artculo 629 del CPC. 2. La solicitud debe contener los "fundamentos de la pretensin cautela/' (ver el inciso 1). Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc. En los fundamentos est el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin de este inciso lo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente docu- mental, que sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artculo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que tambin se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la firme- za del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" (artculo 674 del CPC). La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudi- r el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia que se requiere. El inciso 2hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la anotacin de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma de la cautela debe ser congruente con la naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la pretensin que se busca asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y registrado puede ser embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en atencin a la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela contribuir a la satisfaccin de la pretensin en debate; por ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podra ampararse ser la de futura ejecuciir torzada (embargo) por no estar en discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en dscusin y con los bienes que se quiere afectar. 3. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin. Si estamcs ante pretensiones dinerarias, la afectacin de bienes dentro 17 16. del monto que se propone, sera un buen referente (ver el adculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el caso de pretensiones extra- patrimoniales, salvo que adems de la pretensin principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad. Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar, sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al respecto: "el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho de presunto obligado, aungue se encuentre en posesin de tercero". De una primera lectura, del inciso 3 del artculo en comentario con el artculo 642 del CPC, encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sino que tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artculo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolucin cautelar seala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus Sucesores, en Su caso". Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC en comentario, no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacin de derechos al respecto. Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, pode- mos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, tambin puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el mbito de poder concedido, que varia segn el derecho real que se trate, tiene la cosa so- metida a su dominacin, como Sera el caso del usufructo, la supedicie, etc. SiA deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de los mismos, en aquella el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un derecho real de otro. Otro caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondan, for- mando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de Ia finca X, pero reservndose el derecho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitucin del usufructo tiene diversas fuentes (artculo 100 ciel CC). Albaladejo{10), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene: "una de dos, 1 absorben toda la utilidad que est presta, de forma que, mientras subsisten, dejan al dueo vaco del goce de ta misma lpor ejemplo, el usufructo. que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2 solo sustraen al cjueio alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o !e reducen nicamente en algn aspecto su poder pleno sobre aquella (por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por (10) ALBALADEJO, Manuel. DerechoCivil,V.1,l.lll, Bosch, Barcelona' 1994' p- 38' 18 17. PROCESOS CONTECIOSOS .AFr.|. 6'tO la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptable que la propiedad de urta cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con carcter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer grupo". Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611y 642 del CPC sobre la afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin ubicar dentro de dichos derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobr:e la cosa, sino sobre la conducta del obligado. Vase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta. En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su inters que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del obligado (deudofl; en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retencin para afectar los derechos de crdito proveniente de una relacin jurdica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artculo 657 del CPC hace referencia a ello, al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden deliuzgado (...)". 4. La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado, tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que peenecen a una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lled y Zorrillatt, no hay duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carcter -solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona. Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido econmico -valorables en alguna medida en dinero- y ser susceptibles de comercio entre los hombres. Lled y Zorrillao2t plantean algunos supuestos que no forman parte del patrimc4io, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, los siguientes derechos: (11) LlgO YnGUg, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378. (12) lbdem. 19 18. 1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un individuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles; por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y determinadas; los derechos honorficos o nobiliarios. En todos estos casos es posible reconocer un contenido econmico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre los mismos no cabe trfico por persona distinta de su titular; 2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inters general. Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reserva para atender las necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden actuar los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fija- cin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del CPC); 3) tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentales de la persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin de pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico; 4) derechos y acciones con- cernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la patria potestad. 5. Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la medida; sin embargo, la resolucin cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daos que le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar. La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a ta- vor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el aseguramiento del dao provocado por la ejecucin cautelar. Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifi- can por la incertidumbre de la relacin jurdica en debate. Eljuez emite un pronunciamiento, sin tener la cerleza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro too de tutela cautelar, frente al dao que le pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera apariencia de este; y ese i'iesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectacin sobre la esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido an el derecho en cuestionamiento. 28 19. PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado on ta ejecucin (ver el artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expedicin y ejecucin imporla riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con 1. La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin (ver el artculo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra que cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad. lmplica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta ltima, puede concurrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la prenda, etc. En legislaciones forneas se recurre a un concepto amplio de cauciones. Dice el artculo 678 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano que las cauciones pueden ser: "en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compaas de seguro o entidades de crdito legalmente autorizaCas para esta clase de operaciones (...)". Es ascomo se distingue dentro de esta clasificacin la caucin en pliza judicial. Esta garanta es una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la cual la aseguradora expide una pliza en donde Se compromete a pagar hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios, elcrdito, las costas o las multas, que Se originen en el evento contemplado como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse en el curso del proceso o en ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento de una obligacin legal o la conservacin de determinada conducta. Este tipo de pliza no tiene vigencia determinada pues est ligada a la duracin del proceso, incidente o recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por eljuzga- do no pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominacin de seguro de tianza, no goza del beneficio de excusin. Es decir, el acreedor, como sucede con las garantas bancarias expedidas por otras entidades de crdito, puede dirigirse directamente contra la aseguradora quien debe consignar a rdenes deliuzgado la suna correspondiente y ser este quien en ltimas determlne el destino del dinero. 6. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5 del aftculo en comentario, considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si fuera el caso. 21 20. ART.61O COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. En opinin de algunos autores, estos auxiliares al ser designados o al encargrseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez; siendo calificados como auxiliares externos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes, como sera el caso del embargo en forma de depsito. Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funciona- rios administrativos, como el Banco de la Nacin o el Registrador Publico; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embar- gados; y los terceros, como el custodio e interuentor, que se constituyen en auxiliares ad hoc para la misin encomendada. A pesar de la redaccin del inciso 5, debemos considerar que la designacin del rgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero, piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin (ver el aftculo 649 del CPC). Seala el artculo 626 del CPC, que cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del rgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia as lo exigieren. Esto implica que el rgano de auxilio carece de personera para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya. Segn el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida cautelar, el depositario, el interyentor y la Polica. A diferencia de los peritos, no existe pro- fesin u oficio especialmente predeterminado para elcargo, tampoco exsten registros judiciales a los que recurrir para la designacin, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en un primer momento, ie designa para que guarde, custodie y conserye bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve elconflicto en el proceso, con la obligacin de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa elcustodio como rgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los rganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le imparta eljuez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la 22 21. PROCESOS CONTENCIOSOS ART.61O custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneracin y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin encomendada El interventor es tambin un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez con poderes y objetivos especficos y hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administracin, informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparacin para llevar los ingresos y egre- sos de la empresa afectada, an ms en los casos del informante, debe informar sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que es de mayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dis- puestas por ley. En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desem- peado como depositario de la prestacin debida (ver el artculo 657 del CPC). En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su docu- mento de identidad personal. La Polica tambin es un rgano de auxilio judicial, contemplado en el artculo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llme- se la conduccin de grado o tuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fueza pblica para los lanzamientos, entre otros. Una de las caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo seala el artculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el nmero de bienes, la natu- ralezay la ubicacin de estos. Ntese que el artculo 632 del CPC dispone que los rganos de auxilio perciban retribucin que a su solicitud les fijar el juez. Hay algunos Cdigos Procesales que exigen la constitucin de una tianzaa los que se desempeen como rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo. 7. Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si solo el demandante en una litis estara legitimado para interponer medidas cautelares; esto es, el demandado tambin podra promoverlas, en inters del derecho en discusin contenido en la demanda del actor? Precisamos oue no estamos asu- miendo el supuesto de la reconvencin en el proceso promovido por el demandado. Al respecto vase el siguiente caso: si en una pretensin sobre mejor derecho "l 22. AFIT.6lO COMENTf.RIOS AL CODIGO PROCESA.L CIVIL de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario del bien y tiene el uso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas caractersticas; el demandado, que tambin es propietario del bien de litis y que adems tiene inscrito su ttulo en Registros Pblicos podra solicitar una medida cautelar a fin de que se mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues precisamente adquiri dicho bien por las caractersticas arquitectnicas que contempla- ba la edificacin. Con este ejemplo, queremos sostener que la tutela cautelar no es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronunciamientos, como la emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso- Administrativo, bajo el argumento del control difuso al artculo 16 inciso 16.5 de la Ley Ne 26979, modificado por Ley Ne 28'165, se concedi la medida cautelar de no innovar solicitada por la demandada SAT de la Municipalidad de Lima, dispo- niendo la subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente administrativo. Acontinuacin compartimos las consideraciones expuestas en la citada resolucin: "atendiendo al hecho de que quien postula la pretensin cautelar tiene la condicin de parte demandada en el proceso principal que versa sobre revisin judicial de procedimento de ejecucin coactiva, es menester destacar que en el caso concreto estima este colegiado excepcionaly especialmente factible la concesin de una medida cautelar como la solicitada y a favor de la emplazada, atendiendo a las siguientes consideraciones: a) la especfica naturaleza del proceso de revisin judicial de procedimiento de ejecucin coactiva, en el que conforme a lo previsto en el artculo 16 inciso 16.5 de la Ley Ns 26979, modificado por el artculo 1 de la Ley Nq 28165, una vez suspendido el procedimiento, se proceder al levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado en el mismo, norma imperativa que supone un ostensible e incuestionable riesgo para la emplazada, quien como acreedora en la relacin jurdico-material subyacente podra verse posteriormente en la imposibilidad real de satisfacer su acreencia por actos de disposicin patrimonial del deudor, en la eventualidad de desestimarse la demanda de revisin judicial en-referencia y la consiguiente ulterior prosecucin del procedimiento de ejecucin coactiva; b) la naturaleza especialsima del proceso de revisin judicial, que en el fondo importara la existencia de una pretensin nica y comn para las partes, en el proceso, toda vez que solo se circunscribe, de modo directo, al controlde legalidad dei procedimiento coactivo (controlmonofi- lctico) sin efectuar un anlisis respecio de los derechos subjetivos que en l se contienden; c) la evidente necesidad de tutela jurisdiccional efectiva que el aludido riesgo y ante tales circunstancias afronta la demanda, derecho fundamental consa- grado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, as como en el artculo I delTP del CPC; d) el criterio amplio y no restrictivo con que debe ser interpretada la solicitud cautelar formulada por la parte emplazada, pues aun cuando se advierte que la teora cautelar ha sido desarrollada doctrinariamente a partir 24 23. PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 6"rO del supuesto ordinario de una o ms pretensiones procesales postuladas por la parte demandante o tambin por la emplazada, va reconvencional, siendo este tambin el sentido de nuestro acotado Cdigo adjetivo, no menos verdad es que en este mismo texto normativo se encuentran disposiciones que, interpretadas con la amplitud sealada, permiten concluir en la posibilidad de acceder a lo requerido por la demandada, como lo son el adculo 608 del CPC, que atribuye a toda medida cautelar la finalidad de asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva (la que obviamente, no tiene por qu circunscribirse o limitarse a las pretensiones de la parte accionante) abonando la anotada posicin lo prescrito en el artculo 3 del invocado Cdigo, conforme al cual los derechos de accin y contra- diccin en materia procesal civil -de supletoria aplicacin al caso sub jdice- no admiten limitacin ni restriccin para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en el mismo Cdigo; e) la concreta posicin de la emplazada en la relacin jurdico-material subyacente, como acreedora y con solvencia econmica para responder frente a eventuales consecuencias de su pretensin cautelar y en la hiptesis de la estimacin de la demanda en el proceso