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describe el conflicto de leyes
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1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................2
2. OBJETIVOS GENERALES....................................................................3
2.1. OBJETIVO ESPECIFICO....................................................................3
2.2 OBJETIVOS GENERALES..................................................................3
3. SENTENCIA ARQUIMÉDICA................................................................3
4. SENTENCIA HITO .................................................................................4
5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO.................................5
6. DESARROLLO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL............................6
6.1 ARBITRAMENTO COMO MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE CONTRATOS.............................................................................................6
6.1.1 Definición de arbitramento ..................................................................................................6
6.1.2 Relación del Arbitramento Internacional con el Derecho Mercantil ................................6
6.1.3 Fundamento constitucional....................................................................................................8
6.1.4 Apoyo legal al arbitramento en Colombia............................................................................8
6.1.5 Apoyo legal a nivel internacional ..........................................................................................9
6.1.6 Requisitos para que se de el arbitramento internacional.................................................10
6.1.7 Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).......................11
6.1.8 La ley aplicable .....................................................................................................................11
6.2 PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO INTERNO .................................................................................................12
6.2.1 Importancia de la Convención de Viena para Colombia ...................................................12
6.3 SOLUCIÓN PROFERIDA POR UN JUEZ INTERNACIONAL...........13
6.4 SOLUCIÓN PROFERIDA POR UN JUEZ NACIONAL......................15 6.4.1Concepto extranjero............................................................................................................15 6.4.2 Concepto Nacional ............................................................................................................16 6.4.3 Constitución de 1886 .........................................................................................................17 6.4.4 Constitución de 1991 .........................................................................................................17
6.5. EL DERECHO COMUNITARIO VS. DERECHO COLOMBIANO....18
6.6 LOS CONFLICTOS DE LEYES POR LA NACIONALIDAD ..............19
6.7. CONFLICTO ENTRE DOS LEYES Y ESE CONFLICTO DEBE SER RESUELTO POR UN TERCER ESTADO. ..............................................20
6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. ..............................21 6.8.1LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS EN EL DERECHO COLOMBIANO .24
6.9 LA TEORIA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY ..................................................26 6.9.1TEORIA DE LOS ESTATUTOS .......................................................................................27 6.9.2. LA TEORIA ALEMANA ................................................................................................28 6.9.3. TEORÍA DE PERSONALIDAD DCEL DERECHO.......................................................28
6.10. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO..............................................................30
6.11 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTÓRIA Y CONCEPTUAL.............................................................................................................................33
6.12. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT DE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES..................................................................................................................37
6.13. Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Viena de 198044
6.14. La nueva Lex Mercatoria.....................................................................................................51
7. CUADRO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ...................................53
7.1 Nicho jurisprudencial..............................................................................................................53
8.CONCLUSIONES .................................................................................55
9. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................57 10. ANEXOS ………………………………………………………………… 63
1. Introducción A partir de la Constitución política colombiana de 1991 se dio apertura a nueva
dinámica moderna donde la ley no es tomada de forma exegética sino al contrario,
antiformalista. Prueba de ello se encuentra establecido en la sentencia C - 083 de
1995 en las consideraciones de la Corte Constitucional al referirse a la sentencia
C - 131 de 1993 que declaró inexequible el articulo 23 del Decreto Legislativo
2067 de 1991, en el cual se ordenaba tener como criterio auxiliar obligatorio las
doctrinas constitucionales enunciadas en las sentencias de la Corte
Constitucional.
Sin embargo en la sentencia inicialmente citada afirma que el articulo octavo de la
ley 153 de 1997 se refiere a las normas constitucionales que servirán fundamento
a las sentencias en caso que no se encuentre previsto en la ley.
Por otro lado, en la ley 61 de 1886 estableció la doctrina probable la cual versa en
tres sentencia uniformes de la Corte Suprema de Justicia se establecerán como
un medio alternativo para llenar vacíos de la ley para aquellos casos donde no
haya una solución apropiada para un caso en especifico
Con base en lo anterior, y lo expuesto como proyecto de línea jurisprudencia la
identificar se tomará como referencia la Sentencia C- 249 de 2004 ya que gracias
a ésta se entabló el problema jurídico base fundamental par identificar la línea
jurisprudencial.
2. Objetivos Generales
2.1. Objetivo Especifico
Encontrar la relación que tiene la línea jurisprudencial a identificar con el
Derecho Comercial y la influencia que puede llegar en al sociedad.
2.2 Objetivos Generales
1 Mediante la investigación de jurisprudencia, desarrollar de manera clara y
precisa la línea jurisprudencial a identificar.
2 Aclara cual es la ley aplicable ante el conflicto en la ejecución de contratos
entre partes nacionales e internacionales.
3 Observar la importancia de los arbitramentos en la ejecución de los
contratos.
3. Sentencia Arquimédica
Esta es una sentencia con la se tratará de dar solución al problema jurídico a
través de varias sentencias; esta sentencia tiene como objetivo principal permitir
identificar las sentencia hito.
Esta sentencia debe cumplir con dos requisitos, el primero de estos requisitos es
que esta sentencia sea lo mas reciente posible y el segundo que contenga el
mismo factor fáctico que este relacionado con el problema jurídico a investigar.
Esta sentencia será la C- 249 de 2004, una vez identificada la sentencia
arquimédica se proseguirá con al ingeniería reversa que consiste en construir la
línea jurisprudencial por medio de citas internas que la Corte Constitucional realiza
en la sentencia arquimédica.
4. Sentencia Hito Para identificar una línea jurisprudencial es necesario buscar los principales fallos
que traten el problema jurídico, es decir, que estas jurisprudencias tengan un peso
estructural fundamental sobre el tema a tratar.
Así por ejemplo, las sentencias importantes en la tradición angloamericana eran
llamadas “leading case”, mientras que en la tradición francesa se conoció como
“grand arrèt”. Lo anterior sirvió de fundamento para establecer la sentencia hito,
es decir, aquellas que tienen un peso estructural fundamental frente a otras
sentencias.
Dentro de la sentencia hito se encuentran las sentencia fundamentadoras de línea
que fueron proferidas desde el año 1991 hasta 1993. No obstante, estas
sentencias fueron tildadas como idealistas por dar en sus fallos conceptos
utópicos, por esto no es frecuente que este tipo de sentencias se encuentren en el
tipo dominante o principal.
5. Planteamiento Del Problema Jurídico De a cuerdo con el artículo cuarto de la Constitución Política, el cual dispone que
todas las personas, ya sean naturales o jurídicas del ámbito privado o público,
estarán sometidas a la Constitución y a la ley colombiana, salvo aquellas
excepciones que estén estipuladas en el ordenamiento superior.
De acuerdo con lo anterior, es importante resaltar cual es la ley que prima al
momento de ejecutar contratos celebrados entre partes colombianas y partes
extranjeras.
6. Desarrollo De La Línea Jurisprudencial
6.1 Arbitramento como medios de solución de la ejecución de contratos
6.1.1 Definición de arbitramento Por arbitraje, se debe entender un mecanismo extrajudicial y alternativo de
resolución de conflictos contractuales que han sido pactados por las partes para
la solución de algún elemento que traspasa las fronteras de las nacionalidades de
cada ciudadano.
La esencia del arbitraje consiste en la derogación hecha por los particulares sobre
la competencia atribuida a los tribunales ordinarios pertenecientes a cada estado
quienes son los competentes para resolver las controversias. Es por ello que el
arbitramento ha sido considerado por la jurisprudencia como jurisdiccional.
6.1.2 Relación del Arbitramento Internacional con el Derecho Mercantil
En el mundo actual comercial, se ha visto un panorama constante, en donde las
partes que forman parte de un contrato se encuentran con gran frecuencia en
discusión con respecto a la validez, interpretación, de los contratos mercantiles.
Es por ello, que el arbitraje surge como un medio alternativo eficaz para la
solución de posibles conflictos que se puedan presentar en el desarrollo del
contrato ya sea de carácter mercantil, civil o laboral.
En un comienzo, los principios que hacen referencia a esta materia (derecho
comercial) estaban dispersos en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio
(CCI) y no habían sido armonizados en una sola disposición. No obstante,
apareció los Principios Unidroit que a raíz de su surgimiento se han tomados en
cuenta por los árbitros de la misma Corporación a la hora de dar sus dictamines,
ya no sólo como usos y costumbres sino como verdaderos principios del derecho
que pertenecen tanto a la lex mertcatoria como los Principios de la Corte Arbitraje
de la Cámara de Comercio.
Lo anterior, ha dado pie para que los tratadistas que estudian este tema tengan
mayor credibilidad y que su doctrina adquiera mayor fuerza en la comunidad
internacional.
Así entonces, el Arbitraje Comercial Internacional nace como un mecanismo de
arreglo para los conflictos que se presentaban en el ámbito mercantil, el cual se ha
extendido en una gran magnitud en los últimos años. Igualmente la lex mercatoria
surge como una necesidad entre los agentes comerciales para solucionar con
mayor eficacia y transparencia los posibles litigios que se puedan dar en el
desarrollo de un contrato mercantil y dejar a un lado la legislación interna que a
cada parte protege como un derecho que ha sido elevado al rango constitucionall.
6.1.3 Fundamento constitucional El fundamento constitucional se encuentra en el artículo 16 de la Constitución
Política de Colombia. Este artículo versa sobre el libre desarrollo de la
personalidad cual permite a la persona tomar sus propias decisiones.
Por otro lado el articulo 116 de la Constitución abre al posibilidad a los particulares
puedan ejercer excepcionalmente la función de administrar justicia.
6.1.4 Apoyo legal al arbitramento en Colombia En primer instancia se encuentra la ley 23 de 1991 en su artículo 114 la cual
asocia loa árbitros a los jueces de Colombia. Así entonces en el arbitraje nacional
el árbitro es el juez, los aludos son Sentencias y la función que este funcionario
ejerce es de carácter jurisdiccional.
Sobre el tema Rafael H. Gamboa Serrano anota: “en Colombia el arbitraje es
de línea jurisprudencial, los árbitros son verdaderos jueces y los laudos
arbítrales en verdaderas sentencias que no están sujetas a ninguna
validación ni homologación por parte del juez ordinario, porque lo árbitros
están investidos de jurisdicción, de esa que proviene de la soberanía del
Estado, del Ius Imperii que les da inmediato poder de ejecución a sus
decisiones. En cambio, cuando se habla de arbitraje internacional más se
parece a una amigable composición que a un proceso propiamente
jurisdiccional, en la cual se puede pactar la ley sustancial con arreglo a la
cual se va a decidir la controversia, se puede pactar el procedimiento, el
idioma, la designación de árbitros, etc., porque no esta sujeto a ninguna ley
de ningún Estado simplemente porque no pude estarlo”
6.1.5 Apoyo legal a nivel internacional Internacionalmente se encuentra el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas
el cual señala al arbitraje como un medio pacifico de resolución de conflicto.
Otros apoyos legales internacionales son las mencionadas convenciones de
Nueva York y de Panamá. La primera es aplicable en materia civil y comercial.
Colombia no hizo ninguna reserva sobre la aplicación de asuntos civiles y
comerciales, luego de la aplicación esta convención es plena; en la segunda se
refiere solamente a asuntos comerciales y para llenar el vació de ésta fue
complementada con la convención de Montevideo de 1989
6.1.6 Requisitos para que se de el arbitramento internacional
Según la ley 315 de 1996, existen cinco (5) requisito para que un arbitraje sea
internacional estos son a saber:
1. las partes al momento de la celebración del pacto arbitral deben tener su
domicilio en Estados diferentes.
2. el cumplimento de la parte sustancial de las obligaciones vinculadas con el
objeto del litigio se encuentren situada fuera del los estados de los
contratantes.
3. Que el lugar de arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes
tienen sus domicilios
4. , siempre y cuando las partes hayan pactado esto.
5. el objeto a someter al pacto arbitrar debe vincular de manera clara los
intereses de más de un Estado, si así lo han convenido las partes.
6. para que se genere el pacto arbitrar es necesario que se vea afectado los
intereses del comercio internacional.
6.1.7 Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) La nueva lex mercatoria ha sido objeto de aplicación por parte de los
arbitramentos internacionales para la solución conflictos de carácter contractual,
de tal forma que se ha dejado de lado la aplicación de la ley nacional para abrir
paso a los diferentes estatus que contengan Principios Generales de Derecho, o
simple normas que den solución más acertada a la controversia.
Lo anterior no quiere decir, que los arbitramentos internacionales no aplique las
normas nacionales, puesto que en ellas también puedan encontrarse una solución
que sea pertinente al tema que se esté tratando.
6.1.8 La ley aplicable
En un principio para efectos de distinguir la aplicación del arbitramento
internacional se habló de la ley material y procesal. La primera regulaba las
relaciones entre las partes, el contrato, el convenio arbitrar y los demás aspectos
sustánciales; por la segundase entendiendo los tramites que se debías seguir para
el debido funcionamiento del tribunal internacional de arbitramento.
No obstante, en la convención de Nueva York se dio solución a esta controversia
dando prioridad la autonomía de la voluntad, de modo que las partes son libres de
escoger la ley que regulará las relaciones de su proceso.
Entonces se podría pacta que en al parte sustancial se escoja una ley en la
procesal otra.
Respecto al fondo de la ley sustancial se aplica la lex mercatoria que hace alusión
a los principios generales de la ley internacional de los usos comerciales. Es decir,
si una de las partes no cumple con las lex mecatoria la otra parte puede alegar por
el incumplimiento de la misma.
En Colombia a través de la ley 315 de 1996, especifica que las partes pueden
determinar el procedimiento arbitrar o pueden remitirse al reglamento del arbitraje.
6.2 Primacía del derecho internacional sobre el derecho interno
6.2.1 Importancia de la Convención de Viena para Colombia Es claro en al sentencia 400 de 1998 el papel que desempeña la Convención de
Viena en Colombia “Para la Corte Constitucional es claro que esta finalidad de
Viena II armoniza con la Carta, pues la Constitución no sólo promueve las
relaciones internacionales, sobre bases de equidad, igualdad, reciprocidad, y
respeto a la soberanía nacional y a la autodeterminación de los pueblos sino que
reconoce explícitamente la existencia de organizaciones o entidades
internacionales. Es más, la Constitución incluso acepta la creación de
organismos supranacionales de integración, a los cuales se pueden transferir
determinadas atribuciones del Estado, para fortalecer la integración económica y
promover la creación de una comunidad latinoamericana de naciones, lo cual
significa que la Constitución distingue entre las organizaciones internacionales de
simple cooperación -esto es, aquellas que buscan armonizar los intereses de los
Estados miembros, pero sin afectar su condición de Estados soberanos- y las
organizaciones de integración, a las cuales la Carta autoriza la transferencia de
ciertas competencias originariamente residenciadas en el Estado”.
De acuerdo con esto la constitución Política Colombiana siembra las relaciones
internacionales respetando siempre la soberanía nacional, reconociendo
organizaciones internacionales, y abriendo así el camino hacia el mercado
internacional.
6.3 Solución proferida por un juez internacional La tesis que s plantea respeto de este tema es que prevalece el derecho
internacional, ya sea consuetudinario o convencional sobre el interno.
Así entonces en la convención de Viena sobre Derechos de los Tratados en los
artículos 26, 27 y 46, aprobada y ratificada por Colombia, el contenido de los
anteriores artículos son así:
Articulo 26 pacta sunt Servando. Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Articulo 27 el Derecho Interno y la observancia de los tratados una
partes no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado esta norma se entenderá
sin perjuicio de los dispuesto en el articulo 46.
Articulo 46 disposiciones de derecho interno concernientes a al
competencia para celebrar tratados.
Por otro lado la Corte Permanente de Justicia Internacional en el concepto de
Febrero 4 de 1932 hace referencia a que un Estado solamente puede valerse del
derecho intencional y de los compromisos internacionales se hayan adquirido
validamente; tampoco un Estado podrá valerse de su Constitución para eximirse
de sus obligaciones contraídas con otro Estado.
Así mismo la Corte de Justicia de la Comunidad Europea al respecto manifestó
“la invocación de atentados sea a los derecho fundamentales, tal como
ellos han sido formulados por la Constitución de un Estado parte, sea a
los principios de una estructura constitucional nacional, no podría afectar la validez de un acto de comunidad o su efecto sobre territorio de ese Estado” (subrayado fuera del texto)
En concordancia con lo anterior la Corte Permanente de Justicia Internacional
sobre el tema ha manifestado:
“en un principio de Derecho de gentes generalmente reconocido que, en
las relaciones entre potencias partes de un tratado las disposiciones de
una ley interna no podrán prevalecer sobre las de un tratado”
Concluyendo lo anterior, para el juez internacional las normas nacionales no
deben contrariar las disposiciones internacionales, al contrario Deben ceder ante
la prevalecía de estas últimas normas.
6.4 solución proferida por un juez nacional
6.4.1Concepto extranjero
Respecto al tema existen dos escuelas, la primeras la denominada
constitucionalista, la cual esboza que en caso de conflicto entre Derecho
Internacional y el Derecho interno prevalece éste último. Sus fundamentos
principales son la soberanía estatal y la supremacía constitucional dado que las
normas constitucionales son esenciales para la validez de los tratados.
La segunda es a la denominada escuela internacionalista que por el contrario de la
anterior prima el tratado sobre la constitución de un Estado parte. Así entonces en
este caso en especifico ninguna Constitución Nacional confiere competencia a los
jueces para invalidar un tratado.
En este mismo sentido el doctrínate Rafael Nieto Navia; en su libro “De al nulidad
de los tratados por violación del Derecho Interno en los Estados de la convención
de Viena”, afirma lo siguiente:
a) “Debe presumirse de buena fe que los Estado actúan
internacionalmente contra el derecho Internacional
b) ;Debe igualmente, presumirse de buena fe que el Derecho
Interno recoge ciertas normas del Derecho Internacional y ,
en consecuencia, que estas ultimas se ajuntan al derecho
interno
c) Debe entenderse, por consiguiente , que los actos del
Estado son validos ;a la luz del Derecho Internacional, lo son
también ante el Derecho Interno”
6.4.2 Concepto Nacional Este concepto en Colombia ha sido particular dado que a lo largo del desarrollo
del Derecho colombiano dado que para este caso en concreto se la ha dado una
solución variable, no pudiendo establecerse una clara línea jurisprudencial, tanto
en tiempos de la Constitución de 1886, como en al actual.
6.4.3 Constitución de 1886 En esta constitución la Corte Suprema de Justicia planteó una tesis intermedia o
temporal de competencia de la Corte. Esta tesis subraya que puede validamente
conocerse y decidirse sobre la exequibilidad de una ley aprobatoria y un tratado
internacional antes que este se ratifique y se adjunte al sistema normativo
colombiano.
Posteriormente la misma Corte en al tesis de competencia intemporal habilitó
para conocer los vicios de forma d la leyes probatorias de tratados. Lo anterior
condujo a que se declararán inexequibles dos leyes a saber: la ley 27 de 1980 y la
ley 68 de 1986 que versa sobre el tratado de extradición suscrito entre Colombia y
Estado Unidos.
6.4.4 Constitución de 1991 En este nuevo período constitucional la Corte Constitucional elabora la
denominada teoría Bloque de constitucionalidad.
Anteriormente, en la tesis planteada por la sentencia C – 276 de 1993 la cual
esbozaba la inhibición por parte de la Cortes el estudio de la constitucionalidad de
los tratados internacionales que futuramente pudieran ser ratificados por
Colombia. La tesis anterior ya no es bien recibida puesto que la inhibición de la
corte expondría a la legislación a una inseguridad jurídica, y no al cumplimiento
de las obligaciones internacionales. Se tendría entendido que aquellos tratados
que sean declarados inexequibles por esta corporación no aplicarían en esta
legislación debido a la supremacía d la carta.
Es claro que para la Corte Constitucional el Derecho que prima es el que contenga
rango constitucional, es decir, aquel Derecho internacional imperativo que no pude
ser objeto de pactos en contrario y cuya ratificación es obligatorio. También se
encuentra aquellos tratados que versen sobre Derechos Humanos.
6.5. El derecho comunitario vs. Derecho colombiano
Colombia al pertenecer a la Comunidad Andina se somete a las normas que ésta
dicte. Así entonces, no se necesitaría expedir una norma para que entre a regir
una disposición dada por esta corporación.
En caso que se suscite conflicto entre una norma de Derecho Interno y una norma
de la Comunidad Andina prevalecerá esta última. Pero, como bien se sabe, si
llegase a presentar controversia con normas que versen sobre los Derechos
Humanos, la vigencia del Estado Social de Derecho, la Democracia y al
separación de poderes, será deber del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina anular la norma comunitaria y de no hacerlo, los jueces nacionales estarán
habilitados para decretar la inaplicabilidad de la norma comunitaria en ele Derecho
Interno.
No obstante, para lo anterior existe una excepción, si en dicha norma de carácter
internacional se pregonará la garantía de los principios superiores como una
defensa del Derecho Comunitario los jueces nacionales se verá impedidos para
inaplicar estas normas.
6.6 LOS CONFLICTOS DE LEYES POR LA NACIONALIDAD
Los conflictos que genera la nacionalidad son varios ya que algunos legisladores
le dan prioridad al ius sangüinis y otros se le dan a ius soli.
José Joaquín Caicedo Castilla señala algunos casos en los cuales se puede
presentar conflictos de leyes en el espacio, por la nacionalidad, argumentando que
pueden ser de dos clases:
a) desde el punto de vista judicial, por el sujeto que resuelve el conflicto.
b) Si se toma la diplomacia y la legislación como punto de vista para resolver
el conflicto de las leyes.
Pero, igual estas dos posturas contienen dos modos originarios para adquirir la
nacionalidad, es decir, el ius sangüinis y el ius soli.
El derecho de colisión surge por:
A. desde el punto de vista judicial, por el sujeto que resuelve la colisión de
derecho:
1. Conflicto de leyes y una de las cuales pertenece al juez que va a resolver el
conflicto.
La regla general es que las normas sobre nacionalidad, son por esencia de
orden público internacional y por lo tanto son imperativas, es decir, contra ellas
no pueden prevalecer las leyes extranjeras.
De acuerdo a lo anterior el conflicto lo debe resolver el juez de acuerdo a las
leyes nacionales (lex fori).
6.7. Conflicto entre dos leyes y ese conflicto debe ser resuelto por un tercer Estado.
En este caso se debe preferir al Estado respecto del cual existan más
elementos y mayores vínculos de sujeción en el que participan varios
aspectos: el parentesco, la residencia, o el domicilio habitual, el vínculo
familiar, el lugar donde se encuentre el centro de negocios del sujeto, en este
caso la sociedad.
Si no es posible resolver el conflicto, porque concurren similares elementos, el
juez deberá aplicar la ley que más se asemeje a la ley local para resolver
entonces como si se tratara de lex fori.
6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS.
La ley colombiana define a las sociedades extranjeras como personas jurídicas
creadas de acuerdo con la ley extranjera que tiene el domicilio principal en el
exterior
La nacionalidad en el derecho privado sirve como punto de conexión para
regular el estatuto personal no solo para las personas naturales con su
Estados sino también
6.7. Conflicto entre dos leyes y ese conflicto debe ser resuelto por un tercer Estado.
En este caso se debe preferir al Estado respecto del cual existan más
elementos y mayores vínculos de sujeción en el que participan varios
aspectos: el parentesco, la residencia, o el domicilio habitual, el vínculo
familiar, el lugar donde se encuentre el centro de negocios del sujeto, en este
caso la sociedad.
Si no es posible resolver el conflicto, porque concurren similares elementos, el
juez deberá aplicar la ley que más se asemeje a la ley local para resolver
entonces como si se tratara de lex fori.
6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS.
La ley colombiana define a las sociedades extranjeras como personas jurídicas
creadas de acuerdo con la ley extranjera que tiene el domicilio principal en el
exterior.
La nacionalidad en el derecho privado sirve como punto de conexión para
regular el estatuto personal no solo para las personas naturales con su Estado
sino también para las personas jurídicas o morales, a quienes se les brinda
una protección diplomática en el caso de que sus intereses se vean lesionados
en el exterior.
La doctrina Irigoyen. Formulada por el diplomático argentino Bernardo de
Irigoyen, y que es típica del derecho americano, y pregona la protección
diplomática, considera que: “las personas deben exclusivamente su existencia
al país que las autoriza y por consiguiente ellas no son ni nacionales ni
extranjeras. La sociedad anónima es una persona distinta de los individuos
que la forman, y aunque ella es exclusivamente formada por ciudadanos
extranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática”.
Las personas jurídicas han sido interpretadas por su origen así:
a. la nacionalidad de la sociedad por el lugar de constitución.
Se le reconoce la nacionalidad por el lugar donde se constituye la persona
jurídica , ya que esta se une a la actividad económica del país donde se fundó,
pagando impuestos y desarrollando su objeto social y mercantil y desde allí
hacia el exterior interviniendo en los mercados internacionales.
El lugar de la nacionalidad está sometido a la voluntad de los socios
fundadores.
b. la nacionalidad de las sociedades por el lugar de la autorización
gubernamental.
Esta tiene un inconveniente y porque no en todos los países se requiere de
permisos previos estatales para fundar sociedades y desarrollar actividades
económicas.
Y en los países que exigen los permisos, solo lo hacen para determinadas
sociedades y no par todas como la anónima, limitadas.
c. determinación de la nacionalidad de la sociedad por la nacionalidad de los
socios
Algunos legisladores señalan que la nacionalidad de la sociedad debe
concordar con la de los socios fundadores, o que se otorgue por la
nacionalidad de los gestores, administradores o factores o que la nacionalidad
corresponde a la interpretación de las mayorías considerando lo socios.
La crítica es porque la nacionalidad de los socios puede ser variada y de esta
forma la nacionalidad de la sociedad también variaría.
d. señalamiento de la nacionalidad por la del domicilio de la sociedad
Dice que la nacionalidad de la sociedad está ligada al lugar donde está se
encuentre: el domicilio social, el domicilio efectivo, o el de la sede principal de
los negocios.
Esta doctrina ha recibido varias críticas puesto que una sociedad puede tener
varios domicilios en distintos países, lo que determinaría así la existencia de
varias nacionalidades en una misma sociedad.
6.8.1LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS EN EL DERECHO COLOMBIANO
La corte suprema de justicia señala 3 atributos de las personas jurídicas:
1 permiso expedido por la autoridad pública, pero este permiso puede ser
de obra de la ley o de una actuación administrativa, generalmente es el
poder legislativo a quien le corresponde discernir directamente o a
través de delegación el permiso para actuar en la vida civil o comercial.
2 Un representante que actúe por ellas ya que sus actos son libres e
independientes de la voluntad de los socios.
3 La existencia de un patrimonio y de una capacidad propia independiente
de la de sus socios.
La ley Colombia considera a las sociedades extranjeras como personas jurídicas
constituidas conforme a la ley de otro país (locus regit actum) y que tiene
domicilio principal en el exterior (lex locus contractuman)
De acuerdo a lo anterior para realizar actividades comerciales o civiles
consideradas como permanentes por la ley (artículo 474 del C. de Co) las
sociedades extranjeras deberán cumplir con unos requisitos señalados en el
artículo 471 del código de comercio, estableciendo una sucursal con domicilio en
Colombia y someterla a la vigilancia del Estado a través de las
superintendencias.
Así mismo el código de comercio destina el titulo VII para la reglamentación de
las personas jurídicas extranjeras en el territorio nacional.
En relación con el régimen de las sociedades extranjeras la corte suprema de
justicia, tiene por sentado que:
“las sociedades formadas en país extranjero, se rigen en cuanto a su constitución
y requisitos, por ley de origen, según el principio de derecho internacional privado
locus regit actum; y por lo que respecta al ejercicio de derechos y a la
efectividad de obligaciones que han de producir efectos en Colombia, los
documentos comprobatorios
Respectivos extendidos allá, tienen a su favor la presunción de que lo fueron
conforme a la ley de su origen, desde que estén autenticados de acuerdo con la
ley colombiana, salvo que parte interesada comprueba lo contrario.
6.9 LA TEORIA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY
En esta teoría, expone que la ley se les aplicará a todos los habitantes de un
territorio, por esta razón, los extranjeros que lleguen a él; territorio tendrán que
someterse a la ley existente.
El poder del sistema legislativo es nacional por lo tanto no puede desbordar el
territorio nacional; al existir un conflicto de leyes, los jueces aplicarán la ley
nacional. Colombia aboca esta territorialidad, y la tipifica en el artículo cuarto (4)
de la Constitución Política de Colombia “es deber de los nacionales y extranjeros
en Colombia acatar la constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades”. Así mismo el Código Civil en los artículos 18 y 19 y ene l 57 del
Código del régimen Político y municipal, este ultimo estatuto trae los derechos de
los extranjeros que les otorga el derecho internacional, la doctrina intencional ius
privatista critica esta teoría porque no solo existe la soberanía territorial , también
existe la soberanía personal y estas se complementan, hoy la soberanía no es un
componente absoluto, pues al presencia y perfeccionamiento de derechos
supranacionales exigen para su desarrollo el sacrificio de esta soberanía, pues se
tienen que asumir ordenamientos supraestatales o paraestatales orientados a
fortalecer procesos de integración subregionales o regionales.
Los Estados al admitir derecho extranjero en su territorio establecen regímenes de
excepción sobre unas materias, ejemplo de esto es la capacidad para realizar
actividades comerciales que hayan a tener efecto en Colombia, de igual manera
se presenta en el los derechos que nacen de la obligaciones familiares pero solo
respecto a sus cónyuges y parientes, estado civil y la trasferencia de bienes
ubicados en Colombia.
6.9.1TEORIA DE LOS ESTATUTOS La solución a los conflictos de leyes se basa en la aplicación del estatuto
nacional a los extranjeros y los efectos extraterritoriales de los estatutos.
Bortolo de Saxoferrato, en materia de contratos sostenía por ejemplo que las
formalidades externas de los contratos se debían regir por el estatuto local, por
ser este el más apropiado para garantizar la autenticidad del contrato; y fue el
precursor de la regla locus regit actum, principio admitido por el derecho actual.
Y en cuanto a la extraterritorialidad de los efectos extraterritoriales de los
estatutos los dividía en prohibitivos y permisivos.
Fueron importantes los aportes de D’ Angentré, quien innovó los métodos de
estudio de los estatutos y señala:
1. que los conflictos debían estudiarse no de acuerdo con el derecho romano
sino con los problemas nuevos nacidas de las nuevas circunstancias que
no existían en el derecho romano.
2. creó el denominado estatuto mixto, al observar que habían leyes como las
relativas a la forma externa de los actos y contratos, que se referían tanto a
las personas como a los bienes, para esas nuevas leyes creó entonces el
estatuto mixto.
La escuela holandesa trajo la libertad que debe darse a los jueces y tribunales
para aplicar leyes extranjeras cuando así lo exijan motivos de cortesía
internacional que es a lo que se denomina comitas gentium
6.9.2. LA TEORIA ALEMANA Esta escuela de derecho internacional privado se refiere al derecho de colisión y
construye dos sistemas: el sistema Whaecter y el sistema de Savigny
Sistema de whaecter: en este sistema impera la voluntad del legislador del estado
al cual pertenezca el juez o tribunal a quien corresponda fallar el litigio.
Sistema de Savigny: cuando se presenta un litigio y existen varias leyes
extranjeras en conflicto debe averiguarse cuál es la naturaleza jurídica del hecho
que ha ocasionado el conflicto, posteriormente se averiguará cual es la ley
conveniente a esa naturaleza jurídica, y entonces se aplicará la ley que resulte así
sea extranjera.
Pero esta ley extrajera se le aplicara la excepción de las leyes locales de orden
público que prevalecerán sobre ella.
6.9.3. TEORÍA DE PERSONALIDAD DCEL DERECHO.
Esta teoría fue expuesta por la escuela italiana, esta teoría dice que cuando la ley
estatuye sobre intereses privados, tiene por objeto la utilidad de las personas por
esto no debe regir sino solo a las personas, pero se admite tres excepciones:
1. las leyes locales de orden público predominan sobre la ley nacional de las
personas, esta excepción hace referencia al orden público interno con el
cual se protege la soberanía del Estado.
2. las formalidades externas de los actos jurídicos se rigen por la ley local, por
lo tanto los elementos extrínsecos o formalidades exteriores se rigen por la
ley local, esto es conocido por el derecho internacional privado como locus
regit actum.
3. esta excepción sale de la autonomía de la voluntad, se pretende interpretar
la voluntad presunta de las partes, pero por tratarse de derecho positivo,
hay unas que son de orden público y por lo tanto de forzosa aplicación.
6.9.4 OTRAS TEORIAS MODERNAS
1 Teoría de Anzilotti: las normas internas tienen que resolver los conflictos
de leyes , estas son formalmente internas pero son sustancialmente
internacionales al tener por objeto la solución de conflictos de leyes
extranjeras.
2 Teoría de Pillet: él destaca el carácter internacional del derecho
Internacional Privado, de donde toma el principio del respeto por la
soberanía
El expone que las leyes deben realizar en el ámbito internacional su
objeto social.
6.10. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO 6.10.1LA NORMA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En el derecho internacional privado existen principios o reglas subsidiarias.
La primera regla denominada criterio unilateral el estado nacional que contiene la
reglamentación de las leyes en conflicto y se ocupa por señalar la competencia del
sistema jurídico al cual pertenecen.
Para reconocer el conflicto la norma unilateral sólo solo ofrece la definición de la
competencia de su propio sistema jurídico recociéndolo de manera tacita.
En Colombia, considera el tratadista Ramón Mantilla Rey, que son normas
unilaterales los artículos 18, 19 y 20 del Código Civil.
Y son normas de conflicto de carácter bilateral, la que enuncia la ley del lugar de
celebración que rige los contratos (Lex loci contractus) esta indica la posibilidad de
aplicar una extranjera siempre cuando el caso sea la del lugar de celebración el
convenio material de regulación.
En Colombia son normas bilaterales las del artículo 21, 1012 inciso 2 del Código
Civil, el artículo 38 de la ley 153 de 1887, el articulo 3,8 y 9 del código de comercio.
En la aplicación de la ley en la solución de conflictos internacionalizados desde el
derecho internacional privado se va a tener en cuenta si se opta por la ley propia o
por la de otro país, y entonces se tomará en cuenta los criterios reconocidos en el
derecho internacional público de los llamados ámbitos territorial, personal u
funcional.
Ramón Mantilla Rey, señala que la norma en conflicto tiene tres elementos que se
deben tener en cuenta:
1 Un supuesto de hecho.
2 Una consecuencia.
3 Un elemento vinculante o indicador.
El lugar para el caso aplicable con criterio territorial o el elemento subjetivo
correspondiente al ámbito personal
6.10.2. LOS LLAMADOS PUNTOS DE CONEXIÓN En la relación jurídica donde aparezca un extranjero y el derecho interno de otro
Estado, se mezclan varios elementos de la norma indirecta (nacionalidad, domicilio,
el sitius, el fórum, el locus, la voluntad etc.) que presentan características positiva,
de las cuales se extraen los medios técnicos para determinar el derecho aplicable a
la situación contemplada en el tipo legal.
“Los medios técnicos son llamados puntos de conexión, points de rarattachement,
points of contact.”
La norma indirecta describe generalmente la situación y esas características
generales llegan a individualizarse en el caso en concreto.
Un ejemplo cuando la norma de colisión declara aplicable el derecho domiciliario
del causante para regir la sucesión, o el de la situación del inmueble para regular la
propiedad, o el elegido por la voluntad de las partes para gobernar el contrato,
tenemos unos puntos de conexión el domicilio del causante, la situación del
inmueble y la voluntad de las partes.
Producido el caso concreto aquella referencia abstracta se individualiza y
procedemos entonces a localizar el domicilio del causante o determinar el lugar de
la situación del bien, o a precisar el derecho que las partes decidieron aplicar en
ejercicio de su autonomía.”
Monroy Cabra se pronuncia sobre el anterior ejemplo así “la norma indirecta declara
aplicable por ejemplo, el derecho nacional, o el del último domicilio del causante, o
la ley de situación de los bienes, o el derecho escogido por las partes en el caso
de los contratos, en este caso de los contratos. En estos casos los puntos de
conexión son: la nacionalidad, del domicilio, la situación del bien, y la voluntad de
las partes.
Para Gerhard Kegel, la norma de colisión es norma de conexión. Ya que vincula un
caso a normas jurídicas.
a. Normas de colisión independiente y dependiente.
b. Normas de colisión unilateral y omnilaterales.
c. Normas exclusivas.
Normas independientes se llaman también normas principales, y se entiende que es
aquella que dando su tenor basta para precisar las reglas jurídicas aplicables en su
caso.
Norma de colisión dependiente: también llamada de asimismo se denomina, se
entiende la norma dado su tenor no bastan para determinar las reglas aplicables a
un caso en concreto.
Normas de colisión unilaterales y omnilaterales: las normas de colisión
independientes que se limitan a ordenar cuando se aplica el derecho material del
foro, se denominan unilaterales o imperfectas; y las que además ordenan cuando
se aplican derecho extranjero, omnilaterales, o también bilaterales o perfectas.
6.10.3. LEX FORI VERSUS LEX CAUSAE La consecuencia de la norma de conflicto es una dualidad, es decir, la aplicación de
la ley extranjera o de la ley foro (interna de cada país).
Así entonces, es competencia de la ley foro encargarse de la incidencia de las
normas materiales e imperativas como método de reglamentación del derecho
internacional privado, flexibilidad en la concreción y de los puntos de conexión.
Los anteriores puntos de los cuales se encarga la ley foro se unen para dar solución
a la imposibilidad de aplicar el derecho extranjero o la deficiente prueba del mismo.
Ésta puede en ocasiones desestabilizar otra ley foro que tenga una mayor acción
respecto de la ley extranjera, que se contempla dentro del conflicto bilateral o
multilateral.
Así las cosas, la ley foro no se sitúa en un plano de igualdad respecto de la ley
extranjera, todo lo contrario hay un predominio de la ley foro sobre la extranjera.
6.11 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTÓRIA Y CONCEPTUAL
6.11.1 LA INTERNACIONALIDAD Y SU RELACION CON EL DERECHO PRIVADO.
En los modelos aperturistas del mercado, todos los participantes del mundo de los
negocios, sin importar los grandes que sean se ven cada día más influenciados
por el fenómeno de la globalización. Dicho fenómeno ha traído consecuencias en
todas las ramas del derecho y más específicamente en el campo de los negocios
a nivel internacional también llamado derecho mercantil.
Hoy el elemento internacional es importante para el derecho privado, en el
derecho intencional privado, el derecho mercantil internacional y el derecho
comunitario.
6.11.2 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Es en este derecho es donde más se ve la influencia del aspecto internacional.
El derecho internacional privado es entendido como: “…aquel sector del
ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídica de
las situaciones privadas internacionales.”
El derecho internacional privado se puede manifestar en reglas internas (códigos
civiles o mercantiles) o en otras fuentes como los tratados, la costumbre, etcétera
y los tres sectores del Derecho Internacional son:
1. la competencia judicial internacional.
“los órganos jurisdiccionales y demás autoridades de un Estado son
competentes para conocer de un asunto relativo a una situación privada
internacional”
2. El derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales.
“…tiene como objetivo determinar el régimen jurídico sustancial o de fondo de
las situaciones privadas internacionales”
3. la eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras.
“…los actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas
internacionales.”
Por esto, es correcto decir que el Derecho internacional está constituido por
normas internas, tratados de Derecho Internacional, costumbres etcétera. Por
ello, que muchos doctrinantes del Derecho Internacional señalan que es un
Derecho que soluciona conflictos de leyes pero no regula la relación jurídica
concreta.
6.11.3 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL.
La globalización ha llevado a pensar en auxiliarse a unas reglas que regulen
de manera uniforme y estas son conocidas como Derecho Uniforme Del
Comercio internacional.
Las instituciones que mas a contribuido a la formación del Derecho
Internacional Mercantil son: El instituto para la Unificación del Derecho Privado
UNIDROIT, y la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI/ UNCITRAL), estas instituciones buscan dar al mundo
comercial unas reglas uniformes las cuales pueden ser tomadas por todas las
personas que realicen un acto de comercio internacional.
6.11.4 ANTECEDENTES
La convención de Viena que como ya se ha dicho busca unificar las normas de
contratación internacional ha sido un esfuerzo de varias décadas que inician
desde finales del siglo XIX y está generó sobre la ley de ventas de mercancías
de 1905 en los países Escandinavos y The Sale of goods act de 1893 de Gran
Bretaña y de la primera etapa del siglo XX como es el trabajo de la
Internacional Law Association reunida en el año 1924 en Estocolmo y allí se
trató el tema de realizar una legislación unificada para la compraventa
internacional.
Uno de los principales antecedentes de la Convención de 1980, es el Instituto
para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT- organización
Intergubernamental independiente creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga
de las Naciones.
El objetivo del Instituto para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT-
es promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel
internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del
comercio y del proceso de integración económica.
La importancia de la Convención se puede ver desde el hecho que haya sido
suscrita y ratificada por diferentes países en todo el mundo sin distinción
religiosas o política, la igualdad a sido importante desde el inicio de la
convención y un ejemplo de esto es que el grupo de trabajo fue compuesto por
varios países como: Brasil, Estados Unidos, Francia, Ghana, Hungría, India,
Irán, Japón, Kenia, México, Noruega, Gran Bretaña, Túnez y Unión Soviética.
Y posteriormente se han adherido 62 países pertenecientes a diferentes
sistemas políticos y económicos.
En Colombia, la Convención se aprobó mediante Ley 518 de 1999. Y la Corte
se pronuncio sobre la excequibilidad por medio de la Sentencia C-529 de 2000.
6.12. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT DE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES.
En los principios de UNIDROIT (instituto Internacional para la unificación del
Derecho Privado) se determinan los elementos de los contratos comerciales
internacionales, los cuales pueden servir de criterio de aplicación en el caso en que
las partes contratantes no lo hayan estipulado, o haciendo alusión al principio de la
autonomía de la voluntad decidan involucrar estos principio dentro del contenido
jurídico del contrato.
Estos principios son aplicables a los contratos mercantiles internacionales, de tal
forma que permita flexibilidad jurídica cuando las partes hayan consentido que el
contrato en controversia se rija por los “Principios del Derecho” la lex Mercatoria o
expresiones similares. Estos principios determinan una solución viable cuando no
sea posible determinar cuál es la regla de Derecho aplicable a dicho contrato, los
cuales se reiteran sistemáticamente en el siguiente cuadro:
“LIBERTAD DE CONFRONTACION
Las partes tienen libertad para celebrar un contrato de terminar su contenido
LIBERTAD DE FORMA El contrato podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.
EFECTO VINCULANTE DE LOS CONTRATOS
Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes.
REGLAS INTERPRETATIVAS Estos principios no restringen la aplicación de reglas imperativa, sean de orientación nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas de derecho internacional privado.
EXCLUSIONO MODIFICACION DE LOS PRINCIPIOS POR PARTES
Salvo que en ello se disponga algo diferente, las partes pueden excluir la aplicación
de estos principios, así como modificar o derogar cualquiera de sus disposiciones.
INETERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LOS PRINCIPIOS
Se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluye la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación.
BUENA FE Y LEALTAD NEGOCIAL
Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.
USOS Y PRACTICAS Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación haya convenido y por cualquier práctica que hay establecido entre ellas.
COMUNICACIÓN Cuando sea necesaria una comunicación, ésta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias.”
Así las cosas, estos principios se sirven de la nueva lex mercatoria ya que ésta,
está estrechamente ligada con los principios Unidroit. Así por ejemplo, estos
principio versan sobre la libertad de contratación en donde las partes son totalmente
libres para disponer de los asuntos patrimoniales, como de la manera que se van a
vincular recíprocamente. Vale la pena aclarar que este vínculo jurídico no debe
estar viciado.
Del mismo modo en el artículo 1,4 del este estatuto estipula que las reglas
imperativas se deben tener en cuenta para su respectiva aplicación, es decir, que
no restringen al aplicación de las reglas imperativas que sean de origen nacional,
internacional, o supranacional que sean pertinentes a aplicar de acuerdo con el
Derecho Internacional Privado.
Así mismo, el artículo 1.5, puede excluir la aplicación de estos principios,como
modificar o derogar el efecto de cualquiera de sus estipulaciones. Dentro de esta
normativa se encuentra incluido el célebre principio “pacta sunt servanda.” Por
consiguiente las partes tendrán la libre disposición para a dar por terminado el
contrato cuando lo crean conveniente.
En los mismos los principios UNIDROIT en el artículo 1.8 se refiere a los usos de
comercio internacional que se encuentran consagrados también en la lex
mercatoria que desempeñan un importante papel en el ámbito comercial
internacional, dado que hacen parte de sus fuentes. Es más que necesario que las
prácticas y costumbres que deban realizar los agentes comerciales respecto de sus
transacciones y demás actos comerciales que realicen tengan claridad sobre estos
asuntos.
En el evento de que se trate de usos locales tienen que conocerlo claramente y
reconocer las consecuencias y allí se desprende este artículo que hace referencia a
los INCONTERMS, como base de aplicación de los usos comerciales.
Continuando con la exposición de estos principios, en el capitulo dos estipula la
formación del contrato en el cual se visualiza de forma clara por medio de la oferta,
como se va realizar en forma profunda el contrato fruto de la discusión. Esta parte
constituye la mayor parte de las estipulaciones jurídicas nacionales en cuanto a
contratos, no obstante, lo que constituye la supranacionalidad es la intervención de
un tercero para solucionar el contrato en controversia, sirviéndose de la figura del
arbitraje internacional (fuente de la lex mercatoria.)
En la lex mercatoria cuando se aplica el artículo 2.15, es porque un árbitro a quien
se somete la controversia en el caso que se niegue la mala fe decide aplicar estos
principios con el fin de cumplir la unificación d la legislación internacional.
Por otro lado, el artículo 3.2 del capítulo tercero estudia la fuerza vinculante de la
aceptación, que posibilita el reconociendo de la ley por medio del principio de la
validez de la aceptación tacita de un contrato, la buena fe y la verdadera intención
de contratar.
En los siguientes capítulos recapitulan la validez del contrato, lo referente al manejo
del efectivo cumplimiento, igualmente determina las diferentes idiomáticas que se
presentan en un contrato y que deberán resolverse en un contrato, de acuerdo con
la voluntad de las partes.
Un artículo de gran trascendencia, es el 4.8 el cual hace referencia a la integración
del contrato, puesto que en él vincula principios del Derecho, como los Principios de
la Lex Mercatoria, la naturaleza y finalidad del contrato, la buena fe y la lealtad
negociable.
En lo relativo a los efectos de la terminación de un contrato, por incumpliendo de
alguna de las partes se resolverá haciendo caso a las clausulas o disposiciones
contractuales que hacen referencia a la resolución de controversias, utilizando el
mecanismo del arbitraje.
6.13. Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Viena de 1980 Las diferentes existentes entre los ordenamientos jurídicos, ha provocado que se
desarrollen diferentes estatus a nivel internacional, con el fin de dar solución a
estos conflictos que surgen en aquellos casos que las partes pertenecen a
diferentes Estados.
Así entonces, la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre la venta
internacional de mercadería, realmente entró en vigor a partir de primero de enero
de 1998 siendo suscrita inicialmente por once países. Actualmente se encuentran
incluidos 60 países a esta Convención, dentro de los está incluido Colombia.
De acuerdo con Garro y Zuppi, dos terceras parte de la población del globo han
aceptado la convención como un conjunto de normas uniformes que regulan la
parte más significativa del comercio internacional.
6.13.1. Estructura de la Convención de Viena de 1980
El texto de la Convención de Viena se encuentra compuesto por cuatro partes, a
saber:
La primera parte, versa sobre la delimitación en cuanto a las aplicaciones y
disposiciones de índole general, incluyendo el tratamiento adecuado para el
contrato de compraventa internacional de mercaderías.
La segunda parte, está constituida por la formación del contrato, es decir,
especifica los requisitos para entender el perfeccionamiento y nacimiento del
contrato a la vida jurídica, de tal forma que el contrato se encuentre en una
situación idónea para producir efectos a nivel jurídico.
La tercera parte de este estatuto es la más larga y compleja de la Convención,
puesto que es la que regula las obligaciones tanto del comprador coma las del
vendedor.
Así mismo, especifica los derechos ya acciones en caso de incumplimiento del
contrato por alguna de las partes. En este mismo acápite en su sección cuarta se
encarga de desarrollar de manera amplia el tema las consecuencias del
incumpliendo de las obligaciones contractuales por alguna de las partes. Así
entonces, en este capítulo se acoge la posibilidad de resolución del contrato para
lo cual se basa en la en concepto del derecho anglosajón.
Por último, está en la parte cauta de esta Convección que hace referencias a lo
substancial, declaraciones de tipo de tipo diplomáticas y define el régimen de
reservas que los estados están autorizados para realizar.
6.13.2 Convección de Viena de 1980 en Colombia En Colombia la CONVECIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE
CONTRATOS DE COMPRVENTA DE MERCADERIAS, realizadas en Viena el
11de Abril de 1980, fue aprobada e integrada a nuestro sistema jurídico interno
por medio de la ley 518 de 1999 y declarada exequible mediante la sentencia C-
529 de mayo de 2000 por la Corte Constitucional.
Así entonces, La Corte Constitucional en la sentencia 529 de 2000, la cual
aprueba la constitucional de esta convención, dice al respecto que la integración
económica con otros Estados es un postulado internacionales que debe lograrse
teniendo en cuenta las bases de la equidad (Artículo 150 Nº 16; Artículo 9º d la
Constitución Política de Colombia-).
De acuerdo con el análisis expuesto por esta Corporación, se observa que dichos
postulados se cumplen, puesto que logran unificar la normatividad sobre la
compraventa de mercadería internacional, de tal forma que se garantiza la libertad
contractual de las diferentes partes que se vean involucradas en dichos eventos.
El Gobierno al respecto manifestó que el desarrollo de este tipo de tratados es
importante para intensificar las relaciones comerciales con otros Estados y partes
internacionales.-
La realidad y la práctica internacional han requerido que se regule de manera más
amplia los contratos de compraventa internacional de mercadería, de tal forma que
ha llegado a ser uno de los temas que requería con urgencia de una regulación
uniforma, puesto que se requería que adoptara a las necesidades actuales que en
el mundo comercial se estaba viviendo.
6.13.3. El carácter dispositivo de la Convección de Viena y su aplicación o inaplicación como consecuencia del principio de libertad contractual de las partes. La Convención de Viena de 1980 manifiesta la autonomía de la voluntad de las
partes dentro de su cuerpo normativo, específicamente en el artículo 6 del mismo.
En el artículo 12 establece excepciones a cualquiera de sus disposiciones o
modificar sus efectos.
Así entonces, el carácter dispositivo que da la Convención da la posibilidad a las
partes que hagan valer el postulado de autonomía de la voluntad. Así lo estipula el
artículo 92 de esta convención, puesto que contempla la posibilidad que las partes
puedan excluir la parte segunda (formación del contrato), o la parte tercera
(obligaciones de las partes).sin embargo, no impide que en aquellos casos en que
en donde se presente un conflicto de carácter contractual se deje de aplicar la
parte segunda como tercera de este estatuto.
Por otro lado, la voluntad de las partes no pude afectar lo previsto en el artículo
12, dado que es objeto de la reserva estipulada en el artículo 96 de la Convención,
el cual faculta a los Estados partes exigir la constancia por escrito del contrato, de
tal forma que la libertad contractual se pueda garantizar y se pueda cumplir con
las obligaciones que a cada una le compete.
No obstante, la doctrina no se ha definido respeto el contenido del artículo 7,
puesto que por un lado los doctrinante arguyen que la importancia que la
interpretación uniforme de la Convección constituye un interés superior que el de
permanecer ajeno a la interpretación de los particulares de su texto. De otra parte,
las partes que no encuentren específicamente lo que requieren para la creación de
su contrato podrán hacer constar en un texto de su contrato en ejercicio de su
amplio de derecho de la autonomía de la voluntad, de tal forman que prescindan
de ciertos apartes de la Convención.
6.13.4 La ayuda que presta los Principios Unidroit para la interpretación e integración de la Convención de Viena
Una posible aplicación de estos principios se da en el evento en que se presenten
dudas interpretativas o fuese necesario complementar lagunas que la Convención
de Viena tuviese en su cuerpo legislativo. En el párrafo quinto (5) del preámbulo
de los Principios UNIDROIT pueden ser utilizados para interpretar o complementar
textos internacionales del Derecho Uniforme. Así mismo estos principios son
utilizados como un instrumento de interpretación e integración de las
Convenciones Internacionales que existen.
Por otro lado, es evidente que el derecho no es estático sino que por el contrario
es constantemente voluble y por ello es más que necesario complementarlo con
otros estatutos para poder llenar las lagunas que se presenten eventualmente.
Es una función de los Principios UNIDROT integrar las legislaciones
internacionales de carácter comercial, de tal forma que las normas internacionales
que este incompletas o fragmentadas se complementen de acuerdo a lo previsto
en este estatuto.
No obstante la utilización de los principios debe asumirse el peligro que se corra al
aplicarlos en el evento de ser utilizados.
FORMACION DEL CONTRATO
CRITERIO PRINCIPIOS DE UNIDROIT
CONVENCION DE VIENA (1980)
CODIGO DE COMERCIO
LA OFERTA Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar vinculado en caso de aceptación (art. 2.2)
Art. 14 LA propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas constituye oferta si es suficientemente precisa e indica intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.
Art 845. Propuesta, es el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.
6.14. La nueva Lex Mercatoria
De acuerdo con Berthold Goldman señala: “Lex mecatoria es un conjunto de
principios generales, de instituciones y reglas, adicionada a todas la fuentes que
han progresivamente alimentado y continúan alimentado las estructuras y el
funcionamiento jurídico propio de la colectividad de operadores de comercio
internacional”
6.12.1 Antigua Lex Mercatoria Vs Nueva Lex Mercatoria
FUENTE
ANTIGUA LEX MERCATORIA
NUEVA LEX MERCATORIA
USOS Y COSTUMBRE COMERCIALES
Los gremios y corporaciones a lo largo de su constitución constituyeron una serie de costumbres que se formaban en las distintas ferias, de tal forma que se
Los actores económicos internacionales han creado diferentes estatutos referentes a los usos y costumbre que se han venido aceptado de manera universal y que han
crearon ciertos artículos pertinentes a la compra.
venido trascendiendo del plano internacional.
CONTRATOS TIPO En este caso eran simple promesa de pago, pero a partir del crecimiento del comercio se convirtieron en instrumentos jurídicos aceptados, es aquí cuando nacen las letras de cambia que se confiera como una especie de contrato especial aceptado por los comerciantes.
Los contratos en este caso nacen para proteger la autonomía contractual de las partes, quienes realizan sus diferentes actos mercantiles por medio de contratos que proporcionan seguridad legal frente al acto realizado.
CODIGO DE CONDUCTA
Cada gremio y corporación tenía su propio reglamento avalado por el poder público y los jefes de los gremio más que por los propios clientes, también con los comerciantes de distintos gremios existían reglas que regulaban las transacciones comerciales que ellos realizaban
Las organizaciones internacionales( ETN, EMN) que se encargan de vigilar la conducta de los comerciantes que realizan actos de comercio internacionales de tal forma que proporcionan seguridad a las partes involucradas.
ARBITRAJE La autonomía para resolver conflictos fue acogido por la societas mercatorum. Lo anterior se genero porque la nobleza se negó a la solución de sus conflictos.
Hoy en día se puede contar con tribunales de arbitramento, los cuales entrarán a dirimir conflictos, en el evento que las partes lo hayan pactado en el contrato previamente realizado. El árbitro internacional acudirá a la fuente del conflicto del contrato y examinará las circunstancias y
objetivos que motivaron el conflicto.
7. Cuadro de la línea jurisprudencial 7.1 Nicho jurisprudencial
1927 1971 1986 1987
5 de octubre, Corte Suprema de Justicia.
18 de marzo,
Corte Suprema
de Justicia.
30 de octubre de
1986 Corte
Suprema de
Justicia.
18 de junio Corte
Suprema de Justicia.
1993 1995 1996 1998
C-275
C-131
C-418
C-367
C-137
C-395
C-253 C-400
C-381
C-023
1999 2000 2002 2004
Marzo 1, Corte
Suprema de
Justicia.
T-115
C-118
C- 529
C-395
C-334
C- 249
8.Conclusiones
1. El fenómeno de la globalización del Derecho y en especial del mercantil, ha
permitido que los diferentes Estados integren sus sistemas jurídicos con el
fin de dar una solución pronta a los diferentes conflictos que a nivel
contractual se puedan presentar.
En el trabajo se pudo observar que los PRINCIPIOS UNIDROIT son de
gran importancia para tanto para la elaboración como la solución de
contratos internacionales de carácter internacional
2. El concepto de soberanía para cada estado ha cambiado, puesto que ya no
sólo se puede delimitar a las normas internas de su sistema jurídico, sino
que tiene que abrirse a los nuevos panoramas que le muestra el Derecho
Internacional Privad. De lo contrario estará condenado al fracaso y al
subdesarrollo.
3. La voluntad contractual de las partes un elemento de gran relevancia a la
hora de realizar un contrato internacional, puesto que por medio de ella se
puede recurrir a los diferentes Convenciones Tratados y Principios de
carácter internacional.
Así mismo, podrá decidir si quiere recurrir a los arbitramentos
internacionales, con el fin de dirimir el conflicto que se suscita frente a un
determinado contrato de cráter internacional.
4. Debido a los contantes cambios que la sociedad tiene, ya sea por avances
tecnológicos o porque nacen nuevas concepciones, el derecho se ve
obligado a hacer lo mismo y tratar de acomodarse al rimo que lleva la
comunidad tanto internacional como nacional.
5. Las normas intencionales, tratados y Convenciones que copilan los
diferentes usos uniformes internacionales del Derecho Mercantil, respetan
las normas que tengan rango constitucional así como las de carácter
imperativo, puesto que lo que buscan estos Estatutos es dar una solución
pacifica a los conflictos que se puedan originar a la hora de realizar un
contrato que tenga un elemento extranjero.
6. Para que las normas de carácter internacional puedan ser aplicadas al
contrato en controversia es necesario que exista un elemento extranjero
7. Lao factores que han permitido el surgimiento de la LEX MECATORIA
como los PRINCIPIOS UNIDROT son la homogenización y reconocimiento
de los usos y costumbres mercantiles, la recopilación de sistemas jurídicos
que tengan que ver con el ámbito comercial.
8. Los actores que han promovido la creación de los Principios, Convenciones
y Tratados que desarrollen y permitan abrir las fronteras para la apertura
económica y comercial han sido los operadores del comercio internacional,
la Cámara de Comercio Internacional y en general las organizaciones
internacionales y no gubernamentales.
9. Respecto al problema jurídico que se planteó en un comienzo se puede
decir que la solución del conflicto contractual estará básicamente en la
autonomía de la voluntad de las partes. De este principio dependerá
básicamente la solución de la controversia.
10. Se puede concluir finalmente, que existe línea jurisprudencial sobre el tema,
pero se encentran en diferentes sentencias que no se remiten entre sí, sino
que las consideraciones dadas por la Corte Constitucional, Consejo de
Estado y la Corte suprema de Justicia coinciden con lo referente al tema
que se trato.
9. Bibliografía
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=16
Sentencia C-663/98
RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Una lectura concordada de la norma acusada, junto con lo dispuesto en el Artículo 29 del Decreto 111 de 1996 y los artículos 9°, 20, 154-g) y 265 de la Ley 100 de 1993, obliga a las autoridades presupuestales colombianas a Adoptar todas aquellas medidas dirigidas a evitar que los recursos de las Instituciones de la seguridad resulten desviadas a fines distintos de ésta. De Este modo, aunque el artículo demandado no contempla la excepción específica que el demandante echa de menos, la eventual omisión que ello pudiera implicar resulta superada por una aplicación armónica yconcordada de las normas legales antes anotadas. En otras palabras, dado que existen disposiciones especiales directamente encaminadas a regular la inversión y destinación de los recursos parafiscales de la seguridad social debe afirmarse que la norma general demandada no se aplica a esta última hipótesis. SENTENCIA INHIBITORIA POR INEXISTENCIA DE PROPOSICION JURIDICA Una vez establecido que la disposición demandada no se aplica a la hipótesis mencionada por el demandante, no queda otro camino para la Corte que declararse inhibida para resolver sobre el fondo de la demanda en cuanto se refiere a la mencionada disposición. En efecto, la norma impugnada no regula el manejo de los excedentes financieros de las entidades de seguridad social cuando estos provienen de la inversión de recursos parafiscales. Por lo tanto, mal puede afirmarse que sobre la misma pueda recaer el cargo de constitucionalidad formulado en la demanda. RECURSOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESRentabilidad mínima El Instituto de los Seguros Sociales, al invertir sus reservas, está obligado a adoptar todas aquellas disposiciones tendentes al logro de la rentabilidad mínima de que trata el artículos 54 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, es fundamental advertir - en contra de lo que sostuvo el representante del ISS ante esta Corporación - que el mencionado artículo 54 remite al artículo 101 de la Ley 100, para los efectos de establecer qué debe entenderse por rentabilidad mínima en el caso de la inversión de los
recursos del ISS. Según las normas citadas, esta última deberá ser fijada por el Gobierno nacional conforme a una metodología que deberá tener en cuenta los siguientes criterios específicos: (1) los rendimientos en papeles e inversiones representativos del mercado que sean comparables; (2) la rentabilidad mínima del portafolio invertido en títulos de deuda no podrá ser inferior a la tasa de mercado definida con base en el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República; (3) deberá promover una racional y amplia distribución de los portafolios en papeles e inversiones de largo plazo y equilibrar los sistemas remuneratorios de pensiones y cesantías. La garantía de la rentabilidad mínima de la inversión de las reservas del ISS varía según ésta se lleve a cabo a través de contratos de fiducia o en títulos de deuda de la Nación. La norma demandada, tanto desde una perspectiva autónoma como a la luz del ordenamiento jurídico en el cuál se inscribe, tiende a otorgar una serie de garantías para evitar la pérdida del poder adquisitivo de las reservas del ISS destinadas a la satisfacción del derecho constitucional a la seguridad social de sus afiliados. RECURSOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Inversiones bonos de deuda pública Tal y como está diseñado el sistema, el artículo demandado se limita a autorizar la inversión de recursos en títulos de deuda pública o en el sector financiero, pero no la destinación o utilización de tales recursos para fines distintos de los de la seguridad social. El hecho de que la compra de títulos de deuda pública - o el manejo financiero de los recursos - apareje un beneficio para la Nación - o para el sector financiero -, no significa que los recursos se estén asignando al cumplimiento de propósitos ajenos a los de la seguridad social, pues los mismos recursos y sus correspondientes rendimientos deberán ser, oportuna e integralmente, transferidos a la entidad de seguridad social que los administra, la cual al efectuar la inversión se ha limitado a sustituir un activo por otro. El régimen de inversiones de los recursos del ISS de que trata el artículo 54 demandado, se orienta a preservar la integridad de estos recursos y, en especial, a conservar su destinación originaria, en atención a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política. En efecto, a la luz de lo estudiado, es posible afirmar que las facultades de los administradores del Instituto de los Seguros Sociales dirigidas a la inversión de las reservas de esta entidad que, a primera vista, parecían ostentar un carácter discrecional, constituyen, enrealidad, competencias altamente regladas, gracias al
cúmulo de controles y de directrices normativas a las que se encuentran sujetas.
Referencia: Expediente D-2069 Actor: Henry Amorocho Moreno
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 38 de 1989,
"Normativa del Presupuesto General de la Nación", y contra el artículo 54 de la Ley
100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones" Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1998). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por su Presidente Vladimiro Naranjo Mesa y por los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION ha pronunciado la siguiente S E N T E N C I A En el proceso de constitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 38 de 1989, "Normativa del Presupuesto General de la Nación", y contra el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". I. ANTECEDENTES 1. El Congreso de la República expidió la Ley 38 de 1989, "Normativa del Presupuesto General de la Nación", la cual fue publicada en el Diario Oficial N° 38.789 de abril 21 de 1989 y la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", la cual fue publicada en el Diario Oficial N° 41.148 de diciembre 23 de 1993.
El ciudadano Henry Amorocho Moreno demandó el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 y el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, por considerarlos violatorios del artículo 48 de la Constitución Política. El representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de memorial fechado el 11 de junio de 1998, expresó sus razones en favor de la declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas. Mediante escrito fechado el 11 de junio de 1998, la apoderada de la Contraloría General de la República solicitó a la Corte declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 38 de 1989 y decretar la inexequibilidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993. La representante judicial del Instituto de Seguros Sociales, a través de escrito fechado el 11 de junio de 1998, solicitó a la Corte declarar inconstitucionales las normas demandadas. El Procurador General de la Nación, mediante concepto fechado el 14 de julio de 1998, solicitó a la Corte declarar exequible el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 e inhibirse para decidir sobre la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS LEY 38 DE 1989 (Abril 21) "Normativa del Presupuesto General de la Nación" El Congreso de Colombia DECRETA: (…) Artículo 26.- (Modificado por el artículo 55 de la Ley 179 de 1994 y por el artículo 6° de la Ley 225 de 1995). Los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional no societarias son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES- determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará, por lo menos, el 20 % a la empresa que haya generado dicho excedente. Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del Estado y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son de propiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidades estatales nacionales por su participación en el capital de la empresa.
El CONPES impartirá las instrucciones a los representantes de la Nación y sus entidades en las juntas de socios o asambleas de accionistas sobre las utilidades que se capitalizarán o reservarán y las que se repartirán a los accionistas como dividendos. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, al adoptar las determinaciones previstas en este artículo, tendrá en cuenta el concepto del representante legal acerca de las implicaciones de la asignación de los excedentes financieros y de las utilidades, según sea el caso, sobre los programas y proyectos de la entidad. Este concepto no tiene carácter obligatorio para el CONPES, organismo que podrá adoptar las decisiones previstas en este artículo aún en ausencia del mismo. LEY 100 DE 1993 (Diciembre 23) "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" El Congreso de Colombia DECRETA: (...) Artículo 54.- La inversión de las reservas IVM y ATEP del Instituto de Seguros Sociales y del Fondo de Prestaciones Públicas del nivel nacional, se manejarán mediante contrato de fiducia con las entidades del sector financiero especializado en este servicio o en títulos de la Nación donde se busque obtener la rentabilidad mínima de que trata el artículo 101 de la presente Ley. En caso de no garantizarse la rentabilidad mínima señalada en el inciso anterior, las reservas de IVM y ATEP del Instituto de Seguros Sociales y del Fondo de Prestaciones Públicas del nivel nacional se colocarán en una cuenta de la Tesorería General de la Nación que les garantizará una rentabilidad que preserve su poder adquisitivo. Dichas entidades podrán efectuar retiros de la cuenta de la Tesorería General de la Nación para celebrar nuevos contratos de fiducia o para invertir en títulos de deuda de la Nación colocados en el mercado de capitales. Cuando dentro del plazo de un (1) año la rentabilidad de los títulos de deuda de la Nación no mantenga el poder adquisitivo de las reservas, la Nación efectuará la compensación necesaria para cumplir el mandato del artículo 48 de la Constitución Política, mediante apropiación y giro del Presupuesto General de la Nación. Parágrafo. Las reservas de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que conforme a lo
dispuesto en la presente ley, administren el régimen de prima media con prestación definida, deberán manejarse mediante encargo fiduciario o títulos de la Nación, con arreglo a las normas que sobre inversión, rentabilidad y control determine el Gobierno Nacional. CARGOS DE LA DEMANDA 2. El demandante manifiesta que, según los artículos 31 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) y 26 de la Ley 38 de 1989 (el cual fue compilado como artículo 97 del Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996 -), los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado, constituidos por los recursos resultantes de la sustracción de los gastos de la entidad a los ingresos generados por el desarrollo del objeto social de la misma, pertenecen a la Nación. En su opinión, estas normas que, de por sí, son criticables (desvirtúan la autonomía de las entidades descentralizadas por servicios; desmotivan la realización de una buena gestión de la empresa; afectan a los usuarios de los servicios prestados porque la empresa se ve privada de recursos necesarios para mejorar y ampliar sus coberturas y programas; y, en la medida en que los excedentes financieros son poco previsibles, atentan contra la estabilidad del presupuesto nacional) no podrían ser aplicadas a empresas industriales y comerciales del Estado que administren recursos de la seguridad social, tal como ocurre en el caso del Instituto de los Seguros Sociales (Ley 100 de 1993, artículo 275; Decreto 1888 de 1994, artículo 3°), a riesgo de contravenir la norma constitucional (C.P., artículo 48) que establece que los recursos de la seguridad social no pueden ser destinados a fines distintos a ésta y la disposición presupuestal (Decreto 111 de 1996, artículo 29) según la cual los recursos parafiscales sólo pueden ser incorporados en el presupuesto nacional para registrar la estimación de su cuantía. Señala que "demostrada como está la naturaleza jurídica de las rentas que administra el Instituto de los Seguros Sociales [rentas parafiscales], una interpretación armónica de las normas constitucionales y legales, especialmente las de índole presupuestal, debe llevar a concluir que por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado que administra rentas parafiscales, el CONPES no tiene competencia para fijar la destinación de sus excedentes financieros, o de llegar a admitirse tal competencia, tales excedentes financieros sólo pueden ser destinados por dicho Consejo a la reinversión en dichas empresas". Agrega que "la desviación de los excedentes
financieros del Instituto a finalidades distintas de la seguridad social mediante la incorporación en la ley anual del presupuesto como renta de capital, viola directamente la prohibición constitucional prevista en el artículo 48 precitado de utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, y en la medida en que ponen en juego la estabilidad financiera del Instituto e impide la ampliación y mejoramiento de sus programas, atentan contra el principio de universalidad de la seguridad social pues recortan el ámbito de su cobertura y contradicen la garantía constitucional otorgada". Además de lo anterior, el actor considera que la destinación de los excedentes financieros de las instituciones de la seguridad social a objetivos distintos de ésta vulnera la prioridad presupuestal que, según la Constitución Política, debe otorgarse al gasto público social (C.P., artículo 350; Ley 100 de 1993, artículo 266; Decreto 111 de 1996, artículo 41) y el mandato previsto en el artículo 6-3 de la Ley 100 de 1993, según el cual el sistema de seguridad social integral deberá ordenar las instituciones y los recursos necesarios para ampliar su cobertura hasta lograr que toda la población pueda acceder al mismo. Según el demandante, las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto que regulan la destinación de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado (Decreto 111 de 1996, artículo 97, correspondiente al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) presentan un vacío - que, a su juicio, "debe ser llenado utilizando adecuadamente las normas de la hermenéutica" -, pues mientras el anotado estatuto, en su artículo 16, exceptúa de la inclusión en el presupuesto nacional a los excedentes financieros de los establecimientos públicos que administran recursos parafiscales, no hace lo mismo con las empresas industriales y comerciales del Estado que administran esa misma clase de recursos. En su opinión, "desde ningún punto de vista parece lógica una interpretación de las normas presupuestales citadas según la cual se concluyera que hoy, dada su transformación en empresa industrial y comercial del Estado, los excedentes financieros del ISS pueden ser incorporados al presupuesto general de la Nación como rentas de capital, mientras que si fuese establecimiento público, tal fenómeno no podría darse". Conforme a lo anterior, considera que el artículo 97 del Decreto 111 de 1996 (correspondiente al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) viola el artículo 48 de la Carta Política al haber omitido señalar que los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado que administren recursos
parafiscales se encuentran exceptuados de ser incluidos como componente de las rentas fiscales del presupuesto general de la nación. 3. En segundo término, el libelista considera que el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, referente a las rentas parafiscales administradas por el Instituto de los Seguros Sociales, se encuentra viciado de inconstitucionalidad. Señala que, en la actualidad, las rentas parafiscales administradas por el ISS están constituidas por las reservas de invalidez vejez y muerte (IVM) y por las reservas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional (ATEP), las cuales han sido invertidas en títulos de tesorería (TES), emitidos por el Gobierno Nacional y adquiridos directamente por el ISS. Indica que, si bien hasta la fecha los recursos parafiscales del ISS han sido invertidos únicamente en títulos TES, éste no constituye el único mecanismo de inversión, como quiera que el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 también contempla la posibilidad de que esos recursos sean manejados a través de contratos de fiducia. Estima que "aunque formalmente no habría reproche legal en el mecanismo utilizado - aunque sí en lo material constitucional por estar practicándose 'unidad de caja' con los recursos de la seguridad social -, pues es admitido y permitido por el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, donde se prevé la destinación de las reservas a la administración fiduciaria o a la inversión en títulos de deuda de la nación, sí es claro que mientras que la administración fiduciaria permitiría que el portafolio de reservas estuviese integrado por diversos valores, dispersándose el riesgo de colocación y posiblemente obteniendo mayores rentabilidades que la rentabilidad mínima de los fondos de pensiones contemplada en el artículo 101 de la Ley 100, la colocación de reservas en forma exclusiva en títulos emitidos por la Nación, lo único que contribuye es a aumentar la deuda de la Nación con el Instituto, adicionalmente al hecho de que siempre será a cargo del presupuesto nacional el costo financiero de obtener la rentabilidad mínima. Por el contrario, en caso de manejo a través de sociedades fiduciarias, el riesgo por la obtención de la rentabilidad mínima lo correrían dichas sociedades contra sus propios recursos, y no el presupuesto nacional". El actor considera que, a través del mecanismo de inversión de los recursos parafiscales administrados por el ISS actualmente utilizado, se ha desviado la finalidad primigenia de la inversión de dichos recursos, la cual consiste en "convertirse en la garantía y fuente de pago de las prestaciones a cargo de los afiliados del Instituto". Opina que la inversión de las rentas parafiscales del ISS en títulos TES acaba por convertirse "en una fuente de financiación del gasto público general que ingresa al presupuesto nacional
como deuda pública interna, bajo el supuesto amparo del principio [presupuestal de unidad de caja], pero que está en realidad desviando los recursos de la seguridad social", lo cual se encuentra expresamente prohibido por el artículo 48 del Estatuto Superior. Sin embargo, reconoce que "jurídicamente la situación es compleja", toda vez que, según el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, la administración de los recursos parafiscales del ISS a través de contratos de fiducia constituye tan sólo una alternativa de inversión, colocada por la norma en el mismo nivel que la inversión de los mismos recursos en títulos de deuda pública de la Nación. En suma, el actor señala que demanda la inconstitucionalidad de las normas acusadas, "en la medida en que existe vacío legal relativo, como queda demostrado al no haberse ocupado (…) de la excepción que les señala la Constitución Política en su artículo 48 al prohibirse la desviación de los recursos de las instituciones de la seguridad social". INTERVENCIONES Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 4. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala la necesidad de efectuar una distinción entre "la destinación de los excedentes financieros que se generan por la gestión que se hace de los recursos parafiscales propios de la seguridad social y la destinación de los mismos excedentes que se generan por la gestión que se hace de recursos no parafiscales, pero destinados al mismo sector de la seguridad social". En relación con los primeros, indica que el artículo 29 del Decreto 111 de 1996, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, determina que éstos deben ser destinados al mismo fin para el cual fue establecida la respectiva contribución parafiscal. De esta forma, las rentas parafiscales que administra el ISS, así como los excedentes y rendimientos que tal administración genera, están destinados, en forma exclusiva, al pago de las obligaciones pensionales del sector gravado. Anota que "en virtud de lo establecido por el artículo 29 del estatuto orgánico, los rendimientos y excedentes financieros causados por la gestión de los recursos parafiscales no son recursos de capital, desde el punto de vista presupuestal y, en consecuencia, sobre los mismos no hay apropiación alguna por parte de entidades diferentes a las que los manejan. Es decir, en relación con estos recursos parafiscales, lo mismo que en relación con sus excedentes, no sería
aplicable el artículo 97 del estatuto orgánico del presupuesto, sino el artículo 29 del mismo". En cuanto a los recursos no parafiscales destinados a la seguridad social, el interviniente manifiesta esta destinación se encuentra protegida por lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, "de tal forma que los mismos no pueden ser utilizados para un fin distinto de la seguridad social". Señala que, desde la perspectiva presupuestal, la anotada protección se hace explícita para el caso de los establecimientos públicos, según lo dispone el parágrafo segundo del artículo 16 del Decreto 111 de 1996. A este respecto, indica que "como regla general, los rendimientos financieros de los establecimientos públicos originados en aportes de la Nación son de esta última y, como tales deben ser consignados en la Dirección del Tesoro Nacional". Sin embargo, "los rendimientos financieros obtenidos con los recursos percibidos por los órganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico tienen como destinación la propia de la seguridad social". Conforme a lo anterior, concluye que el artículo 97 del Decreto 111 de 1996 (correspondiente al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) no es inconstitucional y agrega que "sin embargo, la ley orgánica de presupuesto podría establecer cualquier regla para la utilización de los excedentes de una entidad pública; en primer lugar, por el principio de unidad de caja; en segundo, la legitimación que tiene dicha ley para regular la materia y, por último, porque la obligación del artículo 48 de la Constitución Política se refiere a destinar recursos de las instituciones de la seguridad social a esa actividad, sin que necesariamente se deba hacer en una institución específica, pues, las finanzas de la seguridad social y los valores que ella protege no pueden dirigirse a mantener instituciones propiamente sino a garantizar la solidez del sistema como un todo y con ello, a los cobijados por él". 5. A juicio del representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 no se refiere a la titularidad de las reservas del ISS sino a la forma en que éstas deben ser invertidas, motivo por el cual estima que el demandante yerra al señalar que esta norma desvirtúa la destinación especial que debe darse a los recursos de la seguridad social, en contravención de lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política. Opina que "cuando se produce tal inversión la entidad estatal respectiva - ISS, por ejemplo - a cambio de la entrega del capital respectivo, recibe como
contraprestación obvia el título de deuda pública que produce réditos, que, desde ese momento entra a formar parte de su patrimonio como un activo más que sustituye el capital que constituía su reserva. Desde este punto de vista, en esta operación la mencionada entidad estatal de seguridad social no es despojada de sus recursos, para utilizarlos en un fin distinto. El monto de las reservas, realizada la operación a la que se alude, es el mismo, por lo que en ningún momento se está vulnerando el artículo 48 de la Constitución Política". El interviniente estima que el cargo del demandante contra del artículo 54 de la Ley 100 de 1993 se funda en aspectos relacionados con la aplicación de la norma mas no en su inconstitucionalidad. Señala que la conveniencia de que las reservas del ISS sean invertidas en títulos de deuda pública o a través de un contrato de fiducia, es una cuestión que corresponde determinar a la propia entidad, sin que la norma prefiera ninguna de las dos opciones. En su opinión, el contenido del artículo acusado constituye una medida legislativa cuyo único propósito consiste en preservar el poder adquisitivo de los recursos de la seguridad social y, por ende, en dar cumplimiento a las disposiciones del artículo 48 del Estatuto Superior. Intervención de la Contraloría General de la República 6. Según la apoderada de la Contraloría General de la República, el cargo del demandante contra el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 se funda en una inconstitucionalidad por omisión, la cual se concreta en el hecho de que la norma acusada no exceptuó de ser incluidos en el presupuesto general de la Nación como recursos de capital a los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado que administran recursos parafiscales. Considera que "lo anterior impide de esa honorable Corporación un pronunciamiento de fondo acerca del contenido material del precepto demandado, porque el cargo de inconstitucionalidad no se contrae a enjuiciar el ordenamiento consignado en la norma, sino, como se ha expresado, a resaltar la ausencia de una excepción que regule que los excedentes financieros
de las empresas industriales y comerciales del Estado de carácter social no pueden incorporarse como rentas de capital, debiendo en consecuencia la Corte declararse inhibida para proferir decisión de mérito constitucional". 7. En relación con el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, la interviniente considera que la inversión de las reservas del ISS en títulos de deuda pública o a través de contratos de fiducia viola el artículo 48 de la Constitución Política. A su juicio, estas formas de invertir los señalados recursos constituyen "un mecanismo más para destinar y utilizar los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella que contradice abiertamente los postulados en materia de seguridad social determinados por el Constituyente. De allí que las rentas parafiscales administradas por el ISS mediante manejo de títulos de la Nación hace que se conviertan en fuente de financiación del gasto público, acorde con el principio de unidad de caja (…)". Intervención del Instituto de Seguros Sociales 8. La representante judicial del ISS considera que el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 "al establecer que los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional no societarias son de propiedad de la Nación y que el CONPES determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, está dándole a los recursos del ISS en su calidad de empresa industrial y comercial del Estado una destinación diferente a la establecida en el artículo 48 de la Constitución Nacional". Por esta razón, estima que la norma acusada debe ser declarada inexequible. Adicionalmente, manifiesta que, tal como lo señala el demandante, el artículo 97 del Decreto 111 de 1996 (que corresponde al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) es inconstitucional por no haber exceptuado de ser incluidos en el presupuesto general de la Nación como recursos de capital a los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado que administran recursos parafiscales.
9. Así mismo, la interviniente opina que el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 es inconstitucional, toda vez que la inversión de las reservas del ISS en títulos de deuda pública o a través de contratos de fiducia implica una utilización de los recursos de la seguridad social en fines distintos a ésta. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN 10. El representante del Ministerio Público considera que la omisión en que, según el demandante, incurre el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 es inexistente, habida cuenta de la completud del régimen legal de la seguridad social en Colombia. A su juicio, "el régimen de la seguridad social tiene en nuestra legislación un tratamiento coherente y totalizador, que parte directamente desde la Norma Superior y en desarrollo de ésta, se encuentra enmarcado en normas especiales que regulan no sólo lo atinente al tema específico de este servicio, sino también aquellos aspectos de carácter presupuestal". Estima que las disposiciones contenidas en los artículos 9°, 154 y 265 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 permiten establecer cuál es el destino que debe otorgarse a los excedentes financieros de las entidades estatales que administran recursos de la seguridad social, el cual se aviene a lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política. Opina que "la aplicación de un criterio interpretativo acorde con los más aceptados parámetros de la hermenéutica, nos conduce a la conclusión que en materia de orden presupuestal lo previsto en la norma acusada no afecta, ni guarda relación alguna con aquellos recursos cuyo destino sea la seguridad social. Tales recursos tienen como finalidad este servicio y, en consecuencia, no pueden ser considerados como de propiedad de la Nación y, por lo tanto, ingresar a su presupuesto". Señala que, en la medida en que la Ley 100 de 1993 impone al Estado la obligación de intervenir en el servicio público de la seguridad social con el fin de que los recursos destinados a éste no sean utilizados en fines
distintos, no se hace necesaria la consagración de la excepción que el demandante echa de menos en la norma acusada. 11. Según el concepto fiscal, la Corte debe declararse inhibida para decidir la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el cargo que el actor plantea contra el mismo se basa en argumentos de conveniencia. Estima que "los argumentos presentados están relacionados con la forma en que el operador jurídico entiende y aplica una disposición. A juicio del actor resulta inconveniente desde el punto de vista de la rentabilidad de los recursos parafiscales contemplados en la norma acusada y ello, como en múltiples ocasiones lo ha planteado ese Honorable Tribunal, no atañe a lo que ha de ser materia de un proceso de constitucionalidad, pues lo que se debate no es el presunto quebrantamiento de la normatividad superior, sino un asunto de mera conveniencia financiera". II. FUNDAMENTOS Competencia 1. En los términos del artículo 241-4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda. La cuestión planteada 2. A juicio del demandante, los artículos 26 de la Ley 38 de 1989 y 54 de la Ley 100 de 1993 vulneran el artículo 48 de la Constitución Política. Considera que la primera de las normas acusadas es inconstitucional por haber omitido señalar, de manera explícita, que los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado que administran recursos de la seguridad social no deben incluirse dentro de las rentas de capital del presupuesto general de la Nación. En relación con el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, estima que éste viola la Carta Política toda vez que la posibilidad de que las reservas del Instituto de los Seguros Sociales puedan ser invertidas en títulos de deuda
pública es una forma velada de financiación de los gastos de la Nación y, por tanto, constituye un desvío de los recursos de la seguridad social a fines distintos de ésta, en detrimento de lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 48 del Estatuto Superior. Como fue indicado en los antecedentes de esta providencia, algunos de los intervinientes se opusieron a los cargos de la demanda, mientras que otros defendieron la constitucionalidad de las normas acusadas. A su turno, el Procurador General de la Nación, consideró que la Corte debería declarar exequible el artículo 26 demandado y declararse inhibida para fallar acerca de la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993, como quiera que el demandante basa su cargo contra esa norma en argumentos de conveniencia y no de constitucionalidad. Corresponde a la Corte determinar si los artículos 26 de la Ley 38 de 1989 y 54 de la Ley 100 de 1993 vulneran el artículo 48 de la Carta Política, en cuanto permiten que recursos de la seguridad social resulten desviados a fines distintos a ésta. Estudio de la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 38 de 1989 3. En su intervención, el Procurador General de la Nación señaló que los regímenes legales de la seguridad social y del presupuesto general de la Nación, consagrados en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 111 de 1996, respectivamente, son lo suficientemente completos como para evitar, a través de una lectura armónica e integral de los mismos, que se presenten omisiones como la que el demandante endilga al artículo 26 de la Ley 38 de 1989. La Corte acoge los planteamientos expuestos en el concepto fiscal. No obstante, por las razones que se manifiestan a continuación, considera que en casos como el presente no procede la declaración de exequibilidad de la disposición demandada sino la inhibición para fallar acerca de la misma. En el asunto sub-examine, se debate la constitucionalidad de un artículo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, relativo al manejo y destinación de los
excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado. A juicio del demandante, la mencionada norma es inconstitucional en la medida en que se extiende hasta regular el manejo de los excedentes financieros de aquellas empresas industriales y comerciales del Estado cuyo objeto consiste en la prestación del servicio público de seguridad social, en contra de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política. Según lo expuesto, la primera tarea de la Corte es la de verificar si verdaderamente la norma demandada regula la hipótesis planteada por el demandante. En el contexto de un ordenamiento jurídico sistemático, el alcance o ámbito de irradiación de una disposición legal no se define de manera exclusiva a partir del texto específico de la misma sino, adicionalmente, a partir del contexto normativo en el que ésta se encuentra incluida. Por esta razón, las normas deben interpretarse de manera armónica e integrada con las restantes disposiciones de la ley en que se encuentren insertas y, de manera especial, a la luz de los principios generales que ordenan la legislación del ámbito específico del ordenamiento al que pertenezca la norma que se interpreta. Si lo anterior puede afirmarse de modo general para toda interpretación legal, ello cobra mayor fuerza y relevancia en tratándose de aquellas disposiciones que forman parte de leyes que pretenden regular de manera integral y exhaustiva determinados sectores de la vida económica, política, social y cultural, tal como ocurre en el presente caso. Ahora bien, según ha sido expuesto, la única manera de verificar si la norma demandada regula la hipótesis mencionada por el demandante es estudiar tal disposición de forma armónica e integrada con las restantes disposiciones del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) y con las normas de la Ley 100 de 1993, en la cual se encuentra consagrado el estatuto de la
seguridad social en Colombia. 4. Las instituciones y órganos que prestan el servicio público de seguridad social administran un tipo específico de rentas públicas, sometidas a un régimen presupuestario especial, denominadas contribuciones parafiscales.1
En relación con este tipo de recursos, el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 establece: "Artículo 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten del ejercicio contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración" (negrilla fuera del texto original). La norma antes transcrita establece con claridad que el manejo, administración y ejecución de las rentas parafiscales, así como de los rendimientos y excedentes financieros que ellas produzcan, se llevan a cabo de conformidad con las disposiciones especiales que al respecto contenga la ley que crea el recurso parafiscal de que se trate y se destinan exclusivamente al objeto previsto en aquélla. Por su parte, la Ley 100 de 1993, que da origen y regula las contribuciones parafiscales que empleadores y trabajadores están obligados a efectuar para hacer efectivo el derecho constitucional a la seguridad social, establece en el inciso 2° de su artículo 265 que "el presupuesto anual de las entidades 1 Sobre la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social, véanse, entre otras, las sentencias C-179/97 (MP. Fabio Morón Díaz); C-183/97 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y SU- 480/97 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
públicas de seguridad social del orden nacional se regirá por lo dispuesto en el
estatuto orgánico del presupuesto, sin perjuicio de lo establecido en esta ley". Lo anterior significa, a juicio de la Corte, que las normas presupuestales contenidas en el Decreto 111 de 1996 son aplicables al manejo, administración y ejecución de los recursos de la seguridad social, siempre y cuando no resulten desconocidas normas especiales consagradas en la Ley 100 de 1993. A este respecto, es importante anotar que el artículo 9° de la Ley 100 de 1993, al referirse al sistema de seguridad social integral, dispone que "no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella". Así mismo, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en el cual se regula el monto de las cotizaciones al sistema general de pensiones, establece que el Instituto de los Seguros Sociales deberá constituir un patrimonio autónomo con los recursos provenientes de tales cotizaciones que deberá destinarse, en forma exclusiva, al pago de pensiones de vejez y a la capitalización de las reservas de la entidad. De otro lado, la misma norma obliga al Gobierno nacional a reglamentar el funcionamiento de cuentas separadas en el Instituto de los Seguros Sociales, "de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de la pensión de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos". Por último, el artículo 154-g) de la Ley 100 de 1993 determina que la intervención del Estado en el servicio público de seguridad social en salud se llevará a cabo, entre otras finalidades, para "evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes". Las reflexiones anteriores ponen de presente que una lectura concordada de la norma acusada, junto con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 111 de 1996 y los artículos 9°, 20, 154-g) y 265 de la Ley 100 de 1993, obliga a las
autoridades presupuestales colombianas a adoptar todas aquellas medidas dirigidas a evitar que los recursos de las instituciones de la seguridad resulten desviados a fines distintos de ésta. De este modo, aunque el artículo demandado no contempla la excepción específica que el demandante echa de menos, la eventual omisión que ello pudiera implicar resulta superada por una aplicación armónica y concordada de las normas legales antes anotadas. En otras palabras, dado que existen disposiciones especiales directamente encaminadas a regular la inversión y destinación de los recursos parafiscales de la seguridad social debe afirmarse que la norma general demandada no se aplica a esta última hipótesis. Adicionalmente, no sobra precisar que bajo ninguna perspectiva constitucional razonable, esta norma podría ser aplicada al manejo o administración de los recursos parafiscales de la seguridad social. En efecto, mientras que la disposición acusada se refiere a los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado como rentas de propiedad de la Nación que se incluyen en el presupuesto nacional como recursos de capital, las contribuciones parafiscales sólo son incluidas en el presupuesto general de la Nación a efectos de registrar el monto de su cuantía (Decreto 111 de 1996, artículo 29, inciso 2°). Lo anterior implica que, por su propia naturaleza, los recursos parafiscales se encuentran fuera del ámbito normativo del artículo 26 de la Ley 38 de 1989, el cual, en consecuencia, sólo podría ser aplicado a los excedentes de empresas industriales y comerciales del Estado que administren recursos que, por definición, pertenezcan a la Nación y constituyan ingresos públicos. 5. Como lo ha establecido esta Corporación2 en aquellos casos en los que se cuestione una proposición inexistente, que no ha sido verdaderamente acogida o dictada por el legislador, sino deducida por el demandante mediante una
interpretación arbitraria o alejada de las reglas hermenéuticas necesarias para identificar el real alcance y significado de una norma jurídica, la Corte Constitucional debe declararse inhibida por carencia de proposición jurídica acusada. En consecuencia, una vez establecido que la disposición demandada no se aplica a la hipótesis mencionada por el demandante, no queda otro camino para la Corte que declararse inhibida para resolver sobre el fondo de la demanda en cuanto se refiere a la mencionada disposición. En efecto, la norma impugnada no regula el manejo de los excedentes financieros de las entidades de seguridad social cuando estos provienen de la inversión de recursos parafiscales. Por lo tanto, mal puede afirmarse que sobre la misma pueda recaer el cargo de constitucionalidad formulado en la demanda. Estudio de la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993 6. El demandante sostiene que el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 viola lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución en la medida en que permite que los recursos de la seguridad social se destinen a financiar los gastos de la Nación. Para estudiar el cargo formulado por el demandante es necesario realizar previamente algunas distinciones técnicas y precisiones conceptuales que permitirán aclarar el verdadero alcance y significado del artículo 54 demandado. 7. El sistema general de pensiones consagrado en el libro primero de la Ley 100 de 1993 se compone de dos regímenes solidarios que coexisten pero se excluyen mutuamente: (1) el régimen solidario de prima media con prestación definida; y, (2) el régimen de ahorro individual con solidaridad (Ley 100 de 1993, artículo 12; Decreto 692 de 1994, artículo 3°). En el primero - que es el que realmente interesa en el presente caso - los aportes de los afiliados y de los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública. Además, el monto de la pensión, la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización se encuentran preestablecidos (Ley 100 de 1993, artículos 31 y 32; Decreto 692 de 1994, artículo 4°). Este régimen
pensional es administrado por el Instituto de los Seguros Sociales - ISS - y por 2 Sentencia C-504/95 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
los fondos, cajas o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994 (Ley 100 de 1993, artículo 52; Decreto 692 de 1994, artículos 6° y 34; Decreto 1888 de 1994, artículo 1°). Cabe precisar que las entidades distintas al ISS sólo podrán administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de quienes hubiesen estado afiliados al mismo a 31 de marzo de 1994 (Decreto 692 de 1994, artículo 34). El ISS administra, única y exclusivamente, el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida, es decir, no maneja cuentas individuales de ahorro pensional, a diferencia de las sociedades administradoras de fondos de pensiones (Decreto 1888 de 1994, artículos 1° y 4°). En este sentido, los aportes que efectúan los afiliados al ISS se depositan en un fondo común, en el cual los recursos deben ser separados según los riesgos por los cuales se hayan recibido los respectivos aportes (Ley 100 de 1993, artículo 132; Decreto 1888 de 1994, artículo 8°-3 y 15). En consecuencia, el Instituto administra, por una parte, los recursos provenientes de aportes destinados al pago de pensiones de invalidez vejez y muerte y, de otro lado, los recursos derivados de los aportes destinados a la atención de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo (Ley 100 de 1993, artículos 54 y 132). El artículo 54 de la Ley 100 de 1993, cuya exequibilidad se debate en el proceso de constitucionalidad de la referencia, forma parte de las regulaciones específicas atinentes al régimen pensional de prima media con prestación definida y, en particular, indica las modalidades de inversión a que pueden ser sometidas las reservas del Instituto de los Seguros Sociales (ISS). Según lo
establecido por el artículo acusado (y adicionalmente por el artículo 11 del Decreto 1888 de 1994), existen tres opciones de inversión de los recursos del ISS. En primer lugar, pueden ser invertidos a través de un contrato de fiducia con las entidades del sector financiero que presten este servicio. En segundo término, las reservas del ISS pueden ser invertidas en títulos de deuda pública. Por último, cuando ninguna de las dos opciones anteriores garantice la rentabilidad mínima de que trata el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 (v. infra), los recursos del Instituto de los Seguros Sociales deberán ser colocados en una cuenta de la Tesorería General de la Nación que les garantice la rentabilidad necesaria para preservar su poder adquisitivo. 8. El demandante y otros de los intervinientes consideran que el legislador no puede diseñar un régimen legal que desvirtúe las garantías contenidas en el artículo 48 de la Constitución, lo que, en su criterio, sucede en el presente caso. El artículo 48 de la C.P. establece, entre otras cosas, (1) que no se podrá destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes de ella y, (2) que la ley debe definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. A juicio del actor, la alternativa de invertir las reservas del ISS en títulos de deuda pública permite que los recursos parafiscales se desvíen de la única destinación constitucionalmente aceptable - financiación de la seguridad social - para convertirse "en una fuente de financiación del gasto público general que ingresa al presupuesto nacional como deuda pública interna, bajo el supuesto amparo del principio [presupuestal de unidad de caja], pero que está en realidad desviando los recursos de la seguridad social", lo cual se encuentra expresamente prohibido por el artículo 48 del Estatuto Superior. En últimas, alega que la norma es inconstitucional "en la medida en que existe vacío legal
relativo, como queda demostrado al no haberse ocupado (…) de la excepción que les señala la Constitución Política en su artículo 48 al prohibirse la desviación de los recursos de las instituciones de la seguridad social". Compete a la Corte definir si la norma demandada autoriza al ISS para asignar o destinar las reservas del Instituto para fines diferentes de los de la seguridad social o si establece un régimen de total libertad que no garantiza que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. 9. Esta Corporación ha sostenido que el legislador tiene un amplio margen de libertad para diseñar el sistema de seguridad social de que trata el artículo 48 de la Carta a fin de garantizar los derechos constitucionales que este tiende a satisfacer3. Empero, la Corte estima que la naturaleza de los recursos destinados a la seguridad social y la particular importancia de los derechos que este régimen busca procurar, determina que el régimen legal que establece las posibilidades de inversión de tales recursos deba estar claramente orientado a cumplir las directrices establecidas en el artículo 48 de la Carta, relativas a la especial protección y destinación de los recursos de la seguridad social y a la preservación del poder adquisitivo de éstos. En suma, en el presente proceso se trata de identificar si el régimen legal contenido en el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 desatiende las dos pautas claramente definidas por el artículo 48 C.P. tantas veces mencionado4. 10. Los administradores del ISS son titulares de las potestades discrecionales de que trata la norma demandada, siempre y cuando las decisiones de inversión que adopten obedezcan a criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez, en los términos establecidos en los artículos 54 y 101 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, debe indicarse que según los artículos 54 y 101 de la 3 SU-111/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-640/97 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-322/97 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); SU-480/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-106/97 (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-271/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-271/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-207/94 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); SU-039/98 (M.P . Hernando Herrera Vergara). 4 A fin de resolver la cuestión planteada, la Corte solicitó el concepto de una serie de entidades encargadas de verificar la aplicación de la norma demandada y de expertos en la materia. En efecto, se ordenó al señor Director del Instituto de los Seguros Sociales - ISS - al señor Superintendente Bancario y al Contralor General de la República que contestaran una serie de interrogantes técnicos dirigidos a verificar el grado de discrecionalidad que la norma demandada le otorga al ISS. Adicionalmente, se solicitó muy comedidamente al Decano de la facultad de Economía de la Universidad Nacional de Colombia que, dentro de sus posibilidades informarán a esta Corporación si económicamente era posible verificar la hipótesis del demandante. Según la integridad de las
intervenciones recibidas, la disposición legal cuestionada y, en general, el ordenamiento jurídico vigente, establecen suficientes garantías y controles tendientes a evitar la perdida del poder adquisitivo de las reservas del ISS y su desviación a fines distintos a los que corresponde a la seguridad social. Los argumentos esgrimidos por los intervinientes serán estudiados por la Corte al realizar el análisis de constitucionalidad de la norma demandada.
Ley 100 de 1993 y de las normas establecidas en el Decreto 1888 de 1994 la rentabilidad mínima de la inversión de las reservas del ISS se encuentra ampliamente garantizada. En efecto, el Instituto de los Seguros Sociales, al invertir sus reservas, está obligado a adoptar todas aquellas disposiciones tendentes al logro de la rentabilidad mínima de que trata el artículos 54 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, es fundamental advertir - en contra de lo que sostuvo el representante del ISS ante esta Corporación - que el mencionado artículo 54 remite al artículo 101 de la Ley 100, para los efectos de establecer qué debe entenderse por rentabilidad mínima en el caso de la inversión de los recursos del ISS. Según las normas citadas, esta última deberá ser fijada por el Gobierno nacional conforme a una metodología que deberá tener en cuenta los siguientes criterios específicos: (1) los rendimientos en papeles e inversiones representativos del mercado que sean comparables; (2) la rentabilidad mínima del portafolio invertido en títulos de deuda no podrá ser inferior a la tasa de mercado definida con base en el rendimiento de los títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República; (3) deberá promover una racional y amplia distribución de los portafolios en papeles e inversiones de largo plazo y equilibrar los sistemas remuneratorios de pensiones y cesantías5. La garantía de la rentabilidad mínima de la inversión de las reservas del ISS varía según ésta se lleve a cabo a través de contratos de fiducia o en títulos de deuda de la Nación. En la primera eventualidad, es decir, cuando se contratan los servicios de una sociedad fiduciaria, el artículo 12 del Decreto 1888 de 1994 dispone que las entidades administradoras de las reservas responderán con sus propios recursos mediante el aporte de la diferencia entre la rentabilidad obtenida y la mínima exigida, cuando esta última no sea obtenida. De igual modo, las sociedades fiduciarias que administren recursos del ISS
deberán responder con sus propios recursos cuando tal administración genere pérdidas de capital. Adicionalmente, estas sociedades están obligadas a exigir a las entidades con quienes contraten, el otorgamiento de garantías que aseguren la restitución de los fondos administrados y el pago de la rentabilidad mínima de que tratan los artículos 54 y 101 de la Ley 100 de 1993 (Decreto 1888 de 1994, artículo 13). En el segundo caso, cuando las reservas del ISS se invierten en títulos de deuda pública, el artículo demandado establece la obligación del Instituto de trasladar sus reservas a una cuenta de la Dirección de Tesoro Nacional cuando no sea posible alcanzar la rentabilidad mínima, tantas veces mencionada. 5 Según lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 806 de 1996, la rentabilidad mínima de que trata el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 será calculada y divulgada por la Superintendencia Bancaria y corresponderá al promedio simple de (1) el 90% del promedio ponderado de las rentabilidades acumuladas efectivas anuales obtenidas por los fondos existentes de pensiones y de cesantías para el período de cálculo; y, (2) el promedio ponderado de: (a) el 90% del incremento porcentual efectivo anual durante el período de cálculo correspondiente de un índice de las tres bolsas del país, ponderado por el porcentaje del portafolio de los fondos de pensiones existentes invertida en acciones; y, (b) el 95% de la rentabilidad acumulada efectiva anual arrojada para el período de cálculo correspondiente por un portafolio de referencia para pensiones valorando a precios de mercado, ponderada por la diferencia entre el 100% y el factor de ponderación determinado en el literal anterior (Decreto 806 de 1996, artículo 2°).
De otra parte, si en el lapso de un año, la rentabilidad de los títulos de deuda
pública no mantiene el poder adquisitivo de las reservas, la Nación llevará a cabo la compensación que se requiera para alcanzar los objetivos fijados en el artículo 48 del Estatuto Superior. La normatividad antes descrita se inscribe dentro de una de las directrices principales en que se sustenta el régimen pensional de prima media con prestación definida y que consiste en hacer responsable al Estado colombiano de garantizar el pago de los beneficios de que son acreedores los afiliados a este régimen, en el caso de que las reservas del ISS y de las otras entidades que lo administran llegaren a agotarse (Ley 100 de 1993, artículo 32-c). En suma, es posible concluir que la norma demandada, tanto desde una perspectiva autónoma como a la luz del ordenamiento jurídico en el cuál se inscribe, tiende a otorgar una serie de garantías para evitar la pérdida del poder adquisitivo de las reservas del ISS destinadas a la satisfacción del derecho constitucional a la seguridad social de sus afiliados. 11. Sin embargo, a pesar de que la disposición impugnada busca garantizar un rendimiento adecuado de las reservas del ISS, lo cierto es que ello no
acaba de responder el cargo central de la demanda, en virtud del cual la inversión de tales reservas en títulos de deuda pública termina financiando el déficit fiscal con lo cual, según el actor, se viola la destinación exclusiva a gastos propios del sistema de seguridad social, de los recursos del ISS. La norma demandada permite que las reservas del ISS se inviertan en títulos de deuda pública. Ciertamente, ello significa que, de alguna manera, tales dineros generan beneficios fiscales en ámbitos distintos al de la seguridad social. En los términos anteriores se pregunta la Corte si la inversión de los recursos del ISS en bonos de deuda pública implica que los mismos están siendo utilizados o destinados para fines diferentes de los de la seguridad social. Si así fuera, la norma demandada sería inconstitucional. 12. Lo que el artículo 48 de la Constitución persigue es que los recursos - cualquiera sea su naturaleza - destinados a solventar los derechos que protege el sistema de seguridad social - como salud y pensiones - no se desvíen a satisfacer otro tipo de necesidades. Se trata, en últimas, de establecer garantías reforzadas para impulsar el cumplimiento adecuado de los derechos prestacionales mencionados. No obstante, para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en la precitada norma constitucional, es necesario que tales recursos mantengan, por lo menos, su poder adquisitivo. En dichas condiciones, resulta adecuado autorizar a las entidades de seguridad social encargadas de administrarlos para que puedan invertirlos en el mercado financiero, siempre que ello esté rodeado de controles para disminuir los eventuales riesgos y de garantías para asegurar al usuario que, en cualquier caso, su derecho será satisfecho. Desde ninguna perspectiva puede confundirse la destinación de los recursos de las entidades de la seguridad social para fines diferentes de esta, con la inversión de tales recursos a través del sector privado o de títulos o bonos de la Nación. En el primer caso, los recursos se utilizan y agotan en el cumplimiento de objetivos que poco o nada se relacionan con la satisfacción de los derechos constitucionales que debe realizar el sistema de seguridad
social. En el segundo caso, dichos recursos se trasladan temporalmente a una entidad - pública o privada - que debe devolverlos integralmente, además de reportar la rentabilidad mínima a la que tantas veces se ha hecho referencia. En este caso, los recursos no se agotan en la obtención de finalidades alternativas, sino que se revierten al sistema conjuntamente con el rendimiento que han producido. Ahora bien, podría existir un modelo en el que, aparentemente, se autorizara a la entidad de seguridad social para invertir - que no destinar - sus recursos en determinados sectores, pero, sin embargo, que se trate de sectores que evidentemente no son rentables o no están obligados a buscar una rentabilidad mínima - en los términos antes mencionados -. En estas circunstancias, podría afirmarse que tal modelo desatiende la directriz constitucional de que trata el artículo 48 C.P. pues, a pesar de que no se diga expresamente, en un caso como el descrito el legislador estaría autorizando a la entidad de seguridad social a destinar - y no sólo a invertir - sus recursos en objetivos diversos a los de su naturaleza. Considera la Corte que este no es el caso de la norma demandada. En efecto, en primer lugar, con independencia de la opción que adopte el ISS - inversión en el sector financiero o en títulos de la Nación - debe orientar su elección buscando satisfacer la rentabilidad mínima de que trata el artículo 101 de la Ley 100 de 1993. Si ello no resulta posible, deberá depositar tales recursos en una cuenta de la Tesorería que tienda a garantizar, al menos, que los mencionados recursos no pierdan su poder adquisitivo. En cualquier caso, si ello ocurriera la Nación debe compensar a la entidad para cumplir el mandato del artículo 48 C.P. En conclusión, tal y como está diseñado el sistema, el artículo demandado se limita a autorizar la inversión de recursos en títulos de deuda pública o en el sector financiero, pero no la destinación o utilización de tales recursos para fines distintos de los de la seguridad social. El hecho de que la compra de títulos de deuda pública - o el manejo financiero de los recursos - apareje un beneficio para la Nación - o para el sector financiero -, no significa que los recursos se estén asignando al cumplimiento de propósitos ajenos a los de la seguridad social, pues los mismos recursos y sus correspondientes rendimientos deberán ser, oportuna e integralmente, transferidos a la entidad de seguridad social que los administra, la cual al efectuar la inversión se ha limitado a sustituir un activo por otro. De otra parte, como lo indican las entidades que fueron convocadas a
participar el en presente proceso, la posibilidad de optar entre la inversión en el sector financiero y en títulos de deuda, le otorga a la entidad de seguridad social la alternativa de seleccionar la mejor opción teniendo en cuenta los factores de rentabilidad, seguridad y liquidez en cada una de las posibles inversiones. Por último, no sobra indicar que el derecho arbitra una serie de controles tendentes a asegurar que los recursos de la seguridad social mantengan su poder adquisitivo y que no sean destinados a fines distintos de los que constitucionalmente corresponde. Concretamente, en cuanto respecta al manejo de los recursos del ISS de que trata el artículo 54 demandado, existen controles inter e intra orgánicos, como el control interno a cargo del propio Instituto, la obligación del gobierno de designar un revisor fiscal, la vigilancia que ejerce la Superintendencia Bancaria y la inspección fiscal de la Contraloría General de la República. En efecto, En materia de control fiscal a las actividades del Instituto de Seguros Sociales, el artículo 7° del Decreto 1888 de 1994 establece que, "además del control que ejercen las autoridades competentes", el ISS tendrá un sistema de control interno dirigido a garantizar que todas las actividades de la entidad se desarrollen de conformidad con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y los principios de moralidad, eficacia, economía, calidad y oportunidad de los servicios, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P., artículo 209). De otra parte, al tenor de lo dispuesto en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 8° del Decreto 692 de 1994, el ISS y las restantes entidades administradoras del régimen pensional de prima media con prestación definida se encuentran sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. En este mismo sentido, el artículo 18 del Decreto 1888 de 1994 establece que el Superintendente Bancario puede imponer sanciones administrativas a los gerentes, directores, revisores fiscales y otros funcionarios o empleados de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1284 de 1994 y en los artículos 209 y 210 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero - EOSF -. Adicionalmente, la entidad de vigilancia y control puede expedir instrucciones o recomendaciones contables, administrativas o financieras, dirigidas a las entidades que administran los recursos de la seguridad social y que están sometidas a su control. Conforme a estas normas, el presidente, director, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad y de las leyes o reglamentos a los que ésta deba sujetarse, será sancionado con multas a favor del tesoro nacional. Además de lo anterior, el Superintendente Bancario podrá exigir la remoción inmediata del infractor (EOSF, artículo 209). De igual forma, todo gerente, director o funcionario de una entidad vigilada que viole o permita la violación de las disposiciones legales, será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier individuo o corporación sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señale la ley (EOSF, artículo 210). Lo anterior concuerda con las disposiciones del artículo 5° del Decreto 1888 de 1994, que impone a los directores y administradores del ISS la obligación de ceñir sus actuaciones al marco de la ley y de los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales. A estos efectos, los funcionarios señalados deberán obrar de conformidad con las reglas de conducta que el artículo 72 del EOSF impone a los administradores de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. De igual modo, el revisor fiscal del ISS cumplirá las funciones previstas en el Libro II, Título I, Capítulo VIII del Código de Comercio, sujetándose a lo que allí se dispone y, en lo pertinente, a las disposiciones sobre revisoría fiscal de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, contempladas en el artículo 79 del EOSF (Decreto 1888 de 1994, artículo 6°).
Adicionalmente, el ISS se encuentra sometido al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República. En efecto, las disposiciones contenidas en los artículos 119 y 267 de la Carta Política son claras al determinar que este órgano de control vigila la gestión fiscal y de resultados de todos los órganos que componen la administración nacional. Conforme a lo anterior, y habida cuenta de que el Instituto de los Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional (Ley 100 de 1993, artículo 275; Decreto 1888 de 1994, artículo 3°), es posible señalar que esta entidad se encuentra sometida al control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República. Según la propia Contraloría, “en desarrollo de este control no sólo se abarca la razonabilidad de la cifras reflejadas en los estados financieros, sino que se analiza, además, el cumplimiento de las normas legales vigentes relativas a las inversiones, sus soportes y registros, así como la gestión adelantada por la entidad para la adecuada inversión”. El análisis normativo que la Corte ha realizado pone de presente, que el régimen de inversiones de los recursos del ISS de que trata el artículo 54 demandado, se orienta a preservar la integridad de estos recursos y, en especial, a conservar su destinación originaria, en atención a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política. En efecto, a la luz de lo estudiado, es posible afirmar que las facultades de los administradores del Instituto de los Seguros Sociales dirigidas a la inversión de las reservas de esta entidad que, a primera vista, parecían ostentar un carácter discrecional, constituyen, en realidad, competencias altamente regladas, gracias al cúmulo de controles y de directrices normativas a las que se encuentran sujetas. Por último, resta indicar que el actor menciona en su demanda una serie de consideraciones de conveniencia que, evidentemente, no pueden ser tenidas en cuenta en un juicio constitucionalidad como el que ahora ocupa la atención de la Corte. En consecuencia, nada puede decirse sobre las mismas. Por las razones mencionadas la Corte declarará la exequibilidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993. III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional R E S U E L V E
Primero.- Declararse INHIBIDA para decidir acerca de la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 38 de 1989. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 54 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a los cargos de la demanda. VLADIMIRO NARANJO MESA Presidente ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ Magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORÓN DÍAZ Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General
Sentencia C-347/97
ARBITRAJE INTERNACIONAL-Domicilio en Colombia Es claro que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, y estando éste en Colombia, puede existir un elemento extranjero. Basta pensar en la posibilidad de que en el conflicto sea parte una persona extranjera que tenga su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de vista la diferencia entre los conceptos de nacionalidad y domicilio. Es posible jurídicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal arbitral internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución de Colombia. Por consiguiente, se declarará la exequibilidad de la disposición acusada, siempre y cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera. El fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni a ninguna norma de orden público.
TRIBUNAL INTERNACIONAL DE ARBITRAMENTO-Laudo debe someterse al procedimiento del exequatur
El laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimiento del exequatur, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera, no podrán quebrantar normas de orden público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento.
ARBITRAJE INTERNACIONAL-Controversias civiles Al arbitraje internacional pueden someterse también controversias civiles, siempre y cuando ellas se refieran a derechos sobre los cuales tengan las partes facultad de disponer y que sean susceptibles, por lo mismo, de transacción. El arbitramento, tanto el nacional como el internacional, tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, como lo reconoce expresamente la Constitución. Si los árbitros pueden ser facultados por las partes para fallar en conciencia, o en equidad como dice la Constitución, bien puede la ley prever que esas misma partes sometan sus diferencias a un tribunal arbitral internacional, en los términos que la misma ley señale.
TRIBUNAL ARBITRAL INTERNACIONAL-Necesidad de elemento extranjero
Si el contrato se celebra "con persona nacional", no hay en él, ni en la controversia que de él surja, un elemento extranjero. Por lo mismo, no se ve cómo puedan las partes someter sus diferencias a un tribunal arbitral internacional. So pretexto de reconocer la autonomía de la voluntad, no puede permitirse el que las partes, en un contrato estatal, hagan a un lado la legislación nacional y se sometan a una extranjera, sin que exista en la controversia un solo elemento extranjero.
Referencia: Expediente D-1514 Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1º (parcial) y 4º (parcial) de la ley 315 de 1996 “Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones” Demandante: Juan Pablo Cárdenas Mejía. Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA
Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, según consta en acta número treinta y tres (33) de la Sala Plena, a los veintitrés (23) días del mes de julio de mil novecientos noventa y siete (1997). I. ANTECEDENTES. El ciudadano Juan Pablo Cárdenas Mejía, en uso del derecho consagrado en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución, presentó ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad, en contra de los artículos 1º (parcial) y 4º (parcial) de la ley 315 de 1996. Por auto del catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), el Magistrado sustanciador admitió la demanda, ordenó la fijación en lista, para asegurar la intervención ciudadana. Así mismo, dispuso comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente del Congreso de la República. Igualmente, dio
traslado de la demanda al señor Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor. Cumplidos los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido el concepto del señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a decidir. A. Normas demandadas. El siguiente es el texto de las normas acusadas, con la advertencia de que se subraya lo acusado.
“Ley Número 315 de 1996
(Septiembre 12) “Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras
disposiciones”
“El Congreso de Colombia
DECRETA:
“Artículo 1º- Criterios determinantes: Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos: “1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en estados diferentes. “2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situada fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal. “3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiera pactado tal eventualidad en el pacto arbitral.
“4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral, vincule claramente los intereses de dos o más Estados y las partes así lo hayan convenido expresamente. “5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional. “PARÁGRAFO.- En el evento de que aun existiendo pacto arbitral alguna de las partes decida demandar su pretensión ante la justicia ordinaria, la parte demandada podrá proponer la excepción de falta de jurisdicción con sólo acreditar la existencia del pacto arbitral. “... “Artículo 4º- El último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 quedará así: “En los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal arbitral internacional.”
B La demanda. La ley de la que hacen parte las normas acusadas, establece los criterios que se deben tener en cuenta para la constitución de un tribunal de arbitramento de carácter internacional. Si se analiza cada uno de los casos previstos, a excepción del demandado, en ellos hay un elemento objetivo que involucra la aplicación de dos o más leyes de distintos Estados, hecho que hace necesario que las partes acuerden la ley sustancial que habrá de aplicarse en caso de conflicto. Dentro de este contexto, las normas acusadas desconocen los artículos 4º; 6º y 95 de la Constitución, que establecen el deber de nacionales y extranjeros de acatar la Constitución y las leyes, pues permiten que las partes en una relación contractual, sin ningún elemento que permita presumir que ella es de carácter internacional, puedan pactar el arbitraje de esta naturaleza, y por ende, la ley sustancial que se aplicará en caso de que se produzca una controversia,
sustrayéndose así al deber constitucional de cumplir con la legislación colombiana. Sólo las controversias que involucren la aplicación de leyes de distintos Estados, son suceptibles de ser resueltas por un tribunal arbitral de carácter internacional, pero no aquellas donde la voluntad de las partes es la que determina la aplicación de una determinada ley internacional, sin existir razón objetiva para ello. Esto, además, desconoce el derecho a la igualdad, pues sólo aquellos que tienen los medios para asumir los costos de un tribunal de esta naturaleza, podrán pactar su conformación. El artículo 4º es inconstitucional, además, porque la contratación en donde el Estado es parte, debe sujetarse al principio de legalidad. Por tanto, no puede existir un contrato del Estado con un nacional al que no pueda aplicársele el estatuto general de contratación, por el sólo hecho de pactarse la cláusula de arbitramento de carácter internacional. Mientras no exista un elemento en la relación contractual que permita inferir que se está en presencia de un conflicto que involucra la aplicación de leyes de dos o más Estados, las partes están obligadas a solucionar sus diferencias según la ley interna. Por esta razón, el aparte acusado del artículo 4º desconoce, además, el artículo 150, numeral 25 de la Constitución, pues es el Congreso, y no las partes, el que establece las normas que han de regir la contratación estatal. El artículo 4º acusado, sería constitucional, en la medida en que se interprete que la cláusula arbitral de carácter internacional sólo puede pactarse cuando el contrato se va a ejecutar en el exterior, o si se cumple con alguno de los criterios que se señalan en el artículo 1º de la ley acusada, o si se prevé financiación a largo plazo por entidades de carácter internacional. Así mismo, sería constitucional pactar la constitución del tribunal internacional, pero sin que las partes puedan escoger la ley sustancial que habrá de aplicarse. C. Intervención ciudadana. En el término constitucional establecido para intervenir en la defensa o impugnación de las normas parcialmente acusadas, no se presentó escrito alguno. D. Concepto del Procurador General de la Nación.
El tres (3) de marzo de 1997, el Procurador General de la Nación, doctor Jaime Bernal Cuellar, rindió el concepto de rigor, en el que pide declarar EXEQUIBLES los apartes acusados de los artículos 1º y 4º de la ley 315 de 1996. Para el Ministerio Público, las normas acusadas deben ser analizadas bajo el esquema e importancia que la Constitución de 1991 otorgó a las relaciones internacionales. Así, dentro del contexto de su globalización, los mecanismos para la solución de conflictos juegan un papel primordial, donde el arbitramento es considerado como un instrumento ágil y efectivo para la solución de las disputas surgidas en el marco de estas relaciones. Dentro de este contexto, las normas que rigen el arbitramento, deben tener como pilar fundamental la autonomía de las partes para someter sus diferencias a la solución de un árbitro y escoger la ley sustancial que habrá de aplicarse. Así, se puede libremente decidir que las controversias se definirán por un tribunal de arbitramento internacional, sin que ello desconozca norma alguna del ordenamiento constitucional. La decisión de las partes, al disponer que la ley aplicable a la relación contractual no será la interna, adiciona el elemento de carácter internacional que hecha de menos el demandante. Sin embargo, no puede perderse de vista que para que el laudo arbitral que se profiera, pueda surtir efectos dentro del ordenamiento interno, debe agotar el mecanismo del exequatur, con el objeto de que sus disposiciones no vulneren el orden público, o constituyan fraude a la ley interna. Por tanto, el exequatur garantiza que Constitución y la ley se respeten. En este sentido, el numeral 3º del artículo 1º, y el aparte acusado del artículo 4º, de la ley 315 de 1996, no se oponen a la Constitución. Adicionalmente, y en relación con el artículo 4º, considera el Ministerio Público que no existe razón alguna para sustraer al Estado de la posibilidad de pactar el arbitramento internacional, si se reúnen los requisitos exigidos por el legislador para ello. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Procede la Corte Constitucional a dictar la decisión correspondiente a este asunto, previas las siguientes consideraciones.
Primera.- Competencia. La Corte Constitucional es competente para conocer de este proceso, por haberse originado en la demanda presentada contra normas que hacen parte de una ley (numeral 4, artículo 241 de la Constitución). Segunda.- Lo que se debate. Sostiene el demandante que el numeral 3 del artículo 1o. de la ley 315 de 1996, es contrario a la Constitución, pues permite que las partes en una controversia en que no hay un solo elemento internacional, sometan tal controversia a un arbitraje internacional. En su opinión, la norma es contraria, en particular, a los artículos 4o., 6o. Y 95 de la Constitución, como también al artículo 13 de la misma. Por análogas razones, afirma que también es contrario a la Constitución un aparte del artículo 4o. de la misma ley, porque permite que en el contrato estatal que se celebre con una persona nacional, en el cual tampoco hay elemento extranjero, se pacte que las diferencias que surjan se sometan a un tribunal arbitral internacional. Se analizarán, en consecuencia, estos argumentos. Tercera.- Algunas reflexiones sobre el arbitramento. La Corte Constitucional en sentencia C-294/95, analizó así lo relativo al arbitramento y sus relaciones con la automonía de la voluntad:
“Tercero.- Análisis del inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución. “La Constitución anterior no preveía expresamente la existencia de los tribunales de arbitramento. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en varias oportunidades, al decidir demandas de inexequibilidad contra normas que regulaban el arbitramento, las declaró exequibles. En la sentencia de mayo 29 de 1969, por ejemplo, estimó que si el arbitramento es de carácter privado, no puede considerársele inconstitucional, toda vez que esta forma de resolver controversias de mero derecho privado, en asuntos sobre los cuales se puede transigir, no está ni expresa ni tácitamente prohibida en la Constitución.
“Por el contrario, agregaba la Corte Suprema, si se piensa que el arbitramento tiene carácter jurisdiccional y que, por lo mismo, los árbitros son verdaderos jueces, también la institución sería exequible, porque el artículo 58 de la Constitución determinaba que "La Corte Suprema, los tribunales superiores de distrito y demás tribunales y juzgados que establezca la ley, administran justicia". Para la Corte Suprema, los tribunales de arbitramento eran de los "demás tribunales y juzgados que establezca la ley" y por ello administraban justicia. “Pero, había, además, una razón elemental para considerar constitucional el arbitramento: si ninguna norma de la Constitución prohibía renunciar a un derecho cuando la renuncia sólo afectara los intereses del titular del mismo derecho, y éste tuviera capacidad dispositiva, nada podría prohibir el que su titular confiara la suerte de ese derecho a la decisión de un tercero, es decir, del tribunal de arbitramento. “Recuérdese, además, que el arbitramento siempre ha versado sobre asuntos susceptibles de transacción, que ocurran entre personas capaces legalmente. “Toda controversia sobre la constitucionalidad del arbitramento quedó, sin embargo, superada por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, que contempla expresamente la administración de justicia por conciliadores y árbitros, así:
"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".
“A la luz de esta norma, todas las lucubraciones sobre la función arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico. Pues la norma transcrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia, "en los términos que determine la ley". “En principio, solamente puede señalarse una diferencia fundamental entre la justicia que administran los árbitros y la de los tribunales y jueces
de la República a la cual se refiere el inciso primero del mismo artículo 116. Tal diferencia es ésta: “Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del artículo 116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razón de ser está en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en un Estado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros también ejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso concreto tienen que ser "habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad". Dicho en otros términos: según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar. “Y se dice que ésta es la diferencia fundamental, porque si los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley", también los jueces de la República administran justicia de conformidad con la ley procesal que determina la competencia y, en general, las formas propias de cada juicio. “Cuarto.- Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116 en relación con la administración de justicia por los árbitros. “Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones: “La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral. “La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia.
“Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley". Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral. “Pero, no existen otras limitaciones. Por ello, no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el proceso de ejecución, están excluídos del proceso arbitral. ¿De dónde surgiría esta supuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse en el proceso de ejecución, constituyen una excepción a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, cuando tal excepción no aparece en esta norma, ni en ninguna otra? “De otra parte, es claro que todas las obligaciones civiles, en general, dan derecho a exigir su cumplimiento. Precisamente ésta es su definición legal, pues, según el artículo 1527 del Código Civil, las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. “Y el juicio ejecutivo es, precisamente, el medio para conseguir el cumplimiento de las obligaciones civiles, cuando se reúnen los requisitos establecidos por la ley procesal. Obligaciones exigibles en el proceso ejecutivo, que no han sido excluídas del proceso arbitral ni del mecanismo de la conciliación, por el artículo 116 de la Constitución, ni por ningún otro. “A lo cual habría que agregar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse ejecutivamente, son de contenido económico. Esas obligaciones están gobernadas por el principio de la autonomía de la voluntad. De conformidad con este principio, dispone el artículo 15 del Código Civil:
"Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia".
“Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y
las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil. “Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: "Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico". Esto excluye del pacto arbitral, que según el artículo 2o. del mismo decreto comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, todas aquellas controversias que versen sobre cuestiones no susceptibles de transacción, o entre incapaces. Conviene tener presente que, según el artículo 2470 del Código Civil "No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción". Y que, de conformidad con el 2473 del mismo Código, "No se puede transigir sobre el estado civil de las personas". “En virtud de todas estas normas, están, pues, excluídas del arbitramento cuestiones tales como las relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer. “Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así, el artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso:
"Compromiso.- Las partes podrán hacer decidir por árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción". El artículo 429 de tal Código versa sobre las "controversias individuales de trabajo", y el 459, sobre "controversias en materia de previsión y asistencia obligatorias".
“Si, pues, según el artículo 15 del Código Civil, una obligación que presta mérito ejecutivo puede renunciarse cuando sólo mira al interés del renunciante y no está prohibida su renuncia, ¿por qué no podrían el acreedor y el deudor, antes o después de la demanda ejecutiva, someter la controversia originada en tal obligación a la decisión de árbitros?
“Y, si sobre las obligaciones que prestan mérito ejecutivo es posible transigir, para terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, como lo prevé el artículo 2469 del Código Civil, ¿cómo sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales obligaciones no pueden someterse a la decisión de los árbitros, como lo prevé el último inciso del artículo 116 de la Constitución? “En conclusión: los árbitros, habilitados por las partes, en los términos que determine la ley, pueden administrar justicia para decidir conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté en trámite el proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún. Así lo establece inequívocamente el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución. “Hay que recordar que corresponde al legislador, en virtud del mandato del artículo 29 de la Constitución, y especialmente de su inciso segundo, fijar las formas propias de cada juicio, es decir, las normas procesales, y señalar el juez o tribunal competente para cada clase de asuntos. Por consiguiente, si el legislador dispone que ante los árbitros habilitados por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del proceso de ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta la Constitución. “A todo lo dicho, cabría añadir únicamente esto: los únicos juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se adelantan por la jurisdicción coactiva, para cobrar deudas en favor del fisco, a una especie de los cuales se refiere el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución.” (Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995. Magistrado Ponente, doctor Jorge Arango Mejía).
Cuarta.- Interpretación del numeral 3º. del artículo 1º. El actor ha interpretado el numeral 3, demandado, de una sola manera: las partes tienen su domicilio en Colombia, y en la controversia no existe, o no puede existir, un solo elemento extranjero. La Corte no comparte esta interpretación, por las siguientes razones. Es claro que aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, y estando éste en Colombia, puede existir un elemento extranjero. Basta pensar en la posibilidad de que en el conflicto sea parte una persona extranjera que tenga
su domicilio en Colombia. Todo se reduce a no perder de vista la diferencia entre los conceptos de nacionalidad y domicilio. Partiendo de esta interpretación, que es la acertada para la Corte, hay que concluir que es posible jurídicamente el sometimiento de las diferencias a un tribunal arbitral internacional, sin quebrantar la ley ni la Constitución de Colombia. Por consiguiente, se declarará la exequibilidad de la disposición acusada, siempre y cuando ella se aplique cuando al menos una de las partes sea extranjera. Debe tenerse en cuenta, además, que el fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni a ninguna norma de orden público. Observa la Corte que el laudo que profiera el tribunal internacional debe someterse al procedimiento del exequatur, procedimiento que garantiza el respeto al ordenamiento jurídico nacional. Porque si bien pueden los árbitros aplicar una legislación extranjera, no podrán, como se ha dicho, quebrantar normas de orden público vigentes en Colombia, excepto las de procedimiento. Es lo que prevé el numeral 2 del artículo 694 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la sentencia o el laudo extranjero “Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden público, exceptuadas las de procedimiento.” Finalmente, estima la Corte que el arbitramento internacional reglamentado por la ley 315 de 1996, no versa únicamente sobre asuntos comerciales. No, como la ley no establece limitación ninguna, al arbitraje internacional pueden someterse también controversias civiles, siempre y cuando ellas se refieran a derechos sobre los cuales tengan las partes facultad de disponer y que sean susceptibles, por lo mismo, de transacción. No hay que olvidar que el arbitramento, tanto el nacional como el internacional, tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, como lo reconoce expresamente la Constitución. Dispone el inciso cuarto del artículo 116:
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
Si los árbitros pueden ser facultados por las partes para fallar en conciencia, o en equidad como dice la Constitución, bien puede la ley prever que esas misma partes sometan sus diferencias a un tribunal arbitral internacional, en los términos que la misma ley señale. Quinta.- Análisis de la parte demandada del artículo 4º. En lo relativo al artículo 4o. de la ley, que modificó el último inciso del artículo 70 de la ley 80 de 1993, encuentra la Corte que le asiste razón al actor, porque si el contrato se celebra “con persona nacional”, no hay en él, ni en la controversia que de él surja, un elemento extranjero. Por lo mismo, no se ve cómo puedan las partes someter sus diferencias a un tribunal arbitral internacional. So pretexto de reconocer la autonomía de la voluntad, no puede permitirse el que las partes, en un contrato estatal, hagan a un lado la legislación nacional y se sometan a una extranjera, sin que exista en la controversia un solo elemento extranjero. En consecuencia, la expresión “como también en aquellos con persona nacional”, del artículo 4º demandado, será declarada inexequible. III. DECISION. En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- Declárase EXEQUIBLE, en los precisos términos de la parte motiva de esta sentencia, el numeral 3 del artículo 1o. De la ley 315 de 1996, “Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones.” Segundo.- Declárase INEXEQUIBLE la siguiente expresión del artículo 4o. de la ley 315 de 1996, que modificó el último inciso del artículo 70 de la ley 80 de 1993: “... como también en aquellos con persona nacional...”.
Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ANTONIO BARRERA CARBONELL Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-347/97
PRINCIPIO DE SOBERANIA POPULAR-Alcance/PRINCIPIO DE SOBERANIA POPULAR-Legislador no puede trasladar facultades normativas a autoridades extranjeras (Salvamento de voto)
El ejercicio de la soberanía popular, significa, sobre todo, la capacidad exclusiva del pueblo colombiano, bien directamente, ora a través de los órganos constitucionalmente habilitados para ello, de hacer y aplicar el derecho, pues de esta manera se ejerce el poder de supraordenación consustancial a la condición de soberano. No obstante, mientras se mantenga el modelo constitucional, tal poder de mando se ejerce a través de los mecanismos de participación directa e indirecta que ha diseñado el constituyente y, en este último evento, se delega a los órganos que conforman el poder público, para que éstos lo ejerzan en los términos que la Constitución establece. Al amparo del principio de soberanía popular, puede afirmarse que la obligación de obedecer el derecho se deriva de la legitimidad constitucional que ostenta la fuente de la cual emana. En estas condiciones, no puede el legislador, so pena de violar la soberanía, trasladar, en todo o en parte, sus facultades normativas propias a otros órganos o entidades, nacionales o extranjeros, que no encuentran habilitación constitucional para producir derecho. En general, afecta la soberanía la norma infra-constitucional que traslada la competencia de crear, ejecutar o aplicar el derecho, a órganos distintos de los que han sido constitucionalmente facultados para ello, o aquella que vacía de contenido las competencias de las instituciones que integran el poder público y, en suma, la que dota a ciertas entidades de facultades de mando que corresponden directamente al pueblo o a los órganos públicos que emanan de la voluntad popular.