principal; y f) el mantenimiento de la igualdad de trato, en el mbito procesal, de las partes, cuyo sustento constitucional lo encontramos en el artculo 2 inciso 2) de nuestra Carla Fundamental, pues en el procedimiento de ejecucin coactiva, a diferencia de cualquier otro tipo de procesos, se pueden levantar las medidas cautelares por acto unilateral, propio y directo del deudor, dado que bastara que este presente su demanda para que opere tal levantamiento, situacin que podra poner en in- defensin al acreedor de la relacin jurdico-material, generando un desequilibrio que el ordenamiento jurdico rechaza". JURISPRUDENCIA rrrr1 lttt Uno de los rasgos distintvos de Ia pretensin cautelar es su carcter nstrumental con relacin a su pretensin principal, por ello debe existir una relacin de conexidad entre estas (Exp, N" 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdca, pp. 505-506). La contrucautela tiene por objeto aseguar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de bienes y ods pretnsiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el mismo monto de Ia pretensin cautelar, para lo cual el juez deber otorgar un plazo no mayor de 15 das (Exp. N" 1333-97, Cuada Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a?fl. Debe declararse inadmisible Ia medida cautelar si el peticionante no est facultado para otorgar contracautela personal. No puede alegarse que la Ley Ne 26539 convalida esta omisin, porque esta se reiere de manera puntual a las facultades generales y especiales que contiene el artculo 7a y 75 del "l 24. AFrT. 610 COMqNTARTOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL Cdigo Procesat Civit, dentro de los cuales no se hatla el ofrecmento de caucin iuratoria [rf.-y;. iO-Se, Cuarta Sala Civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4' Cuzco, 1996, PP. 339-340)' La medida iautelar.soto afecta bienes y derechos de las panes vinculadas por la relacin material. Debe declararse mprocedente ta medida cautelar solicitada por el representante de la actora, s no indica que se haya concedido lacultades expresas para solicitarla y para oir""|r rortr"r"uteta, baio noalidad alguna (Exp. N" 1142'95, Qunta Sala Civil, Ledes' a Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco' 1995' pp' 245-246)' 1" 25. CONTENIDO DE LA DECISIN CAUTELAR I mrculo 611 ; El juez, atendiendo a Ia naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr Ia eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la.prueba presentada por el de' mandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro Ia demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin materialo de sus sucesores, en su caso, La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisin que ampara o rechaza la nedida cautelar ser debi- damente motivada, baio sancin de nulidad. (-) CONCORDANGIAS: c.P.c. D.LEG 822 arts.50 inc.6,618. afts. 179, 199. lectsuectr. GoMPARADA: C.P.C.N. Argentna afts. 196, 197,531-535. Comentario 1. La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome eljuez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no eS un elemento de la "medida cautela/' sino un presupuesto para la "resolucin cautela/'y por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo en comentario precisa que la contracautela forma parte de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. El soio otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, (') Artculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 28/0612ao8. "l 26. ART. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL ella se justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios que consideran -a la adecuacin- como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como seala la norma en comentario, eljuez dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. Ello se puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo Proce- sal, donde eljuez est dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales fnes a las medidas para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecucin torzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecucin. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de la pretensin principal, tambin debe estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de la mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado. 2. Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedir, tutela en el proceso principal. Como seala Liebman(r3), no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognicin sumaria y superficial. En ese sentido, para Rvas(14) "lo verosmil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razn como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confir- man durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho ser verosmil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobacin de los hechos". Debe exigirse la mera apariencia dei derecho y no la existencia incontestable de 1, para lo cual la verificacin debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Vase que el indicador a.travs del (13) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdcas Europa-Amrica (EJEA), Bue- nos Aires, 1980, p. 162. (14) RIVAS, Adolfo. Las eddas cautelarcs en el Noceso cvil peruano, Unversidad Antenor Onego, Rhodas, Lima, 2000, p.40. 28 27. PROCESOS CONTENCIOSOS AF|T. 61'l cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como seala el presente artculo, la que podra ser requerida -de manera excepcional- a pedido del juez, otorgndole un plazo no mayor de cinco das para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, tal como lo establece la primera parte del artculo 637 del CPC. 3. El peligro en la demora constituye el elemento ms importante a tomar en cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no probado. Barrios De Angelistl5) advierte que todo el fenmeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de trans- formarlo; o que el peligro actualvierta sobre la alteracin de los medios de instruc- cin, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el dao previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro, de ah que en la doctrina se haya acuado la locu- cin periculum in mora. Para invocar el peligro, basta sealar -dice Liebmadl6)- un.fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora.(periculum in mora) habr de ser apreciado con relacin a la urgencia n obtener proteccin especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave dao que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ah que la medida cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo. El peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustraccin a la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte. Por ejemplo, teniendo.domicilio cono- cido, el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento, sin dejar persona alguna frente de l; y si la hubiere dejado, esta seala desconocer su paradero. Segn Rivas('7), el peligro puede derivar de la conducta del obligado como la enajenacin de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad como la prdida de cosechas o la cada de precios de los productos de fabricacin 'propia; o la propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automvil); o las consecuencias econmicas del uso o la inactividad (por citar, un vehculo de trans- porte y su lucro cesante). Seala Montero Aroca que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los do's procesos clsicos, sino el peligro'especfico'derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional, BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso,2 ed., Julio Csar Faira editor, Buenos Aires, 20A2, p.2O9. LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 162. RIVAS, Adolfo. Op. cit., P. .12. (t s) (16) (1 7) 29 28. .AFrT. 61 1 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin de aquellos". Es interesante apreciar la opinin de Podetti(18) en relacin al peligro en la demora, pues lo califica como el inters jurdico que justifica una medida cautelar. No existe medida alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente. El peligro en la demora es un presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares, exigible solo en ellas y lo explica as: "el presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de dao, el peligro en la demora, no sern motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo". Seala que el inters procesal en las medidas cautelares no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales) sino, en que podra ser tarde para hacerlo efectivo, cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe inters actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el inters sustancial que asegurar no sea actual. 4. La norma seala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es importante precisar ello porque los derechos que no renen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque penenezcan a su titular. Vase el caso de los derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honorficos o nobiliarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a pesar de su contenido econmico no cabe trfico por persona distinta de su titular. Este enunciado nos permite sostener la siguiente regla: "solo puede afectar !cs bienes del obligado aunque no se encuentren en su pode/', sin embargo, ello se condice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice: "la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la (18) PODEfil, Aamko. Derecho Procesal Civily Comercial,T.4,kalado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p.63. 30 29. PROCESOS CONTENCOSOS ART. 61 1 pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda". Vase el cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda; ello no implica que posteriormente -en el proceso- pueda el acreedor solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado. Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, en cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indisponible el crdito en la totalidad del monto de este e impide el pago en manos del acreedor. Si a pesar de ello el tercero deudor paga a su acreedor, el pago es inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est que el embargo no modifica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no debe pagar directamente al embargante, ni est obligado a pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momento en que el crdito sea exigible, el tercero deudor deber pagar con intervencin judicial, o bien depositar lo debido a la orden deljuzgado donde se decret el embargo. El deudor que ha pagado a su acreedor en infraccin al embargo y que por ello debe pagar nuevamente a favor del embargante, est facultado a repetir el pago "contra el acreedor a quien pag". Dada la finalidad del embargo del crdito, esta medida precautoria no solo impide el pago, sino tambin el funcionamiento de otros actos extintivos de la obligacin que impliquen la disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no puede hacer novacin o remisin de la deuda porque hara el embargo ilusorio. Un aspecto importante que precisar en el comentario del artculo que afianza Ia regla que "solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la accin pauliana frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. Seala elTribunal Registral que sobre la figura de la accin paulana, Fernando Vidal Ramrez(1e) considera que "habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y elicaz, tanto respecto de las partes como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto pueden impugnarlo". Tambin seala el mismo autor{2o), que "como en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la declaracin de inefca- cia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente". Debe tenerse en VOt nnREZ, Jorge. El acto jutdico en el Cdlgo Civit Peruang Cultural Cuzco S.A., Lma, 1988, p. 304. lbdem. (1 9) (20) 31 30. AFIT. 61 1 COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactvos respecto del bien cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crdito probado mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin. No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad del acto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia materia de anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad delttulo que sirvi para su extensin, y no existiendo disposicin especial que disponga la cancelacin de un asiento en