ARBITRAJE INTERNACIONAL-Legislador convierte en facultativo ordenamiento jurídico mercantil/PREEMINENCIA A LIBERTAD CONTRACTUAL EN MATERIA MERCANTIL-Sometimiento a Tribunal de Arbitramento ubicado por fuera del domicilio/LIBERTAD CONTRACTUAL EN MATERIA MERCANTIL-Existencia de un interés público constitucional (Salvamento de voto)
El legislador considero que era conveniente convertir en facultativo todo el ordenamiento jurídico mercantil, en el caso en el cual las partes de un negocio de esta naturaleza apelaran a un arbitraje con sede en un lugar distinto a aquél en el cual tienen su domicilio. En este evento, los contratantes quedan en plena
libertad para pactar las leyes del contrato, las que serán obligatorias, no por provenir de uno u otro órgano, sino por virtud de su voluntad contractual. A través de las normas demandadas, el legislador no está cediendo, a otra autoridad, su facultad de hacer las leyes. Lo que en realidad sucede es que está adoptando, al amparo de la cláusula general de competencia, la decisión de otorgar preeminencia a la libertad contractual y, para ello, transforma ciertas normas de orden legal que tienden a la protección de otros bienes y valores, en facultativas, lo que, prima facie, no viola la Constitución. Ciertamente, en principio, nada en el texto fundamental permite afirmar que en ejercicio de sus facultades, le está proscrito al legislador "desregular" ciertos ámbitos o convertir en facultativas, normas que otrora tenían carácter de obligatorias. No obstante, debe preguntarse si puede el legislador proteger, de manera exclusiva, el derecho fundamental a la libertad en órbitas en las cuales, si bien hay un predominio de los intereses individuales, puede fácilmente identificarse la existencia de un interés público constitucional.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-La libertad no es el único bien constitucional relevante en el ámbito mercantil/APLICACION DIRECTA O INDIRECTA DE LA CONSTITUCION/NORMA FACULTATIVA-Excede las facultades del legislador por convertir en facultativos imperativos constitucionales (Salvamento de voto)
So pretexto de ejercer las competencias que le son propias, no puede el legislador excluir de ciertos ámbitos constitucionalmente relevantes, la aplicación directa o indirecta de la Constitución. En efecto excede la competencia puramente legislativa y viola los artículos 4, 6 y 95 de la Carta, la decisión que pretende restar eficacia a la Constitución, bien por que impide su aplicación directa, ya porque somete a la autonomía de la voluntad, la aplicación de normas legales que garantizan la protección de valores, bienes y derechos constitucionales. En este sentido, puede afirmarse que convertir en facultativa, en forma indiscriminada, una parcela del ordenamiento jurídico que regula ámbitos constitucionalmente relevantes, equivale a convertir en facultativa la aplicación - directa o indirecta - de la Constitución, lo que a todas luces supera las facultades del legislador. En un Estado orientado por el principio de la autonomía de la voluntad, el ámbito de libertad negocial de las personas, en cuanto respecta a bienes transables, es apreciable. En estas materias, el derecho debe limitarse a regular aquellos aspectos que se consideran de interés constitucional y que, por lo tanto, no son internamente negociables o disponibles, pues garantizan los mínimos que se consideran indispensables para la promoción del orden justo de que trata el artículo 2° de
la Carta. No obstante, las normas restantes, pueden ser libremente acordadas por las partes. Lo dicho hasta ahora, tampoco permite afirmar que deban expulsarse del sistema jurídico las normas facultativas. El hecho de que el ordenamiento sea obligatorio no implica, necesariamente que cada una de las normas que lo componen deba establecer una disposición imperativa. Por el contrario, son comunes y legitimas las normas facultativas que establecen "lo jurídicamente permitido". No obstante, excede las facultades del legislador, la decisión a través de la cual se convierten en facultativos los imperativos constitucionales o las disposiciones legales que garantizan que, en el tráfico jurídico privado, se respeten los valores, principios y derechos que la Carta consagra.
PRINCIPIO DE APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY EN MATERIA MERCANTIL-Carácter facultativo de normas con interés público constitucional sometida a las partes/LIBERTAD CONTRACTUAL-Ley no puede establecer zonas inmunes a la aplicación de restantes disposiciones constitucionales (Salvamento de voto)
Lo que resulta francamente contrario al principio de aplicación territorial de la ley, es que todo el sistema de normas llamado a regular relaciones privadas respecto de las cuales, no obstante, existe un interés público constitucional -como las relaciones mercantiles- adquiera el carácter de facultativo, sometiendo su aplicación al libre albedrío de las partes. Ello equivale a admitir que el único interés público relevante en tales relaciones es el de proteger la libertad, olvidando los valores, principios y derechos constitucionales que han de ser garantizados por el legislador al reglamentar tales relaciones. En efecto, en nombre de la libertad contractual, la ley no puede establecer zonas inmunes a la aplicación directa o indirecta de las restantes disposiciones constitucionales, pues el legislador no esta habilitado para restringir la fuerza normativa del derecho constitucional en aquellos espacios en los cuales, por su naturaleza y por los intereses en juego, ello resulta pertinente.
PRINCIPIO DE APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY-Excepción por asunto mercantil de carácter internacional/PRINCIPIO DE APLICACIÓN TERRITORIAL DE LA LEY-No se vulnera por arbitramento internacional de negocios jurídicos mercantiles internacionales (Salvamento de voto)
En tratándose de un asunto mercantil de carácter internacional, concurren, normalmente, dos o más ordenamientos jurídicos de estados soberanos e
independientes, con igual derecho a regular el asunto. En estas condiciones, no existe una regla de preferencia que ordene resolver el conflicto de leyes a favor del ordenamiento colombiano, pues no puede predicarse de éste un "mejor derecho" de aquél que ostenta el ordenamiento extranjero, para imponerse a las partes al momento de resolver una eventual controversia. En estos eventos, admitir el desplazamiento de las leyes nacionales, no entraña renuncia a la soberanía. Simplemente se acepta que, no existiendo reglas unívocas para solucionar los eventuales conflictos que pueden originarse a raíz de negocios de naturaleza internacional, las partes definan, en uso de su autonomía, pero dentro de un marco predeterminado por el derecho interno e internacional, las reglas que habrán de aplicarse para solucionar tales controversias. Se trata, en suma, de aceptar una excepción al principio de aplicación territorial de la ley, en los eventos en los cuales se verifican elementos internacionales respecto de las personas, los bienes, las relaciones o los efectos de contratos mercantiles que, por esa misma circunstancia, pueden ser regulados por dos o más ordenamientos jurídicos. Se trata, simplemente, de aceptar que si bien la soberanía implica hacia adentro de las fronteras del Estado el poder de mandar sin excepción, hacia afuera, sólo se traduce en una garantía de independencia, pero de ninguna manera de superioridad. La figura del arbitramento internacional respecto de negocios jurídicos mercantiles de carácter internacional no viola el principio de aplicación territorial de la ley.
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL-Controversias mercantiles de carácter internacional (Salvamento de voto)
El arbitraje comercial internacional como mecanismo de solución de controversias mercantiles de carácter internacional, encuentra fundamento en las normas constitucionales que patrocinan la internacionalización de las relaciones económicas. Ciertamente, para que este postulado constitucional resulte realmente efectivo, es necesario que el poder público reconozca la vigencia de los principios de derecho internacional privado en los cuales se funda la denominada “sociedad internacional de comerciantes”, uno de los cuales es la aceptación del arbitramento internacional para resolver aquellos conflictos de naturaleza comercial y de carácter internacional, respecto de los cuales existe un conflicto de leyes o de intereses de dos o más estados soberanos. La adopción de mecanismos diseñados por el derecho internacional privado para solucionar problemas propios de esta disciplina, en lugar de afectar la soberanía, responde a una urgente exigencia de principios constitucionales, como la seguridad jurídica y el fomento de la internacionalización de las relaciones comerciales. Existen razones
constitucionales que justifican que el legislador habilite a las partes para someter un conflicto a arbitramento internacional, siempre que el respectivo conflicto se enmarque en el ordenamiento mercantil, se relacione con bienes transables y tenga carácter internacional.
ARBITRAJE INTERNACIONAL-Inexistencia de elemento internacional por domicilio y negocio comercial en el país (Salvamento de voto)
Personas domiciliadas en Colombia, que son parte de un negocio jurídico comercial, celebrado, ejecutado y liquidado en Colombia, que en nada afecta los intereses de otros estados ni compromete los intereses del comercio internacional, no reúnen las condiciones que justifican constitucionalmente el arbitramento internacional. En efecto, el conflicto que, en virtud de tales disposiciones, puede someterse a conocimiento de un arbitramento internacional y sustraerse de la aplicación de la ley y la Constitución colombiana, no tiene un elemento internacional a partir del cual pueda predicarse que necesariamente surgirá un conflicto de leyes o derivará amenaza para los intereses de dos o más estados o del comercio internacional.
UNCITRAL-Objeto básico (Salvamento de voto) La UNCITRAL es una comisión de la Organización de las Naciones Unidas cuyo objeto básico consiste en proponer normas que unifiquen el derecho comercial internacional. De esta forma, esa comisión recoge las que, a su juicio, constituyen las tendencias más relevantes del derecho comercial internacional en torno a un punto específico, las plasma en un proyecto que las codifica y, luego, las somete a la consideración de la comunidad de naciones, recomendando su aprobación o incorporación a los respectivos derechos internos.
PRINCIPIO GENERAL DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY-No puede quedar librado a la mera voluntad de particulares/ARBITRAJE INTERNACIONAL-Renuncia injustificada a protección de derechos de conformidad con legislación colombiana (Salvamento de voto)
El sometimiento al principio general de territorialidad de la ley - entendiendo por esta expresión tanto al derecho legislado como al derecho constitucional -, en el cual se funda la propia existencia del ordenamiento jurídico colombiano, no puede quedar librado a la mera voluntad de los particulares, quienes, en
virtud de una simple cláusula arbitral, podrían evadir el cumplimiento de la Constitución y las leyes que la desarrollan sin que exista una razón suficiente para ello. En este orden de ideas, debe afirmarse que la limitación del principio de territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano, constituye, claramente, una excepción a la que puede recurrirse sólo en aquellos casos en los cuales existan situaciones que, en forma razonable, puedan ser contempladas por el derecho internacional. Adicionalmente, no sobra advertir que las normas estudiadas estarían autorizando a las partes de un contrato mercantil a renunciar al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico interno. Tal renuncia se justifica, entonces, en el caso de un conflicto de leyes, en el cual, el sujeto opta por la protección jurídica que le confiere otro ordenamiento, como único medio para solucionar problemas relativos a la seguridad sobre la norma aplicable. Sólo en circunstancias excepcionales como la descrita puede tolerarse una renuncia al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de los derechos sustantivos que le confiere el ordenamiento colombiano. En suma, los pactos arbitrales, suscritos al amparo de las normas demandadas, implican un desconocimiento del principio constitucional de territorialidad de la ley - y la Constitución - y, en especial, una renuncia injustificada al derecho fundamental a la protección judicial de los derechos surgidos de conformidad con la legislación colombiana.
CARACTER INTERNACIONAL DE UN CONTRATO-Nacionalidad de las partes no es condición suficiente para determinarlo (Salvamento de voto)
No parece claro que el hecho de que una de las partes de un contrato mercantil tenga nacionalidad extranjera, implique, a su turno, que el citado contrato adquiere carácter internacional. A la luz de todos los criterios que han sido acogidos por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, definitivamente puede afirmarse que, a diferencia del domicilio, la nacionalidad de las partes no es una condición suficiente para determinar el carácter internacional de un contrato. Sin embargo, nada obsta para que la Corte proponga innovaciones jurídicas que pueden resultar más o menos sugestivas, para lo cual la propuesta deberá, por lo menos, justificarse adecuadamente en los motivos de la providencia.
Referencia: Expediente D-1514
Actor: Juan Pablo Cárdenas Mejía Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3° del artículo 1°, y el artículo 4° (parcial) de la Ley 315 de 1996, "Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones" Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJIA
I. Con todo respeto me aparto de la sentencia de la Corte. Por las razones que expuse al presentar la ponencia original, y que reitero en el presente salvamento de voto, considero que el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 ha debido ser declarado inexequible. Por su parte, el artículo 4 de la misma Ley ha debido ser objeto de una decisión de exequibilidad condicionada. A mi juicio, las disposiciones legales que inopinadamente desplazan la aplicación directa o indirecta de la Constitución, en aquellos ámbitos que la propia Constitución considera relevantes, son inexequibles. En consecuencia, dado que para el Estado Social de Derecho las relaciones mercantiles son constitucionalmente relevantes, no puede aceptarse la vigencia de una norma legal que, sin razón suficiente, impide aplicar las normas constitucionales a estos importantes espacios de relación humana. Sin embargo, creo que en algunos casos cabe admitir una excepción a este principio y aceptar que las partes de un negocio mercantil puedan acordar la aplicación preferente dentro del territorio colombiano, de otro ordenamiento jurídico constitucional. Se trata de aquellos casos en los cuales se presente un genuino conflicto de leyes que genera incertidumbre y obstaculiza el desarrollo del comercio internacional o, eventualmente, de la celebración de acuerdos internacionales que tienden a la integración internacional o a la defensa de los derechos humanos. No obstante, las normas demandadas no se encuentran en ninguno de estos eventos, pues se limitan a indicar que, por el mero acuerdo de voluntades, los conflictos que surjan en torno a un contrato mercantil celebrado en Colombia, entre personas domiciliadas en el país, respecto de bienes o servicios que se encuentran o serán prestados dentro del territorio nacional, sin ningún efecto sobre el comercio internacional y, en suma, sin que concurra ningún elemento internacional, pueden ser excluidos del ámbito de irradiación de la Constitución.
Para la Corte, el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 es exequible siempre que una de las partes tenga nacionalidad extranjera. A mi juicio, por las razones que brevemente se exponen en la ponencia original, es el domicilio y no la nacionalidad lo que dota a un acuerdo mercantil de relevancia internacional. De otra parte, la diferenciación fundada en la nacionalidad de las partes contratantes viola flagrantemente el principio de igualdad, el cual excluye la discriminación y, desde el punto de vista sustantivo, promueve la igualdad material. Adicionalmente, la decisión resulta internamente contradictoria y sus motivos insuficientes para entender la condición que se impone para aceptar un límite a la fuerza de irradiación de las disposiciones constitucionales. Parece como si la mayoría súbitamente hubiese perdido la conciencia de lo que estaba en juego. Los motivos que justifican mi posición, se encuentran planteados in extenso en la ponencia original que no fue aceptada por la Corte. Algunos de tales argumentos fueron tácitamente recogidos en la decisión de la cual me aparto, sin que la mayoría hubiera extraído de ellos sus reales consecuencias. Por tal razón, considero pertinente transcribir, casi integralmente, el texto de la ponencia original. Sin embargo, la decisión de la Corte merece algunas consideraciones adicionales, que serán realizadas al final del texto. II. Exposición de las razones que justifican la declaración de inexequibilidad del numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 y de la exequibilidad condicionada del artículo 4 de la misma Ley (Texto de la ponencia original presentada por el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz no acogida por la mayoría) 1. El actor demanda, por razones de inconstitucionalidad, dos disposiciones de la ley 315 de 1996, que se contraen a establecer sendos eventos en los cuales habrá de surtir efectos, dentro del territorio nacional, un acuerdo en materia de arbitramento internacional. La primera norma es el numeral 3° del artículo 1° de la ley precitada, que autoriza a las partes de un negocio mercantil, pactar una cláusula de arbitramento internacional, con la sola condición de que el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en el cual tienen su domicilio. Podría indicarse que esta norma admite dos interpretaciones diversas. Según una primera interpretación - que corresponde a la del demandante -, se refiere a personas que tienen su domicilio en el mismo Estado y pactan que el lugar del arbitramento se fije fuera de éste. La segunda interpretación, considera que las partes tienen sus
domicilios en Estados diferentes y acuerdan en que el arbitraje tendrá lugar en un tercer Estado, distinto de aquél de su respectivo domicilio. No obstante, esta segunda interpretación está explícitamente consagrada en el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 315 de 1996, que determina que podrá ser internacional el arbitraje cuyas partes, al momento de celebrar el pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes. En razón de las anteriores consideraciones, la única interpretación razonable de la norma acusada es aquella según la cual se habilita a las partes de un negocio mercantil para convenir un arbitramento internacional, cuando estas tienen su domicilio en el mismo Estado y pactan que el lugar del arbitramento sea el de un país extranjero. En segundo término, el demandante cuestiona la facultad que atribuye el artículo 4° de la ley 315 - que modifica el artículo 70 la ley 80 de 1993 - a las entidades públicas con capacidad de contratación, para pactar en un contrato estatal celebrado con contratistas nacionales - “persona nacional” -, una cláusula de arbitramento internacional, sin que resulte necesario que concurra alguna circunstancia que imprima al contrato principal el carácter de contrato mercantil internacional. 2. Con arreglo a las disposiciones legales vigentes y, en especial, las contenidas en la Ley 315 de 1996, la habilitación a las partes de un contrato mercantil para que sometan un asunto litigioso al conocimiento de un tribunal internacional de arbitraje tiene, al menos, cuatro efectos relevantes. En primer lugar, posibilita que las partes convengan el derecho sustancial aplicable conforme al cual los árbitros deberán resolver la controversia (Ley 315 de 1996, artículo 2°). De otro lado, las faculta para determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo, la nacionalidad de los árbitros y su sede. Adicionalmente, la existencia de un pacto arbitral determina que, si alguna de las partes lo incumple y recurre a la justicia ordinaria para la solución de algún conflicto, la otra parte podrá proponer la excepción previa de falta de jurisdicción (C.P.C., artículo 97-1) con sólo acreditar la existencia del pacto arbitral (Ley 315 de 1996, artículo 1°, parágrafo). Por último, determina que el fallo que profiera el tribunal de arbitramento cuya sede se encuentre fuera del territorio nacional sea considerado como un laudo arbitral extranjero (Ley 315 de 1996, artículo 3°) el que, por ende, puede ser incorporado al derecho interno colombiano a través del procedimiento conocido como exequatur (C.P.C., artículos 693 a 695). 3. Para el actor las citadas normas violan los artículos 4, 6, 13 y 95 de la Carta, al establecer una injustificada excepción al deber constitucional de nacionales y extranjeros en territorio colombiano, de someterse a las leyes y a la Constitución
Política. A su juicio, el arbitraje internacional, con las consecuencias que apareja - tales como la facultad que se confiere a las partes para elegir la ley sustancial y procesal aplicable -, sólo es constitucionalmente legítimo cuando concurren circunstancias en las cuales no es imperativa la aplicación de la ley colombiana. Así por ejemplo, cuando existen múltiples leyes aplicables - conflicto de leyes en el espacio - sin que, en principio, una de ellas pueda prevalecer sobre las otras. En este caso, nada impide que se defiera a las partes la decisión sobre el derecho sustancial conforme al cual habrá de resolverse la controversia. Adicionalmente, opina que el artículo 4° de la Ley 315 vulnera el artículo 150-25 de la Carta. En su criterio, "la contratación de la administración pública se sujeta por mandato constitucional al estatuto que expida el Congreso de la República. De modo que salvo que se trate de contratos internacionales, porque así lo permite el artículo 226 de la Carta, no es posible permitir a las partes en un contrato estatal someterlo a la ley que mejor les parezca". Respecto de esta disposición, entiende el demandante que es posible declarar una exequibilidad condicionada, tal y como será expuesto en aparte posterior de este salvamento. Sin desconocer las diferencias que pueden existir entre las relaciones contractuales privadas y aquellas que involucran al Estado, el problema jurídico que plantea la demanda radica, fundamentalmente, en determinar si resulta legítimo, a la luz del ordenamiento constitucional, que los conflictos que surjan en torno a un negocio mercantil celebrado en Colombia, entre personas domiciliadas en el país, respecto de bienes ubicados en el territorio nacional, que habrá de ser ejecutado dentro del Estado y que no involucra intereses del comercio internacional, puedan someterse, por voluntad de las partes, a un tribunal internacional de arbitramento, con las consecuencias que ello apareja. Para resolver la cuestión planteada resulta indispensable definir si las disposiciones demandadas afectan o comprometen el principio de la soberanía popular (C.P. art. 3) y las consecuencias que de este se derivan. En consecuencia, se debe analizar si tales normas violan el principio de aplicación territorial de la ley nacional (C.P. art. 2,4,6,95 y 116), al deferir a las partes del contrato la decisión sobre la ley sustancial aplicable. El ejercicio interno de la soberanía y el principio de aplicación territorial de la ley nacional 4. La primera cuestión que hay que resolver radica en determinar si las normas demandadas, al admitir que, por expresa voluntad de las partes, un conflicto mercantil, que interesa exclusivamente al ordenamiento colombiano, sea
resuelto por un tribunal de arbitramento extranjero, conforme al ordenamiento jurídico que libremente hubieren seleccionado, viola el principio de soberanía popular (C.P. art. 3) y, en particular, el principio de territorialidad de la ley (C.P. art. 4, 6, 95). El ejercicio de la soberanía popular (C.P. art. 3), significa, sobre todo, la capacidad exclusiva del pueblo colombiano, bien directamente, ora a través de los órganos constitucionalmente habilitados para ello, de hacer y aplicar el derecho, pues de esta manera se ejerce el poder de supraordenación consustancial a la condición de soberano. No obstante, mientras se mantenga el modelo constitucional, tal poder de mando se ejerce a través de los mecanismos de participación directa e indirecta que ha diseñado el constituyente y, en este último evento, se delega a los órganos que conforman el poder público, para que éstos lo ejerzan en los términos que la Constitución establece. El poder normativo del pueblo y sus representantes, se manifiesta, fundamentalmente, en las notas de validez y eficacia del ordenamiento legal. En estos términos, puede afirmarse que, del principio de soberanía interna (C.P. art. 3), se deriva el deber de sujeción al derecho en el territorio nacional, consagrado entre otros, de manera expresa, en los artículos 4, 6, 95, 116, 229 y 230 de la Carta. Las primeras normas citadas, establecen la obligación de los nacionales y extranjeros en Colombia, de acatar la Constitución y las leyes, y de respetar y obedecer a la autoridad. A su turno, los artículos 6, 116 y 230 consagran la responsabilidad de los servidores públicos y, especialmente, de quienes administran justicia, de aplicar, en el territorio nacional, las normas jurídicas y, excepcionalmente, la equidad cuando el derecho legislado así lo autorice. Por su parte, el artículo 229 garantiza el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia para la defensa de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico. 5. Al amparo del principio de soberanía popular, puede afirmarse que la obligación de obedecer el derecho se deriva de la legitimidad constitucional que ostenta la fuente de la cual emana. En estas condiciones, no puede el legislador, so pena de violar la soberanía, trasladar, en todo o en parte, sus facultades normativas propias a otros órganos o entidades, nacionales o extranjeros, que no encuentran habilitación constitucional para producir derecho. En general, afecta la soberanía la norma infra-constitucional que traslada la competencia de crear, ejecutar o aplicar el derecho, a órganos distintos de los que han sido constitucionalmente facultados para ello, o aquella que vacía de
contenido las competencias de las instituciones que integran el poder público y, en suma, la que dota a ciertas entidades de facultades de mando que corresponden directamente al pueblo o a los órganos públicos que emanan de la voluntad popular. 6. Podría sostenerse que las normas demandadas, al permitir que controversias sobre contratos mercantiles celebrados y ejecutados en Colombia, entre colombianos, se resuelvan al margen del ordenamiento mercantil nacional y conforme al derecho de otros estados, violan el principio de aplicación territorial de la ley nacional y, en consecuencia, la soberanía. Para fundar esta tesis, se diría que tales disposiciones permiten la creación de ínsulas dentro del territorio nacional, inmunes al poder normativo del legislador y, en cambio, reguladas por autoridades que no están constitucionalmente habilitadas para crear derecho. No obstante, las disposiciones estudiadas y, en general, la adopción de la figura del tribunal internacional de arbitramento, no transfieren a autoridades de otros estados, la función de producir derecho. En estricto rigor, lo que hacen tales normas es entregar, a las partes de un contrato mercantil, la libertad plena para definir integralmente las reglas aplicables al contrato. Pero ello no equivale a trasladar, a autoridades extranjeras, la función de legislar. Nadie, en el territorio colombiano, queda, por virtud de los preceptos estudiados, sometido a leyes foráneas o a decisiones de autoridades de otros estados. Simplemente, las partes del contrato, deciden, autónomamente, someterse a las normas que, en ejercicio de su libertad negocial, han acordado, y que pueden coincidir materialmente con el contenido de leyes de otros estados. En otras palabras, las disposiciones demandadas no le otorgan o traspasan facultades constitucionales propias del congreso, a autoridades extranjeras, sino que confieren a las partes de un contrato mercantil, la atribución de definir, integralmente, el contenido de sus contratos, pudiendo éstas optar por apelar, subsidiariamente, en todo o en parte, al derecho del Estado que mejor les convenga. La razón que justifica la obligatoriedad inter-partes de las normas foráneas en el territorio nacional, no es otra que la libertad contractual (C.P. art. 16 y 333) y no, la autoridad de la fuente que las produce. En síntesis, el legislador considero que era conveniente convertir en facultativo todo el ordenamiento jurídico mercantil, en el caso en el cual las partes de un negocio de esta naturaleza apelaran a un arbitraje con sede en un lugar distinto a aquél en el cual tienen su domicilio. En este evento, los contratantes quedan en
plena libertad para pactar las leyes del contrato, las que serán obligatorias, no por provenir de uno u otro órgano, sino por virtud de su voluntad contractual. Se trata, en consecuencia, de un evento en el cual el legislador opta por dar primacía absoluta a la libertad de las partes (C.P. art. 16), cuando estas han decidido someter sus controversias contractuales a un tribunal de arbitramento ubicado fuera del lugar en el cual tienen su domicilio. En términos lógicos, lo que ocurre es que, verificado el supuesto contemplado en la disposición demandada - el pacto arbitral en las condiciones anotadas -, por ministerio de la ley, otras normas, del mismo rango, se convierten en disposiciones facultativas, que pueden ser adoptadas o desplazadas según el interés contractual de las partes. Ciertamente, en estas circunstancias, personas que habitan el territorio nacional, quedan eximidas del cumplimiento de normas mercantiles, pero ello sucede porque tales normas, por decisión del propio legislador, adquieren carácter facultativo. En suma, a través de las normas demandadas, el legislador no está cediendo, a otra autoridad, su facultad de hacer las leyes. Lo que en realidad sucede es que está adoptando, al amparo de la cláusula general de competencia, la decisión de otorgar preeminencia a la libertad contractual y, para ello, transforma ciertas normas de orden legal que tienden a la protección de otros bienes y valores, en facultativas, lo que, prima facie, no viola la Constitución. Ciertamente, en principio, nada en el texto fundamental permite afirmar que en ejercicio de sus facultades, le está proscrito al legislador “desregular” ciertos ámbitos o convertir en facultativas, normas que otrora tenían carácter de obligatorias. 7. Sin embargo, podría afirmarse que si bien es aceptable que en materia mercantil rija el principio de plena libertad para diseñar el contenido material de un contrato, conferir a las partes la facultad de elegir el ordenamiento que habrá de aplicarse a un determinado conflicto - autonomía conflictual -, viola el principio de aplicación territorial de la ley nacional. Lo anterior, significaría aceptar que las partes pueden pactar todas las normas que consideren adecuadas para la ejecución del contrato, pero que al momento de apelar a un ordenamiento jurídico de un estado nacional, están obligadas a recurrir al ordenamiento nacional. En el fondo, este argumento resulta de una defensa meramente simbólica y formalista del principio de aplicación territorial de la ley nacional. En efecto, si se acepta la plena autonomía material, las partes, en vez de apelar mediante una referencia expresa al ordenamiento que mejor les convenga, podrían incorporar,
integralmente, al texto del contrato, las normas de dicho ordenamiento. A pesar de que los dos eventos descritos llevan a idéntico resultado, los defensores de la tesis planteada considerarían que sólo en el primero de ellos hay una afrenta a la Constitución, lo que a todas luces resulta inaceptable. No obstante, debe preguntarse si puede el legislador proteger, de manera exclusiva, el derecho fundamental a la libertad (C.P art. 16) en órbitas en las cuales, si bien hay un predominio de los intereses individuales, puede fácilmente identificarse la existencia de un interés público constitucional. ¿En el marco de un Estado social de Derecho, puede afirmarse que la libertad es el único bien constitucional relevante en el ámbito mercantil?. 8. Ciertas relaciones sociales, en razón de su naturaleza, tienen fundamentalmente un interés privado. Así, por ejemplo, las relaciones mercantiles que interesan, sobre todo, a las partes trabadas en los respectivos negocios. En estas circunstancias, es imprescindible que el legislador garantice y proteja el derecho a la libertad negocial de tales sujetos. Sin embargo, en un Estado social de derecho, que opera en el contexto de una economía social de mercado, no puede admitirse que el único valor constitucionalmente relevante en tales espacios relacionales sea la libertad contractual. El reconocimiento constitucional de la desigualdad material que genera, usualmente, ausencia de autonomía real de ciertos sujetos, contra lo cual el Estado debe actuar positivamente (C.P. art. 13, 16 y 333), la importancia colectiva que tiene el mercado como espacio propicio para la realización de necesidades primarias de los habitantes (C.P. 334), las facultades de intervención del Estado en la economía (C.P. art. 333) y el carácter social de la propiedad (C.P. art. 58 y 333), entre otros, constituyen razones suficientes para sostener que, desde una perspectiva constitucional, la libertad no es el único postulado que ha de ser garantizado en las relaciones comerciales. 9. El conjunto de valores, principios y derechos que en un Estado social de Derecho deben irradiar las relaciones privadas y, en particular, las relaciones mercantiles, - uno de los cuales, pero no el único es la libertad -, despliega su eficacia bien a través de la aplicación directa de las normas constitucionales - por el juez de tutela o por el juez natural -, ora mediante su reconocimiento por el legislador en el ordenamiento infraconstitucional. En efecto, por medio de la aplicación directa de la Constitución, los operadores jurídicos aseguran la vigencia de los diversos intereses fundamentales en todos
aquellos ámbitos relevantes para el derecho. No obstante, usualmente los bienes, valores, principios y derechos constitucionales que deben ser protegidos en las relaciones entre particulares, se garantizan a través del derecho legislado, en lo que se puede denominar una aplicación indirecta de la Constitución. Esto no significa que la ley se limite a desarrollar mandatos constitucionales, pues otra parte de la legislación, se compone de decisiones fruto de la libertad de configuración del legislador, que definen reglas que las mayorías políticas han encontrado oportunas o convenientes, y que no constituyen desarrollo material de la Constitución. Adicionalmente, no sobra recordar que, aún cuando se trate de desarrollar la Constitución, el legislador tiene un campo de libertad suficiente para definir la manera como habrán de protegerse y ponderarse los intereses constitucionales. 10. So pretexto de ejercer las competencias que le son propias, no puede el legislador excluir de ciertos ámbitos constitucionalmente relevantes, la aplicación directa o indirecta de la Constitución. En efecto excede la competencia puramente legislativa y viola los artículos 4, 6 y 95 de la Carta, la decisión que pretende restar eficacia a la Constitución, bien por que impide su aplicación directa, ya porque somete a la autonomía de la voluntad, la aplicación de normas legales que garantizan la protección de valores, bienes y derechos constitucionales. En este sentido, puede afirmarse que convertir en facultativa, en forma indiscriminada, una parcela del ordenamiento jurídico que regula ámbitos constitucionalmente relevantes, equivale a convertir en facultativa la aplicación - directa o indirecta - de la Constitución, lo que a todas luces supera las facultades del legislador. Lo anterior no significa que el Estado deba regular integralmente todas las posibles circunstancias eventualmente relevantes para el derecho, o que no haya un espacio para la definición inter-partes de normas jurídicas. En un Estado orientado por el principio de la autonomía de la voluntad (C.P. art. 16), el ámbito de libertad negocial de las personas, en cuanto respecta a bienes transables, es apreciable. En estas materias, el derecho debe limitarse a regular aquellos aspectos que se consideran de interés constitucional y que, por lo tanto, no son internamente negociables o disponibles, pues garantizan los mínimos que se consideran indispensables para la promoción del orden justo de que trata el artículo 2° de la Carta. No obstante, las normas restantes, pueden ser libremente acordadas por las partes. Lo dicho hasta ahora, tampoco permite afirmar que deban expulsarse del sistema jurídico las normas facultativas. El hecho de que el ordenamiento sea obligatorio
no implica, necesariamente que cada una de las normas que lo componen deba establecer una disposición imperativa. Por el contrario, son comunes y legitimas las normas facultativas que establecen “lo jurídicamente permitido”. No obstante, excede las facultades del legislador, la decisión a través de la cual se convierten en facultativos los imperativos constitucionales o las disposiciones legales que garantizan que, en el tráfico jurídico privado, se respeten los valores, principios y derechos que la Carta consagra. En síntesis, lo que resulta francamente contrario al principio de aplicación territorial de la ley (C.P. art. 4, 6 y 95), es que todo el sistema de normas llamado a regular relaciones privadas respecto de las cuales, no obstante, existe un interés público constitucional - como las relaciones mercantiles - adquiera el carácter de facultativo, sometiendo su aplicación al libre albedrío de las partes. Ello equivale a admitir que el único interés público relevante en tales relaciones es el de proteger la libertad, olvidando los valores, principios y derechos constitucionales que han de ser garantizados por el legislador al reglamentar tales relaciones. En efecto, en nombre de la libertad contractual, la ley no puede establecer zonas inmunes a la aplicación directa o indirecta de las restantes disposiciones constitucionales, pues el legislador no esta habilitado para restringir la fuerza normativa del derecho constitucional en aquellos espacios en los cuales, por su naturaleza y por los intereses en juego, ello resulta pertinente. En este punto de la cuestión debatida, debe preguntarse si, al amparo de las afirmaciones realizadas, es legítimo que el ordenamiento acoja la figura del arbitramento internacional, cuando ella conlleva la pérdida de fuerza vinculante del derecho interno y, en especial, de las normas constitucionales. Compatibilidad de la figura del arbitramento internacional con el principio de aplicación territorial de la ley nacional 11. De las afirmaciones realizadas, podría deducirse que la Constitución prohibe el arbitraje comercial internacional o, al menos, la posibilidad de que las personas pacten el derecho material aplicable al contrato y, en uso de esta facultad, puedan desatender, en el territorio nacional, los imperativos que la Constitución impone. Ciertamente, la autorización legal para deferir a un colegio de árbitros la solución de conflictos mercantiles al margen de la legislación colombiana, constituye una limitación del principio de territorialidad de la ley y, por lo tanto, de la aplicación - directa o indirecta - de la constitución. No obstante, ello no
implica necesariamente una lesión a la soberanía nacional, ni un exceso de las facultades del legislador. Las razones que justifican constitucionalmente la adopción de la figura del arbitramento internacional y la correlativa restricción al principio de territorialidad de la ley, surgen de las condiciones que caracterizan y explican la existencia de este instituto jurídico en el derecho internacional privado. En la doctrina y la jurisprudencia internacionales, existe consenso en afirmar que el arbitraje comercial internacional se caracteriza por dos elementos esenciales: (1) mercantilidad; y, (2) internacionalidad. La primera de estas características determina que el arbitraje comercial internacional sólo es aplicable para resolver aquellos conflictos surgidos del intercambio de bienes, servicios o valores transigibles, que interesa a la economía de por lo menos dos países. A su turno, la internacionalidad establece que sólo los conflictos de carácter internacional pueden ser sometidos al conocimiento de un tribunal internacional de arbitramento. Ahora bien, en principio, en el derecho internacional privado, el carácter internacional de un litigio se define con base en criterios puramente jurídicos (nacionalidad de las partes, nacionalidad del domicilio de las partes, lugar de ejecución del contrato, etc.) que constituyen el punto de contacto de dos o más ordenamientos jurídicos nacionales que, al entrar en colisión, actual o virtual, suelen generar conflictos de leyes. Adicionalmente una parte de la doctrina define la “internacionalidad” a partir de criterios eminentemente económicos, extraídos del fondo del litigio que da lugar al procedimiento arbitral, y que atienden a la virtual confluencia de intereses de distintos estados o del comercio internacional respecto del objeto de la controversia. En este sentido, se ha considerado que las necesidades o los intereses del comercio internacional resultan afectados cuando se presenta un movimiento de bienes o de servicios o un pago que trasciende las fronteras de un país o que compromete la economía o la moneda de más de un Estado. Con independencia de los criterios que sobre esta materia puedan adoptarse, cuando se trata de un asunto de carácter internacional, en el cual se plantea necesariamente un conflicto de leyes, nada impide que sean los propios particulares que han actuado más allá de su propia comunidad política, quienes decidan, Ex ante o una vez ha surgido la controversia, cuál es la ley sustancial y procesal conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el conflicto.
En efecto, en tratándose de un asunto mercantil de carácter internacional, concurren, normalmente, dos o más ordenamientos jurídicos de estados soberanos e independientes, con igual derecho a regular el asunto. En estas condiciones, no existe una regla de preferencia que ordene resolver el conflicto de leyes a favor del ordenamiento colombiano, pues no puede predicarse de éste un “mejor derecho” de aquél que ostenta el ordenamiento extranjero, para imponerse a las partes al momento de resolver una eventual controversia. En estos eventos, admitir el desplazamiento de las leyes nacionales, no entraña renuncia a la soberanía. Simplemente se acepta que, no existiendo reglas unívocas para solucionar los eventuales conflictos que pueden originarse a raíz de negocios de naturaleza internacional, las partes definan, en uso de su autonomía, pero dentro de un marco predeterminado por el derecho interno e internacional, las reglas que habrán de aplicarse para solucionar tales controversias. Se trata, en suma, de aceptar una excepción al principio de aplicación territorial de la ley, en los eventos en los cuales se verifican elementos internacionales respecto de las personas, los bienes, las relaciones o los efectos de contratos mercantiles que, por esa misma circunstancia, pueden ser regulados por dos o más ordenamientos jurídicos. A este respecto, no sobra recordar que, incluso bajo la Constitución anterior, que no patrocinaba expresamente la internacionalización de las relaciones comerciales, la Corte Suprema de Justicia estableció que el principio de territorialidad no era aplicable cuando un determinado contrato o acto jurídico contuviera elementos de carácter internacional (vgr. ejecución en el exterior), eventualidad que autorizaba el sometimiento a leyes o jurisdicciones foráneas. Con relación a este punto, la Corte expresó:
" ... (E)l legislador colombiano no está facultado por la Carta para deponer la soberanía unilateralmente ni para autorizar que para hechos que sucedan dentro del territorio colombiano se ejerzan funciones públicas con arreglo a sistemas o por organismos distintos de los que la propia Constitución establece. Esta afirmación de soberanía no implica, sin embargo, que la ley colombiana y la competencia jurisdiccional de los tribunales nacionales tenga que extenderse forzosamente fuera del territorio y cobijar a personas extranjeras que se encuentren fuera, por el solo hecho de haber contratado con Colombia, aunque las prestaciones respectivas hayan de cumplirse en el exterior.
Esta afirmación de soberanía no encajaría dentro del criterio de territorialidad acogido por los artículos 10 y 16 de la constitución y por nuestro sistema legislativo, con algunas excepciones (Ej: arts. 19 y 20 C.C.), e implicaría el desconocimiento del derecho internacional como ordenamiento indicado para solucionar los eventuales conflictos de regímenes o jurisdicciones entre estados independientes".
Se trata, simplemente, de aceptar que si bien la soberanía implica hacia adentro de las fronteras del Estado el poder de mandar sin excepción, hacia afuera, sólo se traduce en una garantía de independencia, pero de ninguna manera de superioridad. En este sentido, puede afirmarse que la figura del arbitramento internacional respecto de negocios jurídicos mercantiles de carácter internacional no viola el principio de aplicación territorial de la ley. 12. Adicionalmente, el arbitraje comercial internacional como mecanismo de solución de controversias mercantiles de carácter internacional, encuentra fundamento en las normas constitucionales que patrocinan la internacionalización de las relaciones económicas (C.P. preámbulo y artículos 9°, 226 y 227). Ciertamente, para que este postulado constitucional resulte realmente efectivo, es necesario que el poder público reconozca la vigencia de los principios de derecho internacional privado en los cuales se funda la denominada “sociedad internacional de comerciantes”, uno de los cuales es la aceptación del arbitramento internacional para resolver aquellos conflictos de naturaleza comercial y de carácter internacional, respecto de los cuales existe un conflicto de leyes o de intereses de dos o más estados soberanos. En efecto, la internacionalización de las relaciones económicas, apareja la realización de contratos mercantiles que, en razón de su carácter internacional, vincula a dos o más ordenamientos jurídicos. En estas condiciones, resulta indispensable, establecer mecanismos confiables, eficaces y flexibles, susceptibles de adaptarse a las condiciones del tráfico internacional, para solucionar los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de tales contratos. En las condiciones anotadas, la adopción de mecanismos diseñados por el derecho internacional privado para solucionar problemas propios de esta disciplina, en lugar de afectar la soberanía, responde a una urgente exigencia de principios constitucionales, como la seguridad jurídica y el fomento de la internacionalización de las relaciones comerciales. Frente a la existencia de ordenamientos jurídicos heterogéneos, que contienen reglas disímiles e incluso
contradictorias, el derecho interno de los estados interesados en fomentar las relaciones internacionales, debe ofrecer a las personas involucradas en negocios internacionales, una regla que les permita saber con exactitud cuales son las normas que se les han de aplicar, a fin de que puedan adaptar a ellas su comportamiento y estimar sus expectativas. Y, como quedo dicho, en tratándose de conflictos de carácter mercantil e internacional, una regla que respeta por igual la supremacía interna de los estados y su carácter independiente y paritario en el plano internacional, es la de deferir a las partes la elección del derecho aplicable. En suma, existen razones constitucionales que justifican que el legislador habilite a las partes para someter un conflicto a arbitramento internacional, siempre que el respectivo conflicto se enmarque en el ordenamiento mercantil, se relacione con bienes transables y tenga carácter internacional. 13. No obstante, las hipótesis de que tratan las normas demandadas - personas domiciliadas en Colombia, que son parte de un negocio jurídico comercial, celebrado, ejecutado y liquidado en Colombia, que en nada afecta los intereses de otros estados ni compromete los intereses del comercio internacional -, no reúnen las condiciones que justifican constitucionalmente el arbitramento internacional. En efecto, el conflicto que, en virtud de tales disposiciones, puede someterse a conocimiento de un arbitramento internacional y sustraerse de la aplicación de la ley y la Constitución colombiana, no tiene un elemento internacional a partir del cual pueda predicarse que necesariamente surgirá un conflicto de leyes o derivará amenaza para los intereses de dos o más estados o del comercio internacional. 14. Podría sostenerse que tales hipótesis están fundadas en un principio de derecho internacional reconocido por Colombia y, por lo tanto, encuentran fundamento en el artículo 9 de la Carta. Ciertamente el artículo 1° de la Ley 315 de 1996 está inspirado en lo dispuesto por la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL, a la que se efectuaron algunas modificaciones de carácter meramente idiomático. En este sentido, se advierte que el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 315 de 1996, acusado por el demandante, encuentra su origen en el artículo 1(3)(b)(i) de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL, que señala:
"Un arbitramento es internacional si: a) las partes que suscriben el pacto arbitral tienen, al momento de
suscribirlo, el asiento de sus negocios en diferentes estados; o
b) uno de los siguientes lugares está localizado fuera del Estado en el cual
las partes tienen el asiento de sus negocios:
i) el lugar del arbitraje si ello ha sido determinado en, o de conformidad con, el pacto arbitral; ii) cualquier lugar donde una parte sustancial de las obligaciones derivadas de la relación comercial debe ser cumplida o el lugar con la cual el objeto del litigio está más estrechamente conectado; o
c) las partes acordaron expresamente que el objeto del pacto arbitral está
relacionado con más de un estado" (negrillas de la Corte). En este orden de ideas, podría pensarse que, en la norma demandada, el Legislador se limitó a plasmar una hipótesis contemplada por el derecho internacional y que, por ende, al aprobarla extendió su aceptación frente a la misma (C.P., artículo 9°). Sin embargo, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de UNCITRAL no es una norma de derecho internacional con carácter vinculante para aquellos estados que decidan incorporarla a su legislación interna. En efecto, la UNCITRAL es una comisión de la Organización de las Naciones Unidas cuyo objeto básico consiste en proponer normas que unifiquen el derecho comercial internacional. De esta forma, esa comisión recoge las que, a su juicio, constituyen las tendencias más relevantes del derecho comercial internacional en torno a un punto específico, las plasma en un proyecto que las codifica y, luego, las somete a la consideración de la comunidad de naciones, recomendando su aprobación o incorporación a los respectivos derechos internos. En esta medida, es necesario recabar que la Ley Modelo carece de todo carácter coactivo y sus normas distan mucho de ser principios de derecho internacional que deban ser honrados por la comunidad de estados. Adicionalmente, cabe indicar que la tendencia actual del derecho internacional privado en esta materia, consiste en someter a arbitramento internacional sólo aquellos litigios intrínsecamente internacionales, esto es, aquellos que afecten las necesidades o los intereses del comercio internacional. Al respecto no es ocioso mencionar que la doctrina mayoritaria establece que el recurso a la jurisdicción internacional constituye un evento de carácter excepcional. Al respecto, coinciden en indicar que la hipótesis consagrada en el artículo
1(3)(b)(i) transcrito, desnaturaliza el concepto mismo de internacionalidad, toda vez que no es comprensible por qué la mera voluntad de las partes, tendría el efecto de someter eventuales litigios al arbitraje internacional. Esta hipótesis, podría llegar a autorizar la evasión o el fraude a la ley nacional aplicable a un determinado conflicto. En síntesis, el sometimiento al principio general de territorialidad de la ley - entendiendo por esta expresión tanto al derecho legislado como al derecho constitucional -, en el cual se funda la propia existencia del ordenamiento jurídico colombiano, no puede quedar librado a la mera voluntad de los particulares, quienes, en virtud de una simple cláusula arbitral, podrían evadir el cumplimiento de la Constitución y las leyes que la desarrollan sin que exista una razón suficiente para ello. En este orden de ideas, debe afirmarse que la limitación del principio de territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano, constituye, claramente, una excepción a la que puede recurrirse sólo en aquellos casos en los cuales existan situaciones que, en forma razonable, puedan ser contempladas por el derecho internacional. Adicionalmente, no sobra advertir que las normas estudiadas estarían autorizando a las partes de un contrato mercantil a renunciar al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de los derechos que les confiere el ordenamiento jurídico interno. Una renuncia tal, sólo puede ser reconocida y avalada por el Estado colombiano, cuando concurran circunstancias que la hagan útil y estrictamente necesaria para el logro de fines constitucionalmente relevantes. Tal renuncia se justifica, entonces, en el caso de un conflicto de leyes, en el cual, el sujeto opta por la protección jurídica que le confiere otro ordenamiento, como único medio para solucionar problemas relativos a la seguridad sobre la norma aplicable. Sólo en circunstancias excepcionales como la descrita puede tolerarse una renuncia al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva de los derechos sustantivos que le confiere el ordenamiento colombiano. En suma, los pactos arbitrales, suscritos al amparo de las normas demandadas, implican un desconocimiento del principio constitucional de territorialidad de la ley - y la Constitución - y, en especial, una renuncia injustificada al derecho fundamental a la protección judicial de los derechos surgidos de conformidad con la legislación colombiana (C.P., artículos 29 y 229). En consideración a las razones antes expuestas, debe entenderse que las hipótesis normativas contempladas en el numeral 3° del artículo 1° y en el
artículo 4°de la Ley 315 de 1996, no se encuentran constitucionalmente justificadas. Decisión condicionada y principio de conservación del derecho 15. Uno de los principios que orienta la interpretación constitucional es el "principio de la conservación del derecho", en virtud del cual, los tribunales constitucionales deben evitar excluir del ordenamiento, una decisión legislativa cuando exista la posibilidad de ajustar su interpretación a la Constitución. A este respecto la Jurisprudencia de la Corporación ha indicado:
“El principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución impide a la Corte excluir del ordenamiento una norma cuando existe por lo menos una interpretación de la misma que se concilia con el texto constitucional. Este principio maximiza la eficacia de la actuación estatal y consagra una presunción en favor de la legalidad democrática. El costo social e institucional de declarar la inexequibilidad de una norma jurídica infraconstitucional debe ser evitado en la medida en que mediante una adecuada interpretación de la misma se respeten los postulados de la Constitución”.
En consecuencia, si una disposición admite una interpretación acorde a la Constitución, es deber de esta Corte declararla exequible de manera condicionada, y no retirarla del ordenamiento, puesto que el fallo condicionado es una forma de resguardar al máximo la voluntad política del legislador, sin desconocer la primacía de las disposiciones constitucionales. Sólo procede una decisión condicionada, en el evento en el cual las varias interpretaciones resulten válidas como consecuencia, bien de la amplitud del texto de la disposición normativa, ora de la aplicación directa de un mandato constitucional, para suplir el vacío dejado por el legislador. Sin embargo, lo que resulta inaceptable es que la interpretación nazca de una conexidad arbitraria del texto normativo con el contenido de otra disposición legal, que no ha sido estudiada por la Corte o que ha sido expedida con fines diversos o para ser aplicada a un campo distinto de aquel afectado por la disposición que se estudia. El fallo condicionado no es un expediente para que el juez constitucional, por vía de interpretación, cree derecho. 16. La parte demandada del artículo 4 de la Ley 315 de 1996, consagra(ba) una habilitación para que las personas públicas que han celebrado un contrato
mercantil con un contratista nacional en las condiciones descritas por la misma disposición, pudieran someter sus diferencias contractuales a un arbitramento internacional, pese a que dicho contrato careciera de un elemento internacional. El demandante considera que, en este caso, procede el fallo condicionado, para lo cual a su juicio deberá indicarse que tal proposición se aplica en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la misma ley, o de otra manera advertirse que en este caso las partes no pudieran pactar la ley sustancial aplicable al contrato. Por último, considera el demandante que, para que proceda el arbitramento, como mecanismo alternativo de solución de conflictos en un contrato estatal celebrado con persona nacional, se requiere que concurra alguna de las circunstancias adicionales consagradas en el mismo artículo 4, a saber, que se trate de “contratos (...) en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio público”. A mi juicio, las distintas hipótesis de hecho consagradas en el artículo 4 no son alternativas - como lo pretende el demandante - sino, por el contrario, corresponden a requisitos concurrentes. Si ello no fuere así, la parte arriba transcrita del citado artículo resultaría inútil, pues bastaría con indicar que todo contrato estatal celebrado con “personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional (...) podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional” para que queden incluidos los contratos “en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio público”. En estas condiciones, la única interpretación ajustada al principio del efecto útil de las normas jurídicas, es aquella en virtud de la cual se admita que la norma parcialmente demandada - hoy declarada inexequible - autoriza(ba) a las partes pactar un arbitramento internacional con independencia de la nacionalidad del contratista, siempre que se tratare de contratos “en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio público”. No obstante, la interpretación que se expone no satisface el requisito que exige la Constitución para admitir un tribunal internacional de arbitramento, pues no se trata, necesariamente, de contratos de carácter internacional.
Tampoco podría proceder la declaración de exequibilidad de la norma condicionando su aplicación a la concurrencia de circunstancias contenidas en disposiciones normativas que no han sido estudiadas por la Corporación o en disposiciones que, como el artículo 1 de la misma ley, fueron creadas para operar en el campo de los contratos privados y en modo alguno pensadas para el ámbito de la contratación administrativa. Por último, no resulta razonable ni ajustado a los principios de lealtad y certeza jurídica, condicionar la exequibilidad de tal disposición a una restricción de los efectos del arbitraje internacional - inaplicación del artículo 2 de la misma ley -, pues ello tendría idéntico resultado al de una declaración de inexequibilidad. 17. A mi juicio, el aparte demandado del artículo 4° es inexequible, no en razón de que esté constitucionalmente prohibido que los conflictos sobre un contrato mercantil celebrado entre una entidad pública y un contratista nacional sean sometidos a un tribunal internacional de arbitramento, sino porque tales condiciones resultan insuficientes para justificar la restricción al principio de soberanía, entendido como la vigencia en el territorio, de las normas constitucionales. En efecto, si un contrato de las características anotadas tuviere vínculos necesarios con dos o más ordenamientos jurídicos y, por lo tanto, carácter internacional, nada impediría que las partes acudieran a un tribunal internacional de arbitramento para solucionar sus diferencias. Lo que se exige entonces, para que tal disposición resulte ajustada a la Carta, es que concurra una circunstancia que dote al contrato principal de carácter internacional. En otras palabras, el precepto legal demandado, por su generalidad, admite múltiples hipótesis, pero sólo se ajustan a la Carta aquellas en las cuales concurre una circunstancia que dota al contrato principal de carácter internacional. Ahora bien, no es esta Corporación la llamada a indicar los casos en los cuales puede afirmarse que un contrato tiene carácter internacional. Como ya se estudio, es este un tema polémico que debe ser definido, en primera instancia por el legislador atendiendo a los criterios del derecho internacional y, particularmente, a los casos en los cuales existe un conflicto de leyes en el espacio o un acuerdo de derecho público internacional. No obstante, existen algunos eventos en los cuales hay una total coincidencia respecto del carácter internacional de un contrato. En efecto, no cabe ninguna duda del tal condición en aquellos contratos que van a ser ejecutados, necesariamente, en un Estado distinto de aquél en el cual las partes tienen su domicilio. En este evento, como en ningún otro, el contrato está en contacto con dos o más ordenamientos
jurídicos nacionales y, en consecuencia, dará lugar a un eventual conflicto de leyes. Con independencia de los restantes criterios que sobre esta materia puedan adoptarse, cuando se trata de un asunto que claramente tiene carácter internacional, en el cual surge necesariamente un conflicto de leyes, nada obsta, como quedó expresado, para que las partes pacten un tribunal internacional de arbitramento, así se trate de un contrato estatal. En estricta aplicación del principio de conservación del derecho, hubiera podido afirmarse que en los contratos estatales, de carácter mercantil, celebrados “con persona nacional”, en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, era lícito pactar que las diferencias surgidas del contrato se sometan a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional, siempre que el mencionado contrato necesariamente se ejecute en territorio distinto al del Estado Colombiano. Pese a que se trata de una hipótesis de no común ocurrencia, sería la única que podía ser considerada y en la cual, claramente, la norma demandada habría resultado exequible. No sobra advertir que este condicionamiento es procedente sólo respecto del artículo 4 parcialmente demandado, pues en cuanto se relaciona con el numeral 3 del artículo 1, el mismo no haría otra cosa que repetir lo dispuesto por el propio legislador en el numeral 2 de la misma norma, que literalmente indica:
Artículo 1°.- Criterios determinantes. Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos: (...) 2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal (...)”
(Hasta acá, con algunas pocas modificaciones formales, la ponencia original). III. Comentarios adicionales a la decisión contenida en la sentencia C-347 de 1997 1. Según la sentencia de la cual me aparto, el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 315 de 1996 es exequible siempre que una de las partes del contrato tenga nacionalidad extranjera, pues ello permite afirmar que aquel tiene “un elemento
extranjero”. Varias son las glosas que pueden formularse a esta regla. Sin embargo, por razones de tiempo y de espacio, me limito a anotar las más evidentes. 2. No parece claro que el hecho de que una de las partes de un contrato mercantil tenga nacionalidad extranjera, implique, a su turno, que el citado contrato adquiere carácter internacional. Hoy por hoy, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, sostienen este aserto. Por el contrario, a la luz de todos los criterios que han sido acogidos por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, definitivamente puede afirmarse que, a diferencia del domicilio, la nacionalidad de las partes no es una condición suficiente para determinar el carácter internacional de un contrato. Sin embargo, nada obsta para que la Corte proponga innovaciones jurídicas que pueden resultar más o menos sugestivas, para lo cual la propuesta deberá, por lo menos, justificarse adecuadamente en los motivos de la providencia. Con todo respeto, considero que este no es el caso. 3. El trato diferenciado en razón de la nacionalidad de las partes de un contrato mercantil celebrado ejecutado y liquidado en Colombia viola flagrantemente el principio de no discriminación (C.P. art. 13). En primer término, puede comprobarse sin mayor dificultad que no existe ningún argumento, objetivo y razonable, que justifique el hecho de que, en territorio colombiano, los extranjeros - personas naturales o jurídicas - puedan decidir libremente las normas que regularán los contratos mercantiles que celebren, mientras que, de otra parte, se exige a los nacionales colombianos que se sometan a la legislación interna. Para efectos de la celebración y ejecución de este tipo de contratos es absolutamente irrelevante la nacionalidad de las partes contratantes. En otras palabras, en las relaciones mercantiles, los nacionales y los extranjeros están en idénticas circunstancias y, en consecuencia, nada justifica que unos y otros tengan distintos derechos y obligaciones. Pero el problema no reside, simplemente, en que no exista una razón suficiente para justificar la diferencia de trato que genera la decisión de la Corte. El asunto, es mucho más grave, pues esta diferencia está fundada en uno de los criterios que, prima facie, se encuentran prohibidos por el artículo 13 de la Constitución - el origen nacional de las personas - y que, según jurisprudencia reiterada de esta misma Corporación, sólo pueden ser utilizados como fundamento de un trato disímil cuando sea absolutamente necesario para alcanzar un fin constitucionalmente imperioso.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que cuando se apela a uno de los criterios que, en principio, aparecen prohibidos por la Constitución, para establecer un trato diferenciado, aumenta la intensidad con la cual debe ser realizado el juicio de igualdad. Así por ejemplo, esta Corte ha indicado que si "la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones explícitamente señaladas por el artículo 13 de la Carta como discriminatorias, quien la lleve a cabo asume la carga de la prueba que justifique su actuación, pues si ello no es así, se mantiene la presunción de trato inequitativo". Y sobre el mismo tema, posteriormente indicó: “Conforme a ese "test" de igualdad fuerte, sólo se podrían considerar admisibles aquellas clasificaciones que sean necesarias para alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y para el Estado”. En suma, en criterio de esta Corporación, “para que una medida que establece un trato diferenciado en virtud de uno de los criterios constitucionalmente “sospechosos” supere el juicio de igualdad, se requiere que se verifiquen los siguientes requisitos: (1) que persigue un objetivo constitucionalmente imperioso; (2) que hay datos suficientes para afirmar que resulta idónea para garantizar la finalidad perseguida; (3) que es indispensable para alcanzar tal propósito; (4) que el beneficio que busca obtener es mayor que el daño que procura; y (5) que el trato diferenciado se ajusta al grado de la diferencia que existe entre las personas o grupos de personas involucrados. Si una medida de la naturaleza de la que se estudia, no cumple alguna de estas condiciones, compromete el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política” (Sentencia T-352 de 1997). Me pregunto entonces, ¿en que consiste el objetivo constitucionalmente imperioso que persigue la decisión de la Corte?, ¿hay datos suficientes para afirmar que la medida definida por esta Corporación resulta idónea para garantizar la finalidad perseguida?, ¿la diferencia que se establece entre nacionales y extranjeros es efectivamente indispensable para alcanzar tal propósito?, ¿acaso el beneficio que busca obtener es mayor que el daño que produce?. No encuentro respuesta satisfactoria a ninguna de estas preguntas y, aunque la encontrara, ¿no ha debido la propia Corte aportar las razones que, en términos del test que ella misma ha elaborado, justifican el trato diferenciado en razón del origen nacional de las personas?. Resulta, por lo menos, desconcertante, verificar que la decisión de la Corte, - a través de la cual se establece una condición fundada en un criterio prima facie prohibido por el artículo 13 de la Carta, para la aplicación de una norma legal -,
no supera siquiera los pasos más elementales del “test” de constitucionalidad que la misma institución ha diseñado para evaluar las decisiones del legislador. 4. No sobra indicar que la decisión de la cuál me aparto, no sólo compromete el principio de no discriminación contenido en el artículo 13 de la Carta, sino el mandato imperativo que surge del artículo 4 en virtud del cuál “es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia, acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Según la sentencia los extranjeros en Colombia, no tienen el deber de obedecer las normas constitucionales a la hora de efectuar y ejecutar, en territorio nacional, un contrato mercantil. Cabría preguntarse al respecto, ¿cuál es el principio imperativo que justifica que los extranjeros se eximan del cumplimiento de normas constitucionales en territorio colombiano?. 5. Adicionalmente, la decisión adoptada afecta el compromiso del Estado social de derecho con la promoción de la igualdad real y efectiva. En efecto, de la sentencia parece derivarse el postulado en virtud del cual las relaciones mercantiles se encuentran libradas por entero al reinado de la autonomía de la voluntad, dentro de los expresos y precisos limites que le impone el Código Civil. Un aserto de tal naturaleza se encontraría fundado en dos premisas centrales: (1) la separación entre el derecho público y el derecho privado, en virtud de la cual la Constitución es una norma eficaz sólo respecto de los poderes públicos mientras que las relaciones privadas están sometidas a las leyes civiles y mercantiles, que, entonces, tienen idéntica jerarquía material a la que ostenta la Constitución y (2) las personas que componen la sociedad contemporánea se encuentran en las mismas condiciones de igualdad, libertad y autonomía para pactar de consuno derechos y obligaciones correlativas. En consecuencia, el Estado debe limitarse a hacer cumplir los acuerdos pactados y a evitar que los mismos quebranten las normas de orden público consagradas en el estatuto civil. Por supuesto, desde la perspectiva de la Constitución vigente, estas dos premisas son falsas. En el Estado social de derecho no es de recibo la separación estricta entre derecho público y derecho privado. Las leyes civiles y mercantiles no son hoy las únicas normas aplicables a los contratos entre particulares, pues la Constitución y, en particular, el catálogo de los derechos fundamentales, tiene un notable efecto de irradiación en estos ámbitos. De otro lado, la desigualdad material entre las personas y la correlativa diferencia en términos de libertad y autonomía - sobre la que no es necesario ahondar; basta echar un vistazo a la
realidad circundante - han sido expresamente reconocidas por el texto constitucional al imponer al Estado la obligación clara e ineludible de promover las condiciones materiales para que la igualdad sea real y efectiva. En esos términos, la sentencia parece proferida más a la luz del llamado constitucionalismo clásico que creía - o quería creer - en un homo iuridicus abstracto e ideal, que al amparo del nuevo modelo de Constitución que reconoce la desigualdad material existente y, en consecuencia, la desigual autonomía con la que los hombres acuden a satisfacer, a través del mercado, sus necesidades. Ya en la práctica, si por ejemplo, una persona de nacionalidad extranjera es la única proveedora de un insumo necesario para acometer un proceso productivo nacional, y desea que sus contratos se sometan a las leyes de un Estado distinto, - que, por ejemplo, desconocen normas sobre la calidad del producto o los derechos del consumidor -, nada podría hacer el productor nacional, necesitado de ese insumo. Y no se trata de asuntos banales. Podemos estar hablando de la producción de medicamentos o de alimentos, o del fomento del agro y la industria nacional. La condición de desigualdad en la que se encuentra el comprador nacional, le obligaría a acogerse a las reglas que le impone su contraparte extranjera, no sólo en cuanto respecta a la sustancia del contrato, sino, incluso al ordenamiento en virtud del cual se resolverá un eventual conflicto. Nada más apartado del imperativo constitucional de promover la igualdad real y efectiva, que someter a las personas residentes en el territorio, que por cualquier circunstancia se encuentran en una relación de desigualdad que disminuye su autonomía, a la decisión plenamente autónoma de la parte extranjera, al margen, incluso, de las normas internas que patrocinan la igualdad. Todas las leyes que, en el territorio nacional, garantizan la defensa de los derechos de la parte “débil”, quedan reducidas a meros consejos, merced a la voluntad del contratante extranjero. Y, sin embargo, esta ruptura de la igualdad en las condiciones sustanciales de la contratación, no se puede corregir a posteriori, a través del mero control del laudo extranjero. 6. Sobre este último asunto, es importante hacer una anotación. La Corte cree resolver los eventuales problemas que podría generar su decisión, al establecer que “el fallo que dicten los árbitros no puede ser contrario a la Constitución, ni a ninguna norma de orden público”, lo que será verificado a través del procedimiento de exequatur, tal y como se establece en el numeral 2 del artículo 694 del Código de Procedimiento Civil. En primer lugar, esta advertencia en nada resuelve la discriminación que la decisión establece. En segundo término, está claro que el exequatur se limita
simplemente a garantizar que no se ejecute en el territorio, una decisión que, franca y abiertamente, contraríe las normas de “orden público”. Sin embargo, en este proceso no se hace - ni por su naturaleza se podría hacer - un análisis sustancial de la decisión judicial a fin de identificar si, por ejemplo, el fallador aplicó la hermenéutica constitucional que garantiza la promoción de la igualdad real y efectiva, o las disposiciones internas que protegen los derechos de quien no tuvo oportunidad real de negociar las condiciones del contrato. En otras palabras, este trámite no resuelve los problemas de constitucionalidad que afectan la decisión de la Corte. 7. No sobra indicar que resulta, por lo menos, extraño que la Corte hubiera diseñado, para efectos de realizar un fallo condicionado, la novedosa tesis de que es internacional el contrato celebrado entre dos personas de distinta nacionalidad y, sin embargo, no hubiese advertido que la segunda norma demandada podía ser exequible si se aplicaba a contratos ejecutados en un lugar distinto de aquel en el cual las partes tienen su domicilio. Tesis, esta última, menos novedosa que la primera y, por ello, de más fácil aceptación a la hora de aplicar el principio de conservación del derecho que, supongo, es el que justifica la decisión condicionada. Lamentablemente, ante la magnitud del daño producido, la única esperanza que queda, para restablecer la igualdad quebrantada, es que el Congreso de la República en el futuro derogue el numeral 3 del artículo 1 demandado. De otra manera, la Corte se verá constreñida a resolver las inconsistencias generadas, a través de decisiones de tutela, sin que ello, necesariamente, garantice un restablecimiento pronto y seguro de la igualdad. Fecha ut supra
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
DECRETO 2279 DE 1989 (octubre 7)
Diario Oficial No. 39.012, del 7 de octubre de 1989 Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y
se dictan otras disposiciones. <Resumen de Notas de Vigencia>
NOTA DE VIGENCIA: 4. El Decreto 1818 de 1998, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos", por las facultades que le confirió el artículo 166 de la Ley 446 de 1998 compila las normas aplicables "... a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encuentren vigentes en esta ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes." 3. Modificado por la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. 2. Modificado por la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. 1. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la exequibilidad de los artículos 32, 34, 40 y 44 de este decreto.
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades que le confiere
la Ley 30 de 1987, y oída la Comisión Asesora en ella establecida, DECRETA:
CAPITULO I. DEL ARBITRAMENTO
SECCION I. DISPOSICIONES GENERALES.
ARTICULO 1o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 115. Artículo modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el Arbitro deberá ser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.
Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. PARAGRAFO. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 115, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo modificado por el artículo 96 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto modificado por la Ley 23 de 1991 ARTÍCULO 1. Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico. Los conflictos surgidos entre las partes por razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación de contratos de arrendamiento, podrán solucionarse a través de la justicia arbitral, pero los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 1. Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir, o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles. El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico." ARTICULO 2o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 117. Artículo modificado por el artículo 115 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 117, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se
expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo modificado por el artículo 115 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Constitucional: - Artículo 115 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargos analizados mediante esa sentencia <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 2. Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitral, todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato determinado; si éstas no se especificaran, se presumirá que la cláusula compromisoria se extiende a todas las diferencias que puedan surgir de la relación contractual. El compromiso puede pactarse una vez surgido el conflicto, antes o después de iniciado el proceso judicial; en este último caso mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia. ARTICULO 2-A. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 118. Artículo adicionado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal. PARAGRAFO. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán
cometerse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 118, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo adicionado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Constitucional: - Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargos analizados mediante esa sentencia - Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-248-99 del 21 de abril de 1999, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. ARTICULO 3o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 119. Artículo modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante. El documento en donde conste el compromiso deberá contener: a) El nombre y domicilio de las partes; b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje; c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 119, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.
- Inciso 2o. derogado por el artículo 97 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Constitucional: - Artículo 117 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargos analizados mediante esa sentencia <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 3. Las partes deberán acordar el pacto arbitral en cualquier documento, con inclusión de telegramas, telex, fax u otro medio semejante en el que manifiesten expresamente su propósito de someterse a decisión arbital. El pacto arbitral deberá indicar el lugar exacto en que las partes recibirán notificaciones e impondrá a éstas el deber de comunicarse cualquier variación, so pena de que se surtan en el lugar inicialmente señalado. <Concordancias> Ley 80 de 1993; Art. 70; Art. 71 ARTICULO 4o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 120.> La cláusula compromisoria que se pacte en documentos separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 120, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 5o. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia>
- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo modificado por el artículo 98 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto modificado por la Ley 23 de 1991: ARTÍCULO 5. El compromiso no producirá efecto alguno si no reúne los siguientes requisitos: a) Nombre y domicilio de las partes. b) Diferencias, conflictos, objeto de arbitraje. c) El nombre del árbrito o árbitros designados o la indicación precisa de la fórmula convenida para su nombramiento, la que deberá, en todo caso, observar las reglas al efecto establecidas por la ley, d) Indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las pautas podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas de aquél. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 5. El compromiso no producirá efecto alguno si no reúne los siguientes requisitos: 1. Nombre, domicilio de las partes y lugar para notificaciones. 2. Diferencias o conflictos, objeto de arbitraje. 3. Indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 71
ARTICULO 6o. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo original incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 121, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos", sin tener en cuenta la derogatoria de la Ley 446 de 1998. - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. <Jurisprudencia - Vigencia> Consejo de Estado: - Artículo 121 del Decreto 1818 de 1998 declarado NULO por el Consejo de Estado, Expediente 5191, Sentencia del 8 de abril de 1999. - Artículo suspendido por el Consejo de Estado, Expediente 5191 del 15 de octubre de 1998, Sección Primera, Magistrado Ponente Juan Alberto Polo F. El Consejo de Estado menciona que los artículos suspendidos son transcripciones textuales de textos derogados expresamente antes de la vigencia del Decreto 1818 de 1998. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 6. Las partes indicarán si los árbitros deben decidir en derecho, en conciencia o fundados en principios técnicos. Si nada se estipula, el fallo será en derecho. Cuando el laudo deba proferirse en conciencia, los árbitros podrán conciliar pretensiones opuestas. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 7o. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 122. Artículo modificado por el artículo 118 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Las partes conjuntamente nombrarán y determinarán el número de árbitros, o delegarán tal labor en un tercero, total o parcialmente. En todo caso el número de árbitros será siempre impar. Si nada se dice a este respecto los árbitros serán tres (3), salvo en las cuestiones de menor cuantía en cuyo caso el arbitro será uno solo.
Cuando se trate de arbitraje en derecho, las partes deberán comparecer al proceso arbitral por medio de abogado inscrito, a menos que se trate de asuntos exceptuados por la ley. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 122, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo modificado por el artículo 118 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Inciso 1o. modificado por el artículo 99 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Constitucional: - Artículo 118 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargos analizados mediante esa sentencia <Legislación Anterior> Texto con las modificaciones introducidas por la Ley 23 de 1991 ARTÍCULO 7. <Inciso 1o. modificado por el artículo 99 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> Las partes determinarán el número de árbitros, el cual será siempre impar. Si no lo hacen los árbitros serán tres, salvo en las cuestiones de menor o mínima cuantía en cuyo caso el árbitro será uno solo. Si el laudo debe proferirse en derecho, el o los árbitros deben ser abogados. Si el laudo debe proferirse con fundamento en principios técnicos, el o los árbitros deben ser profesionales especializados en la respectiva materia. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 7.Las partes determinarán el número de árbitros, el cual será siempre impar; a falta de acuerdo los árbitros serán tres. Si el laudo debe proferirse en derecho, el o los árbitros deben ser abogados.
Si el laudo debe proferirse con fundamento en principios técnicos, el o los árbitros deben ser profesionales especializados en la respectiva materia. ARTICULO 8o. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo modificado por el artículo 100 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Suprema de Justicia: - Artículo declarado INEXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia No. 042 del 21 de marzo de 1991, Magistrado Ponente, Dr. Pedro Escobar Trujillo. <Legislación Anterior> Texto modificado por la ley 23 de 1991: ARTÍCULO 8. Los árbitros serán ciudadanos colombianos, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados vigentes respecto del arbitraje internacional. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 8. Cuando el arbitramento se refiera a litigios surgidos entre nacionales colombianos, en territorio colombiano y con respecto a relaciones jur¡dicas que deban cumplirse en Colombia, los rbitros deben ser ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos. En los demás casos los árbitros pueden ser extranjeros. ARTICULO 9o. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo modificado por el artículo 101 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.
<Legislación Anterior> Texto modificado por la ley 23 de 1991: ARTÍCULO 9. Las partes podrán nombrar los árbitros directamente y de común acuerdo, o delegar en un tercero total o parcialmente la designación. A falta de acuerdo o cuando el tercero delegado no efectúe la designación, cualquiera de las partes podrá acudir al juez civil del circuito para que se requiera a la aparte renuente a lograr el acuerdo, o al tercero para que lleve a cabo la designación. El requerimiento lo hará el juez en audiencia que para el efecto deberá citar, con la comparecencia de las partes y el tercero que debe hacer el nombramiento. Si alguno de ellos no asiste o no se logra el acuerdo o la designación, el juez procederá, en la misma audiencia, a nombrar el árbitro o árbitros correspondientes, de la lista de la cámara de comercio del lugar, y a falta de ella, la de jurisdicción más próxima. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 9. Las partes deberán nombrar conjuntamente a los árbitros o delegar su nombramiento a un tercero. A falta de acuerdo o cuando el tercero delegado no lo haga, cualquiera de ellas podrá acudir al Juez Civil del Circuito con el fin de que requiera a la parte renuente o al tercero para que efectúe la designación. Si la parte o el tercero requeridos no hicieren el nombramiento lo hará el juez a petición del interesado, quien deberá acompañar copia del pacto arbitral. El juez hará el nombramiento de la lista entre los abogados que litiguen en su despacho y reúnan los requisitos. Para este efecto, el juez señalará día y hora para que tenga lugar la audiencia respectiva. ARTICULO 10. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 139.> Los árbitros deberán informar a quien los designó, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación si aceptan o no el cargo. Si guardan silencio se entenderá que no aceptan. El árbitro que no acepte, renuncie, fallezca o quede inhabilitado, será reemplazado en la forma señalada para su nombramiento. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 139, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71
ARTICULO 11. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 132.> Las partes determinarán libremente el lugar donde debe funcionar el tribunal; a falta de acuerdo el mismo tribunal lo determinará. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 132, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 12. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 130.> Los árbitros están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces. <Inciso 2o. modificado por el artículo 120 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados sino por causales sobrevinientes a la designación. Los nombrados por el juez o por un tercero, serán recusables dentro de los cinco (5) días siguientes a la designación del árbitro. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 130, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Inciso 2o. modificado por el artículo 120 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: <INCISO 2o.> Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados sino por causales sobrevinientes a la designación. Los nombrados por el juez o por un tercero, serán recusables dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que se notifique la instalación del tribunal, de conformidad con el procedimiento señalado en el presente decreto. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71
ARTICULO 13. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 133.> Siempre que exista o sobrevenga causal de impedimento, el árbitro deberá ponerla en conocimiento de los demás y se abstendrá, mientras tanto, de aceptar el nombramiento o de continuar conociendo del asunto. La parte que tenga motivo para recusar a alguno de los árbitros por causases sobrevinientes a la instalaciones del tribunal, deberá manifestarlo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que tuvo conocimiento de la causal, por escrito presentado ante el secretario del tribunal. Del escrito se correrá traslado al árbitro recusado para que dentro de los cinco días siguientes manifieste su aceptación o rechazo. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 133, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 14. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 134.> Si el árbitro rechaza expresamente la recusación, o si en tiempo hábil no hace uso del traslado, los demás la aceptarán o negarán por auto motivado que será notificado a las partes en la audiencia que para el efecto se llevará a cabo dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del traslado para el árbitro recusado. Aceptada la causal de impedimento o recusación, los demás árbitros lo declararán separado del conocimiento del negocio y comunicarán el hecho a quien hizo el nombramiento para que proceda a reemplazarlo. En caso de que éste no lo haga dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la aceptación de la causal, el juez civil del circuito del lugar decidirá a solicitud de los demás árbitros. Contra esta providencia no procede recurso alguno. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 134, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 15. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 135. Derogado por el Decreto 2651 de 1991> <Jurisprudencia Vigencia>
Consejo de Estado: - Artículo 135 del Decreto 1818 de 1998 declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Sentencia del 9 de noviembre de 2000, Expediente No. 5826, Magistrado Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Se extrae de la Sentencia: "Los artículos 135 y 136 recopilaron los artículos 15 y 16 del Decreto 2279 de 1989 que se encuentran derogados, pues, desde la expedición del Decreto 2651 de 1991 se eliminó toda intervención del Juez Civil del Circuito en los procesos arbitrales.". <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 135, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 15. Si al decidirse sobre el impedimento o recusación de uno de los árbitros hay empate, o si el árbitro es único, las diligencias serán enviadas al juez civil del circuito del lugar donde funcione el tribunal de arbitramento para que decida de plano. Contra esta providencia no procede recurso alguno. ARTICULO 16. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 136. Derogado por el Decreto 2651 de 1991> <Jurisprudencia Vigencia> Consejo de Estado: - Artículo 136 del Decreto 1818 de 1998 declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Sentencia del 9 de noviembre de 2000, Expediente No. 5826, Magistrado Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Se extrae de la Sentencia: "Los artículos 135 y 136 recopilaron los artículos 15 y 16 del Decreto 2279 de 1989 que se encuentran derogados, pues, desde la expedición del Decreto 2651 de 1991 se eliminó toda intervención del Juez Civil del Circuito en los procesos arbitrales.". <Notas de Vigencia>
- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 136, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 16. Cuando todos los árbitros o la mayoría de ellos se declaren impedidos o fueren recusados, el expediente se remitirá al juez civil del circuito para que decida de plano. Si se aceptare el impedimento o prosperare la recusación, la correspondiente decisión se comunicará a quien hizo el nombramiento para que proceda al reemplazo en la forma prevista para la designación. Si el impedimento o la recusación se declaran infundados, el juez devolverá el expediente al tribunal de arbitramento para que continúe su actuación. ARTICULO 17. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 137.> El proceso arbitral se suspenderá desde el momento en que el árbitro se declare impedido, acepte la recusación o se inicie el trámite de la misma, hasta cuando sea resuelta y sin que se afecte la validez de los actos surtidos con anterioridad. Igualmente, se suspenderá el proceso arbitral por inhabilidad o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea su reemplazo. El tiempo que demande el trámite de la recusación, la sustitución del árbitro impedido o recusado, la provisión del inhabilitado o fallecido, se descontará del término señalado a los árbitros para que pronuncien su laudo. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 137, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 18. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 169. Artículo modificado por el artículo 102 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> El árbitro que deje de asistir por
dos veces sin causa justificada, quedará relevado de su cargo, y estará obligado a devolver al presidente del tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes, la totalidad de la suma recibida incrementada en un veinticinco por ciento (25%) que quedará a su disposición para cancelar los honorarios del árbitro sustituto y para devolver a las partes de conformidad con las cuentas finales. Los árbitros restantes darán aviso a quien designó al árbitro que incurra en la conducta mencionada para que de inmediato lo reemplace. En todo caso, si faltare tres (3) veces en forma justificada, quedará automáticamente relevado de su cargo. En caso de renuncia, o remoción por ausencia justificada, se procederá a su reemplazo en la forma indicada, y el árbitro deberá devolver al presidente del tribunal la totalidad de la suma recibida por concepto de honorarios. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 169, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo modificado por el artículo 102 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 18. El árbitro que deje de asistir por lo menos a dos audiencias incurrirá en la responsabilidad que su omisión acarree y estará obligado a devolver al consignante o consignantes, dentro de los cinco días siguientes, la totalidad de la suma recibida por concepto de honorarios, incrementando en un veinticinco por ciento. Los árbitros restantes darán aviso a quien designó al árbitro que incurra en la conducta mencionada para que de inmediato lo reemplace. Para exonerarse de las sanciones establecidas, el árbitro deberá acreditar incapacidad física. En caso de renuncia, el árbitro deberá devolver al consignante o consignantes, la totalidad de la suma recibida por concepto de honorarios. ARTICULO 19. <Artículo modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite. El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.
En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso. <Notas de Vigencia> - El artículo original, sin la modificación introducida por la Ley 23 de 1991 fue incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 126, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Jurisprudencia Vigencia> Consejo de Estado: - El artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 fue declarado NULO por el Consejo de Estado, Expediente 5191 sentencia del 8 de abril de 1999, Magistrado Ponente Dr. Juan Alberto Polo. Establece el Consejo de Estado en la parte considerativa: "... artículo 126 del decreto 1818 de 1998, por cuanto este último compiló el artículo 19 del decreto extraordinario 2279 de 1989, sin la modificación introducida por el artículo 103 de la ley 23 de 1991... es evidente que el Gobierno Nacional debió reproducir el texto del artículo 103 de la ley 23 de 1991, que modificó el artículo 19 del decreto extraordinario 2279 de 1989, y no reproducir el texto original de este último artículo citado, pues, al hacerlo, contrarió lo dispuesto en los artículos 166 de la ley 446 de 1998 y 103 de la ley 23 de 1991.". <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 19. Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite. El término podrá prorrogarse hasta seis (6) meses, a solicitud de las partes o sus apoderados con facultad expresa para ello. A este término se adicionarán los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso. ARTICULO 20. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 140.> Aceptados los cargos por todos los árbitros, se instalará el tribunal en el lugar que adopte conforme al presente Decreto; acto seguido elegirá un presidente de su seno y un secretario distinto de ellos, quien tomará posesión ante el presidente. <Notas de Vigencia>
- Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 140, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 21. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 143.>
.> <Inciso 1o. derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998. > <Notas de Vigencia> - Artículo 104 de la Ley 23 de 1991 derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Inciso 1o. modificado por el artículo 104 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto modificado por la Ley 23 de 1991 <Inciso 1o.> En el acto de instalación, el tribunal fijará los honorarios de sus miembros y los del secretario, así como la suma que estime necesaria para gastos de funcionamiento. Dicho auto deberá notificarse personalmente. Las partes podrán objetarles dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que los fijó, mediante escrito en que expresarán las sumas que consideren justas. Si los árbitros rechazan la objeción, enviarán lo actuado al juez civil del circuito para que de plano haga la regulación, que no podrá ser inferior a la suma estimada por las partes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Texto original del Decreto 2279 de 1989: <INCISO 1o.> En el acto de instalación, el tribunal fijará los honorarios de sus miembros y los del secretario, así como la suma que estime necesaria para gastos de funcionamiento. Las partes podrán objetarlos dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que los fijó, mediante escrito en que expresarán las sumas que consideren justas. Si los árbitros rechazan la objeción, enviarán lo actuado al juez civil del circuito para que de plano haga la regulación,
que no podrá ser inferior a la suma estimada por las partes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Ejecutoriada la providencia que define lo relativo a honorarios y gastos se entregará el expediente al secretario del tribunal de arbitramento para que prosiga la actuación. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 143, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". ARTICULO 22. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 144.> En firme la regulación de gastos y honorarios, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes lo que a ella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quien abrirá una cuenta especial. Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por ésta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su reembolso inmediato. Si éste no se produce podrá el acreedor obtener el recaudo por la vía ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámite independiente al del arbitramento. Para tal efecto bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal, con la firma del secretario, y en la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. <Inciso 3o. modificado por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones. <Inciso 4o. modificado por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> Vencidos los términos previstos para efectuar la consignación total, si ésta no se realizare, el tribunal declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso quedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 144, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Incisos 3o. y 4o. modificados por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991, publicada
en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: <INCISO 3o.> De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. <INCISO 4o.> Vencidos los términos previstos para efectuar la consignación total, si ésta no se realizare, el tribunal declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral, quedando las partes en libertad de acudir a los jueces de la República. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 23. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 145. Artículo modificado por el artículo 123 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Una vez el Tribunal se declare competente y efectuada la consignación a que se refiere el artículo anterior se entregará a cada uno de los árbitros y al Secretario la mitad de los honorarios y el resto quedará depositado en la cuenta abierta para el efecto. El Presidente distribuirá el saldo una vez terminado el arbitraje por voluntad de las partes, o por ejecutoria del laudo o de la providencia que lo declare, corrija o complemente. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 145, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo modificado por el artículo 123 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Constitucional: - Artículo 123 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargos analizados mediante esa sentencia <Legislación Anterior>
Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 23. Efectuada la consignación, se entregará a cada uno de los árbitros y al secretario la mitad de los honorarios y el resto quedará depositado en la cuenta abierta para el efecto. El Presidente distribuirá el saldo una vez terminado el arbitraje por voluntad de las partes, o por ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente. <Concordancias> Ley 80 de 1993; Art. 70; Art. 71 ARTICULO 24. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 146.> Si del asunto objeto, de arbitraje, estuviera conociendo la justicia ordinaria, el tribunal solicitará al respectivo despacho judicial, copia de expediente. Al aceptar su propia competencia, el tribunal informará, enviando las copias correspondientes y, en cuanto lo exija el alcance del pacto arbitral de que se trate, el juez procederá a disponer la suspensión. El proceso judicial se reanudará si la actuación de la justicia arbitral no incluye con laudo ejecutoriado. Para este efecto, el presidente del tribunal, comunicará al despacho respectivo el resultado de la actuación. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 146, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 25. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo modificado por el artículo 106 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto modificado por la ley 23 de 1991: ARTÍCULO 25. Cumplidas las actuaciones anteriores, el tribunal citará a las
partes para la primera audiencia de trámite, con diez (10) días de anticipación, expresando fecha, hora y lugar en que debe celebrarse. La providencia será notificada personalmente a las partes o a sus apoderados. No pudiendo hacerse por este medio, se hará por correo certificado. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 25. Cumplidas las actuaciones anteriores, el tribunal citará a las partes para la primera audiencia de trámite, con diez (10) días de anticipación, expresando fecha, hora y lugar en que debe celebrarse. La providencia será notificada personalmente a las partes por el secretario; no pudiendo hacerse por este medio, se hará por correo certificado en la dirección anotada en el contrato. ARTICULO 26. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado, sin tener en cuenta la derogatoria del artículo 167 de la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998, artículo 138, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". Declarado NULO - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 26. Cuando se trate del artbitramento en derecho, las partes deberán comparecer al proceso arbitral por medio de abogado titulado, a menos que se trate de asuntos exceptuados por la ley. La constitución de apoderado implica la facultad para notificarse de todas las providencias. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 27. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo modificado por el artículo 107 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991.
<Legislación Anterior> Texto modificado por la Ley 23 de 1991: ARTÍCULO 27. En la primera audiencia se leerán el documento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral, y se expresarán las pretensiones de las partes, estimando razonablemente su cuantía. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 27. En la primera audiencia se leerán el documento que contengan el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral, y se expresarán las prestaciones de las partes, estimando razonablemente su cuantía. ARTICULO 28. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 148.> Cuando por iniciativa de las partes, nuevas cuestiones aumentaren en forma apreciable el objeto del litigio, el tribunal podrá adicionar proporcionalmente la suma decretada para gastos y honorarios, y aplicará lo dispuesto para la fijación inicial. Efectuada la nueva consignación, el tribunal señalará fecha y hora para continuar la audiencia, si fuere el caso. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 148, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 29. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Inciso 2o. modificado por el 108 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752, del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto con las modificaciones introducidas por la Ley 23 de 1991: ARTÍCULO 29. Cumplida la actuación indicada en el artículo anterior, el tribunal pasará a examinar su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible
del recurso de reposición. <Inciso 2o. modificado por el 108 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> Si el tribunal aceptare que es competente, en el mismo auto decretará las pruebas que en la misma audiencia deberán presentar y pedir las partes, y señalará fecha y hora para nueva audiencia. En caso contrario, se extinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral para dicho caso y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizados por el tribunal, como los honorarios recibidos, con reducción del veinticinco por ciento (25%). Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 29. Cumplida la actuación indicada en el artículo anterior, el tribunal pasará a examinar su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible del recurso de reposición. Si el tribunal aceptare que es competente, en el mismo auto decretará las pruebas solicitadas y señalará la fecha y hora para nueva audiencia. En caso contrario, se extinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizados por el tribunal, como los honorarios recibidos, con reducción del veinticinco por ciento (25%). <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 30. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 149.> Cuando por la naturaleza de la situación jurídica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que adhieran al arbitramento. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su expedición. <Inciso 2o. modificado por el artículo 109 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión, al pacto arbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario, se declararán extinguidos los efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria para dicho caso, y los árbitros, reintegrarán los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia del tribunal. <Inciso 3o. modificado por el artículo 126 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados. Si los citados adhieren al pacto arbitral, el tribunal fijará la contribución que a ellos correspondaen los honorarios y gastos generales.
<Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 149, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Inciso 3o. modificado por el artículo 126 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Inciso 2o. modificado por el artículo 109 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: <INCISO 2.> Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión al pacto arbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario, se declararán extinguidos los efectos del pacto arbitral y los árbitros, reintegrarán los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia del tribunal. <INCISO 3o.> Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los terceros. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 30-A. INTERVENCION DE TERCEROS. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 150. Artículo adicionado por el artículo 127 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> La intervención de terceros en el proceso arbitral se someterá a lo previsto a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimeinto Civil. Los árbitros fijarán la cantidad a cargo del tercero por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposición, la cual deberá ser consignada dentro de los diez (10) días siguientes. Si el tercero no consigna oportunamente el proceso continuará y se decidirá sin su intervención. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 150, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo adicionado por el artículo 127 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998.
<Jurisprudencia - Vigencia> Corte Constitucional: - Artículo 150 del Decreto 1818 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargos analizados mediante esa sentencia - Artículo 150 del Decreto 1818 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-163-99 del 17 de marzo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. ARTICULO 31. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 151.> El tribunal de arbitramento realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes; en pleno decretará y practicará las pruebas solicitadas y las que oficiosamente considere pertinentes. El tribunal tendrá respecto de las pruebas, las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en el Código de Procedimiento Civil. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; la que las nieguen son susceptibles del recurso de reposición. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 151, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 32. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 152.> En el proceso arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrán decretarse medidas cautelares con sujeción a las reglas que a continuación se indican: Al asumir el tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho, real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes, podrá decretar las siguientes medidas cautelares: A. La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos al registro, para lo cual se librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y
demás bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieren con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral. Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en cabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabiente suyo. En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de la inscripción. <Inciso 4o. del literal A) modificado por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991. El nuevo texto es el siguiente:> Si el tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses de la ejecutoria del laudo o de la providencia del tribunal superior que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador a solicitud de parte procederá a cancelarla. <Notas de Vigencia> - Inciso 4o. del Literal A. modificado por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: A. <INCISO 4o.> Si el tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducará automáticamente transcurrido un año desde su registro, para lo cual el registrador, de oficio o a solicitud de parte, procederá a cancelarla. B. El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podrá practicarse en el curso del proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesado deberá prestar caución para que garantice los perjuicios que puedan causarse. Podrán servir como secuestres los almacenes generales de depósito, las entidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantías. PARAGRAFO. El tribunal podrá durante el proceso, a solicitud de terceros afectados, levantar de plano las anteriores medidas, previo traslado por tres (3) días a las partes. Si hubiere hecho qué probar, con la petición o dentro del traslado, se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 152, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Jurisprudencia Vigencia> Corte Constitucional:
- Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-431-95 de 28 de septiembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 33. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 154.> Concluida la instrucción del proceso, el tribunal oirá las alegaciones de las partes, que no podrán exceder de una (1) hora para cada una; señalara fecha y hora para audencia de fallo, en la cual el secretario leerá en voz alta las consideraciones más relevantes del laudo y su parte resolutiva. A cada parte se entregará copia auténtica del mismo. En el mismo laudo se hará la liquidación de costas y de cualquier otra condena. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 154, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 34. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 158.> El laudo se acordará, por mayoría de votos y será firmado por todos los árbitros, aun por quienes hayan salvado el voto y por el secretario; si alguno se negare, perderá el saldo de honorarios que le corresponda el cual se devolverá a las partes. El árbitro disidente consignará en escrito separado los motivos de su discrepancia. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 158, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Jurisprudencia Vigencia> Corte Constitucional: - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-451-95 de 4 de octubre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. <Concordancias>
Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 35. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 159.> En el laudo se ordenará que previa su inscripción en lo que respecta a los bienes sujetos a registro, se protocolice el expediente por el presidente en una notaría del círculo que corresponda al lugar en donde funcionó el tribunal. Interpuesto recurso de anulación cuando el laudo, el expediente será remitido al tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento y el expediente se protocolizará tan solo cuando quede en firme el fallo del Tribunal superior. <Inciso 3o. derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998> <Notas de Vigencia> - Artículo 111 de la Ley 23 de 1991 derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Inciso 3o. modificado por el artículo 111 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto modificado por la Ley 23 de 1991: <INCISO 3.> El recurso de anulación no suspende la ejecución del laudo arbitral, salvo que el recurrente ofrezca caución para responder por los perjuicios que la suspensión causa a la parte contraria. El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el tribunal superior en el auto que avoque el conocimiento y ésta deberá constituirse dentro de los diez días siguientes a la notificación de aquél, so pena de que se declare desierto el recurso. Texto original del Decreto 2279 de 1989: <INCISO 3o.> El recurso de anulación no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 159, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias>
Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 36. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 160.> El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 160, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 37. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 161.> Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el presidente del tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtirá ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento, para lo cual el secretario enviará el escrito junto con el expediente. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 161, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71; art. 72 ARTICULO 38. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 163.> Son causales de anulación del laudo las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. 2. No haberse constituirlo el tribunal de arbitramento en forma legal siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.
3. <Numeral derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Numeral 3. derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: 3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este Decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia. 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. 8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, y 9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 163, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71; art. 72 ARTICULO 39. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 164. Artículo modificado por el artículo 128 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> El Tribunal Superior rechazará de plano el recurso de anulación cuando aparezca manifiesto que su interposición es extemporánea o cuando las causales no corresponden a ninguna de las señaladas en el artículo anterior. En el auto por medio del cual el Tribunal Superior avoque el conocimiento ordenará el traslado sucesivo por cinco (5) días al recurrente para que lo sustente,
y a la parte contraria para que presente su alegato. Los traslados se surtirán en la Secretaría. PARAGRAFO. Si no sustenta el recurso el Tribunal lo declarará desierto. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 164, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo modificado por el artículo 128 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo modificado por el artículo 112 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Jurisprudencia - Vigencia> Corte Constitucional: - Artículo 128 de la Ley 446 de 1998 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-672-99 del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, pero únicamente en los cargos analizados mediante esa sentencia <Legislación Anterior> Texto modificado por la Ley 23 de 1991: ARTÍCULO 39. El tribunal superior rechazará de plano el recurso de anulación cuando aparezca manifiesto que su interposición, es extemporánea o cuando las causales no correspondan a ninguna de las señaladas en el artículo anterior. En el auto por medio del cual el tribunal superior avoque el conocimiento ordenará el traslado sucesivo por cinco (5) días al recurrente para que lo sustente y, a la parte contraria para que presente su alegato. Los traslados se surtirán en la secretaría. PARAGRAFO. Si no sustenta el recurso el tribunal lo declarará desierto. . Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 39. Las partes deberán nombrar conjuntamente a los árbitros o delegar su nombramiento a un tercero. A falta de acuerdo o cuando el tercero delegado no lo haga, cualquiera de ellas podrá acudir al Juez Civil del Circuito con el fin de que requiera a la parte renuente o al tercero para que efectúe la designación.
Si la parte o el tercero requeridos no hicieren el nombramiento lo hará el juez a petición del interesado, quien deberá acompañar copia del pacto arbitral. El juez hará el nombramiento de la lista entre los abogados que litiguen en su despacho y reúnan los requisitos. Para este efecto, el juez señalará día y hora para que tenga lugar la audiencia respectiva.. ARTICULO 40. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 165. Artículo modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el término de los traslados, el Secretario, al día siguiente, pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses. En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes, con arreglo a lo previsto para los procesos civiles. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del artículo 38 del presente Decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará. Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente. Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2, 4, 5 o 6 del citado artículo 38, los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de los honorarios. PARAGRAFO 1o. La inobservancia o el vencimiento de los términos para ingresar el expediente al despacho o para proferir sentencia constituirá falta disciplinaria. PARAGRAFO 2o. De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 165, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". - Artículo modificado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. <Jurisprudencia Vigencia> Corte Constitucional: - Aparte subrayado del texto original declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-451-95 de 4 de octubre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este texto fue incluido en el texto modificado por la Ley 446 de 1998 <Concordancias>
Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 40. Vencido el término de los traslados el tribunal dictará sentencia. En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes, con arreglo a lo previsto para los procesos civiles. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1o., 2o., 3o., 4o., 5o. y 6o., del artículo 38 de este decreto, declarará la nulidad del laudo. Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenarán en costas al recurrente. Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2o., 4o., 5o., o 6o., del artículo 38, los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de los honorarios. PARAGRAFO. De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales.. ARTICULO 41. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 166.> El laudo arbitral y la sentencia del tribunal superior en su caso, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por los motivos y trámites señalados en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, no podrá alegarse indebida representación o falta de notificación por quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación. Son competentes para conocer del recurso de revisión contra el laudo arbitral, el tribunal superior del distrito judicial del lugar correspondiente a la sede del tribunal de arbitramento; y contra la sentencia del tribunal superior que decide el recurso de anulación, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 166, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 42. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia>
- Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo modificado por el artículo 113 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto modificado por la ley 23 de 1991: ARTÍCULO 42. En el proceso arbitral no se admitirán incidentes. Los árbitros deberán resolver de plano, antes del traslado para alegar de conclusión, sobre tachas a los peritos, y cualquier otra cuestión de naturaleza semejante que pueda llegar a presentarse. Las objeciones a los dictámenes periciales y las tachas a los testigos se resolverán en el laudo. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 42. En el proceso arbitral no se admitirán incidentes. Los árbitros deberán resolver de plano, antes del traslado para alegar de conclusión, sobre impedimentos y recusaciones, tacha de testigos y objeciones a dictámenes periciales, y cualquier otra cuestión de naturaleza semejante que pueda llegar a presentarse. ARTICULO 43. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 167.> El tribunal cesará en sus funciones: 1. Cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorarios prevista en el presente Decreto. 2. Por voluntad de las partes. 3. Por la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente. 4. Por la interposición del recurso de anulación. 5. Por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 167, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 44. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 168.> Terminado el proceso, el presidente del
tribunal deberá hacer la liquidación final de los gastos; entregará a los árbitros y al secretario la segunda mitad de sus honorarios, cubrirá los gastos pendientes y, previa cuenta razonada, devolverá el saldo a las partes. Los árbitros y el secretario no tendrán derecho a la segunda mitad de sus honorarios cuando el tribunal cese en sus funciones por expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga, sin haberse expedido el laudo. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 168, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Jurisprudencia Vigencia> Corte Constitucional: - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-451-95 de 4 de octubre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71 ARTICULO 45. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Inciso 1o. modificado por el artículo 114 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991 <Legislación Anterior> Texto con las modificaciones introducidas por la ley 23 de 1991: ARTÍCULO 45. <Inciso 1o. modificado por el artículo 114 de la Ley 23 de 1991 El nuevo texto es el siguiente:> Los árbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil, y responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan. La Procuraduría General de la Nación ejercerá el control y vigilancia sobre los árbitros y el correcto funcionamiento de los tribunales de arbitramento.
Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 45. Los árbitros responder;an civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan para determinar la competencia y el procedimiento.þ Los árbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil, y responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan. La Procuraduría General de la Nación ejercerá el control y vigilancia sobre los árbitros y el correcto funcionamiento de los tribunales de arbitramento.
SECCION II. DEL ARBITRAMENTO TECNICO.
ARTICULO 46. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 170.> Habrá lugar a arbitramento técnico cuando las partes convengan someter a la decisión de expertos en una ciencia o arte las controversias susceptibles de transacción que entre ellas se susciten. Las materias respectivas y el alcance de las facultades de los árbitros se expresaran en el pacto arbitral. <Notas de Vigencia> - Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 170, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, "Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos". <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 70; art. 71; art. 74 ARTICULO 47. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. Artículo modificado por el artículo 115 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior>
Texto modificado por la ley 23 de 1991: ARTÍCULO 47. El arbitraje técnico continuará funcionando de acuerdo a los usos y costumbres que en la materia se han venido imponiendo. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 47. El arbitramento técnico se regirá por los procedimientos establecidos en este Decreto, en cuanto fueren pertinentes.
SECCION III. DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL.
ARTICULO 48. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 48. El arbitraje internacional quedará regulado por los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, respecto de los cuales se haya cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para su vigencia.
CAPITULO II. DE LA AMIGABLE COMPOSICION Y DE LA CONCILIACION
SECCION I. DISPOSICIONES GENERALES.
ARTICULO 49. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior>
Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 59. Las controversias susceptibles de transacción, que surjan entre personas capaces de transigir, podrán ser sometidas a conciliación o amigable composición. ARTICULO 50. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 51. La inciativa de la conciliación o de la amigable composición podrá provenir de ambas partes o de una de ellas. Si las partes estuvieren de acuerdo, designarán los conciliadores o los amigables componedores, o deferirán su nombramiento a un tercero.
SECCION II. DE LA AMIGABLE COMPOSICION.
ARTICULO 51. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Inciso 2o. adicionado por el artículo 116 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto con las modificaciones introducidas por la ley 23 de 1991: ARTÍCULO 51. Por la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. <Inciso adicionado por el artículo 116 de la Ley 23 de 1991, publicada en el
Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. El texto adicionado es el siguiente:> Si las partes estuvieren de acuerdo, designarán los amigables componedores, o deferirán su nombramiento a un tercero. Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 51. Por la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 68 ARTICULO 52. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 52. La expresión de la voluntad de someterse a la amigable composición se consignará por escrito que deberá contener: 1. El nombre, domicilio y dirección de las partes. 2. Las cuestiones objeto de la amigable composición. 3. El nombre o nombres de los amigables componedores cuando las partes no hayan deferido su designación a un tercero. 4. El término para cumplir el encargo, que no podrá exceder de treinta (30) días. <Concordancias> Ley 80 de 1993; art. 68
SECCION III. DE LA CONCILIACION.
ARTICULO 53. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el
Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 53. El documento que contenga la correspondiente transacción, cuando éste sea el resultado deberá ser reconocido ante el notario.
CAPITULO III. DE LA VIGENCIA DE ESTE ORDENAMIENTO Y DE LA DEROGACION DE
NORMAS ARTICULO 54. <Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998>. <Notas de Vigencia> - Artículo derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998, publicada en el Diario Oficial No. 43.335 del 08 de julio de 1998. - Artículo derogado por el artículo 117 de la Ley 23 de 1991, publicada en el Diario Oficial No. 39.752 del 21 de marzo de 1991. <Legislación Anterior> Texto original del Decreto 2279 de 1989: ARTÍCULO 54. En los pactos arbitrales celebrados con anterioridad a la vigencia de este Decreto, la notificación que deba hacerse personalmente a una de las partes se efectuará de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil. ARTICULO 55. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Título XXXIII del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil y el Título III del Libro Sexto del Código de Comercio.
PUBLIQUESE Y CUMPLASE. Dado en Bogotá, D. E., a 7 de octubre de 1989.
VIRGILIO BARCO El Ministro de Comunicaciones, encargarlo de las funciones del Despacho del Ministro de Justicia,
CARLOS LEMOS SIMMONDS
Sentencia No. C-131/93
DEMANDA-Inadmisión El procedimiento constitucional establece que las demandas incorrectamente presentadas serán inadmitidas, siendo obligación del magistrado sustanciador, en ejercicio de la dirección y control del proceso, señalarle claramente al actor el trámite correcto y las enmiendas que es necesario introducir, antes de rechazar dicha demanda. Tal previsión permite que el actor corrija su demanda y el proceso constitucional se desenvuelva normalmente. Luego en todo momento queda salvaguardado el derecho político del ciudadano demandante.
PREVALENCIA DE NORMAS CONSTITUCIONALES No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD/COSA JUZGADA/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Obligatoriedad
La sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria. Unicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada. Poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita. Goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución y goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos. La parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que
guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. La ratio iuris se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en esta Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política. La palabra "obligatorio" del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 se opone a los artículos 241 y 230 de la Constitución.
SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos Sólo la Corte Constitucional, ciñéndose a la preceptiva superior, puede fijar los alcances de sus sentencias.
REF: Demanda N° D-182 Norma acusada: Decreto 2067 de 1991, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°, 4° y 5°; y artículo 23 parcial Actores: ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER y LIZETTE ARBELAEZ JOHNSON Magistrado Sustanciador: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Santafe de Bogotá, abril 1° de mil novecientos noventa y tres (1.993). La Corte Constitucional de la República de Colombia,
EN NOMBRE DEL PUEBLO Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la demanda instaurada por los ciudadanos ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER y LIZETTE ARBELAEZ JOHNSON, en acción pública de inconstitucionalidad radicada con el Nº D-182.
I. ANTECEDENTES
El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confirió el artículo 23 transitorio, de la Constitución Política de Colombia, expidió el Decreto 2067 de 1991, que regula el procedimiento de los procesos constitucionales. Los artículos 2º -inciso 2º- y 23 -en forma parcial- de esta Ley fueron demandados en acción pública de inconstitucionalidad.
1. DE LA DEMANDA Los ciudadanos ANDRES DE ZUBIRIA SAMPER y LIZETTE ARBELAEZ JOHNSON formularon la demanda de la referencia contra el Decreto 2067 de 1991 en los apartes que a continuación se subrayan:
DECRETO NUMERO 2067 (septiembre 4 de 1991)
Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones
que deben surtirse ante la Corte Constitucional.
ARTICULO 2.- Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado y contendrán: 1. El Señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas.
2. El Señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas. 3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados. 4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado. 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda. En caso de que la demanda sea presentada a petición de una persona natural o jurídica, el demandante deberá indicarlo en la demanda. ARTICULO 23.- La doctrina Constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia. Las modificaciones a la doctrina existente, deberán ser explicadas en la sentencia.
En primer lugar, en relación al artículo 2º atacado, consideran los demandantes que se ha violado el artículo 40 de la Carta, esencialmente el numeral 6º, que consagra el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político; no puede ser viable desde ningún punto de vista que el ejecutivo restrinja los derechos que ha consagrado la Constitución para los ciudadanos. Agregan los actores que la acción pública de inconstitucionalidad fue consagrada para que todos los ciudadanos colombianos tuvieran acceso a ella, de manera que su ejercicio no se restringiera a un grupo reducido de personas en particular, ya fuera en función de su capacidad económica, intelectual o técnica. Señalan los demandantes que el constituyente le otorgó facultades al Presidente de la República para tomar las medidas administrativas necesarias para el funcionamiento de la Corte Constitucional, según se consagra en el artículo 5º transitorio de la Carta; sin embargo el ejecutivo estableció condiciones y requisitos especiales para interponer ante la Corte Constitucional la acción pública de inconstitucionalidad, limitando de esta manera el derecho que la
Carta había otorgado a todos los colombianos, por que no puede pensarse que un ciudadano común y corriente tenga los elementos técnicos y los conocimientos para darle cumplimiento a los requisitos que impone la norma acusada. En resumen, afirman los actores, se ha cambiado el sentido de la acción pública, pues se ha convertido en la práctica en una "acción imposible". En segundo lugar, respecto del artículo 23 del mismo Decreto 2067 de 1991, afirman los actores que con tal norma se viola el principio constitucional de las fuentes auxiliares de la actividad judicial, pues sólo la ley que emana del órgano legislativo es criterio imperativo obligatorio para el juez, mientras que la misma Constitución establece criterios auxiliares de la justicia, que son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y los principios generales del derecho. En cuanto al concepto etimológico de obligatoriedad, que es la palabra incluida en el texto acusado, los demandantes señalan que lo que es obligatorio de ninguna manera puede ser auxiliar pues en tanto que el primer concepto enseña que algo debe realizarse bajo coacción, el segundo es el término antónimo. 2. DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO a) Sobre la solicitud de inconstitucionalidad del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, el Ministerio Público estima que tal norma es conforme con la Carta, por los siguientes motivos: El control que tiene la Corte Constitucional es de carácter jurisdiccional y por este motivo, en desarrollo de la acción pública de inconstitucionalidad, debe llevarse a cabo un proceso que está sometido a principios fundamentales de carácter procesal. En el proceso constitucional deben existir unos principios procesales que orienten la actividad de los sujetos procesales; dichos lineamientos son un derrotero a seguir para que la actuación que se surta tenga un mínimo de orden y celeridad, para lograr la finalidad prevista por el ordenamiento jurídico y de esta manera garantizar la eficacia de los derechos constitucionalmente protegidos. La vista fiscal añade que los requisitos exigidos por la norma acusada no son de orden técnico, pues sólo es necesario hacer un relato en forma sencilla y coherente, sin necesidad de ser experto en la materia.
b) Sobre la solicitud de la inconstitucionalidad del artículo 23, que consagra que la doctrina de la Corte Constitucional se tendrá como criterio auxiliar obligatorio, el Procurador conceptúa que tal norma es inconstitucional con fundamento en los siguientes motivos:
Cuando la Corte Constitucional decide sobre un asunto de su competencia lo hace única y exclusivamente para el caso concreto, sin que sea posible que los argumentos expuestos o la doctrina enunciada en el cuerpo de la sentencia sea de obligatorio cumplimiento para las autoridades en casos distintos.
Agrega el Ministerio Público que el control constitucional establecido en la nueva Carta es de carácter difuso, pues al Consejo de Estado también le corresponde realizarlo, de suerte que él no es una competencia exclusiva de la Corte Constitucional. La vista fiscal añade que en la Constitución no se hace distinción alguna para jerarquizar los criterios auxiliares de la actividad judicial, "y donde la Constitución no distingue no le es dable distinguir al intérprete". 3. DE LA INTERVENCION DEL MINISTERIO DE JUSTICIA En ejercicio de la facultad que el procedimiento constitucional establece para la intervención de terceros, el Ministerio de Justicia presentó escrito en el negocio de la referencia mediante apoderado especial, para justificar la constitucionalidad de las normas acusadas con base en las siguientes razones: El decreto acusado no fue expedido, como se argumenta en la demanda, con base en el artículo 5º transitorio de la Constitución, sino en el artículo 23 transitorio de la misma, que faculta al Presidente de la República para expedir el régimen procedimental que deba surtirse ante la Corte Constitucional. Por esta razón el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 se expidió "buscando dotar a los ciudadanos de los instrumentos necesarios y adecuados para contar con una participación activa en la protección de sus derechos..." En cuanto al artículo 23 del mismo Decreto, que señala la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional, manifiesta que cuando la Corte Constitucional se pronuncie sobre un punto específico de la Constitución está expresando su verdadero sentido y alcance mediante un fallo que, de conformidad con el artículo 243 de la Carta, hará tránsito de cosa juzgada constitucional. Tal calidad de las sentencias constitucionales las convierte en un criterio auxiliar obligatorio, en virtud del principio de la supremacía constitucional, de que trata
el artículo 4° de la Constitución. De conformidad con el artículo 230 de la Constitución, el sentido de la palabra "ley" es amplio, pues en ella debe incluirse la Constitución -que es la norma de normas-. Es por este motivo que los fallos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional cuando se produzcan en ejercicio del control jurisdiccional. Cumplidos como están los trámites previstos en la Constitución y en el Decreto 2067 de 1.991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de esta sentencia.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, por las siguientes razones: Primero, el artículo 3° de la Constitución establece que todos los poderes constituídos derivan sus competencias de la Carta. Ello es la expresión propia de un Estado social de derecho -art. 1° CP-, en el que las competencias son regladas con el fin de evitar la arbitrariedad y permitir el control de los actos de los gobernantes. Ahora bien, el artículo 23 transitorio de la Constitución facultó al Presidente de la República para que "dicte, mediante decreto, el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional. En virtud de tal autorización justamente se expidió el Decreto con fuerza de ley 2067 de 1991, objeto de la demanda que originó este proceso. Por tanto es claro que algún tipo de control debe tener el Decreto 2067 de 1991. Segundo, el artículo 241 de la carta dice que a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, la cual es norma de normas -art. 4° CP-, de donde se desprende que sería inconcebible que un acto de un poder constituído pudiese contrariar la Constitución y no obstante carecer de control.
Y tercero, la norma objeto de estudio es una norma con fuerza de ley expedida por la denominada Comisión Especial Legislativa y, como lo ha establecido ya esta Corporación, en tales casos la Corte Constitucional es competente para ejercer el control de constitucionalidad. 1. Constitucionalidad del art. 2° del Decreto 2067 de 1991 Para la Corte Constitucional son conforme con la Carta los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, por las siguientes consideraciones. 1.1. Los derechos políticos Colombia es un Estado participativo y democrático, según lo afirma el preámbulo y los artículos 1, 2° y 3° de la Constitución. Los ciudadanos participan en la conformación y ejercicio del poder justamente a través de sus derechos políticos, consagrados en el artículo 40 de la Carta. Luego los derechos políticos son como la otra cara del carácter democrático participativo del Estado: aquellos permiten que éste se realice. Ahora bien, entre los derechos políticos se destaca, para efectos del negocio de la referencia, el derecho consagrado en el numeral 6° del artículo 40 de la Carta, que dice:
Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
Se observa que se trata de un derecho que tiene las siguientes características: El titular del derecho es el ciudadano y no toda persona. En otras palabras, se excluye de este derecho a las personas jurídicas y a las personas naturales que no son ciudadanas: extranjeros, menores de 18 años, y los condenados a penas privativas de la libertad que aparejan como pena accesoria la supresión de los derechos políticos.
El objeto del derecho es la salvaguardia del principio de la supremacía constitucional -art. 4° CP-, mediante la presentación de una acción pública de inexequibilidad -art. 241 CP-. La ratio juris de estos contornos de los derechos políticos y la acción pública de inexequibilidad ya los ha establecido la Corte Constitucional. 1.2. La efectividad de los derechos En Colombia el derecho -incluído el constitucional- es un medio para el logro de los fines que tienen como última ratio la dignidad del hombre. Así lo dice el artículo 2° de la Carta, cuando al consagrar los fines esenciales del Estado establece el de "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución". Como anota Bobbio, "para proteger los derechos humanos no basta con proclamarlos; de lo que se trata más bien es de saber cuál es el modo más seguro de garantizarlos, para impedir que a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados". Ahora bien, la efectividad de los derechos no impide su razonable regulación, enderezada justamente a hacerlos más viables, como se verá a continuación. 1.3. La teoría del núcleo esencial de los derechos "Se denomina contenido esencial -afirma Häberle-, al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas". Según la teoría del núcleo esencial de los derechos, éstos pueden en consecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser objeto de regulación pero no de desnaturalización. Ahora bien, cuando para el ejercicio de un derecho se establezcan requisitos mínimos razonables, que apuntan a hacer más viable el derecho mismo y que no
desconocen su núcleo esencial, no puede aducirse, como lo hacen los actores, que se está violando de plano tal derecho. En realidad los requisitos son de dos naturalezas: aquellos que apuntan a viabilizar el derecho y aquellos que tienden a dificultarlo, a complicarlo y, en últimas, a impedirlo. 1.4. Primera conclusión Para la Corte Constitucional, de conformidad con lo anteriormente dicho, el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, en los apartes atacados, es pues constitucional, porque allí se establecen unos requisitos mínimos razonables que buscan hacer más viable el derecho sin atentar en ningún momento contra su núcleo esencial. En efecto, la obligación de los actores de cumplir los siguientes requisitos reúne tales consideraciones, así: - El Señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas: se le exige al actor que precise el artículo constitucional que estima violado con el fin de racionalizar el ejercicio de los derechos por parte tanto del ciudadano como de la Corte Constitucional. Ello no es óbice, sin embargo, para que la Corte de oficio confronte además la norma acusada con la integridad de la Constitución. Ahora bien, para cumplir con esta exigencia no es necesario ser experto en derecho constitucional ni mucho menos abogado. Es deber de toda persona "cumplir con la Constitución", según el artículo 95 de la Carta. Además el estudio de la Constitución es obligatorio, al tenor del artículo 41 de la Carta. En consecuencia, si todo ciudadano debe conocer -y practicar- la Constitución, cuyos valores y principios humanistas son el fundamento de la convivencia, es natural que el Decreto 2067 de 1991 exija que se indiquen las normas que el demandante en acción pública de inconstitucionalidad estima infringidas. - Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados: si un ciudadano demanda una norma debe ser por algo. Ese "algo" debe ser expresado. El ataque indeterminado y sin motivos no es razonable y se opone a la inteligencia que debe caracterizar al hombre. - Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado: este
requisito es sólo eventual, ya que no opera sino por ataques de forma. Si el actor estima que se ha desconocido un procedimiento es porque conoce el procedimiento regular, ya que de otra manera no habría podido arribar a tal juicio. Luego si el demandante conoce el procedimiento regular que la norma atacada supuestamente no cumplió, se le pide simplemente que diga cuál es tal procedimiento. Se trata de nuevo de una exigencia razonable. - La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda: por último, sólo ciertos actos son susceptibles de control por parte de la Corte Constitucional: los señalados en "los estrictos y precisos términos" del artículo 241 superior. Luego si la competencia de la Corte es taxativa, es razonable que se le exija al demandante en acción pública de inconstitucionalidad que explique porqué recurre a la Corte. La Corte estima necesario realizar una consideración adicional sobre este tema: el procedimiento constitucional establece que las demandas incorrectamente presentadas serán inadmitidas, siendo obligación del magistrado sustanciador, en ejercicio de la dirección y control del proceso, señalarle claramente al actor el trámite correcto y las enmiendas que es necesario introducir, antes de rechazar dicha demanda. Tal previsión permite que el actor corrija su demanda y el proceso constitucional se desenvuelva normalmente. Luego en todo momento queda salvaguardado el derecho político del ciudadano demandante. Es por ello también que la norma acusada no riñe con la Constitución. 2. Constitucionalidad del art. 23 del Decreto 2067 de 1991 Para la Corte Constitucional es también conforme con la Carta el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, por las siguientes consideraciones. 2.1. Características del ordenamiento jurídico El artículo 4° de la Carta establece que la Constitución es norma de normas. Se consagra pues allí el conocido principio de la supremacía constitucional, que tiene las siguientes implicaciones: No todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en
derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. Ahora bien, la Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución. Por ejemplo una autoridad municipal de policía al momento de dirimir un asunto no debe consultar primero las orientaciones del alcalde ni las previsiones de los acuerdos municipales ni las disposiciones departamentales ni las reglas de los códigos nacionales. En primer lugar dicho funcionario debe consultar la Constitución -que es norma normarum. Después -y sólo después-, se debe ciertamente consultar el resto del ordenamiento. 2.2. Las fuentes del derecho Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales. Las primeras son los cauces por los que se expresa el derecho. Las segundas son los hechos sociales que suministran el contenido del derecho. Ejemplo de las primeras son la ley, los contratos y la costumbre. Ejemplo de las segundas son la economía, la realidad social y política. En el caso que ahora ocupa a la Corte se trata de las fuentes formales del derecho. Dice así el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia:
Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Las fuentes están pues constitucionalmente clasificadas en dos grupos que tienen diferente jerarquía: - Fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso 1°). - Fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (inciso 2°).
Ahora bien, por la expresión "imperio de la ley" debe entenderse ley en sentido material -norma vinculante de manera general- y no la ley en sentido formal -la expedida por el órgano legislativo-. Ello por cuanto, según se vió, la primera de las normas es la Constitución -art. 4° CP-. 2.3. La cosa juzgada constitucional El artículo 243 de la Carta dispone lo siguiente:
Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.
El antecedente de esta norma se encuentra en el Informe presentado en la Asamblea Nacional Constituyente por el Delegatario José María Velasco Guerrero, en el cual se lee lo siguiente:
Y ya desde entonces los fallos que el plenario de la Corte emite en ejercicio del control jurisdiccional, producen efectos universales, "erga omnes" y hacen tránsito a la (sic) juzgada constitucional. Por ello el gobierno ni el congreso pueden reproducir el contenido material jurídico del acto declarado inexequible en el fondo, mientras subsistan en la Carta las mismas normas que sirvieron para confrontar la norma ordinaria en el texto superior. Si así no fuere, la Corte, por virtud de los imperativos universales que emanan de sus fallos de inexequibilidad, se convertiría en una pequeña asamblea nacional constituyente, en función permanente.
En el artículo 243 de la Carta se consagra la denominada "cosa juzgada constitucional", en virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional presentan las siguientes características: - Tienen efecto erga omnes y no simplemente inter partes. - Por regla general obligan para todos los casos futuros y no sólo para el caso concreto.
- Como todas las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, no se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo tiene certeza y seguridad jurídica. Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional -art. 243 CP-. - Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una característica especial: no pueden ser nuevamente objeto de controversia. Ello porque la Corte debe confrontar de oficio la norma acusada con toda la Constitución, de conformidad con el artículo 241 superior, el cual le asigna la función de velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Carta. Mientras que los fallos por ejemplo del contencioso administrativo que no anulen una norma la dejan vigente pero ella puede ser objeto de futuras nuevas acciones por otros motivos, porque el juez administrativo sólo examina la norma acusada a la luz de los textos invocados en la demanda, sin que le esté dado examinar de oficio otras posibles violaciones, de conformidad con el artículo 175 del código contencioso administrativo (cosa juzgada con la causa petendi). - Todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional. Esta Corporación, en sentencia N° 104 de 1993, dijo:
Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país -en la que se encuentra la del Consejo de Estado-, existen semejanzas y diferencias. Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional -art. 21 del Decreto 2067 de 1991-, como del Consejo de Estado que declaren o nieguen una nulidad -art. 175 del código contencioso administrativo- tienen efectos erga omnes, mientras que en general las sentencias judiciales sólo tienen efectos inter partes. Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio, salvo lo establecido en el artículo 158 del código contencioso administrativo
(reproducción del acto suspendido). Tales providencias sólo tienen un carácter de criterio auxiliar -art. 230 CP-, para los futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior.
Así lo había establecido la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuando afirmó lo siguiente:
No hay duda de que en el proceso constitucional que se sigue ante la Corte Suprema de Justicia, rige y existe la institución de la COSA JUZGADA que le da firmeza a las decisiones que adopte... Pero en el proceso constitucional dicho instituto no está rigurosamente asentado en la triple identidad que lo caracteriza en el proceso civil, ya que la índole propia que lo distingue de los demás procesos establece matices o modalidades a dichos ingredientes, o los excluye como presupuestos de dicha institución. Con respecto a la IDENTIDAD DE PARTES, requisito fundamental de la cosa juzgada en el proceso civil, en el constitucional no se da pues en él no se presenta enfrentamiento entre litigantes con intereses contrapuestos, y ni siquiera el Estado autor de la norma general que se acusa, asume esta posición por conducto del Procurador General de la Nación ya que la intervención de éste en dicho proceso, se impone en guarda y prevalencia del ordenamiento constitucional. Por ello en la revisión oficiosa de constitucionalidad de los decretos legislativos que el Presidente de la República dicta con fundamento en las facultades de los artículos 121 y 122 de la Constitución, y en la de los proyectos de ley objetados de inconstitucionalidad por el gobierno, el proceso nace y se adelanta sin que medie demanda o solicitud de parte. En cuanto a la identidad de la causa petendi (eadem causa petendi) debe tenerse en cuenta que el juez de la constitucionalidad no está limitado a examinar la norma acusada que (sic) sólo a través de los motivos que haya aducido el demandante, ya que la Corte debe confrontar el acto acusado con la norma fundamental no solo por las razones que presente el actor, sino a la luz de todos los textos constitucionales y por todas las posibles causas de inconstitucionalidad que exista, a fin de que la
decisión final produzca efectos absolutos y erga omnes respecto de los textos acusados...
Ahora con ocasión del examen específico del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, es pertinente realizar las siguientes consideraciones: 1. ¿Hacen tránsito a cosa juzgada formal y material las sentencias de la Corte Constitucional? Para responder a esta pregunta es necesario establecer si cuando una autoridad "reproduce el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo" -art. 243 CP-, viola un criterio obligatorio -art. 230 inciso 1° CP- o un criterio auxiliar -art. 230 inciso 2°-. En otras palabras, ¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria o es fuente auxiliar? Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra que la de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el artículo 243 superior precitado e incluso el inciso 1° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que dice:
Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares (negrillas fuera de texto).
Este texto es idéntico al artículo 243 de la Carta, salvo la parte en negrilla, que es una adición novedosa del Decreto 2067. Es de anotar que tal norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, cuando afirmó:
El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del artículo 243 de la Carta, para concluir, refiriéndose a las sentencias que profiera la Corte Constitucional, que "son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares". Declaración que, en rigor no quita ni pone rey, por ser redundante. Pues el hacer tránsito a cosa juzgada, o el tener "el valor de la cosa juzgada constitucional", no es en rigor un efecto de la sentencia: no, más bien es una cualidad propia de ella, en general.
Piénsese que aún en los casos en que la Corte declara exequible una norma acusada por vicios de forma en su creación, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada, pues en lo sucesivo será imposible pedir la declaración de inexequibilidad por tales vicios. Y la sentencia en firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento. Además, las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad. El inciso primero del artículo 21 no presenta, en consecuencia, disparidad o contrariedad en relación con norma alguna de la Constitución (negrillas no originales).
2. ¿Hace tránsito a la cosa juzgada toda la sentencia de la Corte Constitucional o solamente una parte de ella? La Corte responde este nuevo interrogante en el sentido de afirmar que únicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada. 3. ¿Que parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada? La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita. Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución. Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos. En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta.
Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. La ratio iuris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en esta Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la guarda de la integridad y supremacía que señala el artículo 241 de la Carta. Tal confrontación con toda la preceptiva constitucional no es discrecional sino obligatoria. Al realizar tal confrontación la Corte puede arribar a una de estas dos conclusiones: si la norma es declarada inexequible, ella desaparece del mundo jurídico, con fuerza de cosa juzgada constitucional, como lo señala el artículo 243 superior, y con efecto erga onmes, sin importar si los textos que sirvieron de base para tal declaratoria fueron rogados o invocados de oficio por la Corporación, porque en ambos casos el resultado es el mismo y con el mismo valor. Si la norma es declarada exequible, ello resulta de un exhaustivo examen del texto estudiado a la luz de todas y cada una de las normas de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en la parte motiva de la sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo. Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241 de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la Constitución, que es norma normarum, de conformidad con el artículo 4° idem. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende del propio artículo 243 constitucional. Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la Corporación -guardiana de la integridad y supremacía de la Carta-, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4° superior.
Ahora en respaldo de esta posición se encuentra la tradición jurídica del país, que la Corte Constitucional recoge. En efecto, la Corte Suprema de Justicia afirmó en 1916 lo siguiente:
La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la sentencia, pero los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, porque son simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser idóneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Empero tiene una excepción este principio, también aceptada generalmente en teoría y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez sino que se liga (sic) internamente al dispositivo y son como "el alma y nervio de la sentencia" constituye entonces un todo con la parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que ésta tenga. Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sería incompatible e inejecutable.
La misma doctrina fue reiterada por aquella Corporación en 1928 y en 1967. El Consejo de Estado, en providencia de 1981 sostuvo la misma tesis de la cosa juzgada implícita, así:
Considera esta Sala que el pronunciamiento sobre competencia que hizo la Corte en relación con las materias del Decreto autónomo 2617 de 1973 constituye cosa juzgada implícita que, conforme a doctrina reiterada de esta Corporación, debe acatarse, así se compartan o no los fundamentos mismos del citado fallo... Sobre lo que es la cosa juzgada implícita dijo esta Sala en fallo dictado el 20 de junio de 1979 lo siguiente: "En un fallo de inexequibilidad, como en cualquiera otra sentencia, hace tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente, vale decir, lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella. A este respecto dice Carnelutti: Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las cuestiones que encuentre en la decisión una solución expresa: no se olvide que la decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se
sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente cuando la solución de una cuestión supone como 'Prius' lógico la solución de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión (al llamado 'Judicato' implícito). Se halla implícitamente consultadas todas las cuestiones cuya solución sean lógicamente necesarias para llegar a la solución expresadas en la decisión. Si, por ejemplo, el juez se pronuncia sobre la resolución de un contrato, afirma implícitamente su validez (Sistema de Derecho Procesal Civil Utena-Argentina 1944 T.I. N° 92)... "Si la decisión implícita, tal y como se ha delimitado no hiciera tránsito a cosa juzgada, sería factible entonces que la Corte Suprema de Justicia pudiera reexaminar de nuevo la competencia constitucional en la materia ya dicha, con la posibilidad de un cambio de criterio que, a su vez, implicara la conclusión de que la competencia no fuera del Congreso sino del Gobierno. De ser ello posible la Corte asumiría, prácticamente, un poder que se habilitaría para variar las competencias constitucionales de los poderes públicos al vaivén de los cambios jurisprudenciales, equiparándose al poder constituyente y convirtiéndose, de guardián que es de la integridad, en órgano con capacidad para modificarla, lo cual sería manifiestamente absurdo. "Obviamente la cosa juzgada implícita no comprende las elaboraciones puramente doctrinales, o sea, aquellas que dentro del desarrollo lógico del razonamiento, constituyan el sustento de una conclusión fundamental, pues tales elaboraciones apenas pueden tener el valor y el alcance de la jurisprudencia como fuente de derecho y como tales, participan de su movilidad o de su versatilidad".
4. ¿Quién determina los efectos obligatorios de una sentencia de la Corte Constitucional? Como ya lo ha establecido esta Corporación, sólo la Corte Constitucional, ciñéndose a la preceptiva superior, puede fijar los alcances de sus sentencias. Se trata pues de un problema de competencia: en rigor la norma acusada no podía regular sin violar la Constitución los efectos de los fallos de esta Corte, sobre cuya determinación la única entidad competente es la Corte Constitucional (C.P. art. 241).
Así lo estableció esta Corporación cuando dijo:
A lo anterior, cabría agregar que la declaración de inexequibilidad de este inciso, no obsta para que la Corte, en ejercicio de sus funciones propias, señale en la sentencia que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. Al fin y al cabo, sólo a la Corte compete determinar el contenido de sus sentencias.
Para mayor abundamiento la Corte ha sostenido en la sentencia precitada que "en síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando esta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel".
Por los motivos expuestos, la palabra "obligatorio" del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991 se opone a los artículos 241 y 230 de la Constitución.
III. DECISION
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE: PRIMERO: Declarar EXEQUIBLES los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. SEGUNDO: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "obligatorio" del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Cúmplase, comuníquese, publíquese y archívese.
VLADIMIRO NARANJO MEJIA
Presidente (E) JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado Magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado Magistrado ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO FABIO MORON DIAZ Magistrado Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General
Sentencia No. C-083/95 ANALOGIA La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución. DOCTRINA CONSTITUCIONAL/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Criterio Auxiliar Al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. Como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria. Si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.
ANALOGIA LEGIS/ANALOGIA IURIS Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Determinación/REGLAS GENERALES DEL DERECHO/REGLA DE RECONOCIMIENTO El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga de manera explícita. En términos hartianos, si es o no identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS/PRINCIPIO "NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA"/PRINCIPIO DE LA BUENA FE ¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable,
invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe. COSTUMBRE PRAETER LEGEM/FUENTES DEL DERECHO Podría discutirse, en teoría, si el artículo 13 de la Ley 153/87 resulta compatible con la Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible. Está pues vigente en nuestro derecho la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO/ARBITRIO JUDICIAL ¿A qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión? No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 Superior como "criterios auxiliares de la actividad judicial". JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuír sólo al recurso de casación la virtud de generarla. REF. : Expediente No. D-665 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8° de la ley 153 de 1887 Demandante: Pablo Antonio Bustos Sánchez Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ Acta No.7 Santafé de Bogotá, D.C., primero (1o.) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995). 1. ANTECEDENTES El ciudadano PABLO ANTONIO BUSTOS SANCHEZ en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inexequibles los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, por infringir el artículo 230 del Estatuto Superior.