los supuestos antes mencionados con la consecuente inscripcin dl bien a favor de la demandante, no es procedente acceder a lo solicitado (ver Resolucin delTribunal Regstral Na 076-2003-5UNARP-TR-A). Cuando se trate de bienes registrados provenientes de la unin de hecho es importante tener presente que toda inscripcin debe tener como efecto natural la oponibilidad a terceros de la situacin jurdica que publicita; es decir, toda inscripcin o anotacin debe generar efectos sustantivos. En tal sentido, es materia de inscripcin una decisin judicial firme que reconoce una unin de hecho, que implica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de bienes "sujeta al rgimen de sociedad de gananciales" en cuanto fuere aplicable; razn por la cual su inscripcin buscara publicitar y oponer frente a terceros la situacin jurdica de cotitularidad de los bienes adquiridos por los concubinos. De ah que, lo que co- rrespondera es publicitar esta situacin en la respectiva partida registral de los bienes adquiridos por los concubinos y que se enumeran en la resolucin judicial que reconoce la unin de hecho. Siendo que su inscripcin en el registro personal (como ocurre con el propio matrimonio, que no es inscribible all sino en el Regis- tro Nacional de ldentificacin y Estado civil) no generara efecto alguno (Resolu- cion del Tribunal Registral Ne 030-2003-5UNARP-TR-L). 5. Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida cautelar surge la contracautela. Ntese que ella no es concebida como un elemento de la medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolucin cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin con- tractuela. Fn tanto perviva la contracautela pervivir la cautela. El principio de igualdad procesal est presente pues nada justifica preservar de garanta a la pretensin del actor, sin hacerlo tambin al ejecutado frente al posible dao que pueda generarse con la ejecucin cautelar. An ms, puede la resolucin cautelar haber contemplado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien no podra ejecutarse. Aqu hay dos planos de anlisis: la contracautela, como presupuesto para la resolucin cautelar y paru la ejecucin de ella; pero nunca ser un referente para la medida cautelar, tal como lo seala la primera parle del artculo 611 del CPC, pues ella 32 31. PROCESOS CONTENCIOSOS ART. 61 1 opera con un grado de incertidumbre jurdica (verosimilitud) y con la urgencia expresado en el peligro en la demora. Podetti(21r seala "siendo la contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perento- riamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite". En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos judiciales que asumen dicha posicin, como el emitido por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expe- diente Ns 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por eljuez al momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina eltercer prrafo del precitado artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de oiro modo surgir una objetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda causar en su personaylo patrimonio (...) en tal sentido, la resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito delderecho, ms todava si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo 6'15 del CPC". La contracautela opera como una garanta por la realizacin de la medida cautelar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, generado por la medida cautelar. Como seala Conigliotzer, la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preven- tivamente, el eventualmente crdito de resarcimiento, de aquellos daos que po- dran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautela''. Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio. El carcter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin, de ah que el artculo 621 del CPC seale: "sise declara infundada una demanda cuya pretensin estu- vo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del PODETTI, Ramiro. Op. cit., P. 64. CONTGLO, Antonio. // segueslro giudziaro e conservativo,3'ed., Ed. Giuffr, Mrln, 1949, p. 11, citado por PCDETTI, Ramiro. Op. cit., pp.63-64. ;.2") tt "l 32. ART. 61 1 COfuIENTAFIIOS ]L CODIGO PROCESAL CIVIL proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados". La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con 1. Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia. Monroy(23) sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de la medida debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al resarcmiento al verificarse el dao se encuentran sobreentendidos, peor an, significa llover sobre mojado, al establecer en una caucin juratoria una cifra mo- netaria, mezclando la intil caucin genrica que es la juratoria, con una caucin concreta, inexistente ms all de las palabras. 6. Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en garanta, como latianza,la hipoteca, la prenda, etc. El aftculo 613 del CpC, califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que implica solo una promesa de responder de los posibles daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fun- dada la pretensin principal. Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el derecho sustantivo a cautelar; la condicin socio-econmico de quien peticiona la medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayf considera que "eljuez debe graduar, al proveer la medida precautoria la calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso". Frente a ellos, es comn en la actividad judicial asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho, de tal manera que, cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la contracautela se torne ms fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que "la contracautela es inversamente proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegura/', a tal punto que cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandante, no cabe exigircontracautela, tal como seala la ltima parte del artculo 6'15 del CPC. Aqu ya no cabe referirse a la teora cautelar, sino a la ejecucin torzada, a (23) MONROY PALACIOS, Juan. "Una inlerpretacin errnea: a mayor verosimlitud, menor caucin y viceversas", en: Revista Peruana de Derecho Procesat, Lima, 2005, p. 243. 