Dado que sobre el artículo 13, materia de impugnación, esta Corporación ya había emitido pronunciamiento en el sentido de declararlo exequible, como consta en la sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994, el magistrado sustanciador rechazó la demanda contra esa disposición por haberse operado el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional, y admitió la dirigida contra el artículo 8o., razón por la cual en el presente fallo únicamente se hará referencia a este último precepto. Cumplidos como están los trámites constitucionales y legales estatuídos para procesos de esta índole, procede la Corte Constitucional a decidir. 2. NORMA ACUSADA El texto del precepto legal que se demanda, es el siguiente: "artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". 3. LA DEMANDA. Manifiesta el demandante, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución, los jueces en sus providencias, sólo están sometidos a la ley, y para efectos de su interpretación cuentan con estos criterios auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. Por consiguiente, no les es posible "acudir a las normas que regulan casos o materias semejantes, vale decir a la analogía, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho, en la forma expresada en el artículo 8° de la ley 153 de 1887, sino directamente bajo la forma supralegal que impone el invocar la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, dado que las normas que regulan casos o materias semejantes, no se hallan actualmente consagradas como criterios auxiliares de la actividad judicial, por lo que acudir a la analogía hoy por hoy equivale a pretermitir los alcances de la prenombrada disposición constitucional vigente." Y agrega, que de ese hecho se deriva otro problema jurídico, pues "en defecto de la analogía, tampoco se podría acudir, después de la Constitución del 91, a la doctrina constitucional y a las reglas generales del derecho, o si lo fueran lo serían no de manera aislada, sino que también se debería acudir a la equidad, y a
la jurisprudencia, para dirimir el caso concreto donde no existe norma exactamente aplicable". Por otra parte, señala que la norma constitucional que se estima vulnerada no es clara, porque "si se da un conflicto entre los diversos criterios auxiliares de la actividad judicial, que de paso sea dicho se refieren a fuentes del derecho ampliamente reconocidas, como la jurisprudencia, y la doctrina, incluye como fuentes formales igualmente a la equidad y los principios generales del derecho, y decimos fuentes formales porque se hallan como se dejó visto expresamente consagradas por el constituyente delegado por vía nada menos que de la ley de leyes". Por lo que se pregunta: "cómo resolver los eventuales conflictos entre la equidad, y la jurisprudencia, y a su turno los que se presenten entre estos y los principios generales del derecho, y los de la doctrina en general, puesto que la norma no habla ya de doctrina constitucional, sino de doctrina en general?". Según el demandante, el Constituyente de 1991 "desembarazó nuestro sistema jurídico, de la analogía, abriendo un horizonte nuevo y distinto donde fuera posible reconciliar la práctica judicial al menos cuando faltara norma exactamente aplicable, con la equidad, donde pareja con ésta se sumara el desarrollo de la jurisdicción por vía de sus pronunciamientos hasta erigirse en precedentes, en una verdadera fuente del derecho colombiano inspiradora de soluciones probadas, en cuya ausencia debería acudirse a los principios generales del derecho, y a la doctrina en general". No obstante lo anterior, el demandante afirma que el inciso segundo del artículo 230 de la Carta derogó la norma acusada, pero considera que ello "no impide de manera alguna que el juez en su normal quehacer acuda a tales fuentes, inc. 2o. art. 230, cuando interpreta y aplica la ley de cara al caso concreto, ni que involucre los vastos aportes de terrenos tan sanos para ver y construir el nuevo derecho con ojos de futuro". Para finalizar, manifiesta que "el art. 230 C.P. en su inciso segundo expresa los contenidos y alcances del principio de integración a la luz del nuevo derecho colombiano, los cuales repugnan con los estrechos marcos de las disposiciones atacadas", además de "contravenir la claúsula general de integración válida para todas las ramas del sistema de derecho colombiano y que de suyo permean el concepto de sistema constitucional, ausente del ordenamiento constitucional precedente, y que obliga a asignar las consecuencias jurídicas al supuesto jurídico en cuestión. Interpretación contraria equivaldría a dejar como letra muerta, el inc, 2o. del art. 230 de la C.P., en la medida que la vuelta por la analogía y en su defecto por la costumbre a falta de norma expresa, revotaría (sic) contra lo que equivale a una norma general de la actividad judicial, que por ser aplicable ante
el ejercicio hermenéutico propiamente, cuando existe norma aplicable, con mayor fuerza y razón lo sería en su ausencia por el principio de la universalidad del derecho, y su integración". 4. INTERVENCION CIUDADANA El Ministro de Justicia y del Derecho, actuando por medio de apoderado, presentó un escrito en el cual expone las razones que, en su criterio, justifican la constitucionalidad de lo demandado, las cuales se resumen a continuación: - Colombia es un Estado Social de Derecho en el que "prima el derecho positivo y el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico por los poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas, para que el poder judicial no deje sin solución ningún asunto sometido a su estudio, pues su deber primordial en todo conflicto de intereses es restablecer el equilibrio jurídico, garantizando real y efectivamente el principio constitucional de acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229, porque los jueces de un país jamás pueden rehusar la administración de justicia pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley". - Y agrega, que por más perfectas que traten de ser las leyes, siempre quedarán vacíos, pues el legislador no puede regular absolutamente todas las situaciones que se pueden presentar, y ante esta circunstancia y la prohibición de rehusarse a administrar justicia, "el juez tiene que encontrar por sí mismo la norma para la decisión"; y es aquí donde la analogía se constituye en el medio principal para lograr resolver el conflicto planteado. Claro está que en materia penal el problema de la analogía cambia totalmente porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, el fundamento de la acción estatal es la propia ley, de ahí el principio "nullum crimen nulla poena sine lege". - Para concluir, anota que "la analogía no es mas que el desarrollo de los principios generales del derecho tales como 'la igualdad jurídica', 'las mismas situaciones de hecho deben comportar las mismas sanciones jurídicas', y 'donde exista la misma razón, debe ser la misma regla de derecho'. Siendo la ley una de las principales normas que pertenecen al ordenamiento y la Constitución la reconoce como fuente válida de derecho; la ley a su turno admite y autoriza la analogía y la costumbre; entonces, cuando el juez las aplica no se está saliendo del imperio de la ley".
5. CONCEPTO FISCAL El Procurador General de la Nación emitió el concepto de rigor mediante oficio No. 507 del 29 de septiembre de 1994, en el que solicita a la Corte declarar exequible el artículo 8° de la ley 153 de 1887, en forma parcial, sin indicar a que aparte de la norma se refiere. Son estos los argumentos en que se fundamenta el citado funcionario: - En primer término, considera que son dos los aspectos que han de dilucidarse para resolver la demanda, a saber: el principio de la integración normativa en relación con la analogía; y la no inclusión de la analogía dentro de los criterios auxiliares de la actividad judicial. - En relación con el primer punto, señala que el legislador al regular las diversas situaciones que le plantea la compleja realidad social, económica, política e institucional, no está en capacidad de prever todos aquellos eventos que se pueden presentar; además de que "la función reguladora no consiste en resolver casuísticamente la totalidad de tales situaciones sino en el establecimiento de preceptos de carácter general. No obstante lo anterior, toda controversia sometida a la decisión del juez debe ser resuelta jurídicamente. Los vacíos que la ley deja deben ser llenados por el juez, por supuesto que no en forma arbitraria, sino mediante la aplicación de principios jurídicos". - Y citando a García Maynez sostiene, que "si bien es posible que en la ley se encuentren lagunas, el derecho no puede tenerlas. Y es aquí en donde el principio de la integración normativa, cumple su tarea, justamente integradora, en el campo del derecho". - En cuanto a la forma como debe proceder el juez para colmar los vacíos frente a las fuentes formales del derecho, dice que lo usual es que sea la ley, la norma que prevea recursos y caminos para llenarlos; de ahí que el primer paso del juez es apelar a ella, para ver si existen o no reglas de integración. Si existen, el juez debe acudir a esas reglas y, es aquí en donde la analogía surge como uno de los métodos de integración más importante del derecho. En consecuencia, no se infringe el artículo 230 de la Carta, cuando en la norma acusada se alude a la analogía como método de integración principal de los textos normativos; "método que junto con la jurisprudencia, la equidad y los principios generales del derecho, conforman los criterios auxiliares de la actividad judicial, destinados a que el juez cumpla con su misión esencial en el marco del ordenamiento jurídico imperante".
- La enumeración de los criterios auxiliares de la actividad del juez consagrados en el artículo 230 de la Carta, "no tiene sentido taxativo. En efecto, cuando el Constituyente señaló a la jurisprudencia, a la equidad, a los principios generales del derecho y a la doctrina, con ello indicó que tales criterios eran válidos constitucionalmente como auxiliares del juez en su actividad profesional, pero con tal indicación no excluyó necesariamente a otros, los cuales tanto para la doctrina, como arriba se demostró, como para la tradición jurídica colombiana, constituyen opciones para el juez en su tarea de administrar justicia, cuando la ley ha dejado un vacío en su regulación. La norma constitucional reza en su texto que los allí enunciados son criterios auxiliares del juez, pero no dice, en ningún momento, que sólo ellos lo son". - En cuanto a la no inclusión en el artículo 230 de la Constitución, de la analogía, estima el Procurador que son aplicables al presente caso los mismos argumentos que esta Corporación expuso en la sentencia C-486/94, sobre la costumbre como fuente del derecho, la cual tampoco se encontraba dentro de la enumeración allí contenida. En esa oportunidad expresó la Corte, que dicho canon constitucional "no excluye en modo alguno otros criterios que sean indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma. La mención que la Carta hace de aquellas, no se orienta a asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales". - Por otro lado, dice el Procurador que "resultaría extraño al mismo texto constitucional, que establece categóricamente la exclusiva sujeción de los jueces a la ley, con miras a garantizar su independencia y por tanto su imparcialidad, que se descartara la analogía legis, cuando ese mismo texto ha escogido esa forma más amplia de la analogía, como es la analogía juris, al determinar como uno de los criterios auxiliares, los principios generales del derecho". - Y para terminar, expresa que "postular, en nombre de la seguridad jurídica, el monopolio de la ley, en cuanto tenida por unívoca, como fuente formal del derecho, puede conducir el derecho todo, paradójicamente, hacia la mayor de las inseguridades. Negarse a reconocer la polisemia y con ella, la posibilidad y la necesidad de la aplicación analógica del lenguaje legal, es dejar jurídicamente desamparadas, con excesiva facilidad, muchas de las situaciones tenidas por no reguladas, abandonándolas al arbitrio y en último término, al capricho de los jueces".
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia Por dirigirse la acusación contra un precepto que forma parte de una Ley, compete a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-4 del Estatuto Superior. 6.2. Análisis jurídico del asunto. 6.2.1. Los modos de creación del derecho. Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creación de las normas jurídicas generales: el reflexivo o el espontáneo. El primero da lugar a la legislación y el segundo a la costumbre. Es el tema que los doctrinantes de la teoría general del derecho tratan bajo el rubro de "las fuentes formales". Con sus habituales claridad y tino, Eduardo García MayneIntroducción al estudio del derecho, Porrúa, 1968. las ha definido como "procesos de creación de las normas jurídicas", distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de ella resulta. Así, el proceso legislativo, tras la reflexión y deliberación que él comporta, da lugar a la ley; y el proceso consuetudinario, prolongado, espontáneo y anónimo, produce la costumbre, donde a ella se le reconoce virtualidad normativa con fuerza de derecho. Mediante esos métodos (caminos) se establecen (es decir se ponen) las normas jurídicas que se llaman entonces derecho positivo. Que uno y otro sean aptos para el mencionado propósito y en qué medida; que las reglas creadas mediante uno de esos mecanismos preponderen sobre las que derivan del otro, o que la validez de algunas de ellas esté condicionada por la autorización que les confieran las otras, son asuntos contingentes que cada ordenamiento jurídico resuelve soberanamente. 6.2.2. El problema en el derecho colombiano. El sometimiento de las personas al imperio del derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explícito en el ordenamiento. La Constitución colombiana lo consagra en el artículo 6°, del siguiente modo: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".
Por leyes, parece razonable entender -en ese contexto- todas las normas jurídicas válidamente creadas, sujetas a la Constitución. Y el artículo 230 de la Carta, dispone: "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". Ahora bien: la ley 153 de 1887 contiene dos disposiciones, justamente las acusadas, que se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente: "Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (Subraya fuera del texto). "Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva". El primero de los artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la ley la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones, como norma jurídica supletoria, "a falta de legislación positiva". Es la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando ésta no contempla la situación sub judice y aquélla sí lo hace. 6.2.3. La plenitud del orden jurídico. El hecho de que la ley consagre formas jurídicas de regulación de la conducta, originadas en fuentes distintas de la propia legislación, plantea el clásico problema, axial dentro de la teoría del derecho: ¿hay lagunas en el ordenamiento? Como no es la sentencia un espacio adecuado para la práctica de ejercicios escolares, deja de lado la Corte el examen de un sinnúmero de doctrinas que al respecto se han elaborado, y responde desde la perspectiva que juzga correcta y pertinente para el caso que se analiza: en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. La fina elaboración, hito sobresaliente en una larga cadena de propuestas que han enriquecido y paulatinamente mejorado la teoría jurídica, pertenece al jusfilósofo argentino Carlos CossiLa Plenitud del orden jurídico, Ed. Losada,
1936., quien la ha expuesto de modo persuasivo y lógicamente impecable. Señalará la Sala los aspectos relevantes para el caso que se examina. Lo primero digno de destacarse en la teoría de Cossio, es que subraya el hecho innegable de que el juez constituye un momento esencial del derecho, puesto que la vocación inherente a las normas jurídicas generales es la aplicación. Más fácil se concibe un sistema jurídico sin legislador que sin jueces, puesto que sin la posibilidad de proyectar la norma sobre el caso concreto, el derecho deja de ser lo que es. A diferencia de las otras normas que simplemente se observan o no, las normas jurídicas se aplican, ha dicho KelseTeoría Pura del Derecho, Eudeba, 1960. en su propósito de discernir el derecho de los demás sistemas reguladores de la conducta humana. El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le permitan justificar su decisión. No es correcto pensar, como a menudo se piensa -verbigratia-, que el juez colombiano se encuentra constreñido al fallo porque así lo dispone el artículo 48 de la ley 153 de 1887, cuyo texto dice: "Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia". Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurídico de no observar ese tipo de conducta. Pero aún observándola, el juez habrá decidido y de su decisión se seguirán, inexorablemente, consecuencias jurídicas. A título de ejemplo: Si A demanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislación artículo alguno que le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habrá absuelto a B de los cargos formulados en la demanda. Porque ontológicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su voluntad se empeñe en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una providencia, es concluyente: de su conducta omisiva se estarían siguiendo diariamente consecuencias jurídicas inevitables, jurídicamente imputables a la inacción del juez y precisamente originadas en ella. Porque decidir, para quien tiene la calidad de juez, no es un mero deber sino algo más: una necesidad ontológica. Normas como el artículo 48 de nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las legislaciones, pero su sentido no es otro que el de establecer un reproche jurídico a ciertas conductas judiciales que se estiman indeseables. Pero que el juez tiene que fallar se deriva no de alguna disposición
contingente del derecho positivo sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta. 6.2.4. La plenitud hermética en el Estado de derecho. Pero si el juez está avocado a fallar, y además tiene la obligación de hacerlo, ¿cómo lograr, dentro de un Estado de derecho, el objetivo inherente a éste, que no haya conductas oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que no haya decisiones judiciales arbitrarias?. Cada ordenamiento positivo lo hace a su manera, aunque el derecho comparado muestra significativas similitudes sobre el punto. Lo que sí es claro es que, inescapablemente, en ciertas situaciones límites, un gran margen de arbitrio judicial resulta inevitable. Compete a la Corte examinar qué mecanismos ha dispuesto el ordenamiento colombiano para conseguir el objetivo enunciado y cómo ha de entenderse su verdadero alcance, muy especialmente a la luz de la Constitución del 91. 6.2.5. El problema, en Colombia a la luz de la Carta vigente. El artículo 230 de la Carta establece: "Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". (Subrayas de la Corte). La pregunta que debe absolverse es ésta: ¿derogó la "norma de normas", mediante la disposición transcrita, al artículo 8° de la ley 153 de 1887, anterior y de inferior rango jurídico?. Para responder cabalmente a ese interrogante es preciso analizar y precisar el contenido del citado artículo 8°. Vuelve a reproducirse su tenor: "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controverdido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". (Subrayas de la Corte). A juicio del demandante, al disponer el art. 230 superior que los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, y erigir en criterios auxiliares de la actividad judicial, entre otros, a la doctrina y a los principios generales del derecho, derogó
al artículo 8°, pues señaló a la ley como única fuente obligatoria. Por la misma razón, anuló entonces el art. 13 de la misma ley (153 de 1887) que consagraba a la costumbre como fuente subsidiaria. Sobre este último punto no hay ya nada qué discutir, pues esta Corporación, mediante decisión que hizo tránsito a la cosa juzgada, declaró la exequibilidad de dicha norma. (Sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994). Se contraerá, pues, la Sala al examen del artículo 8°. Es claro, para la Corte, que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos: la legislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Cabe preguntar: ¿tenían las tres últimas fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta?. Para absolver tal cuestión es preciso asignar un valor a cada una de esas expresiones. a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.
b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado KelseOp. cit. al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley. Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley. Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P.) Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria. A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de la ley 69 de 1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el mencionado artículo en su parte pertinente: "Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos ..." (Subraya de la Sala). Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta del 91.
Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se afirma y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230 Superior. Lo que hace, en cambio, el artículo 8° que se examina -valga la insistencia- es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica. Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley, al disponer: "Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes" (Subraya la Corte). La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás queda hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior. Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto reza: "Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte). La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica.
c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación. Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del derecho occidental en su raiz romana. Así lo ilustra, con rigurosa documentación, el profesor Hernán Valencia RestrepNomoárquica, principalística jurídica o los principios generales del derecho, Temis, 1993. en su valioso trabajo sobre los principios generales del derecho. A propósito de la asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 a.c.) del término regla al de norma, escribe: "Se debe aclarar que la ...sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del derecho vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica." (subraya la Corte). Y para ilustrar mejor su aseveración cita la definición de regla dada por Paulo: "La regla es una proposición que expone brevemente el derecho vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del derecho, que si falla en algo resulta inútil". (Subrayas fuera del texto).
Y más adelante agrega: "La antecedente interpretación se confirma con la de los glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto ('la regla es como un resumen del derecho vigente'), patentiza que es una generalización inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. "...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurídica de las normas de las cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas jurídicas como lo son las normas particulares que han resuelto los casos. (Subrayas de la Corte). Claro está que en nuestro derecho, como en el de los países europeos donde se cumplió el fenómeno de la recepción, al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas que se lleva a término la inducción que concluye en la formulación de la regla. Y el profesor Joaquín Arce y Flórez-ValdéLos principios generales del Derecho y la formulación constitucional, Editorial Civitas, 1990. al exponer la tesis que se viene sustentando, escribe: "....los principios generales del derecho equivalen a los principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por vía de abstracción o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aquéllos los que, anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho". A su turno el publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. CarriPrincipios jurídicos y positivismo jurídico, Abeledo-Perrot, 1970., al formular ciertos reparos a Ronald M. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama "principios" es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) del ordenamiento, dice: "....No existe la pretendida 'diferencia lógica' entre las reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión...." (que Dworkin considera un principio no reductible a norma). El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga de manera explícita. En términos hartianoEl concepto de derecho, Abeledo Perrot, 1965, si es o no identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. Por eso concluye Carrió: "Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión sea una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última".
Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se pregunta: ¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe. Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla "nemo auditur ..." que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación. Sin duda alguna hay lógica en la ley 153 de 1887, pues sólo agotada la fuente principal autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el artículo 13 dispuso: "La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho, a falta de legislación positiva". Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con la Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible en la citada sentencia C-224 de mayo de 1994. Está pues vigente en nuestro derecho la costumbre praeter legem como fuente formal
subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario. 6.2.6. Los principios generales extrasistemáticos. Pero ¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión? No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió "pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él" Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor", o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del legislador. Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 Superior como "criterios auxiliares de la actividad judicial". Si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un
principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él su fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente el derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta. Al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuír sólo al recurso de casación la virtud de generarla. Así, pues, habrá de declararse la exequibilidad de la norma acusada. Por lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE: Declarar exequible el artículo 8° de la ley 153 de 1887. Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese a quien corresponda, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Presidente
JORGE ARANGO MEJIA Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado
FABIO MORON DIAZ Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia No. C-083/95 ORDENAMIENTO JURIDICO-Plenitud hermética (Aclaración de voto) La plenitud hermética del ordenamiento jurídico es una tesis que podría aceptarse únicamente en términos relativos. La "plenitud" o el "vacío", por ser términos relacionales, no pueden tratarse como cualidades o defectos absolutos del sistema. El recurso al juez para garantizar la resolución jurídica de las controversias desplaza la pregunta por las características del orden jurídico al problema de su aplicación y, concretamente, al deber de administrar justicia. JUEZ-Criterios auxiliares (Aclaración de voto) Interpretado el artículo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no sólo deben atender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en cada situación concreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad. La solución adecuada que el juez debe encontrar en el ordenamiento jurídico, unido a la sabida complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situación concreta, exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilización de criterios valorativos y de ponderación. Sólo así, el mencionado precepto, adquiere relevancia plena como eslabón esencial del propósito constitucional, confiado a los jueces, de realizar sus contenidos sustanciales. DOCTRINA CONSTITUCIONAL (Aclaración de voto) El sentido del término "doctrina constitucional" fijado por la Corte, en su doble acepción como referido a "norma constitucional" y a "cualificación adicional" efectuada por el intérprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor
de fuente de derecho, bien porque la norma constitucional es "ley", esto es, tiene carácter normativo, o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las autoridades. Ref.: Expediente D-665 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º de la ley 153 de 1887 Demandante: PABLO ANTONIO BUSTOS SANCHEZ Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ Suscribo la sentencia, previas las siguientes precisiones, que con todo respeto, me permito consignar: 1. La plenitud hermética del ordenamiento jurídico es una tesis que podría aceptarse únicamente en términos relativos. La "plenitud" o el "vacío", por ser términos relacionales, no pueden tratarse como cualidades o defectos absolutos del sistema. El recurso al juez para garantizar la resolución jurídica de las controversias desplaza la pregunta por las características del orden jurídico al problema de su aplicación y, concretamente, al deber de administrar justicia. 2. Entre otros aspectos valiosos de la sentencia, es importante reconocer la tarea creativa del juez en el proceso de la aplicación del derecho, lo que debe llevar como corolario el desarrollo de una teoría de su responsabilidad política, de conformidad con parámetros normativos y deontológicos, de forma que sea posible controlar sus fallos. En este sentido, lo sostenido en la sentencia respecto a la necesidad de que el juez justifique su decisión en principios éticos o políticos, con el propósito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado (p.18), es una exigencia que no cabe predicar sólo en el ámbito extrasistemático - cuando el juez ha agotado ya el arsenal de elementos del orden positivo - sino que rige igualmente en el plano sistemático o intrapositivo. Considero que el artículo 230 de la C.P., en su sentido más profundo, persigue orientar la aplicación e interpretación del derecho, de modo que ella se lleve a cabo con arreglo a la ley, pero tomando en consideración que la misión irrevocable del juez es articular una solución adecuada para el caso singular, lo cual sólo es posible actualizando el sentido de las normas a partir de la realidad que se pretende regular.
Interpretado el artículo 230 de la C.P. como una unidad, los jueces no sólo deben atender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en cada situación concreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad. La solución adecuada que el juez debe encontrar en el ordenamiento jurídico, unido a la sabida complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situación concreta, exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilización de criterios valorativos y de ponderación. Sólo así, el mencionado precepto, adquiere relevancia plena como eslabón esencial del propósito constitucional, confiado a los jueces, de realizar sus contenidos sustanciales. 3. Importante es, igualmente, el reconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional que hacen tránsito a cosa juzgada como fuentes formales del derecho. Estimo necesario, no obstante, advertir sobre la correcta interpretación del siguiente aparte del fallo: "Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo". Una lectura descontextualizada y parcial del aparte transcrito podría llevar a la conclusión equivocada de que sólo a falta de ley, el aplicador del derecho estaría obligado a acudir a las normas constitucionales y a la elaboración doctrinaria de la Corte para resolver el caso controvertido. Esta interpretación no es admisible, porque desconoce el valor normativo de la Constitución. En efecto, en ocasiones - piénsese en los derechos de aplicación inmediata (CP art. 85) - la Constitución opera de manera principal y no subsidiaria. Su observancia es, por principio, independiente de la existencia o ausencia de ley. La Constitución debe, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la actividad judicial. Incluso, si existe ley que regule específicamente la materia, ella debe interpretarse de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable a su realización concreta. El sentido del término "doctrina constitucional" fijado por la Corte, en su doble acepción como referido a "norma constitucional" y a "cualificación adicional" efectuada por el intérprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente de derecho, bien porque la norma constitucional es "ley", esto es, tiene carácter normativo (CP art. 4), o porque las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las autoridades (CP art. 243).
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado
SENTENCIA C-249 DE 2004
Referencia: expediente D-4869 Demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 13 de la ley 80 de 1993. Demandante: Humberto A. Sierra Porto
Magistrado ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004). Ver el Decreto Nacional 2170 de 2002 ,Ver la Directiva de la Procuraduría General de la Nación 10 de 2004, Ver el Decreto Nacional 2166 de 2004
LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano HUMBERTO A SIERRA PORTO presentó demanda contra los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. LA NORMA ACUSADA A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a la edición oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993.
LEY 80 DE 1993 (Octubre 28)
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
III. LA DEMANDA Considera el demandante que los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993 vulneran los artículos 2, 4, 13, 25, 100, 150 y 226 de la Constitución. Sus argumentos se resumen así: - Con apoyo en el artículo 150 constitucional el Legislador quedó facultado para expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, potestad que debe ejercer dentro del marco de referencia que la misma Constitución le señala. En este sentido, para que una materia relativa a nacionales colombianos o a extranjeros residentes en el país, tenga un régimen diferente al nuestro, es necesario que una norma constitucional así lo consigne a efectos de configurarse como una excepción a la regla general del derecho local. Baste citar al respecto la incorporación a la Carta Política de lo concerniente a la Corte Penal Internacional. - De acuerdo con el inciso segundo del artículo 13 de la ley 80 de 1993, el Estado Colombiano puede a su discreción sustraerse del régimen jurídico que le es propio por el sólo hecho de celebrar contratos en el exterior, sea con nacionales o con extranjeros, sin sustento constitucional. - En el mismo sentido el tercer inciso del artículo 13 le permite al Estado apartarse discrecionalmente de nuestro ordenamiento jurídico, para someterse a la legislación extranjera en el evento de celebrar contratos en el país, por el sólo hecho de que su ejecución se cumpla en el extranjero, sin que al respecto obre soporte constitucional. - Por su parte, el inciso cuarto del mismo artículo le permite al Estado aplicar la fórmula exceptiva, pero no para someterse a la legislación extranjera sino a los reglamentos de ciertas organizaciones internacionales, públicas o privadas, en todo el trámite contractual, inclusive en cuanto al manejo del presupuesto colombiano, sin base constitucional alguna. - En este contexto los dispositivos demandados violan el último inciso del artículo 150 superior, toda vez que las facultades allí insertas sólo se pueden desarrollar dentro de los límites y condiciones previstos en la Carta, sin que al respecto sea dable pretextar la cláusula general de competencia por cuanto ésta no es ilimitada ni entraña una discrecionalidad absoluta. - Correlativamente las reglas censuradas violan lo dispuesto en el artículo 4 constitucional, en tanto éste dispone que todas las personas residentes en Colombia, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, están sometidas a la
Constitución y a la Ley Colombianas, salvo los casos expresamente exceptuados por el ordenamiento superior, circunstancia ésta que no obra en el presente caso. - Por lo tanto, los contratos celebrados por el Estado Colombiano quedan sometidos a nuestro ordenamiento jurídico, a menos que se utilicen los instrumentos y los procedimientos que el mismo constituyente autoriza para la aplicación de la legislación extranjera, lo cual no se da en el presente asunto. - Igualmente resulta quebrantado el artículo 13 superior por cuanto el Legislador le defirió a las entidades estatales, sin fórmula constitucional alguna, la potestad discrecional de someterse a la legislación y a los reglamentos extranjeros en materia de contratación; sin que al respecto mediara consideración o razones de equidad, reciprocidad o motivos de conveniencia nacional. - Asimismo se vulnera el artículo 100 de la Carta, el cual contempla el llamado principio de igualdad de derechos civiles y garantías entre nacionales y extranjeros, entre los cuales se encuentra el que tienen estos últimos para celebrar contratos con el Estado Colombiano, pero sometiéndose, al igual que los nacionales colombianos, a nuestro ordenamiento jurídico. - Sin embargo, los textos acusados, de una u otra manera posibilitan el que los extranjeros que contraten con el Estado Colombiano puedan verse beneficiados con la aplicación del régimen contractual de su país o de su propia organización, sustrayéndose de los términos y condiciones exigidos por la legislación contractual colombiana, esa sí, aplicable obligatoriamente a los nacionales colombianos, rompiéndose al punto la igualdad que engloba el artículo 100 constitucional y el mismo artículo 13 ibídem. - En este caso los textos impugnados establecen una discriminación que atenta contra la situación jurídica de los nacionales colombianos, sin justificación objetiva y razonable. Un posible objetivo de los dispositivos demandados sería el de facilitarle a los extranjeros la celebración de contratos con el Estado, pero desequilibrando con ello la situación de los nacionales colombianos. - Finalmente, las disposiciones censuradas infringen el derecho al trabajo que estipula el artículo 25 superior, toda vez que se propicia un espectro de posibilidades de contratación a favor de los contratistas extranjeros, reduciendo notoria e injustamente las opciones laborales de los nacionales colombianos, como que no se da la protección que impone el inciso segundo del artículo 2 de la Carta Política.
IV. INTERVENCIONES 1. Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores La ciudadana Martha Patricia Carrillo Ospina en representación de este Ministerio interviene para defender la constitucionalidad de los incisos demandados. Sus argumentos se resumen así: - El fenómeno de globalización y las relaciones económicas que incorpora vincula agentes públicos y privados en una trama que amerita reglas jurídicas ágiles, aplicables a todos los sistemas sociales, políticos y económicos. Siendo de resaltar que en los casos en que el Estado deba celebrar y ejecutar contratos en el
extranjero actúa como un particular, dado que se estipula el seguimiento de las leyes extranjeras tanto en el procedimiento de celebración como en el de ejecución. - En concordancia con el artículo 13 de la ley 80 de 1993, frente a los contratos que el Estado celebre en el extranjero y cuya ejecución debe hacerse en el exterior es dable la aplicación del inciso segundo del artículo 20 y del artículo 21 del Código Civil, en cuanto a la forma de los instrumentos y las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en el extranjero, los cuales se regirán por la ley del país en donde hayan sido suscritos. - En este orden de ideas el derecho privado colombiano establece las reglas relativas a la aplicación de las leyes en el territorio de la República, y la manera como se regulan los bienes y contratos que se ejecutan en el país. En este sentido el artículo 20 del Código Civil dispone la aplicación del llamado estatuto real, resultando ilustrativa la sentencia T-1157 de 2000. - En cuanto al derecho internacional privado nuestra legislación adoptó en la ley 33 de 1992 el Tratado de Derecho Comercial Internacional de 12 de febrero de 1889. Este tratado dispone en sus artículos 1 y 2, que es la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse (lex loci solutionis), la que rige los siguientes aspectos: existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución y todo cuanto concierna a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. - De lo anterior se desprende que la participación en contratos que se ejecutan en Colombia implica el sometimiento de las partes a las previsiones legales que regulan los efectos de los mismos a la luz del derecho de nuestro país y el sometimiento a la ley de nuestro territorio. Adicionalmente, el Código de Comercio ratifica el sometimiento a la ley nacional para los contratos que deben cumplirse en Colombia, aclarando que también procede para aquellos celebrados en el exterior (art. 869 C. de Co.). Asimismo, en el artículo 26 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 se hizo claridad sobre el aspecto de la territorialidad de la ley cuando se trata de bienes, señalando: Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su inenajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. - Es decir, en lo atinente a los efectos y al cumplimiento de contratos celebrados en el exterior que se relacionan con bienes ubicados en el territorio nacional, se aplica la ley colombiana. Sin embargo, en los casos en que: a) los contratos se celebren y deban cumplirse en el extranjero, y b) los contratos se celebren en Colombia pero deben cumplirse en el extranjero, las formas y solemnidades de los mismos podrán regirse por la ley del país en que se otorguen (principio Locus Regit Actum), a menos que las partes dispongan lo contrario en virtud de la libertad de negociación. De allí que los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la ley 80 estén redactados de forma facultativa, esto es, que se respeta la voluntad de las partes contratantes para definir la legislación aplicable a dichos actos.
- Nótese que la validez formal de un acto, donde se incluye la competencia de su autor, depende de la ley vigente en el lugar o en el momento de su celebración, según los aforismos locus regit actum y tempus regit actum. Es posible aplicar la ley extranjera cuando las consecuencias jurídicas, actos u operaciones se produzcan en el exterior. Igualmente se aplica la ley extranjera cuando las partes lo pactan en el contrato respecto de actos, operaciones o efectos jurídicos que se produzcan en el exterior, conforme al artículo 1602 del Código Civil. Ahora bien, de acuerdo con interpretación de la Corte Suprema de Justicia, si los efectos de los contratos celebrados en Colombia se producen en el exterior, no tienen por qué sujetarse a la ley colombiana que se aplica a todas las personas y actos que se celebren en Colombia (art. 18 C.C.). - Del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993 se deriva la potestad de someter o no, los contratos celebrados con los citados organismos, a los reglamentos, procedimientos y cláusulas especiales de dichas entidades. Lo cual se explica por el origen de los recursos, es decir, a que la financiación se hace con fondos de los organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, no con los recursos del Estado colombiano. - Con fundamento en el artículo 4 superior los nacionales y extranjeros deben someterse a la Constitución, a la ley y a las autoridades. Las leyes obligan a todos los habitantes del país, incluyendo a los extranjeros domiciliados o transeúntes, salvo lo previsto para éstos en tratados públicos (art. 59, ley 159 de 1888, 57 del C.R.P.M.). - Es cierto que los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecerán sujetos a la ley colombiana en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la determinación de derechos y obligaciones de familia y a sus bienes. Lo cual se hace en razón de que se trata de la ejecución de actos que deben tener efectos en Colombia, o de la ubicación de bienes dentro del territorio nacional. El artículo 13 de la ley 80 contempla situaciones diferentes, a saber: a) contratos celebrados en el exterior y que deban cumplirse en el exterior; b) contratos celebrados en Colombia que deban ejecutarse o cumplirse en el exterior, no pretendiendo exigir el sometimiento a nuestras leyes y disposiciones contractuales, a personas que en principio están por fuera de la jurisdicción colombiana. Por esto mismo los incisos demandados no irrespetan la Constitución, antes bien, se ajustan a lo dispuesto en los artículos 226, 287 y 333 de la Carta. - Con referencia al artículo 100 superior, no es cierto que los nacionales colombianos se excluyan de la opción regulatoria de los extranjeros, pues, cuando la Administración celebre contratos en el territorio nacional o en el extranjero cuya ejecución deba llevarse a cabo en Colombia se aplicará la ley colombiana, independientemente del hecho de que el contratista sea un nacional o un extranjero, en desarrollo del artículo 13 superior. - Ahora bien, en cuanto a proponentes extranjeros en Colombia, la ley permite que en la celebración de los contratos estatales puedan intervenir contratistas
nacionales o extranjeros, concediéndoles el mismo tratamiento, condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación. Asimismo, en aras de la protección del derecho al trabajo obran los artículos 20 y 21 de la ley 80 de 1993, al igual que los decretos 313 y 679 de 1994, y recientemente la ley 816 de 2003. - De igual manera, los sujetos extranjeros que realizan actividades de carácter contractual, o posean bienes o derechos reales en el territorio colombiano, participen en sociedades y actúen en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial, deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén. 2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia El ciudadano Luis Fernando Marín Molina interviene en representación de este ministerio para defender la constitucionalidad de los incisos acusados. Estos son sus argumentos: - El principio de territorialidad es fundamento esencial de la soberanía, del cual forman parte las reglas de "territorialidad subjetiva", según las cuales el Estado puede asumir jurisdicción sobre actos que se iniciaron en su territorio pero culminaron en el de otro Estado, y "territorialidad objetiva", según las cuales cada Estado puede aplicar sus normas a actos que se iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron efectos sustanciales y directos en él. Tales reglas operan en doble sentido: por una parte, permiten que un Estado imponga sus leyes a personas, situaciones o cosas que no se encuentran dentro de su territorio, y por otra, obligan al mismo Estado a aceptar que en ciertos casos se apliquen las leyes extraterritoriales de naciones extranjeras a personas, situaciones o cosas que se encuentran u ocurren dentro de su territorio. - Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones encuentran asiento en nuestro ordenamiento jurídico constitucional y legal. Al respecto obran los artículos 4 y 95 inciso segundo del Estatuto Superior. La misma Carta en su artículo 9 acoge los principios generales del derecho internacional, entre los cuales se encuentran los que delimitan el ejercicio de la jurisdicción. Por lo tanto, los principios de extraterritorialidad son constitucionales siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea. - Sobre la aplicación de la ley extranjera en materia mercantil se ha pronunciado la Corte Constitucional, tal como puede apreciarse en sentencia T-1157 de 2000, de acuerdo con la cual tienen respaldo constitucional las excepciones al principio de territorialidad de la ley, siempre que medie reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea. El Legislador recogió tales principios en la ley 80 de 1993 y en la ley 816 de 2003. - Pero además, en los eventos contemplados en la norma cuestionada, cuando el contrato deba ejecutarse en el exterior, es razonable que se aplique la ley extranjera, pues la ejecución y cumplimiento de las obligaciones respectivas se dará en otro lugar, lo cual justifica la aplicación de las normas que allí rigen. 3. Intervención de la Auditoría General de la República
La ciudadana Clara Eugenia López Obregón interviene en representación de esta entidad para solicitar la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la ley 80 de 1993. Asimismo pide se declare exequible el inciso cuarto ibídem, en el entendido de que la posibilidad de aplicar las normas de contratación adoptadas por personas de derecho público internacional sólo procede en los casos en que el Estado colombiano requiera adquirir empréstitos o necesite de asistencia, ayuda o cooperación de organismos internacionales, dentro de los precisos términos acordados con ellos en los tratados o convenios suscritos y adoptados por Colombia mediante leyes de la República. Igualmente solicita aclarar en la parte resolutiva que la figura contenida en el inciso cuarto no se aplica en los eventos en los que los organismos internacionales y demás personas de derecho público internacional actúen como fiduciarias dentro del país. Sus argumentos se resumen así: - De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia constitucional es claro que si dentro de las relaciones jurídicas desarrolladas en el interior del Estado colombiano resulta involucrado un elemento internacional, las normas que deben aplicarse no son necesariamente las nacionales, pues la solución al conflicto se debe buscar en los principios del derecho internacional de aceptación general siempre que no afecte la soberanía estatal. - El concepto de soberanía implica la facultad de organizarse y auto regularse políticamente. Por lo tanto, los incisos segundo y tercero constituyen una clara manifestación del ejercicio de la soberanía nacional, pues ha sido el Congreso quien mediante ley ha reconocido la posibilidad de aplicar normas de estados extranjeros en eventos aceptados por la generalidad de los países. - Según lo expresado en párrafos anteriores, los contratos suscritos en el extranjero se rigen por las normas del país donde el hecho ocurrió. No obstante que se trata de un principio de general aceptación internacional, la ley 80 no estableció como imperativo que los contratos celebrados en el exterior deban sujetarse a las normas del país donde se suscriban; simplemente facultó a las entidades públicas para aplicar esa normatividad, si ello es necesario. Similares consideraciones merece el inciso tercero del artículo 13 ibídem, donde, de acuerdo con el principio de general aceptación ya relacionado, cuando un contrato debe ejecutarse o cumplirse en un país distinto a aquel en el cual se suscribió, éste debe regirse por las normas que imperan en el lugar en donde las obligaciones deben realizarse. Por ende, no se ve cómo puedan resultar afectados los principios de igualdad, reciprocidad, equidad o conveniencia nacional, ni en lo atinente al derecho al trabajo. - Se reitera, la atribución conferida en el artículo es facultativa no imperativa, y en la situación prevista se presenta un elemento internacional que debe ser considerado por el Legislador, toda vez que nuestra soberanía no implica supremacía sobre los demás países. - En relación con el inciso cuarto debe tenerse en cuenta que para que un organismo multilateral de crédito o cualquiera otra persona extranjera de derecho público pueda actuar dentro del país, se requiere que exista un tratado o convenio vigente contentivo de las reglas a las que se someten las personas de derecho
público comprometidas. Por ello, para que Colombia pueda celebrar contratos de empréstito debe existir convenio vigente con el organismo de crédito, aprobado mediante ley. - La expresión "podrán someterse a los reglamentos de tales entidades" tiene respaldo constitucional, dado que en el plano internacional una de las exigencias más frecuentes de las personas de derecho público internacional que conceden empréstitos o realizan donaciones en dinero o en especie consiste en que se apliquen sus procedimientos y normas en la ejecución de esos recursos, siendo comprensible que quien efectúa el desembolso esté interesado en que se otorgue cuando menos esa garantía que representa el compromiso de ejecutar las sumas reconocidas observando principios de transparencia, economía y eficacia. Por razones de conveniencia nacional se justifica la medida, siempre que no se contradiga el ordenamiento superior. - La Auditoría General de la República ha tenido la oportunidad de revisar el texto de varios reglamentos de contratación adoptados por los organismos internacionales de cooperación, asistencia y ayuda, y se ha constatado que los procedimientos adoptados por estas personas guardan grandes similitudes con el régimen de contratación colombiano. Destacándose al respecto el principio de reciprocidad y la realización de muchos contratos por parte de nacionales colombianos, descartándose a la vez la presunta afectación de oportunidades laborales. - De otro lado tampoco se viola el derecho a la igualdad por cuanto en los casos en que el Estado contrata con nacionales o residentes en Colombia, las reglas de negociación o ejecución son las de la ley interna, con las salvedades ya hechas sobre conflicto de leyes en el espacio, situación que varía cuando el gobierno colombiano debe suscribir contratos con otros Estados u organismos internacionales. - Es de advertir también que en relación con la aplicación del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993 se han detectado irregularidades que justifican la declaratoria de exequibilidad condicionada de su contenido normativo. Tales irregularidades han tenido como centro de acción el contrato de fiducia, el cual ha sido utilizado por la Administración como instrumento para eludir las normas a las cuales debe sujetarse. Advirtiendo que esas irregularidades se siguen presentando, pero ya no con ocasión de contratos suscritos con sociedades fiduciarias, sino con algunos organismos internacionales de cooperación y asistencia. En este sentido algunas organizaciones internacionales han venido realizando actividades no comprendidas en el objeto de su creación, facilitando a algunos funcionarios públicos el desconocimiento de la normatividad aplicable en esta materia que, según se sabe, exige que quien actúe como sociedad fiduciaria cuente con autorización de la Superintendencia Bancaria. - En eventos analizados por la Auditoría General de la Nación se ha establecido que algunas entidades han suscrito convenios con organismos internacionales para contratar personal que acaba de ser retirado de la planta, con el aparente objeto de que puedan recibir una remuneración superior a la señalada para el cargo que se desempeña en planta, u obviando la acreditación de requisitos de
estudio y de experiencia que se exigen en el sector público. En algunas contralorías estos convenios han sido utilizados para facilitar la contratación de personal que se halla inhabilitado para suscribir contratos con la entidad. - Asimismo se han utilizado con el fin de ejecutar partidas presupuestales no comprometidas durante la vigencia, de suerte que con la suscripción de los contratos los recursos son entregados y presupuestalmente se reportan como ejecutados a pesar de que en aplicación del convenio, el organismo internacional suscribe contratos con cargo a esos recursos durante dos o tres años, sin que esto se pueda ver reflejado en el presupuesto. Tal proceder afecta la materialización del control fiscal, dado que las contralorías no pueden acceder a los documentos que contienen la historia de los respectivos contratos en tanto hacen parte del archivo documental de los organismos, los cuales se encuentran amparados por el beneficio de inmunidad reconocida en las normas aprobatorias de los estatutos. Al respecto debe observarse que debido a que Colombia se adhirió al Tratado de Viena II sobre el derecho de los tratados o convenios suscritos entre Estados y Organismos Internacionales, esta práctica podría ser considerada como parte de las facultades implícitas de estas personas de derecho público, tal como se desprende del artículo 31 del Tratado de Viena. - De acuerdo con esta norma que fue incorporada mediante ley 406 de 1997 (C-400 de 1998), si en la ejecución de un contrato o convenio suscrito con organismos internacionales se presenta una práctica ulterior que pueda considerarse como una interpretación acordada por las partes como parte del objeto del tratado, la persona de derecho público internacional adquiere una facultad implícita a su objeto inicial. - La indebida aplicación del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80, de una parte elude el régimen de contratación, el sistema presupuestal y las normas sobre control fiscal, y de otra, viola los artículos 4, 209, 267 y 352 de la Carta. - Lo anterior lleva a que el Estado incurra en costos excesivos en materia de funcionamiento, pues además de los gastos de nómina del personal llamado a cumplir las funciones de contratación de las entidades, también está reconociendo el valor de las comisiones cobradas por los organismos internacionales. Nótese que estos organismos cobran a título de administración, o bien la totalidad de los rendimientos que genere la suma entregada durante el plazo de ejecución del convenio o, hasta el 2.5% del monto de las sumas que le son entregadas. - Finalmente, no obstante el decreto 2170 de 2002, con el cual se pretende corregir la anterior práctica, es lo cierto que la norma permite la posibilidad de que los organismos internacionales administren recursos nacionales que no están vinculados a operaciones de empréstito externo, ni asistencia, ayuda o cooperación. Pues, se autoriza implícitamente a las autoridades colombianas para aplicar el último inciso del artículo 13 conforme a la interpretación que es cuestionada en esta oportunidad. 4. Intervención de la Universidad Santo Tomás
El ciudadano José Vicente Cifuentes Salazar intervino en representación de esta universidad para conceptuar que las disposiciones acusadas son constitucionales. Sus argumentos se resumen así: - No es de recibo el criterio del actor, según el cual el Estado puede sustraerse discrecionalmente de la normatividad colombiana por el hecho de celebrar contratos en el exterior, ya que existen tratados internacionales que pueden obligar a Colombia, en el exterior, a someterse a la normatividad foránea cuando celebre contratos. Lo contrario sería cerrar la puerta a la posibilidad de cumplir con los fines del Estado, pese al apoyo técnico, administrativo o científico de extranjeros. Si en una contratación celebrada en territorio extranjero se exige el sometimiento a las normas extranjeras para la ejecución del contrato, para satisfacer el cometido estatal no queda otro camino que sujetarse a tales reglas, siempre que no se vulneren los principios rectores de la función administrativa. - En consonancia con lo anterior, si el contrato se celebra en el exterior pero debe ejecutarse en Colombia, tal ejecución debe someterse al ordenamiento nacional. En cuanto al inciso tercero demandado, es claro que en su origen, selección y perfeccionamiento debe sujetarse al ordenamiento interno, pero si su ejecución debe realizarse en el extranjero no puede pretenderse que cualquier divergencia deba resolverse con arreglo a las normas nacionales, ya que esto implicaría para el otro Estado aplicar normatividad extranjera no adoptada formalmente. - Los dos primeros incisos demandados le permiten a la autoridad colombiana establecer la procedencia de la aplicación de uno u otro ordenamiento, donde, de acuerdo con las voluntades se fijarán los marcos normativos. - El inciso final del artículo trece califica precisamente los casos en que se puede considerar la aplicación de estos procedimientos, reduciéndose a un solo tema "la ejecución de fondos internacionales" que permiten satisfacer algún objetivo estatal, en cuyo caso es Colombia la que está recibiendo los recursos y el organismo extranjero pretende intervenir y vigilar según su criterio la ejecución de los mismos, es válido aceptar el cumplimiento de algunos procedimientos, siempre que no riñan con los principios de la ley nacional, la ética y las buenas costumbres. Al respecto no puede desatenderse la posición privilegiada que tiene el organismo extranjero que otorga los recursos, quien a su turno impone las reglas de juego. - Asimismo le queda al servidor público la posibilidad de contratar o no contratar con este tipo de organizaciones cuando observe que las exigencias en materia de selección, ejecución y cumplimiento sobrepasen el interés público, vislumbrándose una violación de los intereses estatales, en cuyo caso la decisión de no contratar estaría suficientemente fundamentada. 5. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia El ciudadano Hernán Alejandro Olano García interviene en representación de esta academia para conceptuar en sentido favorable a la demanda de inconstitucionalidad. Sus argumentos se resumen así: - En nuestro ordenamiento jurídico las normas tienen diferente jerarquía, por lo cual, la ley 80 de 1993 no puede estar por encima de la Constitución. Antes bien,
necesario es observar el orden jerárquico que se expresa a partir de la Constitución Política, la cual condiciona la validez de todas las demás leyes. Después de citar y transcribir doctrina y jurisprudencia constitucional sobre el carácter prevalente y superior de las constituciones políticas, el interviniente concluye diciendo: "En mérito de lo expuesto, con base en la exposición realizada sobre el principio de supremacía constitucional, apoyamos la pretensión del actor para que se siga la regla general y así, los actos del Estado se rijan por la ley local, salvo que una norma de rango constitucional así lo exprese, como por ejemplo lo hace Sierra al citar el Acto Legislativo que incorporó al artículo 93 la competencia de la Corte Penal Internacional".
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, mediante concepto de noviembre 24 de 2003 solicita a la Corte declarar la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la ley 80 de 1993, y la exequibilidad condicionada del inciso cuarto del mismo artículo, en el entendido de que éste no podrá tener aplicación cuando se trate de la administración de recursos públicos, toda vez que por ser ésta una función de carácter público, la asignación de la misma estará sujeta a las condiciones especiales señaladas por el legislador, y como tal, sujeta a los controles fiscal y disciplinario, en los términos de los artículos 123 y 210 de la Constitución. Sus argumentos se resumen así: - La formulación de la política contractual es una facultad del Congreso de la República, conforme al inciso final del artículo 150 superior. La ley 80 de 1993 es una ley de principios que permite un amplio margen de libertad a las entidades estatales en sus funciones contractuales. Se trata de un estatuto, no caracterizado por prohibiciones o formalismos, sino de un conjunto de reglas sobre la administración de un contrato. En desarrollo de la libertad de configuración normativa el Congreso plasmó en la ley 80 los principios de la contratación estatal, pudiendo igualmente excepcionar su aplicación en todo o en parte. - De acuerdo con el segundo inciso del artículo 13, los contratos celebrados en el exterior por una entidad estatal (art.2 ley80/93), en lo concerniente a su formación, es decir, al procedimiento previo a la adjudicación, deben someterse a las reglas de la ley 80 de 1993, siendo claro que la aplicación de la norma extranjera sólo se da a partir de su ejecución. Decisión que es discrecional, con todo lo que ella representa. - En segundo lugar, la norma impugnada permite la aplicación de la ley extranjera únicamente en el caso de que la ejecución del contrato se cumpla en el exterior, por cuanto, según la misma disposición, si el contrato se va a ejecutar en Colombia, a pesar de haber sido suscrito fuera del país, se debe aplicar enteramente el estatuto contractual nacional. La facultad para optar por la aplicación de las normas extranjeras obedece a que en diversas circunstancias, tales como la modalidad de los contratos, trascendencia y complejidad de los mismos, se hace necesario acudir a dichas normas para la ejecución del contrato en el exterior, antes que aplicar las reglas nacionales que eventualmente pueden dar al traste con el objeto perseguido por el contrato, desconociendo así el alcance
que la Constitución le ha dado a la contratación administrativa, cual es precisamente el cumplimiento de los fines estatales. - La tendencia internacional muestra en legislaciones como la española, mexicana y chilena la necesidad de someterse en ciertos aspectos contractuales a las normas extranjeras cuando las circunstancias así lo requieran, lo cual es admisible en el plano constitucional, ya que lo que se persigue es que los contratos administrativos cumplan su cometido, que no es otro que el suministro de bienes y servicios en beneficio de la colectividad. - El inciso tercero del artículo 13 también alude a la ejecución, por lo cual, las etapas previas se deben regir por el estatuto contractual, como se deduce claramente de la norma impugnada. Por ello no es admisible la afirmación del actor en el sentido de que se vulnera el artículo 226 superior, dado que las entidades estatales gozan de una amplia libertad para configurar los negocios contractuales, dentro del espectro del interés público. - Tampoco se quebrantan los artículos 13, 25 y 100 de la Carta, en la medida en que no se privilegia a los extranjeros, pues según se ha visto, la eventual remisión a las normas extranjeras se da una vez agotadas las etapas previas a la ejecución del contrato estatal, lo cual se contrae al proceso de selección que tratándose de la legislación colombiana, frente a la igualdad para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional, según voces del inciso cuarto del artículo 21 de la ley 80 de 1993, aspectos que en modo alguno son desconocidos por las disposiciones demandadas. - La supuesta violación del derecho al trabajo también carece de sustento, en la medida en que al ejecutarse el contrato en el exterior, sería irrazonable pensar que para garantizar el derecho al trabajo se deba necesariamente recurrir a nacionales colombianos habitantes en el extranjero, o en su defecto realizar el traslado de quienes se hallen en el país, lo cual sería contrario a los objetivos perseguidos con la contratación estatal. En la medida en que los incisos segundo y tercero demandados hacen relación a la ejecución del contrato en el exterior y no a toda la actividad contractual, pues al llegar a ésta el contratista ya está escogido conforme al procedimiento interno, el argumento del actor no encuentra fundamento alguno. - Del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993 se deriva un régimen especial de contratación, que permite la inaplicación de sus normas. Asimismo es necesario aclarar que el sentido de la norma referente a la aplicación de reglamentos de los citados entes en los procesos de formación y adjudicación del contrato, alude únicamente a aquellos que se suscriban con recursos provenientes (sic) de los organismos multilaterales, personas de derecho público y organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, es decir, que la norma no hace mención a los contratos que se ejecutan con dichos entes y con recursos emanados de la respectiva entidad estatal. - La exclusión del inciso cuarto es constitucional, en tanto lo perseguido por ella es que los contratos financiados con recursos provenientes del extranjero, ya sea a manera de empréstito o donación, no se sometan al orden jurídico interno, debido
a la naturaleza de dichos entes y a las barreras y obstáculos que pueden presentarse para obtener esos recursos, es decir, que en la práctica difícilmente se podrá acceder a esos fondos si unilateralmente las entidades públicas quieren imponer la aplicación del estatuto contractual. - Piénsese por ejemplo, en los contratos de empréstitos suscritos con el BID o con el FMI, si se les exigiese el cumplimiento de la norma nacional, ya que éstos no tendrían más opción que denegar los préstamos a entes estatales, en vista de que es apenas obvia la aplicación de sus reglamentos internos, que no han sido expedidos por el capricho de los dirigentes de esos organismos, sino que corresponden a políticas adoptadas en el marco del derecho internacional, en cumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionales en los que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales. En estos eventos, solicitar la aplicación del derecho interno en materia de contratación, es prácticamente aislarse del concierto internacional en el tema crediticio, a más de que no sólo implica el aspecto de poder obtener bienes y servicios, sino que está de por medio el desarrollo macroeconómico que se pretende lograr cuando se acude a esta clase de créditos. - Nótese que en el caso de las donaciones la norma impugnada se ajusta al artículo 62 superior, cuando dispone que el destino de las donaciones para fines de interés social no puede ser variado a menos que el objeto de las mismas desaparezca. Por tanto no es razonable desconocer la voluntad de los donantes, la cual se puede plasmar en la decisión de que la entidad receptora acoja sus reglamentos, mediante los cuales pueda intervenir en la formación, adjudicación y ejecución de los contratos financiados con sus recursos. - De otra parte, respecto de los contratos celebrados con personas extranjeras de derecho público la norma no puede examinarse de manera aislada. Dentro de los mismos caben los acuerdos o convenios internacionales suscritos por Colombia con tales personas, donde es necesario aplicar reglas distintas a las nacionales con el fin de satisfacer las necesidades colectivas. - Este Despacho no puede pasar por alto y reprochar la recurrente práctica de ciertas entidades estatales que pretendiendo darle alcance al inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80, canalizan la contratación a través de organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, pero no con recursos de estos entes sino de la respectiva entidad pública, con el exclusivo fin de eludir soterradamente los procesos de licitación pública, y en general del estatuto contractual. Por ello, dicho inciso sólo es exequible y su aplicación es válida únicamente cuando se trata de contratos de empréstito u otros, si en éstos se incorporan recursos de los entes u organismos internacionales. De lo contrario, la norma aplicable será la contractual colombiana. - Así, por ejemplo, en los contratos de administración de recursos públicos que se celebren con órganos internacionales es claro que la regla del inciso cuarto no puede tener aplicación, por cuanto en ellos no hay recursos de origen foráneo, condición esencial que exige el inciso acusado. Siendo claro que en tales eventos los órganos internacionales están desarrollando una función típicamente
administrativa. Función que debe sujetarse al artículo 111 de la ley 489 de 1998, que a su vez remite a la ley 80 de 1993 y a sus cláusulas excepcionales. - Por tanto, la forma como se celebren dichos contratos o convenios, así como su ejecución, será objeto de los controles fiscales y disciplinarios.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Corporación es competente para decidir en definitiva sobre la constitucionalidad de los incisos acusados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Carta Política, toda vez que ellos forman parte integrante de una ley. 2. Planteamiento del Problema El demandante afirma que los dispositivos demandados violan el último inciso del artículo 150 superior, toda vez que las facultades allí insertas sólo se pueden desarrollar dentro de los límites y condiciones previstos en la Carta. Que correlativamente las reglas censuradas violan lo dispuesto en el artículo 4 constitucional, en tanto éste dispone que todas las personas residentes en Colombia, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, están sometidas a la Constitución y a la Ley Colombianas, salvo los casos expresamente exceptuados por el ordenamiento superior, circunstancia ésta que no obra en el presente caso. Siendo del caso reconocer que los contratos celebrados por el Estado Colombiano quedan sometidos a nuestro ordenamiento jurídico, a menos que se utilicen los instrumentos y los procedimientos que el mismo constituyente autoriza para la aplicación de la legislación extranjera, lo cual no se da en el presente asunto. Prosigue diciendo que igualmente resulta quebrantado el artículo 13 superior por cuanto el Legislador le defirió a las entidades estatales, sin fórmula constitucional alguna, la potestad discrecional de someterse a la legislación y a los reglamentos extranjeros en materia de contratación. Que también se vulnera el artículo 100 de la Carta, el cual contempla el llamado principio de igualdad de derechos civiles y garantías entre nacionales y extranjeros. Por donde, los textos impugnados establecen una discriminación que atenta contra la situación jurídica de los nacionales colombianos, sin justificación objetiva y razonable. Que, finalmente, las disposiciones censuradas infringen el derecho al trabajo que estipula el artículo 25 superior, toda vez que se propicia un espectro de posibilidades de contratación a favor de los contratistas extranjeros, reduciendo notoria e injustamente las opciones laborales de los nacionales colombianos, desatendiendo a la vez el inciso segundo del artículo 2 de la Carta Política. La Corporación se concentrará entonces en el examen de los siguientes temas, a saber: (i) acerca de la soberanía nacional; (ii) valor vinculante de los tratados internacionales; (iii) Principio de aplicación territorial de la ley; (iv) el caso concreto. 2.1. Acerca de la soberanía nacional El preámbulo de la Constitución Política expresa un principio de internacionalización de la vida del país, cuyo punto de partida muestra especial preferencia por el impulso integrador de la comunidad latinoamericana.
Perspectiva dentro de la cual la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, confluyen como elementos fundamentales de sus relaciones exteriores en el orden mundial (art. 9 C.P.). Dadas las necesidades, exigencias y oportunidades que plantea el concierto de las naciones, le corresponde al Estado asumir una posición activa frente a la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Esto es, en el entendido de que Colombia como Nación es un sujeto de derecho en el conjunto ecuménico de países, que tiene ciertas necesidades que sólo puede resolver con el concurso de otros Estados o entidades de derecho internacional, le corresponde promover de manera individual o colectiva las mencionadas relaciones internacionales, sin perder de vista que en los tratados o convenios que celebre deben quedar debidamente protegidos sus derechos en cuanto Nación, al igual que los de sus habitantes. A lo cual han de concurrir cláusulas contractuales presididas por un sentido de justicia vinculado a la construcción de un progresivo equilibrio internacional, a una relación costo – beneficio que le depare balances favorables a los intereses nacionales y a la creciente cualificación de la presencia nacional dentro de las diversas esferas de acción que comprende el acontecer internacional (art. 226 C.P.). Como quiera que el proceso de internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas de Colombia no se puede asumir como la mera sumatoria de voluntades de unos países que deciden concertarse mecánicamente con otros, la propia Constitución reivindica y pone de manifiesto el propósito integrador que debe nutrir las relaciones de nuestro país con las demás naciones en el amplio espectro de lo económico, social y político. A cuyos efectos, y mediante la celebración de tratados que salvaguarden la equidad, la igualdad y la reciprocidad, la Carta autoriza la participación del Estado en la creación de organismos supranacionales, que de una parte implican una jerarquía a respetar y acatar por parte de Colombia y de los demás Estados miembros, y de otra, la sujeción recíproca de todos los Estados a los acuerdos que se formalicen en dichos organismos, lo cual deriva en una lógica adecuación de la legislación nacional a los lineamientos de las cláusulas supranacionales pactadas. Lo deseable es que la integración a que aspira Colombia se vaya materializando en un concierto de naciones americanas que comporte propósitos de consolidación de un gran mercado, de una base en materia de derechos fundamentales y política social, de una gran apertura hacia la libertad de circulación y de trabajo, donde se auspicien políticas de solidaridad para con los países del área menos favorecidos, así como la creación de un espacio para la justicia, para el desarrollo de una política exterior, de seguridad y defensa, al igual que para el respeto de la diversidad cultural y política. Donde, por supuesto, el respeto a la soberanía de cada país sea la piedra angular en que se sustente el edificio de la integración internacional.1 En términos constitucionales el Presidente de la República aparece como director de las relaciones internacionales, en cuyo desarrollo el Gobierno puede celebrar
tratados con otros Estados o con entidades de derecho internacional, que luego se someten al examen del Congreso para, en el evento de la aprobación mediante ley, surtir la correspondiente revisión constitucional que se erige como paso indefectible para la posterior radicación del canje de notas. Mediante sentencia C-418 de 1995 la Corte destacó el principio de no injerencia de la comunidad internacional sobre la soberanía de cada Estado, señalando: Resulta de especial importancia el "principio de la no injerencia"; con esta disposición, se reconoce la obligación de la comunidad internacional de no intervenir en los asuntos propios de cada Estado, en virtud del derecho indivisible, absoluto, inalienable, indelegable, permanente e incondicional de los pueblos a su soberanía. Se trata, pues, del respeto a la libre autodeterminación de los pueblos, a través del cual el derecho internacional procura la convivencia pacífica entre las diversas culturas e ideales políticos, de forma tal que cada Estado pueda definir, con absoluta libertad, autonomía e independencia, su propio ordenamiento constitucional y legal. Así las cosas, el proceso evolutivo del principio de soberanía de las naciones en el concierto internacional debe entenderse ligado a la inalienable y permanente autonomía de los pueblos para darse su propio ordenamiento jurídico interno, para disponer y resolver sobre sus propios asuntos y, en general, para actuar libremente en todo aquello que no altere o lesione los legítimos derechos e intereses de otros Estados. Contexto en el cual la soberanía de Colombia debe salvaguardarse con arreglo a los presupuestos constitucionales vistos, concediendo especial atención a la adecuada articulación de los compromisos internacionales con el ejercicio de las competencias propias de nuestro Estado Social de Derecho, el cual propende tanto por la realización de los intereses nacionales como por la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. 2.2. Valor vinculante de los tratados internacionales Como bien se sabe, los tratados internacionales debidamente celebrados y ratificados tienen fuerza vinculante entre los Estados miembros, de suerte que cada uno de ellos debe someterse a la preceptiva inserta en sus cláusulas, sin perjuicio de las salvedades que los mismos establezcan validamente. En este sentido el Estado colombiano muestra una participación internacional que lo compromete al tenor de los correspondientes instrumentos supranacionales, y que para el caso en cuestión se puede resumir a través de los siguientes registros: - El Tratado sobre Derecho Civil Internacional y Derecho Comercial Internacional celebrado en Montevideo (1888-1889), al cual se adhirió Colombia mediante la ley 40 de 1933, y que consagra el principio de que los contratos se rigen por la ley de la ejecución. El mismo principio se halla en los tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1940, si bien no están ratificados por Colombia. Al respecto conviene recordar que la ley 40 de 1933 fue declarada inexequible en sentencia de 18 de junio de 1987 de la Corte Suprema de Justicia; pero que posteriormente, mediante la ley 33 de 1992 fue aprobado nuevamente el tratado (1888-1889).
- El tratado sobre Derecho Internacional Privado celebrado entre Colombia y Ecuador en Quito el 18 de junio de 1903. El cual fue confirmado por el Presidente el 4 de agosto de 1904, posteriormente aprobado por la ley 13 de 1905 y finalmente canjeadas las ratificaciones en Quito el 31 de julio de 1907. En el artículo 4 de dicho tratado se estipula que la ejecución de los contratos se sujeta a la ley del lugar de su realización. De otra parte, a título de antecedente jurisprudencial resulta pertinente traer a colación los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 30 de 1986, donde, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 239 del decreto 222 de 1983, se afirmó: En el caso que ahora se examina, lo único que ha hecho el legislador ha sido reconocer principios del Derecho Internacional privado, fundados en tesis de Savigny y aceptados universalmente, a cuyo tenor los contratos celebrados entre personas de distintos Estados deben regirse por la ley imperante en el lugar de su cumplimiento ("lex loci executionis") y los conflictos jurídicos que surjan habrán de resolverse por los jueces del lugar ("lex fori"). Esos principios con arreglo a los cuales se dirimen los conflictos de regímenes y jurisdicciones que necesariamente se plantearían y que serían insolubles si tales postulados no existieran, lo que conduciría al caos en las relaciones de Derecho Internacional Privado, fueron acogidos en el Tratado de Montevideo de 1888, aprobado por la ley 40 de 1933 y vueltos a consagrar en el de 1940 en cuya elaboración participó Colombia. Este antecedente jurisprudencial es de gran importancia para el examen del artículo 13 acusado y, particularmente, en lo que hace a su inciso segundo. 2.3. Principio de territorialidad de la ley En relación con el alcance del principio de territorialidad de la ley y sus excepciones, dijo esta Corte en sentencia T-1157 de 2000: El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio. El mencionado principio se encuentra morigerado con las siguientes excepciones: i) los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecerán sujetos a la ley colombiana, en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la determinación de derechos y obligaciones de familias, en la medida que se trate de ejecutar actos que deban tener efectos en Colombia; ii) todo lo concerniente a los bienes, en razón de que hacen parte del territorio nacional y se vinculan con los derechos de soberanía, se rigen por la ley colombiana, a partir de la norma contenida en el art. 20 del Código Civil, que aun cuando referida a los bienes en cuya propiedad tiene interés o derecho la Nación es aplicable, en general, a toda relación jurídica referida a los bienes ubicados dentro del territorio nacional; iii) la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Asimismo, en sentencia C-395 de 2002 expresó la Corporación:
El principio de la aplicación territorial de la ley tiene un doble contenido: i) positivo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un territorio están sometidos a la ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas no localizados en un territorio no están sometidos a la ley de este territorio. Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial o espacial del mismo. En cuanto al principio de aplicación de la ley personal a nacionales del Estado se afirmó en la misma sentencia: En el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación de la ley personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural nacional de un Estado se le aplican las leyes de ese Estado; ii) negativo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural que no es nacional de un Estado no se le puede aplicar la ley de ese Estado. Este principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento personal, humano o poblacional del mismo. Ahora bien, tal como lo observa la doctrina colombiana, el principio de la territorialidad de la ley reviste un sentido absoluto en varios artículos del Código Civil, a saber: (i) por virtud de su artículo 18 la ley colombiana es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en este país; (ii) conforme al primer inciso del artículo 20 los bienes situados en territorio colombiano (lex rei sitae) se sujetan a las disposiciones de este código; (iii) la misma regla opera en relación con los contratos celebrados en país extraño sobre bienes situados en Colombia o que deban ejecutarse o producir efectos en el territorio nacional (lex loci solutionis); (iv) igualmente se sujetan a este código los actos jurídicos celebrados en Colombia (locus regit actum), en cuanto a sus formalidades, contenido, validez y naturaleza, según el artículo 21 ibídem. Este principio fue morigerado por el artículo 59 de la ley 149 de 1888 en relación con los derechos de los extranjeros transeúntes concedidos por los tratados públicos. Por su parte el Código de Régimen Político y Municipal previó en su artículo 57 una disposición similar. El rigor del sistema se atempera igualmente en términos del segundo inciso del artículo 20 del Código Civil "... por motivos de conveniencia...", tratándose de "... contratos celebrados válidamente en país extranjero..." (lex loci contractus), en orden al buen desarrollo del comercio internacional.2 Cabe advertir también que en las hipótesis contempladas en el artículo 19 del Código Civil la ley colombiana se aplica más allá de las fronteras nacionales. Esto es, en relación con el estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos, así como en lo tocante a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes. En lo atinente a los contratos mercantiles dispone el artículo 869 del Código de Comercio que: "La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana".
A manera de conclusión se tiene que las reglas de conflicto3 están contenidas en el ordenamiento nacional en los artículos 18, 19, 20, 21 del Código Civil y 38 de la ley 153 de 1887. En este sentido: El artículo 18 del Código Civil, con base en el criterio de la residencia, consagra el principio de la territorialidad absoluta de la ley colombiana, como obligatoria para nacionales y extranjeros. El artículo 19 del Código Civil, con base en el criterio de la nacionalidad, consagra el principio de la extraterritorialidad de la ley colombiana, en relación con los colombianos, residentes o domiciliados, en país extranjero, respecto del estado civil, de la capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en el territorio colombiano y de obligaciones y derechos provenientes de las relaciones de familia. El artículo 20 inciso 1º del Código Civil, con base en el criterio del lugar de ubicación (lex rei sitae), consagra el principio de la territorialidad absoluta de la ley colombiana en relación con los bienes muebles e inmuebles, sean de propiedad de nacionales o extranjeros y respecto de lo cual tenga interés o derecho la nación. El artículo 20 inciso 2º del Código Civil, con base en el criterio del lugar de celebración de los contratos (lex loci contractus) permite la aplicación de la ley extranjera a los contratos celebrados válidamente en país extraño, en cuanto no versen sobre bienes situados en Colombia. El artículo 20 inciso 3º del Código Civil, con base en el criterio del lugar de ejecución del contrato (lex loci solutionis), señala que si el contrato se debe cumplir en el territorio colombiano o genera efectos que le sean inherentes a los derechos e intereses de la nación, se aplicará la ley colombiana. El artículo 21 del Código Civil y el artículo 38 de la ley 153 de 1887, con base en el principio del lugar de celebración (locus regit actum), remite la solución de fondo respecto de la forma de los instrumentos públicos a la ley del país en los que éstos hayan sido otorgados.4
2.4. El caso concreto El artículo acusado establece: ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u
organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. Pues bien, con fundamento en el artículo 150-25 de la Constitución el Congreso de la República expidió la ley 80 de 1993, contentiva del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual se caracteriza por disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. A estos efectos el Estatuto Contractual relaciona en su artículo 2 las entidades estatales; señala los fines de la contratación en su artículo 3; y define el contrato estatal en su artículo 32, destacando a título enunciativo algunos de los contratos que se subsumen en esta categoría. Asimismo, atendiendo a la presencia de elementos extranjeros en el contrato, el Congreso estipuló las hipótesis en que la ley 80 de 1993 puede inaplicarse. El Estatuto de Contratación Pública se edifica sobre la noción de negocio jurídico, con dos extremos que hacen parte de una misma ecuación, a saber: de un lado aparece un amplio margen de autonomía e independencia en cabeza del ordenador del gasto, y de otro, el cúmulo de responsabilidades correlativas. A esa autonomía e independencia concurre el control posterior y selectivo que le compete a los contralores, el cual retroalimenta la gestión fiscal en procura de la materialización de los fines del Estado; la responsabilidad por su parte se desdobla en lo disciplinario, penal, fiscal y civil, actualizando el mandato constitucional conforme al cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, al igual que por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 2.3.1. En consonancia con el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada el primer inciso del artículo 13 de la ley 80 establece un orden de precedencia normativo para la celebración de los contratos por parte de las entidades estatales, fijando al efecto la regla general según la cual los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley. De lo cual se sigue que en cada hipótesis contractual el ordenador del gasto deberá indagar primero sobre la eventual existencia de reglas especialmente previstas en el Estatuto de Contratación Pública para el mejor desarrollo de su gestión, para luego sí, en caso positivo, aplicar los respectivos dispositivos de este Estatuto, y sólo de manera subsidiaria y residual, las normas comerciales y civiles. De este modo el Legislador estableció un Estatuto mixto que a un tiempo le da cabida tanto a principios y reglas protectoras de la gestión estatal como a dispositivos abiertos a la iniciativa privada y la libre empresa. Así, nos encontramos con que nuestro ordenamiento jurídico provee a un mismo tiempo disposiciones de derecho público y de derecho privado a la contratación estatal, a cuyos efectos deben articularse adecuadamente los respectivos contenidos normativos, en la perspectiva de la legalidad, oportunidad y conveniencia del gasto. Por lo tanto, conforme al primer inciso del artículo acusado le corresponde al operador jurídico realizar una labor de interpretación sistemática en orden a la
aplicación de las reglas pertinentes, que bien pueden corresponder simultáneamente a las de la ley 80 de 1993 y a las de los códigos de comercio y civil; sin que por otra parte ello pueda llegar a propiciar algún tipo de intangibilidad o dispensa frente a los controles estatales que la Constitución y la ley estipulan en torno al gasto público. Consecuentemente, cada hipótesis contractual del Estado es susceptible de gobernarse por principios y reglas tanto de orden público como de orden privado, donde la intensidad de la preeminencia del primero sobre el segundo dependerá del grado de regulación normativa que el Estatuto Contractual Estatal establezca para el respectivo caso. Y al decir Estatuto Contractual Estatal debe entenderse la ley 80 de 1993 junto con todas las demás disposiciones que válidamente la complementan, modifican y derogan. 2.3.2. El segundo inciso del artículo 13 de la ley 80 expresa: Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. En consonancia con el criterio del lugar de celebración de los contratos (lex loci contractus), el inciso se erige sobre el respeto a la aplicación de la norma extranjera en relación con los contratos celebrados en el exterior por representantes del Estado Colombiano, lo cual entraña clara armonía con el principio de soberanía nacional que a cada Estado le corresponde, pues, siendo Colombia un Estado Social de Derecho, lo lógico y jurídico es que la soberanía que legítimamente invoca para expedir y aplicar sus normas de contratación no se la puede negar a otros Estados. Asimismo, con apoyo en el criterio del lugar de ejecución de los contratos (lex loci solutionis), la norma deja al arbitrio de las partes la aplicación del régimen extranjero en la ejecución de los contratos suscritos en el exterior, siempre que tal ejecución no se realice en Colombia. Por lo mismo, cuando el contrato suscrito en el extranjero deba ejecutarse en Colombia, forzoso será darle aplicación a la legislación colombiana, de conformidad con el criterio del lugar de ejecución del contrato. Lo cual no atenta contra ningún canon constitucional, antes bien, reivindica la primacía de la normatividad contractual interna en la ejecución en Colombia de contratos celebrados en el exterior. Por contraposición, la preceptiva extranjera sólo es aplicable en la ejecución que se haga en el exterior de un contrato celebrado también en el exterior. 2.3.3. El tercer inciso del artículo 13 de la ley 80 dispone: Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Apoyándose nuevamente en el criterio del lugar de ejecución de los contratos (lex loci solutionis) el tercer inciso deja al arbitrio de las partes la aplicación del régimen extranjero a los contratos que habiéndose celebrado en Colombia, bajo la ley colombiana, se ejecuten en el exterior; lo cual resulta coherente con el contenido normativo del segundo inciso del artículo demandado. Sin embargo, conviene hacer las siguientes precisiones:
Con fundamento en el articulo 4 de la Constitución Política todas las conductas, hechos y acontecimientos que ocurran en Colombia deben someterse al imperio de la Constitución y la ley de nuestro país, en consonancia con el respeto y acatamiento que los nacionales y extranjeros le deben profesar a las autoridades. Así entonces, por principio todo acto jurídico, todo contrato que se celebre en Colombia, debe sujetarse a la normatividad nacional. Por donde, al tenor del prenotado inciso se impone entender que "Los contratos que se celebren en Colombia", deben someterse al régimen contractual nacional. Asimismo, la ejecución en el extranjero de los contratos celebrados en Colombia, en principio debe sujetarse a la preceptiva nacional, a menos que las partes acuerden la aplicación del régimen jurídico extranjero a dicha ejecución contractual. Con igual criterio, si la ejecución en el extranjero sólo ocurre en forma parcial, en esa misma proporción se puede aplicar la ley extranjera en su ejecución. Inteligencia jurídica ésta que a su vez no atenta contra el derecho a la igualdad de los colombianos frente a los extranjeros, y por supuesto, frente al derecho al trabajo. Como bien se aprecia, en ejercicio de su soberanía el Estado Colombiano reconoció la existencia de un elemento extranjero para regular mediante ley la norma de conflicto aplicable a la ejecución –en país extraño- de un contrato celebrado en Colombia, destacándose, además, que la aplicación del derecho extranjero en tal evento no es forzosa. Por el contrario, ella queda al arbitrio de las partes, correspondiéndole por tanto a los representantes de Colombia celebrar los respectivos contratos estatales con cabal respeto y acatamiento hacia los imperativos de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, según se ha visto. Para lo cual deberán atenderse las circunstancias y posibilidades de cada objeto contractual en orden a la realización de las tareas públicas en condiciones de viabilidad financiera, tecnológica y operativa. En concordancia con lo expresado la Corte acoge los planteamientos de la Vista Fiscal, quien al referirse al inciso en comento concluye que tampoco se quebrantan los artículos 13, 25 y 100 de la Carta, en la medida en que no se privilegia a los extranjeros, pues según se ha visto, la eventual remisión a las normas extranjeras –para la ejecución en el extranjero- sólo puede tener lugar después de perfeccionado el contrato en Colombia bajo la ley nacional; lo cual engloba el proceso de selección, que al amparo de la legislación colombiana, frente a la igualdad para contratar, prefiere la oferta de bienes y servicios de origen nacional, según voces del inciso cuarto del artículo 21 de la ley 80 de 1993, aspectos que en modo alguno son desconocidos por las disposiciones demandadas. Como consecuencia de todo lo expuesto la Sala entiende que el inciso en cuestión ofrece dos interpretaciones, a saber: (i) que la celebración de un contrato y su ejecución parcial en Colombia se someten al derecho extranjero; (ii) que la celebración en Colombia y la ejecución o parte de ella en el territorio nacional, se sujetan a la ley nacional. La primera interpretación es inconstitucional por cuanto en el territorio de un Estado los actos jurídicos celebrados o ejecutados se someten a la Constitución y
las leyes de ese Estado. La soberanía de un Estado se traduce en que los actos jurídicos celebrados o ejecutados en su territorio se sujetan a su orden jurídico. No existe soberanía de un Estado si su Constitución y leyes no rigen en su propio territorio. Si el orden jurídico de un Estado no rige en su propio territorio, lo que quiere decir es que rige el de otro Estado extranjero, y eso hace que el Estado no sea soberano; por esta razón la primera interpretación es contraria a la Constitución. 2.3.4. El cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 dispone: Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. Como bien se puede inferir, desde el punto de vista de los recursos vinculados a la contratación estatal, este inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el Tesoro Público de parte de entes u organismos internacionales. Por lo mismo, este inciso es enteramente inaplicable en relación con aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donaciones o empréstitos. Así por ejemplo, este inciso resulta inaplicable en relación con los contratos de administración de recursos estatales que las autoridades competentes no hayan aforado legalmente a título de donación o empréstito. Por lo tanto, al decir la norma que los respectivos contratos, "(...) podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y ejecución y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes". Tal discrecionalidad sólo puede asumirse, y por ende, ejercerse válidamente, dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre a título de empréstito o de donación. Por ello mismo, toda interpretación en contrario del inciso en comento, únicamente podría propiciar una ejecución presupuestal extraña a la realización de los fines del Estado. Ahora bien, como acertadamente lo expresa la Vista Fiscal, el inciso cuarto del artículo impugnado entraña un precepto especial de contratación, que por virtud de la misma ley 80 de 1993 permite la inaplicación del Estatuto de Contratación Pública en la hipótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacionales. Lo cual encuentra justificación en el hecho de que Colombia hace parte de esos organismos internacionales, como por ejemplo el FMI o el BID, y al hacer parte de ellos puede aceptar sus estatutos y régimen de contratación en cumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionales en los que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales. Por otra parte, -continúa la vista fiscal- nótese que en el caso de las donaciones la norma impugnada se ajusta al artículo 62 superior, cuando dispone que el destino
de las donaciones para fines de interés social no puede ser variado a menos que el objeto de las mismas desaparezca. Por tanto no es razonable desconocer la voluntad de los donantes, la cual se puede plasmar en la decisión de que la entidad receptora acoja sus reglamentos, mediante los cuales pueda intervenir en la formación, adjudicación y ejecución de los contratos financiados con sus recursos. Por consiguiente, de acuerdo con la interpretación asumida por esta Corporación el inciso cuarto del artículo acusado resulta constitucional.
VII- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites y requisitos que contempla el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE 1. Declarar la EXEQUIBILIDAD del segundo inciso del artículo 13 de la ley 80 de 1993. 2. Declarar la EXEQUIBILIDAD del tercer inciso del artículo 13 de la ley 80 de 1993, en el entendido de que tanto la celebración como la parte de la ejecución que se haga en Colombia se someten a la ley colombiana. 3. Declarar la EXEQUIBILIDAD del cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 de 1993, en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales. 4. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Presidenta
JAIME ARAÚJO RENTERÍA Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Secretario General (E)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E) DE LA CORTE CONSTITUCIONAL HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, no firma la presente sentencia por encontrarse en comisión en el exterior debidamente autorizado por la Sala Plena de esta Corporación.
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ARTICULO 93
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Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Otras normas relevantes al análisis serán citadas dentro del texto. ¿Qué significa tratado o comercio? La Constitución no define la expresión “tratado o convenio”. Es necesario, por consiguiente, entender que remite para ello al sentido que estas expresiones tengan en derecho internacional. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante la Convención de Viena) aprobada por el Congreso (ley 32 de 1985) y ratificada por Colombia, define, en el artículo 2, el tratado como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Una definición similar aparece en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales entre sí de 1986 (ley 406 de 1997). De manera que un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados o entre estos y organizaciones internacionales y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”(4) Por su parte, el artículo 11 de la Convención de Viena dice que “[e]l consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido”. En los artículos siguientes (12 a 15) de la Convención, esta estipula que cada una de estas formas de manifestar el consentimiento se aplicará en la medida en que conste
en el tratado o pueda colegirse de otra manera (por ejemplo, infiriéndolo de los plenos poderes) que esa forma fue la escogida. Erró, por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia de Colombia cuando en sentencia de 22 de mayo de 1975 dijo que la celebración de tratados “es rematada con un canje de ratificaciones” porque, como queda visto, no es esa la única forma de manifestar el consentimiento. Yerra, igualmente, el texto constitucional al hablar en su artículo 241.10 de “canje de notas”(5), porque este es una forma de celebrar tratados en la que, precisamente, se prescinde de la ratificación, y el convenio consiste en unas cartas (notas) que se cruzan las partes y que contienen la manifestación de voluntad y el acuerdo de voluntades (notas reversales) (6) . o cuando habla de “ratificación” porque, como hemos dicho, hay otras formas de manifestar el consentimiento, muy en particular, la adhesión que se utiliza para los casos en que quien manifiesta el consentimiento no es parte original. Interpretando literalmente la Constitución, Colombia no podría adherir y, por consiguiente, no podría participaren un tratado en el cual no sea parte original. Un error similar contiene el artículo 93 de la Constitución (7) cuando se refiere a “tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso”, porque la ratificación es una forma de manifestar el consentimiento y la hace el Presidente y no el Congreso, que se limita a “aprobar o improbar” los tratados. No es la práctica internacional que un órgano colectivo ratifique. Y además, contradice el artículo 241.10 de la Constitución, según el cual es el gobierno el que ratifica luego de que la ley (mediante la cual el Congreso aprueba) ha sido declarada exequible. Independientemente de las imprecisiones de la Constitución, frente a esta no basta que se hable de un “tratado o convenio” en el sentido internacional de la palabra. Es necesario que tal instrumento sea vinculante para el Estado y para ello se requiere que haya seguido los trámites que la misma y la ley requieren en la celebración de los tratados. El régimen de tratados en la constitución
La Constitución contempla la atribución del Presidente exclusiva en el manejo de las relaciones internacionales y, por supuesto, en la negociación de los tratados. Esta es, sin embargo, un acto complejo (8) , que exige la participación de los otros órganos del poder. El Presidente negocia los tratados, el Congreso los aprueba o imprueba por medio de leyes (9) y la Corte Constitucional los analiza para declararlos ajustados o no a la Carta (10). Atribuciones del Presidente de la República:
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ARTICULO 189 ________________________
Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa: [...] Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso. [...]
Atribuciones del Congreso:
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ARTICULO 150 _________________________
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [...] 16. Aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o con solidar la integración económica con otros Estados. [...]
Atribuciones de la Corte Constitucional:
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ARTICULO 241 _________________________
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones: [...] 10.Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. [...]
En materia de tratados, la función del Presidente de la República, que se corresponde con los plenos poderes presuntos de que habla el artículo 7.2.a. de la Convención de Viena, comprende el otorgamiento de plenos poderes, acordar el texto, autenticar el mismo, manifestar el consentimiento y formular declaraciones interpretativas y reservas. Esto es lo que corresponde a la expresión “celebrar... tratados o convenios...” de que habla el artículo 189.2 de la Constitución. El Congreso debe aprobar los tratados tal como lo expresa la Constitución en su artículo 150.16, que reproduce el artículo 76.18 de la vieja Constitución (11) .El Presidente tiene, por consiguiente, obligación de someterle los tratados internacionales y aquel la de “aprobarlos o improbarlos”. La iniciativa es exclusivamente del gobierno y no pueden ni los senadores ni los representantes presentar proyectos de ley aprobatorios de tratados públicos (12). El procedimiento de aprobación de la ley, sanción y promulgación incorporan el tratado al derecho interno, es decir, tienen fuerza de ley (13) Pero su fuerza es superior a la de otras leyes, puesto que no pueden ser desconocidas por leyes posteriores y no pueden ser derogadas (14) . En lo que se refiere al control de constitucionalidad por la Corte, establecido en el artículo 241.10, es una nueva norma que no contemplaron las constituciones anteriores. La Corte la ha desarrollado cabalmente, a pesar de los flagrantes errores de redacción que tiene ese texto. Todo lo anterior ha sido dicho por la Corte (15) y mal haría el suscrito en extenderse en ello en sus propias palabras:
Los tratados son actos jurídicos complejos, que se encuentran sometidos a un régimen jurídico complejo, pues están regidos tanto por normas internacionales
como por disposiciones constitucionales. Así, el derecho internacional consagra la vida y los efectos internacionales de esos acuerdos, mientras que el derecho constitucional establece la eficacia interna de los tratados, así como las competencias orgánicas y los procedimientos institucionales por medio de los cuales un país adquiere determinados compromisos internacionales. Ahora bien, Viena I (16) regula en lo fundamental el derecho internacional de los tratados y sus principios gozan en Colombia de un reconocimiento constitucional genérico, pero ello no significa que, en el plano interno, el articulado de Viena I pueda prevalecer sobre normas constitucionales específicas, ya que la Carta es norma de normas. Precisamente el control constitucional previo ejercido por esta Corporación busca armonizar con la Constitución el contenido de los tratados que el Estado colombiano pretende ratificar.
El Estado colombiano sólo puede legítimamente obligarse a nivel internacional una vez se hayan surtido los trámites internos de aprobación del tratado, tal y como lo ordena la Carta. Es una norma fundamental sobre competencia de nuestro ordenamiento que debe haber previamente aprobación del Congreso y revisión constitucional por esta Corte para que el Ejecutivo pueda manifestar internacionalmente el consentimiento de Colombia.
Respecto de su propia función la Corte, basada en estudio preliminar efectuado por el Magistrado Ciro Angarita Barón, ha dicho (17) : 1º Control integral, previo y automático de constitucionalidad del proyecto de
tratado y de su le aprobatoria por razones de fondo y respecto de ésta última también por motivos de forma, consagrado en el numeral 10 del artículo 241 de la Carta.
La interpretación literal, histórica, sistemática y teleológica de la norma sustentan esta tesis.
2º Control de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales, desde su
sanción hasta antes de su perfeccionamiento, por vía de acción pública, por razones de fondo y de forma, siempre que en el último caso se intente antes del año siguiente a su publicación. Este control lo consagra el numeral 4 del artículo 241 ibídem, y opera respecto de aquellas cuya sanción se haya producido antes de la entrada en vigor de la nueva Constitución.
3º Control posterior, por vía de acción pública ciudadana contra los tratados
perfeccionados, cuando se han celebrado con manifiesta violación de una norma de derecho interno concerniente a la competencia para celebrarlos.
[...]
A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, habida cuenta de la previsión consagrada en el numeral 10 de su artículo 241, no cabe duda sobre el necesario sometimiento al control previo de constitucionalidad a cargo de esta Corte sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueben.
Ese control se ejerce sobre leyes aprobatorias de tratados públicos, en el sentido internacional de la palabra, como lo ha reconocido la Corte:
La Corte Constitucional carece de competencia para conocer de la demanda que se formula contra el ACTA DE BARAHONA, por cuanto su naturaleza no es ni formal ni materialmente la de un Tratado. La Corte Constitucional sólo es competente para revisar la exequibilidad de Tratados Internacionales que aún no han sido ratificados, lo cual exige un control previo de carácter temporal. No se contempla la posibilidad de demandar en forma directa por parte de los ciudadanos, en ejercicio de la acción pública de inexequibilidad del Tratado Internacional y de las leyes que lo aprueben, ya que lo que adoptó el estatuto constitucional en la norma en referencia fue el control previo por la vía de revisión directa y no el posterior a su ratificación, bien por el mecanismo automático o mediante la acción pública (18) .
La primera conclusión, por consiguiente, es que, para los efectos del artículo 93 de la Constitución, la expresión “tratados y convenios” se refiere a acuerdos internacionales que reconocen derechos humanos, celebrados por escrito entre Estados o entre estos y organizaciones internacionales y regidos por el derecho internacional, ya consten en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular, que hayan sido suscritos por el Presidente de la República o su representante, hayan sido aprobados por el Congreso mediante una ley, hayan sido declarados exequibles por la Corte constitucional –si son de aquellos celebrados después de la Constitución de 1991–, y el gobierno haya manifestado su consentimiento en obligarse. El inciso 1 exige, además, que prohíban la limitación de los derechos humanos durante los estados de excepción, a lo que nos referiremos más adelante. El artículo 93 y el “bloque de constitucionalidad” El artículo 93 tiene dos incisos que es necesario tratar separadamente. El primero se refiere a lo que la Corte llama “bloque de constitucionalidad” y el segundo a la “interpretación” de los derechos y deberes consagrados en la Carta, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte ha dicho:
Es indispensable advertir que en materia de prevalencia de tratados internacionales en el orden interno, el artículo 93 de la Constitución establece la de los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; sin que sea dable sostener que esa prevalencia tiene el alcance de la supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, la Constitución es “norma de normas”, y al armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior resulta que “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley” (19) .
Y en otro lugar:
[C]abe anotar que de la Carta también hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que “sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la Constitución” (20) como sucede con ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo así el artículo 93 superior, precepto que “no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en sí mismos y de por sí, sino a éstos cuando tales instrumentos internacionales ‘prohíben su limitación en los Estados de Excepción’, es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los Estados de Excepción” (21) , caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador (22).
De acuerdo con la Corte, que para ello se basó en jurisprudencias y doctrinas de otros Estados (23), la norma del artículo 93 asimila los tratados en cuestión al nivel constitucional, siempre y cuando se cumplan los dos requisitos que explícitamente menciona la norma: que los tratados hayan sido “ratificados” (léase “aprobados”) por el Congreso y que prohíban la limitación de los derechos humanos en estados de excepción. A ello hay que añadir, aunque la norma no lo diga ni la Corte se haya percatado de ello, que estén vigentes internacionalmente porque el Gobierno ha manifestado su consentimiento.
La segunda conclusión es, entonces, que extender esta categoría y hacer prevalecer en virtud del artículo 93 otros actos, cualesquiera que ellos sean, que no son tratados y que no han cumplido el trámite constitucional que se deja señalado, implica una indebida intromisión en un asunto que, constitucionalmente, corresponde al Presidente y al Congreso y que la Corte, encargada por la Carta de “la guarda de la integridad y de la supremacía de la Constitución”, no puede hacer. El inciso 2 del artículo 93 tiene una categoría distinta: es una guía de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta. Al referirse a esta norma la Corte ha dicho que
“esta Corte ha señalado, en varias oportunidades, que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados y por ende de los propios derechos constitucionales”(24)
Darle prevalencia a instrumentos que no son tratados vigentes para el país o asimilarlos a “jurisprudencia”, implica un atropello al concepto jurídico de las fuentes del derecho que, para efectos internacionales, están consagradas en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, anexo a la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, que establece en su artículo 38 que “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59”. El artículo 59, a su vez, dice que “[l]a decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que haya sido decidido”. La jurisprudencia es solamente una fuente auxiliar para la interpretación de las reglas de derecho. Lajurisprudencia la conforman las decisiones judiciales.Las “observaciones”, “recomendaciones” o comose las quiera llamar de los mal llamados comités demonitoreo de los tratados de derechos humanos, quecarecen de funciones judiciales, no son jurisprudencia.Además, ni la jurisprudencia (nacional o internacional)ni las manidas “observaciones” o “recomendaciones”de los comités de monitoreo sontratados, ni han sido aprobados por el Congreso y,por consiguiente, no pueden asimilarse a estos paraservir de pauta en la interpretación de los derechosconsagrados en la Carta y, como no reúnen elrequisito de no prohibir la
limitación de los derechoshumanos en estados de excepción, no puedenasimilarse a la Constitución para declarar inexequibleuna norma cualquiera que haya sido aprobadapor el Congreso y que la Corte solamente puededeclarar inexequible por comparación con la propiaConstitución y, dentro de la noción del bloque de constitucionalidad, con las normas de los tratados de derechos humanos cuya limitación esté prohibida en estados de excepción. Sirven, exclusivamente, como una pauta para interpretar el tratado –no la Constitución– de que se trate. La tercera conclusión es, por ende, que ningún instrumento, por respetable e importante que sea, que no sea tratado puede alcanzar la categoría necesaria para interpretar los derechos y deberes [humanos] consagrados en la Constitución y es obvio que, respetuosamente, por importantes que sean, un grupo de países o, como sucede en el caso de los comités de monitoreo de los tratados de derechos humanos, de personas naturales que actúan a título personal, no pueden imponer a la República de Colombia normas ni criterios de interpretación que ella no haya aceptado expresamente a través de sus procedimientos constitucionales. Naturalmente, si el tratado respectivo tiene un órgano autorizado para interpretarlo –una corte–, esa jurisprudencia es relevante para la interpretación que haga la Corte constitucional. Todo, sin embargo, hay que entenderlo en los términos del tratado de que se trate, que son los términos a los que se ha obligado la República de Colombia al ratificarlo (25) . Interpretación de los tratados o convenios Ahora bien, los términos de los convenios o tratados a que nos referimos pueden requerir una interpretación. Analicemos brevemente este asunto. En los términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las siguientes son las reglas para la interpretación de los tratados: “I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin [...]. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes”. Estas reglas de la Convención, que son aplicables a los tratados celebrados por Colombia en virtud del artículo 9 de la Constitución Política (26), se basan, además, en el derecho común, recogido por lo demás en nuestro Código Civil (27). Las partes, y sólo las partes, interpretan auténticamente los tratados. Solamente cuando no llegaren a un acuerdoen la interpretación podrá hacerse una interpretación judicial, en este caso a través de tribunales internacionales,según el caso. En el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, la interpretación judicial le corresponde a la Corte Interamericana deDerechos Humanos, bien por la vía de los casos queresuelva y respecto de las partes en el caso, o por la víade las opiniones
consultivas. Sin embargo, sus opiniones“no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce[en relación con las partes] para sus sentencias en materiacontenciosa”(28) .Diferencias de interpretación que loameriten entre las partes, en el caso del Pacto Internacional de Derechos ¿ Civiles y Políticos o de la Convención sobre Eliminación de la Discriminación contra la Mujer o La Convención sobre los Derechos del Niño deben ser resueltas por la Corte Internacional deJusticia porque ninguno de los tres tratados tiene unacorte propia. Como las decisiones judiciales solamenteson aplicables inter partes la jurisprudencia que así segenere constituye solamente una fuente auxiliar. Hay que concluir, entonces, que el intérprete no puede apartarse del tenor literal del tratado so pretexto de consultar su espíritu, que sólo las partes interpretan los tratados –y aquí deberíamos añadir que, para este efecto, partes son los Estados actuando de consuno a través de sus gobiernos– y que, en caso de desacuerdo, se puede acudir a una interpretación judicial hecha por la corte que el tratado contemple o, si no la contempla y las partes han aceptado su jurisdicción, por la Corte Internacional de Justicia o por un tribunal de arbitraje ad hoc.
Los comités de monitoreo La demanda se refiere a los “comités de monitoreo” de cuatro tratados específicos que vamos a analizar a continuación. A.-Convención Americana de Derechos Humanos (29)
1. Derechos protegidos Artículo 4. Derecho a la vida
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Artículo 1. Obligación de respetar los derechos [...]
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
2. Suspensión de garantías
Artículo 27. Suspensión de garantías En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención.
[...] La disposición precedente no autoriza la suspensión de los
derechos determinados en los siguientes artículos:[...]4 (Derecho a la vida); [...] ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Comisión Interamericana de Derechos Humanos Artículo 41
La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: [...] b)Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a
los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;
4. Corte Interamericana de Derechos Humanos Artículo 61
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido [...]
Artículo 68 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.
5. Composición actual de la Comisión (30) Antigua y Barbuda, Perú, Brasil, Chile, Paraguay, Venezuela y El Salvador.
6. Comentario
La Convención considera que “persona –titular de los derechos protegidos– es todo ser humano”. Un embrión humano, que no es mineral, ni vegetal, ni otro tipo de animal, es un ser humano vivo, por consiguiente persona y, por ende, titular de los derechos protegidos (31). Todos los que intervienen en este proceso, la demandante y los que la acompañan, los que nos hemos opuesto y los
Magistrados que van a decidirlo, vienen de ese pequeño embrión, gracias a que nuestras madres no nos abortaron (32). Como persona el embrión tiene derecho a que se respete su vida, “en general desde el momento de la concepción”. Ni los Estados partes ni la Corte han interpretado la expresión “en general” y, por consiguiente, no hay interpretación auténtica ni judicial. La expresión hay que entenderla en su sentido común y corriente. La locución adverbial “en general” significa, según el Diccionario de la Real Academia Española (33) , “en común, generalmente [según el mismo DRAE “con generalidad”]; sin especificar ni individualizar cosa alguna”. Nada autoriza a deducir de allí que, en algunos casos, pudiera quitarse la vida a los nascituri. Si acaso, a que en ciertos casos regulados por la misma Convención, se pueda aplicar la pena de muerte, sujeta ésta, naturalmente, a los requisitos previstos por la misma en el artículo 4, a saber: “ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito [...]. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”. Nada de esto se da en un aborto contra un ser que no ha cometido delitos, no ha sido juzgado, tiene menos de 18 años y no tiene por qué responder con su vida por los errores de sus padres. Ese ser humano no puede ser “privado de su vida arbitrariamente”. La prohibición de aplicar la pena de muerte a mujeres en estado de gravidez obedece, precisamente, a que hacerlo implica también matar al ser que llevan en su vientre. Si se interpreta la Convención en su contexto hay que concluir que está diseñada para proteger al nasciturus y no lo contrario. Para efectos del bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93, inc. 1, de la Constitución, solamente los derechos contemplados en el artículo 27.2 –que no pueden ser suspendidos en caso de “guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte”– “prevalecen en el orden interno”. Casualmente el artículo 4 (Derecho a la vida) tiene ese privilegio y “forma parte con el resto del texto constitucional [del] ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley”(34) , lo cual, por lo demás, concuerda con el artículo 11 de la Constitución (35). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, “tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos”, incluido, como es natural, el artículo 4 de la Convención. Puede, llegado el caso, “formular recomendaciones [...] a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos”. “Recomendar” significa, según el DRAE, “[a]consejar a alguien cierta cosa para bien suyo” y no tiene carácter imperativo. Esas recomendaciones tienen
el propósito de que los Estados adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos [no contra los derechos humanos]”. Esas medidas deben tomarse “dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales”, en nuestro caso a la luz del artículo 11 de la Constitución y el artículo 4 de la propia Convención cuando de la vida de una persona se trata. La Comisión no puede –y no lo ha hecho en el caso de Colombia– recomendar la “legalización” del aborto y si lo hiciere estaría violando la Convención y excediendo sus atribuciones. Las “recomendaciones” no tienen carácter general y lo que se recomienda a un Estado no tiene necesariamente que aplicarse a otro, precisamente porque sus leyes y la situación individual de respeto a los derechos humanos son distintas. Si la Comisión considera que Colombia no respeta adecuadamente los derechos humanos y tiene peticiones concretas, tiene la facultad de demandarla ante la Corte –como ya lo ha hecho en asuntos relativos a violaciones del derecho a la vida– y, llegado el caso, obligarla a través de ella a cumplir. Puede solicitarle informes sobre temas concretos y producir informes sobre la situación de derechos humanos en el país. A través de ellos puede hacerle recomendaciones, pero todo dentro del marco de la Convención y de sus atribuciones. La Corte Interamericana, por su parte, tiene la facultad de interpretar la Convención (36) . Y lo hace de dos maneras: una, en virtud del artículo 62.3 de la Convención, que se refiere a los casos contenciosos y que le da la atribución de “conocer de cualquier caso relativo a la interpretación [...] de la Convención que le sea sometido”. Esas interpretaciones son aplicables y tienen efecto solamente respecto del caso y del Estado en particular y no tienen carácter general; la otra, en virtud del artículo 64. 1, que se refiere a la competencia consultiva. Como ya se mencionó atrás, la Corte ha dicho sobre el particular que sus opiniones “no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce [en relación con las partes] para sus sentencias en materia contenciosa” (37) . Hasta ahora la Corte no ha interpretado nada relativo al aborto ni a los derechos reproductivos de la mujer. El día que lo haga, la Corte Constitucional puede tener en cuenta esos criterios como ayuda en la interpretación de los derechos consagrados en la Carta, en virtud delo dispuesto en el artículo 93.2.
B.- Pacto de Derechos Civiles y Políticos(38) 1. Suspensión de garantías
Artículo 4 En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto [...]
La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. El artículo 6 protege el derecho a la vida.
2. El Comité de Derechos Humanos
Artículo 28 1. Se establecerá un Comité de Derechos Humanos (en adelante
denominado el Comité). Se compondrá de dieciocho miembros, y desempeñará las funciones que se señalan más adelante (39) .
3. Composición actual del Comité de Derechos Humanos(40). Túnez, Japón, India, Panamá, Francia, Benin, Suiza, Mauritius, Colombia, Reino Unido, Australia, Argentina, Egipto, Estados Unidos y Polonia.
4. Comentario El Pacto protege, como un derecho que no puede ser suspendido en estados de emergencia, el derecho a la vida como “inherente a la persona humana [...]. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Tal como lo hace la Convención Americana, regula la pena de muerte sustancialmente en los mismos términos que aquélla. El Pacto y el derecho a la vida que protege forman, entonces, parte del bloque de constitucionalidad y tiene en nuestro medio esa jerarquía. El Comité, por su parte, recibe los informes de los Estados partes y, en respuesta, transmite los suyos y sus “comentarios generales”. Nada faculta al Comité para imponer criterios o dar órdenes a los Estados partes, ni aun a través del ECOSOC. En relación con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, por consiguiente, el criterio interpretativo es el Pacto y no los informes del Comité, que solamente pueden servir como una fuente auxiliar doctrinal para la interpretación del tratado mas no de la Constitución, de la misma manera que se utiliza el concepto de un autor o el criterio de un órgano internacional extraño a Colombia, como puede ser una decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos (41) .Esos informes y comentarios generales no pueden tener jerarquía constitucional –mucho menos si los informes y comentarios generales van dirigidos a otro país– ni pueden sustituir las atribuciones constitucionales y soberanas del Presidente de la República y del Congreso de Colombia.
C. Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer 1. Derechos protegidos (42) . Artículo 1
A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Artículo 2 Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer [...]
2. El Comité de la Convención sobre Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer (43) Artículo 17
1. Con el fin de examinar los progresos realizados en la aplicación de la presente Convención, se establecerá un Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (denominado en adelante el Comité) compuesto, en el momento de la entrada en vigor de la Convención, de dieciocho y, después de su ratificación o adhesión por el trigésimo quinto Estado Parte, de veintitrés expertos de gran prestigio moral y competencia en la esfera abarcada por la Convención. Los expertos serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales, y ejercerán sus funciones a título personal; se tendrán en cuenta una distribución geográfica equitativa y la representación de las diferentes formas de civilización, así como los principales sistemas jurídicos.
Artículo 21 El Comité, por conducto del Consejo Económico y Social, informará anualmente a la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre sus actividades y podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes. Estas sugerencias y recomendaciones de carácter general se incluirán en el informe del Comité junto con las observaciones, si las hubiere, de los Estados Partes.
3. Composición actual del Comité de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (44) Cuba, Argelia, Ghana, Malasia, Países Bajos, Egipto, Francia, Benin, Bangladesh, Italia, Filipinas, Hungría, Mauritius, Brasil, Rumania, Japón, Alemania, Corea, Jamaica, Croacia, Singapur, Portugal y China.
4. Comentarios
Esta Convención no tiene una cláusula que prohíba la limitación de los derechos contemplados en ella, durante los estados de excepción. Y ello es obvio porque se refiere exclusivamente a derechos económicos, sociales y culturales. En consecuencia, para los efectos del inciso 1 del artículo 93 esta Convención no
forma parte del bloque de constitucionalidad y no tiene la jerarquía constitucional que haga que ella prevalezca en el orden interno. Por consiguiente, una norma legal que haya hecho curso en el Congreso y haya sido debidamente sancionada y publicada por el Gobierno, no puede ser declarada inexequible por la Corte por comparación con la Convención. Nada en esta Convención obliga a los Estados a legalizar el aborto ni a abolir el derecho a la vida de los nascituri. La Convención regula lo referente a la discriminación contra la mujer. La mujer no se discrimina por razón de sus características naturales, es decir, la mujer nace así por naturaleza y no por disposición discriminatoria legal. Y nace con los atributos propios de su sexo, entre ellos, la posibilidad de concebir un hijo en su seno, posibilidad que no tienen los varones. Ciertas cosas propias de la mujer, protegidas por la Convención, no se consideran discriminatorias contra los hombres, tales como las medidas encaminadas a proteger la maternidad, las que buscan eliminar la trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer y las que obligan a prestar atención médica y servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, simplemente porque derivan de la naturaleza. La Convención ordena a los Estados tomar todas las medidas enderezadas a que no se discrimine a la mujer por parte del Estado, personas, organizaciones o empresas, a que se eliminen prejuicios ancestrales –que desafortunadamente han sido reales en todas las civilizaciones– basados en la idea de la inferioridad de las mujeres y que, en consecuencia, se dé a las mujeres igualdad de trato en aspectos tales como la educación, el trabajo, la salud, la vida económica y social, la igualdad con el hombre ante la ley, la vida política y pública, la vida económica y social, la igualdad ante la ley, el matrimonio y las relaciones familiares. De nada de lo anterior se concluye que sea posible quitar a nadie, a ninguna persona, el derecho a la vida –y con él todos los demás derechosque no pueden aplicarse sino a personas vivas–por razones tales como la libertad sexual, elderecho a hacer con el cuerpo lo que nos dé engana –como los suicidas-bomba– y otras de contenidosemejante. Las funciones del Comité son las “de examinar los progresos realizados en la aplicación de lapresente Convención” (art. 17) y, a través delECOSOC, “hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen delos informes y de los datos transmitidos por losEstados Partes [que] se incluirán en el informedel Comité junto con las observaciones, si lashubiere, de los Estados Partes” (art. 21). Esas, yno más, son las atribuciones del Comité.Cualquier atribución que el Comité ejerza porfuera de ellas excede sus atribuciones, viola laConvención y no obliga a los Estados, pues éstossolamente se obligan en los términos del tratado. Las recomendaciones, si las hubiere, son para el gobierno o para el legislador, que son los encargados de legislar y aplicar la legislación, no para la Corte Constitucional, cuyas atribuciones frente a la Carta son restringidas. En un Protocolo a esta Convención se le dan al Comité atribuciones de recibir y tramitar quejas individuales contra los Estados. Ese Protocolo, sin embargo, no
está vigente para Colombia por no haber sido ratificado y escapa, por consiguiente, a las atribuciones de la Corte. Como puede leerse en una noticia de Asiprensa de fecha 5 de febrero de 2005, en relación con la presión ejercida sobre el gobierno del Paraguay por el Comité de esta Convención para que legalizara el aborto, la oficina de Naciones Unidas en ese país aclaró que “el Comité sólo hace sugerencias y recomendaciones basadas en el examen de informes y datos proporcionados por los Estados Partes, con vistas al cumplimiento de las metas de la Convención [...]. No comprometen a los Estados Partes a actuar en consecuencia y no deben ser presentadas como una política oficial del Sistema de las Naciones Unidas” (negrilla en el original), que es exactamente lo que aquí afirmamos, con la diferencia de que, en opinión del autor del presente comentario, una “sugerencia o recomendación” como aquella excede, además, las atribuciones del Comité.
D. Convención sobre los Derechos del Niño (45).
1. Derechos protegidos (46) Artículo 6
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
Artículo 37 Los Estados Partes velarán por que: a. Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;
[...]
2. Definición de niño Artículo 1
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
3. Comité de la Convención
Artículo 43 Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño [...] (47) .
Artículo 45 Con objeto de fomentar la aplicación efectiva de la Convención y de estimular la cooperación internacional en la esfera regulada por la Convención: [...] d) El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones
generales basadas en la información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente Convención. Dichas sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados Partes interesados y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de los Estados Partes.
4. Composición del Comité de la Convención sobre los Derechos del Niño Arabia Saudita, Qatar, Kenya, Tailandia, Italia, Países Bajos, Argelia, Egipto,
Túnez, Alemania, República de Corea, Argentina, Paraguay, Burkina Faso, Brasil, Noruega, Jamaica, Serbia y Montenegro (48).
5. Comentario
Como sucede con la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, esta Convención no tiene una cláusula que prohíba la limitación de los derechos contemplados en ella, durante los estados de excepción. Y ello es obvio porque se refiere principalmente a derechos económicos, sociales y culturales. En consecuencia, para los efectos del inciso 1 del artículo 93 esta Convención no forma parte del bloque de constitucionalidad y no tiene la jerarquía constitucional que haga que ella prevalezca en el orden interno. Por consiguiente, una norma legal que haya hecho curso en el Congreso y haya sido debidamente sancionada y publicada por el Gobierno, no puede ser declarada inexequible por la Corte por comparación con la Convención. Igualmente, como sucede con la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, nada en la presenteConvención permite inferir un derecho alaborto, en ninguna circunstancia. Muy al contrario,la Convención protege a los niños sus derechosbásicos, como el derecho a la vida, a nosufrir pena de muerte, a la salud (también parasus madres), etc. La expresión “intrínseco” paracalificar el derecho a la vida significa, según elDRAE, “esencial” (inherent, en inglés; inhérent,en francés, o sea “propio” y “necesario” o, segúnel DRAE, lo “que por su naturaleza está de talmanera unido a otra cosa, que no se puede separarde ella”). Es decir, el derecho a la vida no “sepuede separar” de los niños, cuya supervivencia deben garantizar los Estados. El Comité respectivo está diseñado para recibir informes periódicos de los Estados. Sus funciones están resumidas en su propio sitio de internet (web-site) (49) , así: “Para cumplir su obligación de presentación de informes, los Estados
partes deben informar por primera vez dos años después de su ratificación, y posteriormente cada cinco años. Además del informe gubernamental, el Comité recibe información sobre la situación de los derechos humanos en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organizaciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo presente toda la información disponible, el Comité examina el informe junto con los representantes oficiales del Estado Parte. Sobre la base de este diálogo, el Comité expresa sus preocupaciones y recomendaciones, conocidas como ‘observaciones finales’, las cuales son públicas. El Comité también hace pública su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen como ‘Observaciones Generales’, así mismo expresa recomendaciones generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo”. Aquí es aplicable lo que ya se dijo atrás: sus atribuciones se limitan a formular sugerencias y recomendaciones generales, y eso es exactamente lo que hace en la práctica. Hasta ahora el Comité no ha hecho recomendación alguna para despenalizar el aborto, ni siquiera referido a adolescentes.
C O N C L U S I O N E S
Los tratados a que se refiere el artículo 93 de la Constitución son aquellos tratados de derechos humanos que están vigentes para la República de Colombia por haber sido ratificados por ella. Las normas de esos tratados que no admiten limitación en estados de excepción son las únicas que tienen carácter constitucional y “prevalecen” en el orden interno. Por consiguiente, son las únicas –además de las de la propia Constitución– que la Corte puede utilizar para declarar la inexequibilidad de una ley aprobada por el Congreso, en los precisos términos del artículo 93, inciso 1 de la Constitución. Dentro de esas normas, el derecho a la vida de todo ser humano “en general a partir del momento de la concepción”, goza de carácter constitucional y tiene que ser aplicado y defendido por la Corte, en virtud de sus obligaciones constitucionales de velar por “la guarda y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos” de su artículo 241. Solamente los tratados internacionales sobre derechos humanos –y no otro tipo de informes, sugerencias, recomendaciones y similares de entidades internacionales, por importantes y respetables que sean– sirven de pauta en la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta, a que se refiere el artículo 93, inciso 2.
En los tratados de derechos humanos relevantes para la demanda en cuestión, solamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene facultades de “intérprete” judicial autorizado de la Convención en las decisiones sobre casos que tramite y, en esos eventos, solamente respecto del o los Estados interesados. Cuando “interprete” en sus opiniones consultivas, esa interpretación solamente tiene el carácter de doctrina probable. La Corte no ha interpretado la Convención en el sentido de decir que hay que despenalizar el aborto, ni se ha referido a él. Los llamados comités de monitoreo de los tratados de derechos humanos relevantes al caso, carecen de facultades interpretativas y sus recomendaciones, si tuvieren facultades para hacerlas, carecen de valor obligatorio, pues son sólo eso, “recomendaciones”. Esas recomendaciones, llegado el caso, van dirigidas al gobierno y al Congreso, que son los que tienen facultades de negociar y aprobar tratados y expedir leyes, y no a la Corte, que tiene que limitarse a comparar la norma demandada con la Constitución y aquellas normas de los tratados de derechos humanos que prevalezcan en el orden interno. Si uno de esos comités excede sus atribuciones –lo que sucede con relativa frecuencia–, sus recomendaciones no pueden utilizarse ni siquiera como doctrina probable. En este caso, además, representan una injerencia en asuntos domésticos que atenta contra la soberanía de los Estados. Si la Corte llegare a declarar la inconstitucionalidad del artículo 122 del Código Penal con base en tales informes, sugerencias o recomendaciones, dándoles por ende rango constitucional, estaría invadiendo la esfera soberana de otras ramas del poder que son el ejecutivo y el legislativo, únicos con facultades de celebrar y aprobar tratados internacionales que “prevalezcan” en el orden interno y, por ende, de crear normas de este tipo con rango constitucional (50). _________________________________________________ * Abogado internacionalista. E-Mail: [email protected] 1 Mediante la sentencia C-133-94, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 343 del anterior Código de Comercio, que es materialmente idéntico al artículo demandado. 2 “Comités que son órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, como los llama Naciones
Unidas (http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/385c2add1632f4a8c12565a9004dc311/be39c28e5e168830c1256c5c0031cb0f?Op enDocument&Highlight=0,_b8dnmqqbkg9pg_).
3 El artículo demandado dice: Artículo 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se
lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”.
4 Ver sentencia C-400 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 5 Ver texto más abajo. 6 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho de los Tratados, Bogotá, Temis, 1978, pág. 38.
7 Ver texto arriba. 8 Sentencia C-400/98, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 9 Artículo 150.16 C. N. 10 Artículo 241.10 C. N. 11 Sentencia C-256/98: Tratándose de las leyes, de conformidad con lo establecido en la Constitución
Política de 1886 y en la actualmente vigente, el órgano legislativo es el llamado a producirlas siguiendo un procedimiento en el que, además de las labores encomendadas al Congreso, se le han atribuido al gobierno las funciones de presentar proyectos en ciertas materias, formular objeciones cuando sea del caso, sancionarlas y promulgarlas. A la luz de la Carta de 1886 y de la de 1991, no resulta válido, entonces, escindir las etapas que el Constituyente consagró como integrantes de un mismo proceso y como manifestación de la colaboración armónica entre las distintas ramas del poder público, para predicar que el proceso legislativo sólo se halla conformado por las funciones que cumple el Congreso de la República y no por las que atañen al Gobierno. Los actos cumplidos por el Congreso y los realizados por el gobierno integran un solo procedimiento compuesto por etapas formales a cargo de distintas instancias y cuyo resultado final es la ley que, vista desde la perspectiva analizada, es un acto jurídico de carácter formal, que es válido en la medida en que se hayan respetado las condiciones esenciales fijadas en la Carta para su expedición. Es cierto que la inobservancia del procedimiento afecta la validez de la norma, pero esa circunstancia se presenta con independencia de su contenido que incluso puede ser perfectamente constitucional. En este sentido probablemente sea aplicable la jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de febrero de 1975, que declaró contrarios a la Constitución, por representar“un recorte de competencia” del gobierno, los artículos 2 y 4 de la ley 8 de 1973, que aprobó el Acuerdo de Cartagena, artículos en los que el Congreso puso algunas condiciones al Gobierno.
12 El artículo 154 de la Constitución no menciona las leyes aprobatorias de tratados públicos entre aquellas
que solamente pueden provenir de iniciativa gubernamental. Pero la estructura constitucional hace presumirlo así y, por ello, el artículo 142 de la ley 05 de 1992, que contiene el Reglamento del Congreso, dice así:Artículo 142. Iniciativa privativa del Gobierno: Sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, las leyes referidas a las siguientes materias: [...] 20.- Leyes aprobatorias de los Tratados o Convenios que el Gobierno celebre con otros Estados o con
entidades de derecho internacional. 13 Tal como lo resolvió la jurisprudencia francesa antes de la Constitución de 1946 y tal como esa misma
Constitución lo estableció. V. Rousseau, Charles. Derecho Internacional Público (trad. española). Barcelona, Ediciones Ariel, 1966, pág. 54. La Corte Suprema de Justicia, en su sentencia de febrero 27 de 1975, dijo: “Los tratados en general que celebra el Presidente de la República y el Congreso aprueba por medio de ley, obligan. Cumplidos esos trámites son de suyo obligatorios por imperativo constitucional...”.
14 En la misma sentencia cit., supra nota anterior, dijo la Corte que “el mérito constitucional de los tratados,
superior al de las leyes y decretos, hace que las normas legislativas posteriores a la ley aprobatoria no puedan oponerse [a ellos]”. Lo mismo puede leerse en sentencia del 13 de junio de 1925. En la misma línea la Corte ha declarado inexequibles leyes posteriores opuestas a un tratado público (sentencia de 18 de marzo de 1941). En sentencias de 1 de diciembre de 1983 y 13 de febrero de 1984 dijo: “Lo que sí es posible, en cambio, es que una ley que derogue o modifique un tratado, convenio o convención internacionales vigentes en Colombia puede ser declarada inconstitucional en cuanto sea lesiva de los mandatos contenidos en los artículos 76.18 y 120.20 de la Carta Fundamental” (se refiere a la antigua).
15 Sentencia C-400/98, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
16 Esta es una expresión curiosa para referirse a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados.
17 Expediente AC-TI-03, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 18 Auto N° 003/93. 19 Auto N° 003/93, M. S. Hernando Herrera Vergara. 20 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia N° C-225 de 1995. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero (cita del original). 21 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia N° C-295 de 1993. M. P. Dr. Carlos Gaviria Díaz (cita del
original). 22 Sentencia C-222-95. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 23 Ibídem. 24 Sentencia T-1319/01 M. P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes. 25 La Corte dijo: “Así, en sentencia C-671 de 2002, la Corte precisó que el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas ‘es el intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)’ ”. Sentencia T-859/03. M. P. Eduardo MontealegreLynett. Sin embargo, el Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, no contempla “Comité”alguno –que sí contempla, en cambio, el Pacto Internacionalsobre Derechos Civiles y Políticos– y las referencias que en élse hacen lo son al Consejo Económico y Social de NacionesUnidas (ECOSOC), un órgano de la Carta, y a la Comisión deDerechos Humanos, otro órgano independiente creado porNaciones Unidas. Ninguno de los dos, sin embargo, tiene laatribución estatutaria de “interpretar” el Pacto. El Comité seestableció en virtud de la Resolución 1985/17 de 28 de mayo de1985 del ECOSOC, para desempeñar las funciones de supervisiónasignadas a ese Consejo en la parte IV del Pacto. “ElComité [...] publica su interpretación del contenido de las normassobre derechos humanos, en la forma de comentariosgenerales sobre asuntos temáticos” [“The Committee [...]publishes its interpretation of the content of human rights provisions,in the form of general comments on thematic issues”],según se lee en http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/ comments.htm (las negrillas no son del original). La Corte habasado muchas decisiones sobre temas económicos, sociales yculturales sobre la particular –y propia– interpretación delComité, el cual, como se ha expresado, carece de facultad parainterpretar el Pacto.
26 Artículo 9.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia” (las itálicas no son del original). 27 Artículo 27.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de
consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Artículo 28.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definidoexpresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Artículo 30.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonía [...]
28 Corte I. D. H., “[O]tros tratados”, objeto de la función consultiva de la Corte [art. 64 Convención
Americana sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-1/82, Serie A, Núm. 1, párr. 41. Esta es
también, por otra parte, la tesis de la Corte Internacional de Justicia, Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, I. C. J. Reports 1950, pág. 65. 29 Las negrillas no son del original.
29 Las negrillas no son del original. 30 http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=S&sLink=../../documents/ spa/structure.asp 31 En el derecho romano se decía: “infans conceptus pro nato habetur” (el niño concebido se tiene por
nacido). Este principiolo reconoce el Código Civil Colombiano en su artículo 91cuando dice: La ley protege la vida del que está por nacer.
Véase sobre el particular la Sentencia de la Corte Suprema de la Argentina de 5 de marzo de 2002, en la que se prohíbe la distribución y venta de “la píldora del día después” (levonorgestrel), con base en argumentos científicos y en el análisis de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Sentencia P 709 XXXVI, Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo http://www.csjn.gov.ar/documentos/cfal2/cons_fallos.jsp).
En Sentencia de la Corte Suprema chilena (Sala Constitucional) de 30 de agosto de 2001, en un tema sustancialmente igual sobre la “píldora del día después”, se dice: “desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma constitucional no distingue– tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”. La Corte consideró in extenso la circunstancia de que la píldora opera cuando aún el óvulo fecundado no ha anidado (Fallo de la Sala Constitucional Tercera de la Corte Suprema de la República de Chile, sobre la ‘píldora del día después’ N° 2.186.2001, ~30 de agosto de 2001, http://www.poderjudicial.cl/0.8/bib/buscador.php). La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en fallo de 15 de marzo de 2000, sobre la llamada técnica FIVET, de “fecundación in vitro y transferencia de embriones”, dijo: “El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 15 de marzo de 2000, Expediente: 95-001734-0007-CO, Resolución: 2000-02306, http://www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/).
32 En su salvamento de voto a la Resolución N° 23/816 de marzo de 1981 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, el Dr. Luis Demetrio Tinoco Castro se refirió a la opinión del profesor Jeróme Lejeune, miembro distinguido de la Academia de Ciencias Morales y Políticas de París, de la Real Sociedad de Medicina de Londres, de la Academia Norteamericana de Artes y Ciencias de Boston, galardonado con la Medalla de Oro de la Investigación Científica y los Premios Jean Toy, Kennedy y de Ciencias de la Ciudad de París, Decano de la Unidad de Enseñanza e Investigación de la Universidad de París y titular de la Cátedra de Genética Fundamental de la misma, quien afirmó (toda la cita que sigue está tomada del salvamento de voto): “ ‘Está demostrado que en esa primera célula se encuentran ya todas las calidades genéticas del individuo, que el embrión, siete días después de la fecundación... emite un mensaje químico que detiene las reglas de su madre... que a los veinte días de la fecundación... su corazón (tan grande como un grano de trigo) comienza a palpitar... a los dos meses... ya posee completamente forma humana: tiene cabeza, tiene brazos, tiene sus dedos... y hasta las líneas de la mano trazadas... y entre los dos y los tres meses... las huellas digitales están ya señaladas... y no cambiarán hasta el final de su vida... a los tres meses... es ya capaz de cerrar los ojos, de cerrar los puños, y si en ese momento le acariciara el labio superior con un hilo, haría una mueca... . Existe un ser humano... sobre esto no hay ninguna duda’. Y el mismo profesor, en un artículo de revista afirma: ‘El feto es un ser humano. Genéticamente está completo. Esto no es un parecer. Es un hecho’. La opinión de la inmensa mayoría de los científicos, por no decir que de la totalidad de ellos, es la misma que la del profesor Lejeune”.
33 Vigésima primera edición. 34 Auto N° 003/93, M. S. Hernando Herrera Vergara. 35 “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”.
36 Sentencia C-010/00, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 37 Corte I. D. H., “[O]tros tratados”, objeto de la función consultiva de la Corte [art. 64 Convención
Americana sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-1/82, Serie A, Núm. 1, párr. 41. 38 Las negrillas no son del original. 39 Según el artículo 40: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar informes
sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos: a) En el plazo de un año a contar de la fecha de entrada en vigor del presente Pacto con respecto a los Estados Partes interesados; b) En lo sucesivo, cada vez que el Comité lo pida. [...] 4. El Comité estudiará los informes presentados por los Estados Partes en el presente Pacto. Transmitirá sus informes, y los comentarios generales que estime oportunos, a los Estados Partes. El Comité también podrá transmitir al Consejo Económico y Social esos Estados Partes en el Pacto. 5. Los Estados Partes podrán presentar al Comité observaciones sobre cualquier comentario que se haga con arreglo al párrafo 4 del presente artículo”.
40 http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/Committeefrset?OpenFrameSet 41 Como lo hizo la Corte en Sentencia T-741/04. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 42 La Convención está diseñada para proteger a la mujer contra toda forma de discriminación, habida
consideración de que hombres y mujeres no son naturalmente iguales y por consiguiente cierto tipo de favorecimientos a la mujer en razón de su sexo –como los servicios de maternidad– no son discriminatorios (artículo 4.2). La Convención busca proteger a la mujer contra la explotación sexual y evitar discriminaciones en la vida política y pública (artículo 7), en el acceso a la educación (artículo 10), en el empleo (artículo 11), en la atención médica (artículo 12), en la vida económica y social (artículo 13), y en el matrimonio y las relaciones familiares (artículo 16). Busca que los Estados protejan especialmente a la mujer campesina (“rural” la llama la Convención) y que mujeres y hombres sean iguales ante la ley.
43 Las negrillas no son del original. 44 http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/members.htm 45 Las negrillas no son del original. 46 Es procedente mencionar dos artículos relevantes para destacar la preocupación de la Convención por la
salud de los niños, incluso los mental o físicamente impedidos (artículo 23), y por reducir la mortalidad (artículo 24). Este artículo también por la atención sanitaria prenatal y postnatal de las madres.
47 Según el artículo 44, los Estados se comprometen a presentar informes periódicos al Comité sobre “las
medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos”.}
48 http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu2/6/crc_sp.htm 49 http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm. Observación general N° 5. 50 El 22 de enero de 1973, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictó una sentencia –Roe v. Wade
Decision– que permitía a las mujeres abortar. “For the first three months of pregnancy the decision to have an abortion lies with the woman and her doctor” [Durante los primeros tres meses de embarazo la decisión de abortar pertenece a la mujer y a su doctor], dijo esasentencia. Desde entonces, un gran debate ha dividido a la sociedad americana. El New York Times, característicamente pro aborto, publicó el 21 de abril de 2005 en sus páginas editoriales un comentario que refleja el inmenso problema que esa decisión creó al usurpar derechos de las legislaturas estatales y que se ha trasladado a la esfera política.
Sentencia C-395/02
PRINCIPIO DE APLICACION TERRITORIAL DE LA LEY-Contenido
El principio de la aplicación territorial de la ley tiene un doble contenido: i) positivo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un territorio están sometidos a la ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas no localizados en un territorio no están sometidos a la ley de este territorio. Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial o espacial del mismo.
PRINCIPIO DE APLICACION DE LEY PERSONAL A NACIONALES DEL ESTADO-Contenido
En el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación de la ley personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural nacional de un Estado se le aplican las leyes de ese Estado; ii) negativo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural que no es nacional de un Estado no se le puede aplicar la ley de ese Estado. Este principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento personal, humano o poblacional del mismo.
PRINCIPIO DE APLICACION DE LEY PERSONAL A NACIONALES DEL ESTADO-Justificación
El mismo se justifica con la consideración de que existe una relación estrecha entre la formación familiar y social recibida por las personas en una determinada comunidad y el contenido del sistema jurídico del Estado respectivo. El Estado, a través de la regulación jurídica del estado civil y la capacidad, acompaña a sus nacionales inclusive fuera del territorio nacional, por ser el primero el medio jurídico para individualizar a las personas en la familia y la sociedad y ser la segunda el instrumento jurídico para que las mismas actúen en el campo del Derecho y desarrollen su vida.
SOCIEDAD CONYUGAL-Generación por celebración del matrimonio/SOCIEDAD CONYUGAL-Constitución MATRIMONIO EN EL EXTERIOR-Consecuencias patrimoniales PRINCIPIO DE APLICACION DE LEY PERSONAL A NACIONALES DEL ESTADO-Distinción/LEY CIVIL NACIONAL EN MATERIA DE SOCIEDAD CONYUGAL-Aplicación a matrimonio entre nacionales o entre nacional y extranjero/PRESUNCION DE SEPARACIÓN DE BIENES-Matrimonio entre extranjeros
Teniendo en cuenta el principio de la aplicación de la ley personal, es necesario hacer una distinción: si es un matrimonio entre nacionales colombianos o entre un nacional colombiano y un extranjero, como regla general debe aplicarse la ley civil colombiana, específicamente las normas sobre sociedad conyugal; por el contrario, si es un matrimonio entre extranjeros, por excepción no es aplicable la ley civil colombiana y se presume legalmente que rige la separación de bienes, lo cual pueden desvirtuar los contrayentes mediante la aportación de la prueba sobre sometimiento a otro régimen, conforme a las leyes del país de la celebración del mismo.
SEPARACION DE BIENES-Nacionales y extranjeros IGUALDAD DE NACIONAL Y EXTRANJERO-Alcance NACIONAL Y EXTRANJERO-Justificación de tratamiento diferente
La Corte ha señalado que la aplicación de un tratamiento diferente debe estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida.