34 33. PROCESOS CONTENCIOSOS ART- 61 1 travs de los procesos de ejecucin, por eso es que no se exige la contracautela. Monroy Palacios(24) no comparte ese referente para fijar el monto de la contracautela, pues "a diferencia de la medida cautelar, que es una garanta procesal que busca asegurar la eficacia del proceso, la caucin es, si bien una garanta procesal, un mecanismo que tiene como propsito asegurar que los daos producidos por una medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en Su plenitud y en modo oportuno por parte del sujeto que Se vio beneficiado, precisamente, por la medida cautela/'. Para el referido autor, es posible establecer dos puntos sobre los cuales debe versar el anlisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada determinacin. "El juez debe efectuar a) una calificacin aproximativa sobre la magnitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que devenga innecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad econmica y la disponibilidad de los activos por pane del sujeto que solicita la medida". 7. Es deber del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero no puede rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo 611 del CPC seala que se ampara o adecua pero no rechaza por dicha modalidad. Otro aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para construir la cautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora, ser materia de probanza el primero de ellos, pues a travs de la prueba anexa se determinar la graduacin de la incertidumbre jurdica, esto eS, si estamos ante un derecho posible, verosmilo probable; situacin que no se requiere en elcaso de la urgencia, de ahque no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el argumento que "no se ha acreditado el peligro en la demora". Exigir la probanza del peligro no solo constituira un exceso sino que se trasladara al demandante la carga de probar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Vase el caso del acreedor, que tendra que perseguir a su deudor para verificar o acreditar que este pretende transferir sus bienes. Al respecto, el trabajo de Monroy Pala- 6i6s(zs) seala lo siguiente: .(...) para asegurar una situacin debe alegarse la amenaza de un peligro sobre esta". La tutela cautelar es una expresin de la tutela urgente, pero a ella tambin concurre la tutela anticipada. El artculo 6'11 del CPC tambin recoge elementos de esta tutela, la que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecl-ro que se alega, sin embargo, la urgencia no se justifica en un peligro en la demora sino en la "necesidad impostergable" de acudir con una tutela anticipada o por existir peligro de "dao irreparable e inminente". La redaccin del adculo 611 del CPC acoge estos Su- puestos, pues no solo limita la urgencia al peligro en la demora sino "a cualquier otra (24 ldem. (25) MONROY PALACOS Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima' 2004' p. 263' "l 34. ART. 61 1 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL razn justificable", en la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados. Un clsico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las pretensiones alimentarias a los menores de edad; en el dao irreparable e inminente ubicamos el caso del trabajador despedido por padecer de SIDA. En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones son diversas; de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipada, no solo tendr que apreciar la casi certeza del derecho invocado sino precisar la necesidad o el peligro de dao irreparable e inminente que justifica su decisin. Aqu no concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una situacin de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegurativa ordinaria sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca restablecer. Como ya se ha sostenido en este comentario, algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecuacin como un tercer presupuesto de la medida cautelar. En este sentido, seala Monroy{zor que no es suficiente, para obtener la medida, la verosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicional, sin el cual la concesin de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo ilcito de presin psicolgica y material, antes que un remedio para neutralizar el peligro de la ineficacia del proceso: la adecuacin. Afirma que la adecuacin "es la correla- cin que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la situacin jurdica de la que es objeto aquel". Esa conelacin no solo debe apreciarse -segn Monroy- en la con- gruencia que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en el principio de la mnima injerencia, que se determina en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa. Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis en el anlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: "1q la verosimilitud del derecho invocado y 2e la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable". Debemos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo 611 del CPC pero se le ha ubicado en otra dimensin, dentro del propio texto,. como se puede apreciar. Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsi- cos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir que "la necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la Cemora del proceso, o por cualquier otra razn justificable" constituye el segundo referente que eljuez debe apreciar para dictar la medida cautelar. Consideramos que aqu hay una confusin. La tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la urgencia, justificada en el peligro en la demora; situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada. Aqu la tutela que se (26) tulONROY PALACIOS Juan. a tutela... Op. ct., p. 266. 36 35. PROCESOS CONTENCIOSOS ART.611 busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin excepcional, orientada no al aseguramiento sno a la entrega anticipada del derecho en discusin para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisin de mayor cobertura, pues no asegura nada sino que entrega directamente al

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