NACIONAL Y EXTRANJERO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO-Condiciones son distintas PRESUNCION LEGAL DE SEPARACION DE BIENES-Matrimonios de extranjeros en el exterior por domicilio en el país
PRESUNCION LEGAL DE SEPARACION DE BIENES-Excepción por sujeción a régimen patrimonial diferente/PRINCIPIO LEX LOCI CONSTRACTUS-Alcance IGUALDAD DE NACIONAL Y EXTRANJERO POR MATRIMONIO EN EL EXTERIOR-Régimen patrimonial
Referencia: expediente D-3805 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 180, inciso 2º, del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de 1974. Actor: Esther Elena Mercado Jaraba Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D.C., veintidos (22) de mayo de dos mil dos (2002) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Esther Elena Mercado Jaraba demandó el artículo 180, inciso 2º, del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de 1974. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada, con base en el Diario Oficial No. 34249 de 4 de Febrero de 1975, y se subraya la parte demandada:
“Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del título 22, libro IV, del Código Civil. “Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente”.
III. DEMANDA Considera la demandante que la disposición demandada viola las normas contenidas en los Arts. 2º, 4º, 5º, 13, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, por las siguientes razones, en resumen:
1. El Art. 2º de la C. P. dispone que son fines esenciales del Estado, entre otros, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, lo cual no se cumple con la disposición demandada porque si una pareja de colombianos se casa en el extranjero, después decide domiciliarse en Colombia y al cabo de un tiempo la relación llega a su fin, la esposa no recibe una parte de los bienes adquiridos durante el matrimonio, principalmente los inmuebles, por encontrarse en cabeza únicamente del esposo. En esta forma no se brinda al núcleo familiar la protección integral prevista en el Art. 42 de la C. P., ni se garantiza la igualdad de la mujer, quien resulta en condiciones de debilidad. Señala que la disposición demandada contempla una discriminación del matrimonio entre colombianos en el exterior, que no genera sociedad conyugal, frente al matrimonio entre colombianos en Colombia, que sí genera sociedad conyugal, a pesar de tratarse de conductas esencialmente iguales, en contra de lo establecido en el Art. 13 de la C. P. Por tanto, se debe declarar la inexequibilidad de la citada disposición, con el fin de que el matrimonio entre colombianos produzca efectos patrimoniales iguales, en forma real y efectiva, independientemente de su celebración en Colombia o fuera de ésta. 2. Al fallecer el esposo, la esposa no puede recibir la sustitución de la pensión de jubilación contemplada en las normas legales pertinentes, lo cual origina también una situación de desamparo, con infracción de lo dispuesto en los Arts. 48 y 53 de la C. P.
3. La norma demandada viola también el derecho de propiedad de la esposa, consagrado en el Art. 58 de la C. P., pues la priva de la mitad de los bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio, la cual recibiría si el celebrado entre colombianos en el exterior generara sociedad conyugal. En estas condiciones, la situación de la esposa es menos favorable que la de la mujer que no se casa en el exterior y establece unión marital de hecho, o de la que se casa en el exterior y no inscribe en Colombia el matrimonio, pues en esos casos recibe la mitad de los bienes adquiridos durante el período de convivencia. 4. Así mismo, la disposición demandada es contraria a lo estatuido en el Art. 2º de la C. P., en virtud del cual las autoridades de la república deben proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia.
IV. INTERVENCIONES 1. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho El ciudadano José Camilo Guzmán Santos, obrando como apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, intervino en este proceso para solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad de la norma acusada. En tal sentido, afirma que el régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil colombiano está integrado por tres instituciones: las capitulaciones matrimoniales, la sociedad conyugal y la separación de bienes e indica los elementos principales de la sociedad conyugal. Sostiene que la presunción establecida en la disposición demandada es legal y, en consecuencia, admite prueba en contrario, por lo cual “ella no constituirá en adelante un obstáculo insalvable e injusto para las pretensiones de algunos.” 2. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia El ciudadano Carlos Fradique Méndez, obrando como miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, intervino en el proceso en forma extemporánea para solicitar a la Corte que declare la constitucionalidad de la norma acusada, con base en los siguientes argumentos:
En virtud de lo dispuesto en los Arts. 4º de la C. P. y 18 del Código Civil, la ley colombiana es aplicable tanto a los nacionales como a los extranjeros que residan en Colombia.
Así mismo, conforme a lo establecido en el Art. 19 del Código Civil, la ley colombiana se aplica a los colombianos que se domicilien o residan en país extranjero, en lo relativo al estado civil, la capacidad y las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia y que hayan de tener efectos en Colombia. Indica que con base en el principio locus regit actum, la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar de su celebración, lo mismo que sus efectos, en principio. Afirma que el Art. 42 de la C. P. protege a la familia como institución básica de la sociedad y señala la forma como se constituye. Del mismo se desprende que el régimen de bienes en la familia no es de naturaleza constitucional, sino legal. Expresa que quienes se casan en Colombia forman sociedad de bienes, conforme a lo dispuesto en el Código Civil. No obstante, mediante las capitulaciones matrimoniales los contrayentes pueden convenir que no se forme sociedad conyugal. Igualmente, en caso de declaración de nulidad del matrimonio por la preexistencia de un vínculo anterior no se forma sociedad conyugal, según lo preceptuado en el Art. 1820 del mismo código. De ello se deduce que la ley puede establecer varias opciones para el régimen de bienes entre quienes formen familia, con o sin matrimonio. Señala que la norma demandada se aplica si se celebra matrimonio en el exterior, entre un hombre y una mujer, sean colombianos o sean extranjeros, que se domicilian después en Colombia, y que la misma consagra una presunción legal, que se puede desvirtuar. Agrega que sería ilógico y fuente de contradicciones que a los extranjeros que se domicilien en Colombia se les aplique el régimen de bienes en el matrimonio que prevé el Código Civil. En consecuencia, por seguridad jurídica y respeto a la ley extranjera se justifica que el régimen de bienes en el matrimonio que se celebra en el exterior sea el que rige en el país de su celebración, y no el que rige en Colombia, pues ésta no puede legislar para el mundo.
Concluye que la norma acusada se sujeta así a la técnica jurídica del Derecho Internacional y no viola derechos fundamentales. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION El señor Procurador General de la Nación, en concepto recibido el 30 de Enero de 2002 solicita a la Corte que declare la constitucionalidad de la norma acusada, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Art. 42 de la C. P. establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y, también, que las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. Conforme a la legislación colombiana, el matrimonio produce obligaciones recíprocas entre los cónyuges, tales como la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda, y entre los padres y los hijos. Asimismo, por el aspecto patrimonial, da origen a la sociedad conyugal entre aquellos. Afirma que cada Estado tiene la potestad de fijar el régimen patrimonial del matrimonio, que pueden ser la comunidad de bienes, la separación de éstos o la participación en los gananciales. Expresa que la Ley 266 de 1938 dio validez en Colombia a los matrimonios de extranjeros celebrados ante agentes diplomáticos o cónsules de países extranjeros, si se cumplen los requisitos señalados en la misma. Según dicha ley y el Decreto ley 1260 de 1970, los matrimonios que se celebren en el territorio colombiano, los de nacionales que se celebren en el exterior y los de extranjeros celebrados ante agentes diplomáticos o consulares de otros países, deben inscribirse en el registro colombiano del estado civil para que produzcan efectos en Colombia. Indica que por la sola circunstancia de que los contrayentes de matrimonios celebrados en el exterior deciden domiciliarse en el país, el legislador colombiano no podía extender a los mismos el régimen patrimonial de los celebrados en Colombia, porque se desconocería el principio en virtud del cual la ley que rige los contratos es la del lugar de su celebración.
Considera que no se viola el principio de igualdad consagrado en el Art. 13 de la C. P. porque se trata de supuestos de hecho distintos que no pueden regularse por una misma disposición jurídica y que “la diferencia razonable y objetiva en el tratamiento disímil que el legislador otorga a los efectos patrimoniales de uno y otro matrimonio, estriba en la diversa legislación en la que se celebra el respectivo contrato matrimonial”. Además, el Estado colombiano reconoce regímenes patrimoniales distintos del de separación que se presume, si los interesados presentan la prueba correspondiente, por tratarse de una presunción legal. Finalmente expone que la existencia de la sociedad conyugal no es requisito para el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación, como se deduce del contenido del Art. 47 de la Ley 100 de 1993 y de la finalidad de la misma, pues el requisito básico es la convivencia efectiva del peticionario con el pensionado fallecido. Concluye que el precepto demandado no desconoce el principio de igualdad ni la protección especial a la familia. VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 241- 5 de la Constitución Política, por tratarse de una disposición que forma parte de un decreto con fuerza de ley expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, que modificó una norma del Código Civil. 2. Planteamiento del problema En esta oportunidad corresponde a la Corte decidir si la presunción legal de separación de bienes de quienes contraen matrimonio en el exterior y se domicilian posteriormente en Colombia, establecida en el Art. 180, inciso 2º, del Código Civil, modificado por el Art. 13 del Decreto ley 2820 de 1974, es contraria al principio de igualdad, la protección integral de la familia, el derecho de propiedad, el derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social.
3. Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana El inciso 2º del Art. 4º de la Constitución Política colombiana dispone: “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Por su parte, el Art. 18 del Código Civil establece que “la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia”. Así mismo, el Art. 59 de la Ley 149 de 1888 preceptúa que “las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos”. Estas disposiciones consagran el principio de la aplicación territorial de la ley, que tiene un doble contenido: i) positivo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas localizados en un territorio están sometidos a la ley de ese territorio; ii) negativo, según el cual los hechos, actos, bienes y personas no localizados en un territorio no están sometidos a la ley de este territorio. Dicho principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento territorial o espacial del mismo. Por otra parte, en el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación de la ley personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural nacional de un Estado se le aplican las leyes de ese Estado; ii) negativo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural que no es nacional de un Estado no se le puede aplicar la ley de ese Estado. Este principio es expresión de la soberanía del Estado con referencia al elemento personal, humano o poblacional del mismo. El mismo se justifica con la consideración de que existe una relación estrecha entre la formación familiar y social recibida por las personas en una determinada comunidad y el contenido del sistema jurídico del Estado respectivo. Por consiguiente, el Estado, a través de la regulación jurídica del estado civil y la capacidad, acompaña a sus nacionales inclusive fuera del
territorio nacional, por ser el primero el medio jurídico para individualizar a las personas en la familia y la sociedad y ser la segunda el instrumento jurídico para que las mismas actúen en el campo del Derecho y desarrollen su vida. A este respecto es oportuno indicar que según lo dispuesto en el Art. 1º del Decreto ley 1260 de 1970 “el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible (...)”. De otro lado, la capacidad se subdivide en capacidad de goce o aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y capacidad de ejercicio o aptitud para contratar y obligarse directamente. 4. Ambito de aplicación de la disposición contenida en el artículo 180, inciso 2º, del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de 1974 El Art. 180, inciso 1º, del Código Civil, modificado por el Art. 13 del Decreto ley 2820 de 1974 dispone que:
“Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del título 22, libro IV, del Código Civil”.
Esta disposición es reiterada en el Art. 1774 del mismo código, según el cual:
“A falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”.
Conforme a estas disposiciones, la celebración del matrimonio genera en forma imperativa la sociedad conyugal entre los contrayentes. Dicha sociedad está constituida por los bienes muebles que los cónyuges aportan o que adquieran a título oneroso o gratuito y por los inmuebles que adquieran a título oneroso. En la misma cada uno de aquellos tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraer matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que adquiera por cualquier causa.
Por otra parte, el texto originario del Art. 180, inciso 2º, del Código Civil, expedido en 1873, bajo el régimen político federal de los Estados Unidos de Colombia, establecía:
“Los que se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en él, se mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”.
El texto contenido en el Art. 13 del Decreto ley 2820 de 1974, que modificó al anterior, establece:
“Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente”.
Se observa que con la modificación introducida se adaptó el texto al régimen político unitario adoptado en 1886 y se amplió el campo para desvirtuar la presunción, en el sentido de admitir la prueba de cualquier régimen de bienes, y no sólo la del régimen de sociedad conyugal. Evidentemente esta disposición trata de las consecuencias patrimoniales de la celebración del matrimonio en el exterior, es decir, de las consecuencias patrimoniales de la adquisición del estado civil de casado en el exterior, que han de producirse en Colombia. Desde otro punto de vista, la misma se refiere a las obligaciones y derechos patrimoniales que nacen de las relaciones de familia, respecto del cónyuge, en el caso del matrimonio contraído en el exterior que ha de tener efectos en Colombia. Por consiguiente, teniendo en cuenta el principio señalado de la aplicación de la ley personal, es necesario hacer una distinción: si es un matrimonio entre nacionales colombianos o entre un nacional colombiano y un extranjero, como regla general debe aplicarse la ley civil colombiana, específicamente las normas sobre sociedad conyugal; por el contrario, si es un matrimonio entre extranjeros, por excepción no es aplicable la ley civil colombiana y se presume legalmente que rige la separación de bienes, lo cual pueden desvirtuar los contrayentes mediante la aportación de la prueba sobre sometimiento a otro régimen, conforme a las leyes del país de la celebración del mismo.
Este es el criterio con fundamento jurídico y es el planteado por uno de los intérpretes más autorizados del Código Civil en la primera época de su vigencia, al comentar específicamente la disposición demandada, así:
“Esta excepción al sistema de la comunidad de bienes, no resuelve el caso en que los extranjeros sean transeúntes, y el serlo no impide que puedan verse en la necesidad de hacer efectivos algunos derechos relacionados con sus bienes. Podría llenarse el vacío refiriéndose el inciso no sólo a los extranjeros domiciliados, sino a los transeúntes. Mientras se llena, juzgamos que por analogía se rigen los unos y los otros por una misma regla. (...)”.
En esta forma se puede determinar que la disposición demandada no establece distinción entre nacionales colombianos, sometidos todos al régimen de sociedad conyugal, sino entre ellos y los extranjeros, por quedar éstos sometidos al régimen de separación de bienes, con la posibilidad de aplicación de otro en su lugar, si se aporta la prueba respectiva. En consecuencia, no se vulnera el principio de igualdad entre los nacionales colombianos, ni la protección integral de la familia o el derecho de propiedad de los mismos. Por esa misma razón el supuesto de que parte la demandante es equivocado. Igualmente, la disposición demandada no viola el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación, ni el derecho al trabajo y a la seguridad social, ya que, conforme a lo preceptuado en el Art. 47 de la Ley 100 de 1993, el matrimonio, y por consiguiente la sociedad conyugal que el mismo genera, no es requisito indispensable para el reconocimiento de aquella y, en cambio, la base para hacerlo es la convivencia del peticionario con el pensionado durante el tiempo legal, como lo ha expresado esta corporación en varias decisiones, de las cuales cabe indicar una así:
“(...)Esta corporación ya había señalado, en anteriores ocasiones, que el derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual "el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Esto significa entonces que la legislación colombiana acoge un criterio material - esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte - como elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido. “Por todo lo anterior, la Corte considera que es equivocada la interpretación que efectúa el actor del literal parcialmente acusado, pues la norma establece que para que el compañero o cónyuge supérstite pueda acceder a la pensión de sobreviviente es necesario:
- que conviva con el pensionado al momento de su muerte; - que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión; - y, finalmente, que haya convivido al menos dos años continuos, y sólo este último requisito puede ser reemplazado por la condición alterna de haber procreado uno o más hijos con el pensionado”.
Debe precisarse que la Corte en fecha posterior a la de esta sentencia decidió declarar inexequible la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y”, contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente dicha condición ya no es exigible. Faltaría establecer si la disposición demandada infringe el principio de igualdad en relación con los extranjeros. 5. Condición jurídica de los extranjeros. Igualdad con los nacionales colombianos. En virtud de lo dispuesto en el Art. 100 de la Constitución Política:
“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Asimismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. “Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.”
Acerca de la igualdad de los extranjeros con los nacionales colombianos, esta corporación ha manifestado:
“El artículo 13 consagra la obligación del Estado de tratar a todos en igualdad de condiciones. Obviamente, esta norma no significa que no se puedan formular diferenciaciones en el momento de regular los distintos ámbitos en los que se desarrolla la convivencia, sino que opera a la manera de un principio general de acción del Estado, que implica que siempre debe existir una justificación razonable para el establecimiento de tratos diferenciados. “Al mismo tiempo, el primer inciso señala cuáles son los criterios que, en principio, son inaceptables para el establecimiento de diferenciaciones. En su presencia, como ya lo ha señalado esta Corporación, el examen de igualdad que realiza el juez constitucional debe
ser estricto o intermedio, según el caso, de manera tal que el creador de la norma debe justificar sobradamente la necesidad o conveniencia de la diferenciación. “Entre los criterios sospechosos mencionados en el inciso 1° del artículo 13 se encuentra el del origen nacional. Este criterio también hace relación a los extranjeros. Sin embargo, con respecto a este grupo de personas debe aclararse que el artículo 100 de la Constitución autoriza la limitación o supresión de algunos de sus derechos y garantías. Es así como la mencionada norma permite la restricción o denegación de algunos de sus derechos civiles, siempre y cuando medien razones de orden público. Asimismo, el artículo señala que la Constitución y la ley podrán limitar el ejercicio por parte de los extranjeros de las garantías concedidas a los nacionales e, igualmente, precisa que los derechos políticos se reservan a los nacionales, aun cuando se admite que la ley podrá autorizar la participación de los extranjeros residentes en Colombia en las elecciones del orden municipal o distrital. Es decir, el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros. “De lo anterior se colige que no en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por analizar”.
De otro lado, la Corte ha señalado que la aplicación de un tratamiento diferente debe estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida.
En relación con la situación que se examina, por ser extranjero todo individuo que se encuentra en un país distinto de donde es nacional, es manifiesto que la condición de nacional y la de extranjero en el campo del Derecho Internacional Privado son bien distintas, respecto de cada Estado. Ello permite y, además, exige un tratamiento diferente en las materias de dicho campo, entre ellas en forma preponderante el estado civil y la capacidad, en los cuales la generalidad de los Estados someten a sus nacionales a la ley personal y excluyen de la aplicación de ésta a los no nacionales, por respeto a la soberanía de los otros Estados y por el interés en el desarrollo de relaciones armónicas dentro de la comunidad internacional. Ello justifica en forma razonable y objetiva que el Art. 180, inciso 2º, del Código Civil colombiano, modificado por el Art. 13 del Decreto ley 2820 de 1974:
i) Por una parte, consagre mediante una presunción legal el régimen de separación de bienes para los matrimonios de extranjeros celebrados en el exterior cuando éstos últimos se domicilian después en Colombia, en lugar del régimen de sociedad conyugal que aplicable a los matrimonios de nacionales colombianos independientemente del sitio de su celebración.
Este régimen, como resulta obvio, es igual al de las personas que no han celebrado matrimonio, lo cual significa que materialmente la disposición demandada no modifica la situación patrimonial de los contrayentes a partir de la celebración de aquel. ii) Por otra parte, contemple que dicha presunción se puede desvirtuar mediante la prueba de cualquiera otro régimen vigente en el país de la celebración del matrimonio, aplicando así un criterio territorial, en lugar del personal aplicado a los matrimonios de nacionales colombianos, esto es, aplicando concretamente el principio lex loci contractus, en virtud del cual los actos y contratos deben regirse en su integridad por la ley de su creación, en armonía con la configuración del matrimonio como un contrato en el Código Civil colombiano (Arts. 113 y ss.) y eliminando los inconvenientes que pueden presentarse por la pluralidad de lugares de ejecución, como en este caso.
Por lo expuesto, puede concluirse, por este aspecto, que la disposición acusada no viola el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros por causa del régimen patrimonial del matrimonio celebrado en el exterior. Con fundamento en estas razones, se declarará la constitucionalidad de la citada norma.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional actuando en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E :
Declarar exequible el inciso 2º del artículo 180 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de 1974, únicamente por los cargos analizados. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-395/02
PRESUNCION LEGAL EN REGIMEN DE BIENES POR MATRIMONIO EN EL EXTERIOR-Consecuencias jurídicas (Aclaración de voto) MATRIMONIO EN EL EXTERIOR Y REGIMEN DE BIENES DE MATRIMONIO EN EL EXTERIOR-Distinción (Aclaración de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Límites al análisis de cargos (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-3805 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 180, inciso 2 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 2820 de 1974. Actor: Esther Elena Mercado Jaraba. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería.
Con mi acostumbrado respeto me permito aclarar el voto a la sentencia de Sala Plena de 22 de mayo de 2002 en el proceso de la referencia. Comparto la parte resolutiva por cuanto considero que el inciso 2 del artículo 180 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto Ley 2820 de 1974 es exequible por no violar el artículo 13 de la Constitución. En efecto, no se trata de situaciones iguales sino diferentes la de los colombianos domiciliados en el exterior que se casen en el exterior y luego se domicilien en Colombia que la situación de los colombianos que se casen en Colombia. Se trata de un tratamiento legal diferente que es razonable por los distintos efectos jurídicos que se producen sea en el matrimonio celebrado en Colombia que genera ipso jure sociedad conyugal, a los efectos del
matrimonio celebrado en el exterior que se rige por la ley del lugar y respecto del cual la norma acusada presume que se encuentran separados de bienes. Mi desacuerdo reside en la interpretación que se hace de la norma acusada, esto es del inciso 2 del artículo 180 del Código Civil, ya que la misma no es clara. En efecto, el inciso 2 del artículo 180 del Código Civil en la forma como fué modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de 1974 dice:” Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaren se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente.” Esta norma se refiere a matrimonios en el exterior. Se consagra una presunción legal respecto al régimen de bienes en el matrimonio celebrado en el exterior. Del texto literal de la norma acusada y del contexto de los artículos 18 a 22 del Código Civil se deducen estas consecuencias jurídicas: a) Por no ser el régimen patrimonial cuestión de estado de las personas, ni de
capacidad, no es aplicable en esta materia el artículo 19 del Código Civil; b) Tampoco son aplicables los artículos 20,21 y 22 del Código Civil que se
refieren a los contratos celebrados en el exterior; c) La norma no es aplicable a los domiciliados en Colombia que se casen en
el extranjero; d) Como la norma no distingue comprende según la Corte Suprema de
Justicia “ tanto el matrimonio de colombianos domiciliados en otro país, como el de extranjeros y el de colombianos y extranjeros, pues en los términos “los que se casaren fuera de un territorio” no hay limitación alguna, y sabido es que el intérprete no puede hacer distinciones donde la ley no las hace.” ( C.S.J, sent 6 septiembre de 1956. Código Civil, Edit Legis, Bogotá, 1 edición 1986, pág 94). Sin embargo hay que agregar que los colombianos que se casen en el exterior, como los extranjeros que se casen en el exterior, o colombiano con persona extranjera casado en el exterior, deben estar domiciliados en el exterior;
e) Que los casados en país extranjero que se domicilien en Colombia, se presumen separados de bienes. Se trata de presunción legal que puede ser desvirtuada probando que según la ley aplicable en el Estado donde contrajeren matrimonio se aplica otró régimen patrimonial diferente como puede ser el de la comunidad, régimen dotal, o cualquiera de los distintos regímenes patrimoniales en el matrimonio que se consagran en las
diferentes legislaciones. Desde luego que hay que probar la existencia de ese otro régimen mediante la demostración de la ley extranjera escrita o no escrita en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil.
f) Se debe tener en cuenta lo previsto en los Tratados Públicos de los cuales Colombia es Estado Parte respecto al Régimen de bienes de matrimonios contraídos en el exterior;
g) Que por ser el régimen matrimonial una relación constitutiva, es indivisible, luego basta que uno de los cónyuges esté domiciliado en Colombia para que no pueda aplicarse el régimen de separación.
h) El domicilio se demuestra para efectos de la aplicación de la norma acusada de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil.
La sentencia de la Corte se refiere a la territorialidad ( art 18 Código Civil) pero este principio solamente se aplica a los matrimonios celebrados en Colombia que es un supuesto diferente al de la norma acusada. Esto se aplica respecto del inciso 1 del artículo 180 del Código Civil que expresa que por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, norma que no está acusada. En realidad el sistema que se consagra es según José J. Gómez “un régimen de sociedad de gananciales o adquisiciones, con administración, goce y disposición separados, en cabeza de cada cónyuge” Dice la sentencia que “en el campo del Derecho Internacional Privado rige el principio de la aplicación de la ley personal a los nacionales de un Estado, con un doble contenido: i) positivo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural nacional de un Estado se le aplican las leyes de ese Estado; ii) negativo, según el cual al estado civil y a la capacidad de una persona natural que no es nacional de un Estado no se le puede aplicar la ley de ese Estado”. Esta apreciación jurídica no es exacta. En efecto, el Derecho Internacional Privado regula la forma de resolver los conflictos de leyes y de jurisdicciones cuando en una relación jurídica existe un elemento extranjero. No es exacto decir que la única ley aplicable al estado civil y capacidad de las personas sea la ley nacional. En efecto, en las diferentes legislaciones y en los Tratados Públicos que han regulado esta materia, existen varias leyes aplicables según el factor de conexión que la legislación adopta. Entre otras, se aplican en estado civil y capacidad, las siguientes soluciones: a) La ley nacional (Código Civil Francés, Colombiano y algunos otros); b) Ley del domicilio (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 y numerosos Códigos Civiles); c) La ley de residencia de hecho; d) La ley personal entendida como la ley nacional o la ley de domicilio según el sistema que adopte cada legislación (Código Bustamante). En el derecho colombiano no solo se aplica el artículo 19 del Código Civil en estado civil y capacidad
sino lo previsto en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 del cual Colombia es Estado Parte, y el Tratado de Derecho Internacional Privado vigente con el Ecuador. Sin embargo, esta referencia no era pertinente porque el régimen patrimonial en el matrimonio no hace relación al estado civil y capacidad de las personas. El inciso 2 del artículo 180 del Código Civil establece el principio “locus regit actum” para los matrimonios celebrados en el exterior siempre que se trate de colombianos domiciliados en el exterior, o de extranjeros, o colombiano y persona extranjera domiciliada en el exterior. Si los que se casan en el exterior nunca se domicilian en Colombia ni registran su matrimonio en el Consulado de Colombia en el exterior conforme a lo previsto en el Decreto 1260 de 1970, dichos matrimonios no producen efectos en Colombia. Si quieren que el matrimonio produzca efectos en Colombia deben registrarlo en la forma prevista en el mencionado Decreto 1260 primero en el Consulado respectivo y luego en la Notaría 1a. o en una de las Notarías de la Capital de la República según la interpretación que se ha hecho de este requisito. Sin embargo, una situación jurídica es la ley aplicable al matrimonio contraído en el exterior, en cuanto a forma, requisitos de existencia, de validez y capacidad de los contrayentes, y otra situación jurídica es la del Régimen de bienes de matrimonios contraídos en el exterior que es lo previsto en el inciso 2° del artículo 180 del Código Civil que fue la materia de la demanda de inconstitucionalidad. Por esta razón, la sentencia de la Corte ha debido limitarse a analizar los cargos de la demanda sin entrar en el análisis de temas relativos al matrimonio, pero que no son pertinentes para el estudio de matrimonios contraídos en el exterior. En cuanto al régimen de bienes los colombianos que se casaron en el exterior domiciliados en el exterior, deben domiciliarse en Colombia en cuyo caso opera la presunción legal de separación de bienes a menos que ellos demuestren que en el lugar donde se casaron existía otro régimen patrimonial diferente. Del anterior análisis se desprende que tratándose de supuestos de hecho diferentes el precepto demandado no viola el principio de igualdad ni la protección especial a la familia y por ende no desconoce la Constitución Política. En los anteriores términos dejo sustentada la Aclaración de Voto.
MARCO GERARDO MONROY CABRA MAGISTRADO
Bogotá, mayo 30 de 2002 Adhiero a la Aclaración RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado Adhiero a la Aclaración MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado
Sentencia C-429/01
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Modificación de estructura de Procuraduría General FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Temporalidad y materialidad COMPETENCIA-Definición/COMPETENCIA-Finalidad La competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. JUEZ NATURAL EN MATERIA DISCIPLINARIA-Operancia En materia disciplinaria también rige el principio del juez natural, esto es, aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto. COMPETENCIA-Modalidades MINISTERIO PUBLICO-Funciones genéricas PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Supremo director del Ministerio El artículo 275 del ordenamiento instituye al Procurador General de la Nación como supremo director del Ministerio Público; lo que "implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones." PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Funciones PROCURADOR DELEGADO Y AGENTE DEL PROCURADOR-Diferencias
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Funciones delegables y no delegables Las funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el artículo 277 del Estatuto Supremo, pueden ser objeto de delegación en sus subalternos jerárquicos, lo que no ocurre con las contenidas en el artículo 278 del mismo ordenamiento, las cuales deben ser ejercidas directamente por dicho funcionario. COMPETENCIA DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Señalamiento por la Constitución La competencia del Procurador General de la Nación está expresamente fijada en la Constitución; estatuto que también autoriza al legislador para asignarle otras funciones, las cuales deben respetar la Constitución y, obviamente, no pueden modificar las funciones que ella misma le asigna, ni las que se le atribuyen al ente que dirige. PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Delegación y asunción razonable de funciones Las atribuciones que pueden ser objeto de delegación son todas aquellas descritas en el artículo 277 de la Carta y, por consiguiente, son éllas las que, posteriormente, el Procurador puede nuevamente asumir; actuación que no puede ser ejercida por dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y razonable, en la medida en que prevalezca el interés general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y garantía de los derechos de los posibles afectados con tal determinación, que no son otros que los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios. Al efectuar la delegación de funciones el Procurador debe, expedir los actos administrativos respectivos, con la observancia de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia incluyendo, claro está, la debida notificación a los procesados disciplinariamente. PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Poder disciplinario preferente En desarrollo del poder disciplinario preferente o prevalente que ejerce el Procurador General de la Nación, éste cuenta con potestad para avocar directamente el conocimiento de los procesos disciplinarios que adelanten tanto las autoridades competentes de los distintos entes u órganos del Estado, como las que tramiten los distintos funcionarios de la Procuraduría, siempre y cuando
éstas últimas sean de aquellas que la Constitución y la ley le permite delegar al citado funcionario. PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Asunción de proceso en única instancia/PROCESO DISCIPLINARIO DE UNICA INSTANCIA-Impugnación Que los procesos tengan solamente una instancia tampoco lesiona los artículos 29 y 31 superiores, pues siendo el Procurador General la máxima autoridad de la entidad que dirige y el supremo director del Ministerio Público no tiene otra instancia superior y, por ende, sus decisiones solamente están sujetas a las acciones contencioso administrativas establecidas en las normas pertinentes, las cuales pueden ser ejercidas por los procesados disciplinariamente, cuando consideren que se les han vulnerado sus derechos. De conformidad con la Constitución "toda persona investigada tiene derecho a impugnar los fallos disciplinarios condenatorios. Sin embargo, ello no excluye per se los procesos de única instancia, pues la impugnación no implica obligatoriamente que el fallo sea apelable sino que el condenado pueda acudir -por medio de cualquier recurso- ante una autoridad con capacidad de revisar la decisión", como sería en este caso, la justicia contencioso administrativa. LEGISLADOR ORDINARIO O EXTRAORDINARIO-Asignación de funciones a servidores públicos LEY-Establecimiento de estructura y funcionamiento de entidades/PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Organización interna para adecuado funcionamiento ENTIDAD PUBLICA-Competencia para regulación de funcionamiento Aceptar que todo lo relativo al funcionamiento de una entidad por mínimo que sea, debe ser necesariamente regulado por el legislador, sería desconocer las técnicas de administración y manejo organizacional e impedir el normal desarrollo de la tarea que al director de un ente estatal le corresponde cumplir, lo cual podría llevar, incluso a la parálisis de la administración, pues el legislador no puede prever ni establecer íntegramente los distintos sucesos que pueden presentarse al interior de una entidad. LEGISLADOR Y PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Organización de la Procuraduría
La labor de organización de la Procuraduría General de la Nación es tarea compartida entre el legislador y quien dirige esa entidad, pues al primero le compete fijar la estructura de la Procuraduría y regular lo relativo a su funcionamiento, es decir, la parte estática, y al segundo hacer operativa esa estructura y las demás reglas fijadas en la Constitución y la ley para el cumplimiento de sus funciones de control. ENTIDAD PUBLICA-Competencia para organización ENTIDAD PUBLICA-Competencia para denominación de dependencias/PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Incompetencia para denominación de dependencias Fijar la estructura de una entidad comprende, entre otras cosas, el señalamiento de las distintas dependencias que la integran, llámense direcciones, divisiones, secciones o cualquiera otra clase de despacho, lo que implica necesariamente, la identificación o denominación de cada una de ellas. Entonces, si esa función está asignada al legislador ordinario o al extraordinario debidamente autorizado por aquél, no podía este último asignársela al Procurador, sin infringir la Carta, disposición que sólo permite trasladar en forma temporal la función legislativa, respecto de materias precisas, al Presidente de la República y no a otro funcionario estatal. PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Distribución y reubicación de empleos/PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Fijación de número de integrantes de Sala Disciplinaria ENTIDAD PUBLICA-Determinación de planta de personal FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Determinación de planta de personal/FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Creación, supresión y fusión de empleos ADMINISTRACION PUBLICA-Planta de personal globalizada/ENTIDAD PUBLICA NACIONAL-Planta de personal globalizada La modalidad de planta de personal globalizada es un sistema que se ha venido implantando en algunos sectores de la administración pública, especialmente en aquellas entidades que tienen jurisdicción nacional, es decir, que deben ejercer sus actividades en todo el país, y se ha constituido en una nueva técnica de manejo de personal. En ellas no se asignan ni radican cada uno de los cargos en
las distintas dependencias de la entidad, como acontece en las plantas fijas, sino que se establece el número total de empleos de la institución, de acuerdo con la nomenclatura y categoría del mismo. PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Planta de personal globalizada PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Reubicación de empleos en planta globalizada PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Traslado de empleos en planta globalizada FUNCIONARIO PUBLICO-Facultad de traslado sujeta a límites El traslado de funcionarios si bien es una potestad discrecional, no es absoluta, en la medida en que debe hacerse por necesidades del servicio y con el fin de cumplir y desarrollar los principios que rigen la función pública y los fines esenciales del Estado y, por consiguiente, se deben cumplir unos requisitos objetivos que constituyen límites a la discrecionalidad del nominador y, por ende, excluyen la arbitrariedad en ese campo. PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Distribución y reubicación en planta globalizada EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION Y DE CARRERA-Facultad de traslado PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Traslado de asesores PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Factor de determinación de vinculación con asesores EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION DE PROCURADURIA GENERAL-Evaluación de conocimientos El establecimiento por parte del Procurador de "mecanismos" para realizar evaluaciones periódicas de actualización de conocimientos y desempeño laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría, "cuando lo considere necesario", con un fin que en sentir de la Corte es plausible: garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público de la
entidad, no viola la Constitución y, mucho menos, el debido proceso, pues esta labor no significa que en desarrollo de esa tarea se deba abrir un proceso disciplinario destinado a sancionar al empleado desactualizado en sus conocimientos. ESTABILIDAD DE EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Evaluación de conocimientos PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Facultad de libre nombramiento y remoción Referencia: expediente D-2941 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 parcial, del decreto 262 de 2000 Demandante: Jesús Emilio Gómez Jaramillo Magistrado sustanciador: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil uno (2001). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente S E N T E N C I A
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano JESUS EMILIO GOMEZ JARAMILLO, demandó los numerales 17 inciso 2, 38, 39, 40, 44 y el inciso segundo del parágrafo del artículo 7 del decreto 262 de 2000 "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la
Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos."
2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
I. NORMAS DEMANDADAS A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 43904 del 22 de febrero de 2000, y se subraya lo demandado.
DECRETO 262 DE 2000 (Febrero 22)
"Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos." (.....) "Artículo 7. Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (.....) 17. Asumir el conocimiento de los procesos disciplinarios e intervenir ante las autoridades judiciales o administrativas cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su atención personal. Los procesos disciplinarios que asuma el Procurador General de la Nación serán de única instancia." (.....) 38. Organizar las dependencias de la Procuraduría General de la Nación para su adecuado funcionamiento conforme a las reglas y principios establecidos en
este decreto y denominarlas, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin establecer a cargo del Tesoro Público obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la Ley de Apropiaciones. 39. Distribuir y reubicar los empleos de la planta de personal globalizada, entre las distintas dependencias de la Procuraduría, y fijar el número de integrantes de la Sala Disciplinaria, de acuerdo con las necesidades del servicio. 40. Distribuir, fijar la sede y la circunscripción territorial de los empleos de asesor de su despacho, de las diferentes dependencias y de cada uno de los empleos de la entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio. (.....) 44. Establecer mecanismos que permitan realizar evaluaciones periódicas de actualización de conocimientos y sobre el desempeño laboral de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuando lo considere necesario para garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público de la entidad. (.....) 58. (.....) Parágrafo. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las funciones que le otorga el artículo 278 de la Constitución Política. Las señaladas en el artículo 277 constitucional y las demás atribuidas por el legislador podrá ejercerlas por sí, o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, en los términos establecidos en este decreto. Las funciones y las competencias que en este decreto se atribuyen a las Procuradurías Delegadas, Territoriales y Judiciales, se ejercerán si el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas o delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante, el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias cuando lo considere necesario para garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios rectores de la función administrativa y disciplinaria. Las competencias disciplinarias consagradas en los numerales 21, 22, 23 y 24 de este artículo, sólo podrá delegarlas en el Viceprocurador General o en la Sala
Disciplinaria, en este caso, el trámite respectivo no perderá su naturaleza de única instancia. En materia disciplinaria, la delegación podrá abarcar total o parcialmente la tramitación de la instancia." III. LA DEMANDA Considera el actor que las disposiciones acusadas del artículo 7 del decreto 262 de 2000 infringen el ordenamiento superior, como a continuación se indica. - El inciso 2 del numeral 17 y el inciso segundo del parágrafo del artículo 7 del ordenamiento citado, violan el debido proceso, pues "las funciones administrativas de naturaleza punitiva ejercidas por la Procuraduría deben ajustarse a los procedimientos previamente establecidos en la ley, los cuales no pueden subjetivamente alterarse por la voluntad de nadie. De ser esto posible, las garantías consagradas en el artículo 29 de la Carta quedarían a merced del señor Procurador". La competencia es consustancial al debido proceso y, por consiguiente, sobre ella debe existir plena certeza "ya que la función punitiva la tiene que ejercer el Estado, para proteger su organización y funcionamiento independientemente del criterio personal de cualquier empleado público, no importa su rango". En consecuencia, "no podría el Procurador, bajo ningún pretexto, reducir a una instancia, motu propio (sic), un proceso de dos instancias." - Los numerales 38 y 39 son inconstitucionales por atribuir competencia de reglamentación a un funcionario distinto del Presidente de la República y, excepcionalmente, del Consejo Superior de la Judicatura (arts. 189-11 y 257 C.P.), "pues el poder normativo que lleva ínsito el reglamento escapa de manera general al Procurador. No se discute la facultad que tiene el Jefe del Ministerio Público para expedir actos administrativos, pero sí se cuestiona las funciones de carácter reglamentario a el deferidas en las normas acusadas (…) Los dos preceptos demandados que permiten al Procurador General de la Nación regular aspectos internos de la institución, son abiertamente inconstitucionales. Por este medio se puede alterar la competencia y la organización de los diversos órganos que hacen parte de la Procuraduría, es decir, se puede modificar el ordenamiento como tal, cuando esta clase de decisiones son del resorte de la ley o eventualmente del reglamento (art. 150 y s.s., 279, y 189 numeral 11 de la C.P. porque atañen a cuestiones de carácter permanente, esto es a la infraestructura. En síntesis, las competencias, la organización y la estructura de las diversas
dependencias de la Procuraduría tienen que estar predeterminadas en la ley, pues el Procurador carece de facultades para desarrollar, precisar y concretar los preceptos en aquella consignados. Así, las disposiciones acusadas en tanto que a éste confieren facultades para organizar, denominar y fijar el número de integrantes de la Sala Disciplinaria, desconoce los artículos de la Carta precedentemente citados, particularmente el art. 279 C.P." - El numeral 40 es inconstitucional, por que "si los asesores por mandato legal están adscritos al despacho del Procurador General de la Nación (dec. 265/00), no puede el Procurador a su vez recibir atribuciones para variar su sede. De ser así, tales funcionarios pasarían a integrar la planta global de la entidad. En otras palabras, los asesores o pertenecen al despacho del jefe del Ministerio Público o son de la planta globalizada, pero no pueden tener esa doble condición. En el fondo, la facultad contenida en el precepto demandado le confiere al Procurador la facultad de modificar la ley que establece la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación. Hecho absurdo, pues sólo el Congreso puede modificar sus propias leyes siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 157 de la Carta". El actor adiciona la demanda en este punto para señalar que la disposición acusada es contradictoria puesto que adscribe a los asesores al despacho del Procurador y luego le confiere atribuciones para variar su sede y circunscripción territorial. "Además creo menester puntualizar que desde el punto de vista administrativo tal disposición carece de sentido lógico, pues a nivel territorial inevitablemente se presentaría una duplicidad de funciones desconociendo de paso la preceptiva del artículo 209 de la Carta. - El numeral 44 infringe el ordenamiento superior, pues "si es función primordial del Estado asegurar la preservación de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, ninguna decisión relativa a los empleados de libre nombramiento y remoción que se apoye en los resultados de 'evaluaciones periódicas y actualización de conocimientos y desempeño laboral', podría legalmente adoptarse sin violar el artículo 29 de la C.P. Además, cualquier acto administrativo en estas condiciones proferido tendría que motivarse y esto significa limitar inconstitucionalmente la potestad discrecional al respecto, contemplada en el artículo 125 ibidem. Y si de lo que se trata es de evaluar los servicios, el único camino jurídicamente viable por analogía, es el previsto en la ley para los empleados de carrera. No puede el Procurador eludir la aplicación de procedimientos ya existentes para casos similares, o inventar procedimientos porque estos corresponden, de manera exclusiva, al legislador establecerlos."
I. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho El ciudadano JOSE CAMILO GUZMAN SANTOS, actuando como apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, intervino para defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas, con los argumentos que a continuación se resumen: - El cargo contra los incisos segundos del numeral 17 y del parágrafo del artículo 7 del decreto 262 de 2000 es desacertado, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 de la Carta, corresponde al Procurador General de la Nación ejercer preferentemente el poder disciplinario y vigilar la conducta oficial de los funcionarios públicos. "Esta disposición sirve de fundamento para que el Procurador asuma, en cualquier momento y de forma preferente, la potestad disciplinaria, puesto que han de preverse las herramientas y los instrumentos legales que materialicen dicha potestad, como lo señala el numeral 17 acusado y el artículo 3 de la Ley 200 de 1.995". De otra parte, se debe tener en cuenta que el legislador extraordinario "limitó el ámbito de competencia preferente en aquellos asuntos de importancia o trascendencia", lo cual no constituye "atentado a las garantías del debido proceso", ya que no se modifica con ello el principio de legalidad de la conducta y de la sanción disciplinarias. Y añade que la norma acusada no infringe la garantía constitucional de la doble instancia, por cuanto tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, los procesos de única instancia no constituyen per se una situación procesal desfavorable para el procesado vr. gr. "cuando se procesa a una persona ante la instancia superior de una jurisdicción", pues en este caso "goza de las garantías de ser juzgado por la mayor jerarquía". Aceptar la posibilidad de que exista doble instancia en los procesos que asuma el Procurador General de la Nación sería desconocer que es el supremo director del Ministerio Público y que no tiene una instancia superior. En todo caso, el procesado disciplinariamente cuenta con las acciones contencioso administrativas establecidas en la ley para hacer valer sus derechos en el evento de que hayan sido vulnerados. Finalmente, aduce que lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 7, objeto de demanda, es un desarrollo cabal de la facultad de delegación que puede realizar el Procurador General, conforme a lo establecido en el artículo 277 de la Carta. - Respecto de los cargos contra los numerales 38 y 39 demandados, explica que las acusaciones carecen de fundamento, ya que la Constitución permite que el Procurador ejerza las funciones allí consagradas. En efecto: de la lectura de los
artículos 279, 189, numerales 14, 15 y 16, y 113 de la Carta, se concluye que compete al legislador determinar lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General y al Presidente de la República, como Suprema Autoridad Administrativa, reglamentar las leyes pertinentes a la estructura de la administración nacional, "no pudiendo hacerlo respecto de los órganos autónomos e independientes". Por ende, no hay ninguna prohibición constitucional para que el Procurador asuma tal labor. - En lo atinente al numeral 40 impugnado, expresa que lo allí prescrito ya estaba previsto en el artículo 80 de la Ley 201/95, norma que fue declarada exequible por esta corporación en la sentencia C-443 de 1.997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. "Así las cosas, la función acusada no contraviene precepto constitucional alguno, pues, como lo afirmó esa H. Corporación, la administración debe contar con un principio de flexibilidad en la organización, a fin de materializar el buen servicio público en aras del interés general". - Por último, señala el interviniente que los argumentos esgrimidos por el actor contra el numeral 44 del artículo demandado, no plantean un cargo concreto que permita efectuar un juicio objetivo de constitucionalidad. Sin embargo, considera que dicho precepto no infringe la Constitución, pues "la atribución conferida pretende el aseguramiento del buen servicio público y la materialización de los principios administrativos contenidos en el artículo 209 constitucional. Sin duda, el establecimiento de tal mecanismo de evaluación supone unas reglas de juego ciertas y claras a fin de asegurar una evaluación imparcial y los derechos de los participantes en condiciones de igualdad."
I. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Ante los impedimentos manifestados tanto por el Procurador General como por el Viceprocurador, los cuales fueron aceptados por esta Corte, correspondió al doctor Alberto Hernández Esquivel, funcionario de la entidad, rendir el concepto correspondiente, el que concluye solicitando a la Corte que declare constitucionales en la parte acusada, los numerales 17, 38, 39, 40 y parágrafo del artículo 7; y se inhiba para pronunciarse sobre el numeral 44 del mismo artículo por ineptitud de la demanda "o, en su defecto, declarar su constitucionalidad." Son éstos los argumentos en que se fundamenta el concepto:
• El hecho de que el legislador extraordinario hubiese previsto en las normas acusadas la posibilidad de que el Procurador general asuma el
conocimiento de los procesos disciplinarios que, en principio, son de conocimiento de los procuradores delegados, territoriales u judiciales, no infringe el debido proceso, pues esa competencia se la asigna directamente la ley, que es precisamente, el decreto demandado. "No puede perderse de vista que es la propia Constitución la que establece el juez natural para conocer de los procesos disciplinarios, disponiendo claramente que esa facultad la ejerce el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes (art. 277 C.P.), luego ellos constituyen el funcionario competente que debe adelantar tales procesos."
Por tanto, "siempre que los hechos investigados disciplinariamente sean de trascendencia o importancia son susceptibles de ser asumidos por el Procurador General de la Nación, porque así lo dispone el numeral 17 del artículo 7 del decreto 262/00 en armonía con el parágrafo de la misma disposición, sin que con ello se vulnere el debido proceso, pues fue el legislador extraordinario el que determinó la competencia en materia disciplinaria, y a su vez, haciendo uso de la libertad que tiene para configurar los procedimientos, señaló que los procesos disciplinarios que asuma el Procurador General son de única instancia, y ello no puede ser de otra modo, ya que este servidor público no tiene superior jerárquico que pueda revisar sus decisiones." Por estas razones, los incisos segundos del numeral 17 y del parágrafo del artículo 7 del decreto 262 de 2000 no vulneran la Constitución, por el contrario se adecuan a sus preceptos, concretamente a lo dispuesto en los artículos 209, 275 y 277; además es "razonable que las investigaciones que son de trascendencia e importancia para la vida nacional sean asumidas directamente por el jefe del Ministerio Público, quien constitucionalmente se encuentra facultado para adelantar las investigaciones disciplinarias correspondientes e imponer las respectivas sanciones (…) No sobra advertir, que en el caso bajo estudio no se trata de una limitación o restricción de los derechos fundamentales, como parece sugerirlo el actor, sino de la facultad que tiene el legislador, y en este caso, el legislador extraordinario, para regular los procedimientos, y dentro de esa libertad, el legislador es autónomo para decidir en qué eventos los procesos son de única instancia, sin que con ello se desconozca el ordenamiento superior." - En relación con la acusación contra los numerales 38 y 39 expresa que en cuanto a la organización interna de la Procuraduría, se pueden distinguir tres atribuciones distintas. "La primera de ellas tiene que ver con la determinación de su estructura, es decir de sus dependencias, la cual compete al Congreso, o en su defecto, al ejecutivo en virtud de facultades extraordinarias; la segunda atribución consiste en la organización y denominación de esas dependencias, la cual debe ejercer el titular del Ministerio Público, observando las reglas y
principios preestablecidos en el decreto 262 de 2000; y la tercera atribución, que también es competencia del referido servidor público, se concreta en la distribución de los empleos entre las distintas dependencias y en la determinación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria." En ese orden de ideas, los numerales citados no infringen la Constitución, puesto que las atribuciones conferidas al Procurador General por el legislador extraordinario no son reglamentarias y menos aún legislativas, "pues ellas obedecen a que el Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio público y como tal tiene competencia para organizar internamente la entidad que regenta." En consecuencia, las disposiciones demandadas armonizan con los artículos 209 y 275 del estatuto superior, puesto que "los mecanismos legales para organizar internamente los organismos autónomos deben ser lo suficientemente flexibles para permitir que en cualquier momento la organización interna de estos entes se pueda adaptar a las necesidades del servicio, sin que ello signifique alteración de la estructura que previamente el legislador ha determinado." - Respecto de la acusación contra el numeral 40, señala que éste no modifica la ley de facultades, por que si bien algunos asesores están adscritos al despacho del Procurador General, ello no obsta para que dicho funcionario, en su condición de director del Ministerio Público, pueda distribuir, fijar la sede y la circunscripción territorial de tales cargos, de conformidad con las necesidades del servicio y los principios que rigen la función administrativa. Y agrega, que "la cercanía propia de los cargos de libre nombramiento y remoción respecto del nominador, no puede entenderse en el sentido físico o territorial puesto que ello depende de las funciones asignadas al respectivo cargo." - En cuanto a la acusación contra el numeral 44 solicita a la Corte declararse inhibida para emitir pronunciamiento, puesto que el actor no formula un cargo concreto de inconstitucionalidad. Sin embargo, señala que si la Corte decide pronunciarse, tal disposición no viola el artículo 29 superior, por que la evaluación de la actualización de conocimientos y el desempeño laboral de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción no exige de un procedimiento previo, ya que el Procurador General, como director del Ministerio Público y nominador de esos servidores, puede "hacer uso de las herramientas que sean necesarias para determinar si los funcionarios que se desempeñan en estos cargos, que entre otras cosas, son los de más alta jerarquía y mejor remunerados dentro de la entidad, son personas preocupadas por una permanente actualización y por un buen desempeño laboral, como lo demanda la trascendencia de las funciones que deben cumplir."
I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.Competencia Esta Corporación es tribunal competente para decidir la presente demanda de inconstitucionalidad, por dirigirse contra disposiciones que forman parte de un decreto expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias (art. 241- 5 C.P.). 2.Planteamiento del problema Dado que en esta oportunidad se acusan varias disposiciones del decreto 262 de 2000, expedido con fundamento en facultades extraordinarias, corresponde a la Corte determinar en primer lugar, si dichas atribuciones se ejercieron conforme a la ley de habilitación legislativa. En caso afirmativo, se procederá luego a resolver la acusación contra cada uno de los numerales impugnados, por razones de fondo, en el mismo orden propuesto por el demandante. 3.Las facultades extraordinarias La ley 573 de 2000, en su artículo 1, confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de quince (15) días, contados a partir de la publicación de la presente ley, para expedir normas con fuerza de ley, respecto de los asuntos que allí expresamente se mencionan, entre los cuales se encuentra el siguiente: (…) "4. Modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos." Atribuciones que, según lo ordenado en el parágrafo 3 del mismo artículo debían ejercerse "una vez oído el concepto" del Procurador General de la Nación, lo que
en el presente caso tuvo lugar como se lee en el encabezamiento del decreto acusado. Dichas facultades fueron declaradas exequibles por esta corporación en las sentencias C-401 y C-402 de 2001, a las cuales se referirá la Corte más adelante. 3.1Límite temporal Dado que el decreto 262, materia de acusación parcial, fue expedido el 22 de febrero de 2000, como consta en el Diario Oficial No. 43904, no hay reparo constitucional por este aspecto, pues el Presidente de la República se ajustó al límite temporal fijado en la ley de habilitación legislativa que, como ya se anotó, era de quince (15) días contados a partir de la publicación de la ley, hecho que tuvo ocurrencia en esa misma fecha, tal como aparece en el Diario Oficial citado. 3.2Límite material En cuanto se refiere al límite material de las atribuciones conferidas, observa la Corte que el Presidente de la República se ciñó a él, pues en las disposiciones acusadas se regulan asuntos relacionados con la competencia y la organización y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, para lo cual estaba autorizado el Gobierno. En efecto: en el inciso segundo del numeral 17 del artículo 7 del decreto 262/2000, se establecen las instancias de los procesos disciplinarios que el Procurador General de la Nación asume, lo cual es desarrollo pleno de la autorización para establecer la competencia de la Procuraduría, que incluye obviamente, la que corresponde ejercer a las distintas dependencias y funcionarios de esa entidad, entre ellos, el Procurador. En los demás numerales acusados, se le asignan al Procurador estas funciones: organizar sus dependencias (No. 38); distribuir y reubicar empleos entre las diferentes oficinas o dependencias de la entidad (No. 39); distribuir y fijar la sede de los asesores del despacho (No. 40); establecer mecanismos que permitan realizar evaluaciones periódicas de actualización de conocimientos y sobre el desempeño laboral de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, para garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público de la entidad (No. 44); delegar funciones y competencias a las procuradurías delegadas, territoriales y judiciales, asuntos que se adecuan a las atribuciones conferidas que incluían la potestad de modificar la estructura y organización de la Procuraduría y dictar
normas relativas a su funcionamiento, al igual que regular algunos aspectos sobre el manejo de personal y la planta correspondiente. No excedió entonces el Presidente de la República el contenido material fijado por el legislador ordinario. Ante esta circunstancia, procede la Corte a analizar cada uno de los preceptos demandados por razones de fondo. 4.El inciso segundo del numeral 17 y el inciso segundo del parágrafo del artículo 7 del decreto 262 de 2000 Considera el demandante que tanto el inciso segundo del numeral 17 como el inciso segundo del parágrafo del artículo 7 del decreto 262 de 2000, acusados, infringen el artículo 29 de la Constitución, pues la competencia no puede quedar a "merced del Procurador", esto es, a su criterio personal, ya que debe "existir plena certeza" respecto del funcionario competente para investigar y sancionar. La competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. Este principio surge de lo dispuesto en los artículos 6, 121 y 122 del Estatuto Superior, en los que se establece que los particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido en la Constitución y las leyes, mientras que los funcionarios públicos solamente pueden realizar lo que en esos mismos ordenamientos expresamente se les atribuye; que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le asignan la Constitución y la ley; y que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento.
La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo. En materia disciplinaria, que es el tema que se regula en las normas acusadas, también rige el principio del juez natural, esto es, aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto, está consagrado en el artículo 29 de la Constitución, en estos términos: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…)". Principio que aparece incluido en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", entre las garantías judiciales, así. "8. Garantías judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter." (Destaca la Corte)
De conformidad con estos preceptos, la competencia debe ser constitucional o legal; preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la actuación o proceso correspondiente, y explícita. En cuanto atañe a la competencia del Procurador General de la Nación son varios los preceptos constitucionales que se refieren a ella. Veamos: En el artículo 118 de la Constitución se señalan las funciones genéricas que corresponde ejecutar al Ministerio Público y a quienes lo integran. "El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la
protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas." Disposición que guarda consonancia con el artículo 275 del mismo ordenamiento, que instituye al Procurador General de la Nación como supremo director del Ministerio Público; lo que "implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones.Ver entre otras sents, C- 255/97, C-245/95, C-399/95 , C-743/98 En el artículo 277 ibidem, se le atribuyen al Procurador General de la Nación una serie de funciones, las cuales puede ejercer directamente o por medio de sus delegados y agentes: Dice así el precepto citado: "El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (….)" Entre tales funciones se encuentran, las de "Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantas las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley", contenida en el numeral 6. La diferencia entre delegado y agente del Procurador fue establecida por la Corte en la sentencia C-245/9M.P. Antonio Barrera Carbonell, cuyos apartes pertinentes vale la pena transcribir: "El delegado es un alter ego del Procurador, hace las veces de éste, y lo vincula plena y totalmente. Aquí opera la figura de la representatividad, por cuanto el delegado actúa en nombre del delegante. Es una transferencia de la entidad propia -en nivel jurídico, no real- a otro, con tres notas: plena potestad, autonomía de ejecución y confianza intuito personae. En cambio, el agente obra en desarrollo de una función antes que en nombre de una persona, pero siempre está bajo la subordinación de otro superior, ante quien responde y de quien puede cumplir órdenes específicas para un asunto determinado. En este orden de ideas, los procuradores delegados son agentes, pero se advierte que todo
delegado tiene indirectamente una función de agente, pero no todo agente es necesariamente delegado. No obstante lo dicho antes, no existen en la Constitución criterios concretos para diferenciar los delegados, de los agentes del Procurador, pues lo cierto es que unos y otros desarrollan funciones y actúan en representación del Procurador en el cumplimiento de las tareas que son propias del Ministerio Público, salvo en lo atinente a las funciones que privativamente corresponde a aquél en los términos de los artículos 242-2-4 y 278 constitucionales. Tanto los unos como los otros, en razón de la inmediatez del vínculo funcional con el Procurador, traducen su inspiración, voluntad y las directrices de su política general en lo relativo a la actividad de control que constitucionalmente se les atribuye. Pero obviamente, la asignación de funciones por la ley y la delegación de funciones que pueden recibir, conlleva cierta autonomía e independencia para realizarlas y la radicación en cabeza de dichos delegados y agentes de la consiguiente responsabilidad, sin que ello comporte ruptura del vínculo jerárquico y funcional con el Procurador en su condición de supremo director del Ministerio Público. Dicha autonomía e independencia, aun cuando relativa según se ha visto, se predica con mayor propiedad de los delegados o agentes del Procurador ante las autoridades jurisdiccionales, dado que actúan como verdadera parte o sujeto procesal en los procesos en que está prevista su intervención, en los cuales están habilitados para realizar los actos procesales correspondientes, acorde con la ley. Es así como se ha previsto la intervención de delegados o agentes del Procurador ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ante las diferentes instancias de las jurisdicciones penal, civil, de familia y laboral. No obstante advierte la Corte, que la autonomía e independencia con que actúan los delegados y agentes del Procurador se predica frente a los funcionarios ante los cuales ejercen sus funciones, más no con respecto al Procurador General de la Nación, del cual son dependientes o subordinados." Por otra parte, al Procurador General de la Nación se le asignan en el artículo 278 de la ley suprema, otras funciones que se le ordena cumplir en forma personal o directa, lo que equivale a decir, que no puede delegar, entre ellas las contenidas en el numeral 1, a saber: "Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la
investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo." De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que las funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el artículo 277 del Estatuto Supremo, pueden ser objeto de delegación en sus subalternos jerárquicos, lo que no ocurre con las contenidas en el artículo 278 del mismo ordenamiento, las cuales deben ser ejercidas directamente por dicho funcionario. Sobre este punto la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, estableciendo una consistente jurisprudencia, que se concreta así: "Al Procurador General le corresponde 'dirigir o señalar las directrices y pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones'Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-245 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste. Al Procurador General de la Nación, se le atribuye un conjunto de funciones que él puede ejercer directamente y que, de acuerdo con las necesidades del servicio y con lo determinado por la ley puede también delegar, ya que como supremo director del Ministerio Público se halla asistido por la facultad para 'asignar funciones a sus delegados y agentes, bajo la responsabilidad de éstos, sin perjuicio del derecho de avocación cuando lo estime conveniente por necesidades del servicio'Ibídem En otras palabras, las funciones radicadas en cabeza del Procurador que, según la Constitución no deban ser desempeñadas directa y personalmente por dicho funcionario, "pueden permanecer o no en el, de acuerdo con las necesidades del servicio y es de su competencia delegarlas o recuperarlas, según las necesidades de su función y conforme lo determine la ley.sents. C-399/95, C-743/98 Así las cosas, la competencia del Procurador General de la Nación está expresamente fijada en la Constitución (arts. 118, 242, 277, 278, entre otros); estatuto que también autoriza al legislador para asignarle otras funciones, como se consagra en el numeral 10 del artículo 277 de la Carta, las cuales, no sobra decirlo, deben respetar la Constitución y, obviamente, no pueden modificar las funciones que ella misma le asigna, ni las que se le atribuyen al ente que dirige.
La determinación concreta de la competencia de los demás funcionarios de la Procuraduría, en lo no previsto por la Constitución, es función que corresponde cumplir al legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 121, 122 y 279 del Ordenamiento Superior, como ya se ha anotado. Pues bien: en el inciso segundo del parágrafo del artículo 7, materia de acusación, se establece que "Las funciones y las competencias que en este decreto se atribuyen a las Procuradurías Delegadas, Territoriales y Judiciales, se ejercerán si el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas y delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante, el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias para garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios rectores de la función administrativa y disciplinaria", precepto que debe interpretarse en forma armónica con lo dispuesto en el inciso primero de esa misma disposición, que prescribe: "El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las funciones que le otorga el artículo 278 de la Constitución Política. Las señaladas en el artículo 277 constitucional y las demás atribuidas por el legislador podrá ejercerlas por sí, o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, en los términos establecidos en este decreto". Si el Procurador General de la Nación no puede delegar en ninguno de sus subalternos las funciones contenidas en el artículo 278 superior, pero sí las señaladas en el artículo 277 del mismo ordenamiento y las que el legislador le haya asignado y lo autorice para hacerlo, el precepto acusado no vulnera la Constitución, pues haciendo una interpretación armónica de los incisos primero y segundo, se concluye que las atribuciones que pueden ser objeto de delegación son todas aquellas descritas en el artículo 277 de la Carta y, por consiguiente, son éllas las que, posteriormente, el Procurador puede nuevamente asumir; actuación que no puede ser ejercida por dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y razonable, en la medida en que prevalezca el interés general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y garantía de los derechos de los posibles afectados con tal determinación, que no son otros que los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios. No sobra agregar, que al efectuar la delegación de funciones el Procurador debe, expedir los actos administrativos respectivos, con la observancia de las
disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia incluyendo, claro está, la debida notificación a los procesados disciplinariamente. El inciso segundo del parágrafo del artículo 7, será entonces declarado exequible por no vulnerar la Constitución. No sin antes anotar que esta decisión no implica la declaración de constitucionalidad de las demás normas del mismo decreto en las que expresamente se asignan competencias a las distintas Procuradurías Delegadas, Territoriales y Judiciales como a las demás oficinas y funcionarios de la Procuraduría, que son múltiples, las que habrá de analizar la Corte en cada caso concreto, cuando contra ellas se ejerza la acción pública de inconstitucionalidad, lo que en el presente proceso no tuvo ocurrencia. En lo que respecta al inciso segundo del numeral 17 del artículo 7 del decreto 262 de 2000, que establece que los procesos disciplinarios que asuma el Procurador General de la Nación serán de única instancia, no lesiona el ordenamiento supremo, como se verá en seguida. En desarrollo del poder disciplinario preferente o prevalente que ejerce el Procurador General de la Nación, éste cuenta con potestad para avocar directamente el conocimiento de los procesos disciplinarios que adelanten tanto las autoridades competentes de los distintos entes u órganos del Estado, como las que tramiten los distintos funcionarios de la Procuraduría, siempre y cuando éstas últimas sean de aquellas que la Constitución y la ley le permite delegar al citado funcionario. Que tales procesos tengan solamente una instancia tampoco lesiona los artículos 29 y 31 superiores, pues siendo el Procurador General la máxima autoridad de la entidad que dirige y el supremo director del Ministerio Público no tiene otra instancia superior y, por ende, sus decisiones solamente están sujetas a las acciones contencioso administrativas establecidas en las normas pertinentes, las cuales pueden ser ejercidas por los procesados disciplinariamente, cuando consideren que se les han vulnerado sus derechos. De conformidad con la Constitución "toda persona investigada tiene derecho a impugnar los fallos disciplinarios condenatorios. Sin embargo, ello no excluye per se los procesos de única instancia, pues la impugnación no implica obligatoriamente que el fallo sea apelable sino que el condenado pueda acudir -por medio de cualquier recurso- ante una autoridad con capacidad de revisar la decisión", como sería en este caso, la justicia contencioso administrativa. 5. Numerales 38 y 39 del artículo 7 del decreto 262 de 2000
Considera el demandante que estas disposiciones violan los artículos 189-11 y 279 del Estatuto Superior, por cuanto trasladan al Procurador General funciones de carácter reglamentario que le pertenecen al Presidente de la República; además de concederle facultades para organizar la Procuraduría y denominar y fijar el número de integrantes de la Sala Disciplinaria, tareas que corresponde realizar al legislador. No comparte la Corte el punto de vista del demandante en cuanto a la violación del artículo 189-11 de la Carta, pues la asignación de funciones a los distintos servidores del Estado, en este caso al Procurador General de la Nación, que es lo que se consagra en los numerales acusados, es tarea propia del legislador ordinario o del extraordinario debidamente facultado para ello, como ya se expresó en el punto 4 de estas consideraciones y, por consiguiente, esa facultad no puede confundirse con la potestad de reglamentación de la ley a cargo del Presidente de la República. Es éste el contenido de los preceptos demandados: "Artículo 7. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) "38. Organizar las dependencias de la Procuraduría General de la Nación para su adecuado funcionamiento conforme a las reglas y principios establecidos en este decreto y denominarlas, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin establecer a cargo del Tesoro Público obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la Ley de Apropiaciones." "39. Distribuir y reubicar los empleos de la planta de personal globalizada, entre las distintas dependencias de la Procuraduría, y fijar el número de integrantes de la Sala Disciplinaria, de acuerdo con las necesidades del servicio." Cierto es que de conformidad con el artículo 279 del Estatuto Supremo, corresponde a la ley establecer, entre otras cosas, la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, pero es claro que en el numeral 38 demandado, no se le traslada al Procurador General de la Nación ninguna de dichas facultades, pues la organización interna de las diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación "para su adecuado funcionamiento", no debe ser entendida en los términos a que alude el canon constitucional citado, que conllevaría la potestad para modificar la estructura de la entidad y demás regulaciones establecida, lo cual compete realizar únicamente al legislador, sino
como aquella actividad propia que se deriva de las funciones de dirección y manejo de una entidad pública, que debe ser cumplida con respeto de la Constitución y la ley, para lograr la adecuada, eficaz, eficiente y oportuna prestación de la función que se le encomienda a ese organismo de control. De ahí que en tal precepto se señale que esa tarea debe ejercerse conforme a las reglas y principios establecidos en el ordenamiento al que pertenece, que fija la estructura y funcionamiento de esa institución, la cual, se repite, no puede ser modificada por el citado funcionario. Aceptar que todo lo relativo al funcionamiento de una entidad por mínimo que sea, debe ser necesariamente regulado por el legislador, sería desconocer las técnicas de administración y manejo organizacional e impedir el normal desarrollo de la tarea que al director de un ente estatal le corresponde cumplir, lo cual podría llevar, incluso a la parálisis de la administración, pues el legislador no puede prever ni establecer íntegramente los distintos sucesos que pueden presentarse al interior de una entidad. Así las cosas, la labor de organización de la Procuraduría General de la Nación es tarea compartida entre el legislador y quien dirige esa entidad, pues al primero le compete fijar la estructura de la Procuraduría y regular lo relativo a su funcionamiento, es decir, la parte estática, y al segundo hacer operativa esa estructura y las demás reglas fijadas en la Constitución y la ley para el cumplimiento de sus funciones de control. En consecuencia, el numeral acusado en este aparte no vulnera la Constitución pues la organización interna de la Procuraduría a que el se refiere, no comprende atribuciones para modificar la estructura de la misma, labor privativa del legislador. No sucede lo mismo con la función asignada al Procurador, para denominar las dependencias de la Procuraduría, pues ésta viola la Constitución. En efecto: fijar la estructura de una entidad comprende, entre otras cosas, el señalamiento de las distintas dependencias que la integran, llámense direcciones, divisiones, secciones o cualquiera otra clase de despacho, lo que implica necesariamente, la identificación o denominación de cada una de ellas. Entonces, si esa función está asignada al legislador ordinario o al extraordinario debidamente autorizado por aquél, no podía este último asignársela al Procurador, sin infringir los artículos 279 y 150-10 de la Carta, disposición ésta que sólo permite trasladar en forma temporal la función legislativa, respecto de materias precisas, al Presidente de la República y no a otro funcionario estatal.
Por estas razones, la Corte procederá a retirar del ordenamiento positivo la expresión "y denominarlas", contenida en el numeral 38, demandado, por ser abiertamente inconstitucional. En cuanto al numeral 39, que le atribuye al Procurador General la función de distribuir y reubicar los empleos de la Procuraduría en la planta de personal globalizada, entre las distintas dependencias de la entidad, y fijar el número de integrantes de la Sala Disciplinaria, de acuerdo con las necesidades del servicio, considera la Corte que no viola la Constitución, pues al tenor del tantas veces citado artículo 279 de la Constitución, es competencia del legislador regular el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, que incluye la fijación de la planta de personal de la misma, disposición que guarda estricta concordancia con el artículo 278-6 del mismo ordenamiento que le asigna al Procurador General la facultad de "Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los empleados y funcionarios de su dependencia". Por medio del numeral 4 del artículo 1 de la ley 573 de 2000, el legislador ordinario confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias para determinar la planta de personal de la Procuraduría y crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad, disposiciones que en tales apartes fueron declaradas exequibles por esta corporación en la sentencia C- 401 de 200M.P. Alvaro Tafur Galvis, cuyos apartes pertinentes vale la pena transcribir. Dijo la Corte: "En relación con la Procuraduría General de la Nación cabe señalar igualmente que la Corte, con fundamento en los artículos 278-6 y 279 de la Constitución ha afirmado la competencia de la ley para la determinación de la estructura de la Procuraduría y la creación, fusión y supresión de empleos. Y que a partir de ese ejercicio el Procurador realice la correspondiente provisión. (…)" Siendo claro que al legislador competen las mencionadas funciones de determinación de la estructura, creación, fusión o supresión de empleos en los mencionados órganos de control, es pertinente señalar igualmente que la jurisprudencia de esta corporación ha afirmado la posibilidad de que el Congreso otorgue facultades extraordinarias al Gobierno para ejerza transitoriamente las funciones que a aquél le competen, naturalmente dentro del marco y con observancia de los requisitos establecidos en el artículo 150-10 (..) En efecto, dichas facultades para el legislador emanan de la propia Constitución y en nada afectan el cabal ejercicio del control, pues cuando el Presidente de la República ejerce funciones legislativas, por virtud de las facultades
extraordinarias, asume el papel de legislador y no puede decirse que en esa función está sujeto a los órganos de control ya que en el ejercicio de la misma se sujeta al control del juez constitucional. (…) "Efectivamente, si la determinación de las plantas de personal y la creación, fusión y supresión de empleos son materias que conforme a la Constitución competen al legislador, bien puede éste mediante ley transferirlas temporalmente al Presidente de la República (art. 150-10) y por ello no se afecta la autonomía e independencia constitucionales de los órganos de control, particularmente de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación." Y en las sentencias C-402 de 2001 y C-409 de 200MM.PP. Clara Inés Vargas y Alvaro Tafur Gálvis, respectivamente, se declaró exequible el resto del numeral 4, por otros aspectos. Las funciones de reubicación y distribución de empleos en la planta globalizada, como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría, no implica de ninguna manera, la creación, supresión y fusión de empleos y, por consiguiente, bien puede ser cumplida por el Procurador General de la Nación sin infringir el ordenamiento superior. Distribuir según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa: "Dividir una cosa entre varios, designando lo que a cada uno corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho"; "Dar a cada cosa su oportuna colocación o el destino conveniente". Y reubicar volver a "situar o instalar en determinado lugar". La modalidad de planta de personal globalizada es un sistema que se ha venido implantando en algunos sectores de la administración pública, especialmente en aquellas entidades que tienen jurisdicción nacional, es decir, que deben ejercer sus actividades en todo el país, y se ha constituido en una nueva técnica de manejo de personal. En ellas no se asignan ni radican cada uno de los cargos en las distintas dependencias de la entidad, como acontece en las plantas fijas, sino que se establece el número total de empleos de la institución, de acuerdo con la nomenclatura y categoría del mismo, por ejemplo: 300 abogados asesores grado 19, 100 profesionales universitarios grado 15, 90 secretarias grado 3, de manera que su distribución y ubicación deberá hacerla en este caso, el Procurador General, teniendo en cuenta las necesidades del servicio y con el único propósito de cumplir en forma adecuada y eficiente las funciones de control que la Constitución le ha asignado.
La Corte al pronunciarse sobre la planta de personal globalizada de la Procuraduría General de la Nación, señaló que con ella se busca "dinamizar la gestión pública. La administración pública debe ser evolutiva y no estática, en la medida en que está llamada a resolver los problemas de una sociedad cambiante. Por esta razón, una planta de personal rigidamente establecida en una ley o un reglamento cuya modificación estuviera sujeta a dispendiosos trámites, resultaría altamente inconveniente y tendería a paralizar a la misma administración, como lo ha dicho la Corte, desconociendo, de paso, el artículo segundo de la Constitución, en virtud del cual las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (…)Sent. T-715/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Y en oportunidad posterior expresó sobre ese mismo punto: "la planta global tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden. Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración.Sent 443/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero En la reubicación de los empleos incluidos en la planta globalizada no existe realmente un cambio de las funciones asignadas a aquellos, pues éstas siguen siendo las mismas, ya que se trata simplemente de la radicación del cargo en otra ciudad o dependencia de la entidad, que implica un traslado de sede. Dado que en el traslado se comprometen derechos de los trabajadores como el de la estabilidad en el empleo, que es más estricto cuando el cargo pertenece a la carrera y más flexible cuando éste es de libre nombramiento y remoción, al igual que las condiciones mínimas para el desempeño del mismo. Cuando la Corte examinó normas similares a las hoy acusadas en relación con el traslado de empleos en la planta globalizada de la Procuraduría, afirmó: "En la relación laboral de los trabajadores del Estado existe una tensión entre la obligatoriedad de la eficacia de los principios que rigen la función pública (C.P. art. 209), y las garantías laborales del servidor público (C.P. art. 53), tensión que debe ser ponderada según las características específicas de los casos concretos y de las regulaciones normativas analizadas por los jueces. Con todo la Corte
considera que existen dos aspectos básicos que deben ser tomados en consideración, criterios fundamentales. En primer lugar, la distinción constitucional de los tipos de nombramiento del personal que realiza la administración (C.P. art. 125), ya que la vinculación en puestos de carrera administrativa o en plazas de libre nombramiento y remoción justifica una variación sustancial del contenido y alcance del principio a la estabilidad del cargo público. Así, por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo. El segundo aspecto para considerar es la diferencia entre las dos aristas de la estabilidad en el empleo, que son el concepto de permanencia del vínculo laboral como tal y la inalterabilidad de las condiciones mismas de trabajo de los funcionarios (…) La estabilidad en el empleo público no debe confundirse con la inamovilidad funcional y geográfica del cargo, puesto que si bien, en principio, la regla general es la permanencia en la labor encomendada, el ejercicio de la discrecionalidad organizativa de la administración permite que se evalúe el equilibrio entre las necesidades de la organización y los derechos de su personal, con base en límites que determinan su legalidad. De esa manera, la administración, en ejercicio de su potestad de mutabilidad de los términos de la relación laboral o contractual configurada, puede dentro de un margen de discrecionaliad administrativa, introducir las modificaciones que sean necesarias y convenientes para el logro más eficiente de las necesidades colectivas asignadas.ibidem En criterio de la Corte, el traslado de funcionarios si bien es una potestad discrecional, no es absoluta, en la medida en que debe hacerse por necesidades del servicio y con el fin de cumplir y desarrollar los principios que rigen la función pública y los fines esenciales del Estado y, por consiguiente, se deben cumplir unos requisitos objetivos que constituyen límites a la discrecionalidad del nominador y, por ende, excluyen la arbitrariedad en ese campo. "La Corte reitera entonces que la facultad discrecional del traslado de funcionarios públicos tiene límites, cuyo alcance conviene recapitular. En primer lugar, se requiere que el traslado sea consecuencia de la necesidad del servicio, que implica una libertad más o menos amplia de apreciación del interés público, pues si bien el Legislador atribuye al nominador la facultad de valoración de un supuesto dado, también le exige que la decisión obedezca a razones ecuánimes, imparciales y honestas que la fundamentan (…) El segundo requisito para determinar la constitucionalidad del traslado es la evaluación de ciertas condiciones subjetivas del trabajador, pues no se le puede
imponer una dificultad material de tanta magnitud que el desplazamiento de sede se convierta en una verdadera imposibilidad de ejercer la función en el nuevo lugar o destino, ni tampoco que el traslado implique condiciones menos favorables para el empleado(…) En tercer lugar, la constitucionalidad del traslado depende de que se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre el cargo al cual fue inicialmente vinculado y el nuevo destino, pues conforme al artículo 29 del Decreto 1950 de 1973 "se produce traslado cuando se provee, con un empleado, en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones a fines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares." Así las cosas, la aplicación de las garantías inherentes al status del trabajador del Estado que se plasman en la Constitución en el principio de la estabilidad en el empleo, (C.P. art. 53), en el derecho a una remuneración por la prestación de servicios (C.P. art. 53), en la obligatoriedad del trabajo en condiciones dignas y justas (C.P. art. 25) y, en la igualdad de acceso a la función pública (C.P. art. 53 y 125), determinan que la "potestad organizatoria" sea una atribución limitada. Por consiguiente, la administración debe tener en cuenta los derechos del trabajador reconocidos por el ordenamiento jurídico cuando ejerce su potestad discrecional de variar sedes para desarrollar adecuadamente sus funciones. organizar su estructura desde el punto de vista de los funcionarios que ejecutan la labor encomendada legal y constitucionalmente. Por lo tanto, la simple alegación de intereses generales o la invocación de la necesidad del servicio no son argumentos suficientes para justificar per se un traslado, pues si la Administración no respeta los criterios anteriormente señalados estaría lesionando derechos subjetivos reconocidos por la propia Constitución (…Sent. C-443/97 M. P. Alejandro Martínez Caballero Dado que en la norma acusada, como se ya se ha señalado, se autoriza al Procurador para distribuir y reubicar los distintos empleos de la planta globalizada de la Procuraduría General de la Nación, sin indicar si éstos son de de libre nombramiento y remoción o de carrera, habrá de entenderse que están incluidos los dos y, en consecuencia, hay que señalar como lo hizo la Corte en la sentencia últimamente transcrita, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción "tienen derechos y garantías de estabilidad mas flexibles, por lo cual la variación de sus sedes de acuerdo con las necesidades del servicio es una facultad acorde claramente con la Constitución". Por el contrario, el traslado de funcionarios que pertenecen a la carrera administrativa "debe efectuarse por la necesidad del servicio y teniendo en cuenta todos los límites del poder discrecional organizativo de la administración anteriormente señalados, lo cual
debe ser ponderado en cada situación por la autoridad que tiene a su cargo el control jurisdiccional del acto administrativo que ordena el traslado". En consecuencia, la Corte declarará exequible el numeral 39 del artículo 7 del decreto 262 de 2000. 5. Numeral 40 del artículo 7 del decreto 262 de 2000 En este precepto se asigna al Procurador la siguiente función: "40. Distribuir, fijar la sede y la circunscripción territorial de los empleos de asesor de su despacho, de las diferentes dependencias y de cada uno de los empleos de la entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio." Considera el demandante que si los asesores, por mandato legal (decreto 266/2000) están adscritos al despacho del Procurador General, no se puede variar su sede, pues se viola el artículo 157 de la Carta, ya que sólo el Congreso puede modificar sus propias leyes. A esta disposición le son aplicables los mismos argumentos expuestos en el punto anterior, en cuanto a la competencia del Procurador General para distribuir, fijar la sede y la circunscripción territorial de los mismos, siempre y cuando se cumplan los requisitos mínimos que se exigen para los traslados, los cuales se dejaron allí expresamente señalados. El hecho de que tales empleados estén adscritos al despacho del Procurador no significa que éste no pueda distribuirlos y ubicarlos en los sitios o dependencias que las necesidades del servicio lo requiera, siempre y cuando se busque con ello el cumplimiento de los principios que rigen la función pública y los fines esenciales del Estado. Los asesores del despacho del Procurador son empleados de su confianza que han sido clasificados como de libre nombramiento y remoción y, por tanto, también pueden ser sujetos pasibles de traslado. Respecto de los demás asesores y empleos de la entidad, se predican los mismos argumentos expuestos en el punto anterior de esta providencia y a ellos se remite la Corte. La vinculación o relación de dependencia jerárquica directa entre el Procurador General y los asesores es una vinculación jurídica y no territorial, de manera que un asesor puede no estar situado en Bogotá y, sin embargo, depender directamente del Procurador y puede un funcionario de la Procuraduría con sede
en Bogotá no depender directamente del Procurador General; no es entonces el factor territorial el determinante para efectos de establecer si hay una vinculación, dependencia o relación jerárquica directa entre el Procurador y sus asesores. En consecuencia, el numeral 40 objeto de acusación, será declarado exequible. 6.Numeral 44 del artículo 7 del decreto 262 de 2000 En esta norma se le atribuye al Procurador General la función de: "44. Establecer mecanismos que permitan realizar evaluaciones periódicas de actualización de conocimientos y sobre el desempeño laboral de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuando lo considere necesario para garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público de la entidad." Considera el demandante que este precepto viola el artículo 29 del Estatuto Superior, pues al tacharse la idoneidad profesional y el rendimiento laboral de esta clase de funcionarios, se imparte un juicio negativo de valor que en el fondo encubre una sanción, la cual no podría aceptarse si legalmente no existen los medios para impugnarla. Para la Corte el actor parte de un presupuesto equivocado al sostener que el artículo 44 antes transcrito, consagra una sanción. De la simple lectura de tal precepto se deduce sin dificultad, que ello no es así. El establecimiento por parte del Procurador de "mecanismos" para realizar evaluaciones periódicas de actualización de conocimientos y desempeño laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría, "cuando lo considere necesario", con un fin que en sentir de la Corte es plausible: garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público de la entidad, no viola la Constitución y, mucho menos, el debido proceso, pues esta labor no significa que en desarrollo de esa tarea se deba abrir un proceso disciplinario destinado a sancionar al empleado desactualizado en sus conocimientos. La evaluación de los empleados a que alude la norma acusada, que son los de más alto rango en la Procuraduría, respecto de su desempeño y conocimientos, es una medida que busca hacer efectivo uno de los derechos de los trabajadores, cual es su estabilidad, así ésta para aquellos haya sido calificada como precaria o flexible. Que del resultado de la misma el Procurador pueda tomar determinaciones que impliquen inclusive la separación del cargo del funcionario
mal evaluado o desactualizado, es un efecto que la norma no consagra, pero si ello llegara a suceder el retiro del empleado de libre nombramiento y remoción tendría una justificación objetiva o razón suficiente cual es su mal desempeño; sin embargo, esta circunstancia, se repite, no se deriva del texto acusado. Aún más, así no existiera la disposición acusada bien puede el Procurador evaluar a los empleados de libre nombramiento y remoción y tomar respecto de ellos las determinaciones que considere más apropiadas para lograr la eficiente prestación de la función que a ese organismo de control se le ha encomendado. Contrario a lo que piensa el demandante, el numeral demandado contiene un instrumento eficaz para evitar la arbitrariedad de las autoridades, en este caso, del Procurador General de la Nación en el ejercicio de la facultad discrecional de separar y remover "libremente" del cargo a empleados de esa categoría, cuya estabilidad, se repite, es flexible, puesto que el resultado de la evaluación sería la prueba idónea para demostrar el acierto o la posible extralimitación del citado funcionario en el uso de dicha potestad. La norma acusada no se opone a la facultad de libre nombramiento y remoción que puede ejercer el Procurador cuando lo considere necesario, ni significa tampoco que dicho funcionario deba obligatoriamente evaluar a los empleados de esa índole para poder ejercer tal potestad, de tal manera que puede removerlos aun cuando no los haya evaluado previamente. Que una facultad sea discrecional no significa que esté exenta de cumplir los principios y reglas establecidas en la Constitución ni los fines esenciales del Estado, lo cual excluye de plano la arbitrariedad. No se olvide que en el Estado de derecho las competencias son regladas y, por tanto, las facultades discrecionales son excepcionales y restringidas. De manera que el ejercicio de ellas debe dirigirse a obtener una mejor calidad y la eficiente prestación de la función pública asignada, como la norma acusada expresamente lo señala. Por otra parte, hay que agregar que los supuestos de evaluación consagrados en la disposición demandada no son los únicos que deben ser objeto de ella, ni los únicos aspectos a evaluar, sino también todos aquellos otros que permitan calificar al personal de libre nombramiento y remoción para determinar su idoneidad, probidad y ejercicio eficiente de las funciones que les compete cumplir. En criterio de la Corte el objetivo buscado por el legislador al expedir la norma acusada es que la función de control asignada a la Procuraduría sea ejercida por
personas que tengan la cualificación necesaria desde el punto de vista intelectual y ético para desempeñarla conforme lo ordena la Constitución, esto es, con transparencia, moralidad, eficiencia, celeridad y respeto de los demás principios que rigen la justicia disciplinaria y la función pública en general. En razón de lo anotado, la Corte declarará exequible el numeral acusado, bajo el entendimiento de que tales evaluaciones no impiden el ejercicio por parte del Procurador de la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción de los empleos que pertenezcan a esta categoría; y que los aspectos allí señalados no son los únicos supuestos de evaluación o aspectos a evaluar.
I. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, R E S U E L V E : Hacer las siguientes declaraciones en relación con algunos numerales del artículo 7 del decreto 262 de 2000:
1. Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del numeral 17;
1. Declarar EXEQUIBLE el numeral 38, salvo la expresión "…y denominarlas…" la cual es INEXEQUIBLE;
1. Declarar EXEQUIBLES los numerales 39 y 40;
4. Declarar EXEQUIBLE, en forma condicionada, el numeral 44, bajo el entendimiento de que tales evaluaciones no impiden el ejercicio por parte del Procurador de la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, respecto de los empleos que pertenezcan a esta categoría; y que los aspectos allí señalados no son los únicos supuestos de evaluación o aspectos a evaluar. 5. Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del parágrafo del artículo 7.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
ALFREDO BELTRAN SIERRA Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrada
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General
Sentencia C-400/98
LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Vicio subsanable/ORGANIZACION INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS TRATADOS
La Corte consideró que no era válida una ley que aprobaba un tratado inexistente, ni que tampoco podía el Presidente sancionar una ley cuyo encabezamiento y parte resolutiva no correspondían a los textos aprobados por las cámaras, por lo cual esta Corporación concluyó que existía un vicio de procedimiento en la sanción de la Ley 406 de octubre 24 de 1997, pero que éste era subsanable, por cuanto todo indicaba que hubo únicamente un problema de transcripción en el momento de la sanción de la ley. Por tal razón, la Corte decidió remitir la ley a la Presidencia de la República para que dentro de los siguientes diez días hábiles procediera a corregir el defecto en la sanción de la misma pero conservando su numeración. Así, dentro del término fijado por la Corte, el 11 de mayo de 1998, el Presidente sancionó correctamente la Ley 406 de 1997 y la remitió a esta Corporación, por lo cual el vicio se entiende saneado.
DERECHOS DE LOS TRATADOS ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES CONVENCION DE VIENA-Legitimidad constitucional de la finalidad
Para la Corte Constitucional es claro que esta finalidad de Viena II armoniza con la Carta, pues la Constitución no sólo promueve las relaciones internacionales, sobre bases de equidad, igualdad, reciprocidad, y respeto a la soberanía nacional y a la autodeterminación de los pueblos sino que reconoce explícitamente la existencia de organizaciones o entidades internacionales. Es más, la Constitución incluso acepta la creación de organismos supranacionales de integración, a los cuales se pueden transferir
determinadas atribuciones del Estado, para fortalecer la integración económica y promover la creación de una comunidad latinoamericana de naciones, lo cual significa que la Constitución distingue entre las organizaciones internacionales de simple cooperación -esto es, aquellas que buscan armonizar los intereses de los Estados miembros, pero sin afectar su condición de Estados soberanos- y las organizaciones de integración, a las cuales la Carta autoriza la transferencia de ciertas competencias originariamente residenciadas en el Estado.
LEY APROBATORIA DE CONVENCION DE VIENA/TRATADO INTERNACIONAL-Naturaleza
Los tratados son actos jurídicos complejos, que se encuentran sometidos a un régimen jurídico complejo, pues están regidos tanto por normas internacionales como por disposiciones constitucionales. Así, el derecho internacional consagra la vida y los efectos internacionales de esos acuerdos, mientras que el derecho constitucional, establece la eficacia interna de los tratados así como las competencias orgánicas y los procedimientos institucionales por medio de los cuales un país adquiere determinados compromisos internacionales. Ahora bien, Viena I regula en lo fundamental el derecho internacional de los tratados y sus principios gozan en Colombia de un reconocimiento constitucional genérico, pero ello no significa que, en el plano interno, el articulado de Viena I pueda prevalecer sobre normas constitucionales específicas, ya que la Carta es norma de normas. Precisamente el control constitucional previo ejercido por esta Corporación busca armonizar con la Constitución el contenido de los tratados que el Estado colombiano pretende ratificar.
TRATADO INTERNACIONAL-Celebración Esta Corporación ya había admitido la figura de los plenos poderes, pues si bien corresponde al Presidente celebrar los tratados, es obvio que esto no implica que todos los pasos indispensables para la celebración de los mismos "deban correr a cargo del Presidente de la República en forma directa, pues, de tomar fuerza semejante idea, se entrabaría considerablemente el manejo de las relaciones internacionales y se haría impracticable la finalidad constitucional de promoverlas en los términos hoy previstos por el Preámbulo y por los artículos 226 y 227 de la Carta". Igualmente, es perfectamente conforme con el derecho colombiano que la Convención presuma que representan a Colombia en la negociación de tratados, el
Presidente, el Ministro de Relaciones y otros agentes diplomáticos del Ejecutivo, como los señalados en el artículo 7º, pues el Presidente dirige las relaciones internacionales, nombra los ministros de este ramo así como a los agentes diplomáticos, por lo cual se entiende que éstos actúan bajo instrucción suya.
TRATADO INTERNACIONAL-Confirmación Esta Corporación encuentra perfectamente acorde con el ordenamiento constitucional la figura de la confirmación, según la cual, un acto ejecutado por una persona que no pueda considerarse autorizada para representar al Estado o a una organización internacional, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado o esa organización. Es más, en numerosas ocasiones, la Corte ha hecho referencia a la figura de la confirmación presidencial, como una concreción en el constitucionalismo colombiano de este principio, que le ha permitido considerar subsanado cualquier vicio en la negociación y suscripción de un tratado por nuestro país, si figura en el expediente la aprobación o confirmación por el Presidente de la República, antes de que el tratado sea sometido a consideración del Congreso.
TRATADO INTERNACIONAL-Consentimiento El Estado colombiano sólo puede legítimamente obligarse a nivel internacional una vez se hayan surtido los trámites internos de aprobación del tratado, tal y como lo ordena la Carta. Es una norma fundamental sobre competencia de nuestro ordenamiento que debe haber previamente aprobación del Congreso y revisión constitucional por esta Corte para que el Ejecutivo pueda manifestar internacionalmente el consentimiento de Colombia. Sin embargo, mal podría nuestro país invocar eventualmente una infracción a esa norma si Colombia, al ratificar la presente Convención, que precisamente codifica las reglas relativas a la manifestación del consentimiento por medio de un tratado, no precisa que el Gobierno no puede obligar internacionalmente al Estado colombiano sin previa aprobación del Congreso y revisión constitucional de esta Corte.
TRATADO INTERNACIONAL-Carácter excepcional de aplicación provisional
La Corte insiste en que esta posibilidad de aplicación provisional de los tratados, antes de su aprobación por el Congreso y la revisión de la Corte, es una excepción al procedimiento ordinario previsto por la Carta en esta materia, por lo cual es de interpretación rigurosa y estricta, y no admite analogías. Unicamente se puede utilizar esa figura en relación con los convenios económicos y comerciales adoptados en organismos internacionales que así lo dispongan. Además, como lo establece la Carta, tan pronto entre en vigor provisionalmente el convenio respectivo, es deber del Presidente someterlo al Congreso, y si éste no lo aprueba, se suspenderá su aplicación. Por consiguiente, al momento de ratificar Viena II, el Presidente deberá formularse la correspondiente reserva a ese artículo, tal y como se señala en la parte resolutiva de esta sentencia.
PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA-Alcance Pacta sunt servanda no sólo significa que los tratados deben ser formalmente acatados sino que deben ser cumplidos de buena fe, esto es, con la voluntad de hacerlos efectivos. Por ello la doctrina y la jurisprudencia internacionales consideran que el principio de buena fe es parte integrante de la norma Pacta sunt servanda. Este principio de que Colombia debe cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales tiene evidente sustento constitucional, pues la Carta señala que las actuaciones de las autoridades colombianas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, norma que se aplica también a las relaciones internacionales.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN TRATADO INTERNACIONAL
Los artículos 18 y 26, que consagran la observancia de buena fe de los tratados no sólo no violan la Carta sino que armonizan plenamente con los principios y valores constitucionales, por lo cual esas disposiciones serán declaradas exequibles. Con todo, la Corte precisa que el principio Pacta sunt servanda, si bien es uno de los fundamentos esenciales del derecho internacional, no debe ser absolutizado pues la propia normatividad, así como la doctrina y la jurisprudencia internacionales reconocen que, en determinados casos, esta norma cede ante otros principios, y por ende un sujeto internacional puede dejar de cumplir las obligaciones derivadas de un tratado sin por ello incurrir en responsabilidad internacional.
TRATADO INTERNACIONAL Y SUPREMACIA CONSTITUCIONAL-Control constitucional de Tratado perfeccionado/TRATADO DE FRONTERAS Y TRATADO SOBRE DERECHOS HUMANOS-Excepción a la supremacía constitucional
La Carta establece una clara prevalencia de la Constitución sobre los tratados, con dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen derechos humanos y prohiben su limitación en los estados de excepción, los cuales se integran al bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status particular los tratados de límites, puesto que éstos, conforme al artículo 102 de la Carta, son normas particulares pues representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano. Por ende, con excepción de los tratados de fronteras y ciertos convenios de derechos humanos, en virtud del artículo 4º superior, son inaplicables en nuestro país todas aquellas normas previstas por instrumentos internacionales que desconozcan preceptos constitucionales. En el plano interno, la Constitución prevalece sobre los tratados, por lo cual un convenio contrario a la Carta es inaplicable. La Carta reconoce que uno de los principios que orientan nuestras relaciones internacionales es la norma Pacta Sunt Servanda pero sin perjuicio de la supremacía de la Constitución en el orden interno.
TRATADO INTERNACIONAL Y SUPREMACIA CONSTITUCIONAL-Inaplicación de Tratado/PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA-Respeto
De un lado, en el plano interno, la supremacía de la Carta implica que un tratado contrario a la Constitución debe ser inaplicado por las autoridades, en virtud del mandato perentorio del artículo 4º superior. De otro lado, como Colombia respeta el principio Pacta sunt servanda, en estos eventos de tratados inconstitucionales, es deber de las autoridades políticas modificar el compromiso internacional de nuestro país a fin de ajustarlo a la Carta, o reformar la Constitución para adecuarla a nuestras obligaciones internacionales. Lo que es inadmisible es el mantenimiento de una incompatibilidad entre un tratado y la Carta, por cuanto, como se señaló, las autoridades quedan sometidas a situaciones insostenibles pues deben aplicar la Constitución, aun cuando ello implique desconocer nuestras obligaciones internacionales y comprometer la responsabilidad internacional de nuestro Estado. En tercer término, en virtud del principio Pacta sunt servanda, que encuentra amplio sustento en la Carta, como ya se ha visto, es deber de los
operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales suscritos que tiene el país.
TRATADO INTERNACIONAL Y SUPREMACIA CONSTITUCIONAL-Cambio de jurisprudencia/DEMANDA CONTRA TRATADO INTERNACIONAL-Suscrito antes de Constitución Política de 1991
Las anteriores consideraciones implican inevitablemente un cambio de jurisprudencia en relación con el control constitucional de los tratados perfeccionados. La doctrina desarrollada por esta Corporación en la sentencia C-276 de 1993 ya no es de recibo, por cuanto es evidente que una inhibición de la Corte en examinar la constitucionalidad de un tratado perfeccionado en manera alguna asegura un mejor cumplimiento de las obligaciones internacionales del país, ya que, conforme a la propia jurisprudencia de la Corte, el tratado materialmente inconstitucional es de todos modos inaplicable en Colombia, debido a la supremacía de la Carta. Por tal razón, la inhibición mantiene la incertidumbre sobre la existencia o no de contradicciones normativas entre los tratados preconstituyentes y el ordenamiento constitucional, con lo cual aumenta la inseguridad jurídica. En cambio, el control material por la Corte Constitucional de las leyes aprobatorias de tratados ya perfeccionados soluciona el problema pues clarifica cuáles son las contradicciones normativas que existen en este campo. Además, ese control en manera alguna constituye una intromisión de la Corte en la competencia de los jueces internacionales, ya que una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley aprobatoria de un tratado no afecta el vínculo internacional como tal, pues frente al derecho internacional esa sentencia no tiene ninguna validez jurídica sino que es un mero aspecto fáctico a ser considerado para evaluar si el Estado está o no cumpliendo sus compromisos internacionales. Para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho. Ahora bien, el anterior examen muestra que en el presente caso, los argumentos que justifican un cambio de jurisprudencia son poderosos, puesto que lo que está en juego es nada más y nada menos que la supremacía misma de la Constitución. En cambio, no existe ningún costo en términos de seguridad
jurídica ni de igualdad, por cuanto el control constitucional de las leyes aprobatorias de tratados perfeccionados permitirá que este tribunal se pronuncie con fuerza erga omnes sobre la compatibilidad o no de esos tratados con la Carta. Por todo ello, el cambio jurisprudencial se encuentra plenamente justificado.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO-Integración dinámica
Un pronunciamiento de la Corte sobre la constitucionalidad o no de las leyes aprobatorias de tratados perfeccionados en manera alguna afecta las relaciones internacionales del país sino que, por el contrario, les confiere mayor seguridad jurídica, en el entendido de que si la Corte declara su inexequibilidad, es deber del Gobierno proponer la reforma de la Carta, o renegociar o denunciar los correspondientes tratados, según el caso. De esa manera, y conforme a la tesis de la integración dinámica entre el derecho internacional y el derecho interno, quedan solucionados los eventuales problemas que puedan surgir por contradicciones entre la Constitución y los tratados, o por conflictos que deriven de sentencias de la Corte Constitucional que puedan entrar en contradicción con los compromisos internacionales del Estado colombiano. Por esa razón, también en otros países se admite que el tribunal constitucional pueda controlar la constitucionalidad de tratados que ya se encuentran perfeccionados.
TRATADO INTERNACIONAL-Clases de control constitucional Es perfectamente válido considerar que el artículo 241 estatuyó dos controles complementarios sobre las leyes aprobatorias de tratados, de la siguiente manera: en virtud del ordinal 10, y hacia el futuro, una revisión automática de todo nuevo proyecto de tratado y, en virtud del ordinal 4º y hacia el pasado, un control por vía de demanda ciudadana sobre las leyes aprobatorias de tratados perfeccionados, tanto sobre su contenido como sobre su forma.
CORTE CONSTITUCIONAL-Caso en que existe duda sobre alcance de competencia
Es cierto que la Corte ejerce su control en los estrictos y precisos términos del artículo 241 de la Carta. Pero la función de este tribunal es preservar la
supremacía e integridad de la Constitución, por lo cual, cuando existen dudas sobre el alcance de una de las competencias consagradas en el artículo 241 superior, es natural que se prefiera aquella interpretación que mejor permita la guarda de la supremacía de la Carta.
Referencia: Expediente L.A.T.-108 Revisión constitucional de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales”, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986" y de la Ley No 406 del 24 de octubre de 1997 por medio de la cual se aprueba dicha Convención. Temas: -Organizaciones internacionales y derecho de los tratados. El derecho de los tratados, los principios de derecho internacional reconocidos por Colombia y la Constitución. Los mecanismos internacionales para obligarse por un tratado y los procedimientos internos de aprobación. La aplicación provisional de los tratados. La supremacía de la Constitución y la especial jerarquía de los tratados de fronteras y ciertas normas internacionales de derechos humanos. La especificidad constitucional e internacional de los tratados de fronteras. La primacía internacional de los tratados y la supremacía interna de los tratados: la integración dinámica entre el derecho internacional y el derecho interno en el constitucionalismo
colombiano y sus efectos sobre el control constitucional de las leyes aprobatorias de tratados. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). La Corte Constitucional de la República de Colombia, integrada por su Presidente Vladimiro Naranjo Mesa, y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.
EN NOMBRE DEL PUEBLO Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
De la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República se recibe fotocopia auténtica de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (sic), hecha en Viena el 21 de marzo de 1986" y de la Ley No 406 del 24 de octubre de 1997 por medio de la cual se aprueba dicha Convención, proceso que fue radicado como LAT-108. El Magistrado Ponente asume el conocimiento del presente asunto y ordena la práctica de las pruebas que considera pertinentes para establecer los antecedentes del instrumento sometido a revisión. El proceso se fija en lista para las intervenciones
ciudadanas, se corre traslado al Procurador General para que rinda el concepto de rigor, y se efectúan las comunicaciones de rigor a autoridades y organizaciones ciudadanas para que, si lo consideran conveniente, presenten su opinión sobre la constitucionalidad del tratado bajo revisión. Por medio de auto del quince de abril de 1998, la Sala Plena de la Corte constató que existía un vicio de procedimiento en la sanción de la ley bajo revisión, y que el mismo era subsanable, por lo cual remitió la ley a la Presidencia de la República, que procedió a efectuar la corrección respectiva y la devolvió a esta Corporación el 12 de mayo de 1998 para que continúe la revisión constitucional. Cumplidos, como están, los trámites previstos en la Constitución y en el Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de esta sentencia.
II. TEXTO DE LA NORMA REVISADA
La ley bajo revisión, una vez corregido el vicio de forma subsanable declarado por la Corte Constitucional, establece:
LEY Nº 406 24 OCT 1997
“Por medio de la cual se aprueba la “CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS ENTRE ESTADOS
Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 0 ENTRE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES”, hecha en Viena el 21
de marzo de 1986”
EL CONGRESO DE COLOMBIA
D E C R E T A : Visto el texto de la “CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 0 ENTRE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES”, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986. (Para ser transcrito: Se adjunta fotocopia del texto íntegro del Instrumento Internacional mencionado, debidamente autenticado por
el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores).
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 0 ENTRE ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES Las Partes en la presente Convención, Considerando la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales, Reconociendo el carácter consensual de los tratados y su importancia cada vez mayor como fuente del derecho internacional, Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda están universalmente reconocidos, Afirmando la importancia de intensificar el proceso de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional con carácter universal, Convencidos de que la codificación y el desarrollo progresivo de las normas relativas a los tratados entre Estados y organizaciones internacional o entre organizaciones internacionales son medios para fortalecer el orden jurídico en las relaciones internacionales y para servir los propósitos de las Naciones Unidas, Teniendo presentes los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de la igualdad soberana y la independencia de todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades, Teniendo también presentes las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969,
Reconociendo la relación que existe entre el derecho de los tratados entre Estados y el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, Considerando la importancia de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales como medios eficaces de desarrollar las relaciones internacionales y de asegurar las condiciones para la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales, Teniendo presentes las características particulares de los tratados en que sean partes organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional distintos de los Estados, Advirtiendo que las organizaciones internacionales poseen la capacidad para celebrar tratados que es necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos, Reconociendo que la práctica de las organizaciones internacionales en lo que respecta a la celebración de tratados con Estados o entre ellas debería estar conforme con sus instrumentos constitutivos, Afirmando que nada de lo dispuesto en la presente Convención se interpretará de modo que afecte a las relaciones entre una organización internacional y sus miembros, que se rigen por las reglas de esa organización, Afirmando asimismo que las controversias relativas a los tratados, al igual que las demás controversias internacionales, deberían resolverse, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, por medios pacíficos y según los principios de la justicia y del derecho internacional, Afirmando asimismo que las normas de derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la presente Convención,
Han convenido lo siguiente:
PARTE I
INTRODUCCIÓN
Artículo 1º Alcance de la presente Convención
La presente convención se aplica: a) a los tratados entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, y b) a los tratados entre organizaciones internacionales.
Artículo 2º Términos empleados
1. Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito: i) entre uno a o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o ii) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular; b) se entiende por "ratificación" el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado; b bis) se entiende par "acto de confirmación formal" un acto internacional que corresponde al de la ratificación por un Estado y
por el cual una organización internacional hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado; b ter) se entiende por "aceptación", "aprobación" y "adhesión", según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado o una organización internacional hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado; c) se entiende por "plenos poderes" un documento que emana de la autoridad competente de un Estado o del órgano competente de una organización internacional y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado o a la organización en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado o de la organización en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado; d) se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional al firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a é1, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado o a esa organización; e) se entiende por "Estado negociador" y por “organización negociadora", respectivamente: i) un Estado, o ii) una organización internacional, que ha participado en la elaboración y adopción del texto del tratado; f) se entiende por "Estado contratante" y por “organización contratante", respectivamente: i) un Estado, o ii) una organización internacional,
que ha consentido en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado; g) se entiende por "parte" un Estado o una organización internacional que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual o a la cual el tratado está en vigor; h) se entiende por "tercer Estado" y por "tercera organización” respectivamente: i) un Estado, o ii) una organización internacional, que no es parte en el tratado; i) se entiende por “organización internacional” una organización intergubernamental; j) se entiende por "reglas de la organización" en particular los instrumentos constitutivos de la organización, sus decisiones y resoluciones adoptadas de conformidad con éstos y su práctica establecida. 2. Las disposiciones del párrafo 1 sobre los términos empleados en la presente Convención se entenderán sin perjuicio del empleo de estos términos o del sentido que se les pueda dar en el derecho interno de cualquier Estado o en las reglas de una organización internacional.
Artículo 3º Acuerdo internacionales no comprendidos en el ámbito
de la presente Convención El hecho de que la presente Convención no se aplique: i) ni a los acuerdos internacionales en los que fueren partes uno varios Estados, una o varias organizaciones internacionales y uno o varios sujetos de derecho internacional que no sean Estados ni organizaciones;
ii) ni a los acuerdos internacionales en los que fueren partes una o varias organizaciones internacionales y uno o varios sujetos de derecho internacional que no sean Estados ni organizaciones; iii) ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales; iv) ni a los acuerdos internacionales entre sujetos de derecho internacional que no sean Estados ni organizaciones internacionales; no afectará: a) al valor jurídico de tales acuerdos; b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convención; c) a la aplicación de la Convención a las relaciones entre Estados y organizaciones internacionales o a las relaciones de las organizaciones entre sí, cuando estas relaciones se rijan por acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional.
Artículo 4º
Irretroactividad de la presente Convención
Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicará a los tratados de esa índole que sean celebrados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a esos Estados y esas organizaciones.
Artículo 5º Tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados
adoptados en el ámbito de una organización internacional
La presente Convención se aplicará a todo tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier regla pertinente de la organización.
PARTE II CELEBRACION Y ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS
SECCION 1. CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS
Artículo 6º
Capacidad de las organizaciones internacionales para celebrar tratados
La capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las reglas de esa organización.
Artículo 7º Plenos poderes
1. Para la adopción o la autenticación del texto de un tratado o para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: a) si presenta los adecuados plenos poderes; o b) si se deduce de la práctica o de otras circunstancias que la intención de los Estados y de las organizaciones internacionales de que se trate ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos sin la presentación de plenos poderes. 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la
celebración de un tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; b) los representantes acreditados por los Estados en una conferencia internacional, para la adopción del texto de un tratado entre Estados y organizaciones internacionales; c) los representantes acreditados por los Estados ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal organización u órgano; d) los jefes de misiones permanentes ante una organización internacional, para la adopción del texto de un tratado entre los Estados acreditantes y esa organización. 3. Para la adopción o la autenticación del texto de un tratado o para manifestar el consentimiento de una organización en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a esa organización internacional: a ) si presenta, los adecuados plenos poderes; o b) si se deduce de las circunstancias que la intención de los Estados y de las organizaciones internacionales de que se trate ha sido considerar a esa persona representante de la organización para esos efectos, de conformidad con las reglas de la organización y sin la presentación de plenos poderes.
Artículo 8º
Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado o a una organización internacional, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado o esa organización.
Artículo 9º
Adopción del texto
1. La adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estados y de todas las organizaciones internacionales o, según el caso, de todas las organizaciones participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2. 2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará con arreglo al procedimiento que acuerden los participantes en esa conferencia. Si, no obstante, no se logra un acuerdo sobre tal procedimiento, la adopción del texto se efectuará por mayoría de dos tercios de los participantes presentes y votantes, a menos que esos participantes decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.
Artículo 10
Autenticación del texto
1. El texto de un tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales quedará establecido como auténtico y definitivo: a) mediante el procedimiento, que se prescriba en él o que convengan los Estados y las organizaciones que hayan participado en su elaboración; o b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados y de esas organizaciones en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto. 2. El texto de un tratado entre organizaciones internacionales quedará establecido como auténtico y definitivo: a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan las organizaciones que hayan participado en su elaboración; o b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica puesta por los representantes de esas
organizaciones en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.
Artículo 11 Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un
tratado
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. 2. El consentimiento de una organización internacional en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma el canje de instrumentos que constituyan un tratado, un acto de conformación formal, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
Artículo 12 Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
firma
1. El consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse por un tratado se manifestará mediante la firma de su representante: a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras o, según el caso, las organizaciones negociadoras han convenido en que la firma tenga ese efecto; o c) cuando la intensión del Estado o de la organización de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. 2. Para los efectos del párrafo 1: a) la rúbrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste que los Estados negociadores y las organizaciones
negociadoras o, según el caso, las organizaciones negociadoras así lo han convenido; b) La firma ad referendum de un tratado por el representante de un Estado o de una organización internacional equivaldrá a la firma definitiva del tratado si ese Estado o esa organización lo confirma.
Artículo 13 Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el
canje de instrumentos que constituyen un tratado El consentimiento de los Estados o de las organizaciones internacionales en obligarse por un tratado constituido por instrumentos canjeados entre ellos se manifestará mediante este canje: a) cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto; o b) cuando conste de otro modo que esos Estados y esas organizaciones o, según el caso, esas organizaciones han convenido en que el canje de los instrumentos tenga ese efecto.
Artículo 14 Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
ratificación, un acto de confirmación formal, la aceptación o la aprobación
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la ratificación: a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificación; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras han convenido en que se exija la ratificación; c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificación; o
d) cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. 2. El consentimiento de una organización internacional en obligarse por un tratado se manifestará mediante un acto de confirmación formal: a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante un acto de confirmación formal; b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras o, según el caso, las organizaciones negociadoras han convenido en que se exija un acto de confirmación formal; c) cuando el representante de la organización haya firmado el tratado a reserva de un acto de confirmación formal; o d) cuando la intención de la organización de firmar el tratado a reserva de un acto de confirmación formal se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. 3. El consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse por un tratado se manifestará mediante la aceptación o la aprobación en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificación o, según el caso, para un acto de confirmación formal.
Artículo 15 Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
adhesión El consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse por un tratado se manifestará mediante la adhesión: a) cuando el tratado disponga que ese Estado o esa organización puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras o, según el caso, las organizaciones negociadoras han convenido en que ese Estado o esa organización puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o c) cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente en que ese Estado o esa organización puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.
Artículo 16 Canje o depósito de los instrumentos de ratificación, confirmación
formal, aceptación, aprobación o adhesión
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificación, los instrumentos relativos a un acto de confirmación formal, o los instrumentos de aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse por un tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales al efectuarse: a) su canje entre los Estados contratantes y las organizaciones contratantes; b) su depósito en poder del depositario; o c) su notificación a los Estados contratantes y a las organizaciones contratantes o al depositario, si así se ha convenido. 2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos relativos a un acto de confirmación formal, o los instrumentos de aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de una organización internacional en obligarse por un tratado entre organizaciones internacionales al efectuarse: a) su canje entre las organizaciones contratantes; b) su depósito en poder del depositario; o
c) su notificación a las organizaciones contratantes o al depositario, si así se ha convenido.
Artículo 17 Consentimiento en obligarse respecto de parte de un tratado y opción
entre disposiciones diferentes 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 a 23, el consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse respecto de parte de un tratado sólo surtirá efecto si el tratado lo permite o los Estados contratantes y las organizaciones contratantes o, según el caso, las organizaciones contratantes convienen en ello. 2. El consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse por un tratado que permita una opción entre disposiciones diferentes sólo surtirá efectos si se indica claramente a qué disposiciones se refiere el consentimiento.
Artículo 18 Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un
tratado antes de su entrada en vigor Un Estado o una organización internacional deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ese Estado o esa organización ha firmado el tratado o ha canjeado los instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, de una acto de confirmación formal, de aceptación o de aprobación, mientras ese Estado o esa organización no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o b) si ese Estado o esa organización ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado durante el período que proceda a su entrada en vigor y siempre que ésta no se retarde indebidamente.
SECCION 2. RESERVA
Artículo 19
Formulación de reserva Un Estado o una organización internacional podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse a él, a menos: a) que la reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
Artículo 20 Aceptación de las reservas y objeción a las reservas
1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los Estados contratantes y de las organizaciones contratantes o, según el caso, de las organizaciones contratantes, a menos que el tratado así lo disponga. 2. Cuando el número reducido de Estados negociadores y organizaciones negociadoras o, según el caso, de organizaciones negociadoras y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes. 3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a menos que en él se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización. 4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa:
a) la aceptación de una reserva por un Estado contratante o por una organización contratante constituirá al Estado o a la organización internacional autor de la reserva en parte en el tratado en relación con el Estado o la organización que haya aceptado la reserva si el tratado ya está en vigor o cuando entre vigor para el autor de la reserva y el Estado o la organización que ha aceptado la reserva; b) la objeción hecha por un Estado contratante o por una organización contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado o la organización internacional que haya hecho la objeción y el Estado o la organización autor de la reserva, a menos que el Estado o la organización autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria; c) un acto por el que un Estado o una organización internacional manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos un Estado contratante o una organización contratante. 5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4, y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado o una organización internacional cuando el Estado o la organización internacional no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta última es posterior.
Artículo 21 Efectos jurídicos de las reservas y de las objeciones a las reservas
1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artículos 19, 20 y 23: a) modificará con respecto al Estado o a la organización internacional autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma; y
b) modificará, en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado o con la organización internacional autor de la reserva. 2. La reserva no modificará las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se. 3. Cuando un Estado o una organización internacional que haya hecho una objeción a una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él o ella y el Estado o la organización autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere ésta no se aplicarán entre el autor de la reserva y el Estado o la organización que ha formulado la objeción en la medida determinada por la reserva.
Artículo 22 Retiro de las reservas y de las objeciones a las reservas
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva podrá ser retirada en cualquier momento y no se exigirá para su retiro el consentimiento del Estado o de la organización internacional que la haya aceptado. 2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objeción a una reserva podrá ser retirada en cualquier momento. 3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa: a) el retiro de una reserva sólo surtirá efecto respecto de un Estado contratante o de una organización contratante cuando ese Estado o esa organización haya recibido la notificación; b) el retiro de una objeción a una reserva sólo surtirá efecto cuando su notificación haya sido recibida por el Estado o la organización internacional autor de la reserva.
Artículo 23 Procedimiento relativo a las reservas
1. La reserva, la aceptación expresa de una reserva y la objeción a una reserva habrán de formularse por escrito y comunicarse a los
Estados contratantes y a las organizaciones contratantes y a los demás Estados y organizaciones internacionales facultados para llegar a ser partes en el tratado. 2. La reserva que se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser objeto de ratificación, acto de confirmación formal, aceptación o aprobación habrá de ser confirmada formalmente por el Estado o por la organización autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso, se considerará que la reserva ha sido hecha en la fecha de su confirmación . 3. La aceptación expresa de una reserva o la objeción hecha a una reserva, anteriores a la confirmación de la misma, no tendrán que ser a su vez confirmadas. 4. El retiro de una reserva o de una objeción a una reserva habrá de formularse por escrito.
SECCION TERCERA. ENTRADA EN VIGOR Y APLICACION PROVISIONAL DE LOS TRATADOS
Artículo 24
Entrada en vigor 1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras o, según el caso, las organizaciones negociadoras. 2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores y todas las organizaciones negociadoras o, según el caso, de todas las organizaciones negociadoras en obligarse por el tratado. 3. Cuando el consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tratado; éste entrará
en vigor con relación a ese Estado o a esa organización en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticación de su texto, la constancia del consentimiento en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.
Artículo 25 Aplicación provisional
1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor: a) si el propio tratado así lo dispone; o b) si los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras o, según el caso, las organizaciones negociadoras han convenido en ello de otro modo. 2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él respecto de un Estado o de una organización internacional terminará si ese Estado o esa organización notifica a los Estados y a las organizaciones con respecto a los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras o, según el caso, las organizaciones negociadoras hayan convenido otra cosa al respecto.
PARTE III
OBSERVANCIA, APLICACION E INTERPRETACION DE LOS TRATADOS
SECCION 1. OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS
Artículo 26 Pacta sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Artículo 27 El derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones
internacionales y la observancia de los tratados 1. Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado. 2. Una organización internacional parte en un tratado no podrá invocar las reglas de la organización como justificación del incumplimiento del tratado. 3. Las normas enunciadas en los párrafos procedentes se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
SECCION 2. APLICACION DE LOS TRATADOS
Artículo 28
Irretroactividad de los tratados Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.
Artículo 29 Ámbito territorial de los tratados
Un tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales será obligatorio para cada uno de los Estados partes
por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo.
Artículo 30 Aplicación de tratados sucesivos concernientes
a la misma materia
1. Los derechos y las obligaciones de los Estados y de las organizaciones internacionales partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes. 2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último. 3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior pero el tratado anterior no queda terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. 4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior: a) en las relaciones entre dos partes, que lo sean en ambos tratados, se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3; b) en las relaciones entre una parte en ambos tratados y una parte en un tratado solamente, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que las dos sean partes. 5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de determinación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que puede incurrir un Estado o una organización internacional por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones
contraídas con respecto a un Estado o a una organización en virtud de otro tratado. 6. Los párrafos precedentes se entenderán sin perjuicio de que, en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y las obligaciones contraídas en virtud de un tratado, prevalecerán las obligaciones impuestas por la Carta.
SECCION 3. INTERPRETACION DE LOS TRATADOS
Artículo 31 Regla general de interpretación
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.
Artículo 32 Medios de interpretación complementarios
Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Artículo 33 Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. 2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen. 3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido. 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido que no puede resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin del tratado.
SECCION 4. LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS O LAS TERCERAS ORGANIZACIONES
Artículo 34
Norma general concerniente a terceros Estados y terceras organizaciones
Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado o una tercera organización sin el consentimiento de ese Estado o de esa organización.
Artículo 35 Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados
o terceras organizaciones Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado o una tercera organización si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado o la tercera organización acepta expresamente por escrito esa obligación. La aceptación de tal obligación por la tercera organización se regirá por las reglas de esa organización.
Artículo 36 Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados
o terceras organizaciones 1. Una disposición de un tratado dará origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados, y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa. 2. Una disposición de un tratado dará origen a un derecho para una tercera organización si con ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho a la tercera organización o a un grupo de organizaciones internacionales al cual pertenezca, o bien a todas las organizaciones, y si la tercera organización asiente a ello. Su asentimiento se regirá por las reglas de la organización.
3. Un Estado o una organización internacional que ejerza un derecho con arreglo al párrafo 1 o 2 deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio están prescritas en el tratado o se establezcan conforme a éste.
Artículo 37 Revocación o modificación de obligaciones o derechos de terceros
Estados o de terceras organizaciones
1. Cuando de conformidad con el artículo 35 se haya originado una obligación para un tercer Estado o una tercera organización, tal obligación no podrá ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el tratado y del tercer Estado o de la tercera organización, a menos que conste que habían convenido en otra cosa al respecto. 2. Cuando de conformidad con el artículo 36 se haya originado un derecho para un tercer Estado o una tercera organización, tal derecho no podrá ser revocado ni modificado por las partes si consta que tuvo la intención de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado o de la tercera organización. 3. El consentimiento de una organización internacional parte en el tratado o de una tercera organización, previsto en los párrafos precedentes, se regirá por las reglas de esa organización.
Artículo 38 Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros
Estados o de terceras organizaciones en virtud de una costumbre
internacional
Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado o una tercera organización como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal.
PARTE IV
ENMIENDA Y MODIFICACION DE LOS TRATADOS
Artículo 39
Norma general concerniente a la enmienda de los tratados 1. Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida en que el tratado disponga otra cosa. 2. El consentimiento de una organización internacional a un acuerdo de la índole mencionada en el párrafo 1 se regirá por las reglas de esa organización.
Artículo 40 Enmienda de los tratados multilaterales
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales se regirá por los párrafos siguientes. 2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habrá de ser notificada a todos los Estados contratantes y a todas las organizaciones contratantes, cada uno de los cuales tendrá derecho a participar: a) en la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con relación a tal propuesta; b) en la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado. 3. Todo Estado y toda organización internacional facultados para llegar a ser partes en el tratado estarán también facultados para llegar a ser partes en el tratado en su forma enmendada. 4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a ningún Estado ni a ninguna organización internacional que sea ya parte en el tratado pero no llegue a serlo en ese acuerdo; con
respecto a tal Estado o a tal organización se aplicará el apartado b) del párrafo 4 del artículo 30. 5. Todo Estado o toda organización internacional que llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor del acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado será considerado, de no haber manifestado una intención diferente: a) parte en el tratado en su forma enmendada; b) parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado.
Artículo 41 Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas
de las partes únicamente 1. Dos o más partes de un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas: a) si la posibilidad de tal modificación está prevista por el tratado; o b) si tal modificación no está prohibida por el tratado, a condición de que: i ) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; ii) no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto. 2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se disponga.
PARTE V NULIDAD, TERMINACION Y SUSPENSIÓN DE LA APLICACION
DE LOS TRATADOS
SECCION 1. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 42 Validez y continuación en vigor de los tratados
1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse por un tal tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención. 2. La terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención. La misma norma se aplicará a la suspensión de la aplicación de un tratado.
Artículo 43 Obligaciones impuestas por el derecho internacional
independientemente de un tratado La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado o de una organización internacional de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que ese Estado o esa organización estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de dicho tratado.
Artículo 44 Divisibilidad de las disposiciones de un tratado
1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artículo 56, a denunciar ese tratado, retirarse de él o suspender su aplicación no podrá ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto.
2. Una causa de nulidad o terminación de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensión de la aplicación de un tratado reconocida en la presente Convención no podrá alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los párrafos siguientes o en el artículo 60. 3. Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sino con respecto a esas cláusulas cuando: a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación; b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto; y c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. 4. En los casos previstos en los artículos 49 y 50, el Estado o la organización internacional facultados para alegar el dolo o la corrupción podrán hacerlo en lo que respecta a la totalidad del tratado o, en el caso previsto en el párrafo 3, en lo que respecta a determinadas cláusulas únicamente. 5. En los casos previstos en los artículos 51, 52 y 53 no se admitirá la división de las disposiciones del tratado.
Artículo 45
Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado
1. Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:
a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, según el caso; o b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación, según el caso. 2. Una organización internacional no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos: a) esa organización ha convenido expresamente en lo que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, según el caso; o b) el órgano competente se ha comportado de tal manera que debe considerarse que la organización ha renunciado al derecho a legar esa causa.
SECCION 2. NULIDAD DE LOS TRATADOS
Artículo 46 Disposiciones de derecho interno del Estado y reglas de la
organización internacional concernientes a la competencia para celebrar tratados
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. El hecho de que el consentimiento de una organización internacional en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de las reglas de la organización concernientes a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicha
organización como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una regla de importancia fundamental. 3. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado o cualquier organización internacional que proceda en la materia conforme a la práctica usual de los Estados y, en su caso, de las organizaciones internacionales y de buena fe.
Artículo 47 Restricción específica de los poderes para manifestar el
consentimiento de un Estado o de una organización internacional Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado o de una organización internacional en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificada, con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los Estados negociadores y a las organizaciones negociadoras.
Artículo 48 Error
1. Un Estado o una organización internacional podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado o esa organización en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 2. El párrafo 1 no se aplicará si el Estado o la organización internacional de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste; en tal caso se aplicará el artículo 80.
Artículo 49 Dolo
Un Estado o una organización internacional inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de un Estado negociador o de una organización negociadora podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado.
Artículo 50 Corrupción del representante de un Estado o de una organización
internacional
Un Estado o una organización internacional cuya manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por un Estado negociador o por una organización negociadora, podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Artículo 51 Coacción sobre el representante de un Estado o de una organización
internacional
La manifestación por un Estado o por una organización internacional del consentimiento en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre el representante de dicho Estado o de dicha organización mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico.
Artículo 52 Coacción sobre un Estado o una organización internacional por la
amenaza o el uso de la fuerza
Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
Artículo 53 Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general (jus coges)
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. SECCION 3. TERMINACION DE LOS TRATADOS Y SUSPENSION
DE SU APLICACION
Artículo 54 Terminación de un tratado o retiro de él en virtud de sus
disposiciones o por consentimiento de las partes
La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado; o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de consultar a los Estados contratantes y a las organizaciones contratantes.
Artículo 55
Reducción del número de partes en un tratado multilateral a un número inferior al necesario para su entrada en vigor
Un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa.
Artículo 56 Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la terminación, la denuncia o el retiro
1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos: a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro; o b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado. 2. Una parte deberá notificar con dos meses por lo menos de antelación su intención de denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1.
Artículo 57 Suspensión de la aplicación de un tratado en virtud de sus
disposiciones o por consentimiento de las partes La aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada: a) conforme a las disposiciones del tratado, o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los Estados contratantes y las organizaciones contratantes.
Artículo 58
Suspensión de la aplicación de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas de las partes únicamente
1. Dos a más partes de un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto suspender la aplicación de disposiciones del tratado, temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas: a) si la posibilidad de tal suspensión está prevista por el tratado; o
b) si tal suspensión no está prohibida por el tratado, a condición de que: i) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado. 2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya aplicación se proponen suspender.
Artículo 59 Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas
como consecuencia de la celebración de un tratado posterior
1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y: a) Se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por este tratado; o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. 2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes.
Artículo 60 Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación como
consecuencia de su violación 1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra parte para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente.
2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes facultará: a) a las otras partes, procediendo por acuerdo unánime, para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea: i) en las relaciones entre ellas y el Estado o la organización internacional autor de la violación, o ii) entre todas las partes; b) a una parte especialmente perjudicada por la violación, para alegar ésta como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado o la organización internacional autor de la violación; c) a cualquier parte, que no sea el Estado o la organización internacional autor de la violación, para alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto a sí misma, si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado. 3. Para los efectos del presente artículo, constituirán violación grave de un tratado; a) un rechazo del tratado no admitido por la presente Convención; o b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado. 4. Los precedentes párrafos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones del tratado aplicables en caso de violación. 5. Lo previsto en los párrafos 1 y 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que
prohiben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.
Artículo 61 Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento
1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del tratado. 2. La imposibilidad de cumplimiento no podrá alegarse por una de las partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de él o suspender su aplicación si resulta de una violación, por la parte que la alegue, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
Artículo 62 Cambio fundamental en las circunstancias
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él, a menos que: a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado; y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deben cumplirse en virtud del tratado. 2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado entre dos o más Estados y una o más organizaciones internacionales o para retirarse de él si el tratado establece una frontera.
3. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. 4. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado.
Artículo 63 Ruptura de relaciones diplomáticas o consulares
La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre Estados partes en un tratado entre dos o más Estados y una o más organizaciones internacionales no afectará a las relaciones jurídicas establecidas entre esos Estados por el tratado, salvo en la medida en que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicación del tratado.
Artículo 64 Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional
general (jus cogens) Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
SECCIÓN 4. PROCEDIMIENTO
Artículo 65 Procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o
terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado
1. La parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un
tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que ésta se funde. 2. Si, después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la forma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto. 3. Si, por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. 4. La notificación o la objeción hecha por una organización internacional se regirá por las reglas de la organización. 5. Nada de lo dispuesto en los párrafos precedentes afectará a los derechos o a las obligaciones de las partes que se deriven de cualesquiera disposiciones en vigor entre ellas respecto de la solución de controversias. 6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, el hecho de que un Estado o una organización internacional no haya efectuado la notificación prescrita en el párrafo 1 no le impedirá hacerla en respuesta a otra parte que pida el cumplimiento del tratado o alegue su violación.
Artículo 66 Procedimiento de arreglo judicial, de arbitraje y de conciliación
1. Si, dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que se haya formulado la objeción, no se ha llegado a ninguna solución conforme al párrafo 3 del artículo 65, se seguirán los procedimientos que se indican en los siguientes párrafos. 2. Con respecto a una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64:
a) si un Estado es parte en una controversia con uno o más Estados podrá, mediante solicitud escrita, someter la controversia a la decisión de la Corte Internacional de Justicia; b) si un Estado es parte en una controversia en la que son partes una o varias organizaciones internacionales, el Estado podrá, por conducto de un Estado Miembro de las Naciones Unidas si es necesario, pedir a la Asamblea General o al Consejo de Seguridad o, cuando corresponda, al órgano competente de una organización internacional que sea parte en la controversia y esté autorizada de conformidad con el Artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, que solicite de la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva de conformidad con el artículo 65 del Estatuto de la Corte. c) si las Naciones Unidas o una organización internacional autorizada para ello de conformidad con el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas es parte en una controversia, podrá solicitar de la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva de conformidad con el artículo 65 del Estatuto de la Corte; d) si una organización internacional distinta a las que se refiere el apartado c) es parte en una controversia podrá, por conducto de un Estado Miembro de las Naciones Unidas, seguir el procedimiento que se indica en el apartado b); e) la opinión consultiva que se emita de conformidad con los apartados b), c) o d) será aceptada como decisiva por todas las partes en la controversia de que se trate; f) si se rechaza la petición de una opinión consultiva de la Corte, conforme a los apartados b), c) o d), cualquiera de las partes en la controversia podrá someterla, mediante notificación escrita dirigida a la otra u otras partes en la controversia, al arbitraje de conformidad con las disposiciones del anexo de la presente Convención. 3- Se aplicarán las disposiciones del párrafo 2 a menos que todas las partes en una de las controversias mencionadas en ese párrafo convengan de común acuerdo en someter la controversia a un
procedimiento de arbitraje, incluso el que se indica en el Anexo de la presente Convención. 4- Con respecto a una controversia relativa a la aplicación o la interpretación de cualquiera de los artículos de la Parte V, salvo los artículos 53 y 64, de la presente Convención, cualquiera de las partes en la controversia podrá iniciar el procedimiento de conciliación indicado en el Anexo de la Convención presentando al Secretario General de la Naciones Unidas una solicitud a tal efecto.
Artículo 67 Instrumentos para declarar la nulidad de un tratado, darlo por
terminado, retirarse de él o suspender su aplicación 1. La notificación prevista en el párrafo 1 del artículo 65 habrá de hacerse por escrito. 2. Todo acto encaminado a declarar la nulidad de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación de conformidad con las disposiciones del tratado o de los párrafos 2 ó 3 del artículo 65 se hará constar en un instrumento que será comunicado a las demás partes. Si el instrumento que dimane de un Estado no está firmado por el jefe de Estado, el jefe del gobierno o el ministro de relaciones exteriores, el representante del Estado que lo comunique podrá ser invitado a presentar sus plenos poderes. Si el instrumento dimana de una organización internacional, el representante de la organización que haga la comunicación podrá ser invitado a presentar sus plenos poderes.
Artículo 68 Revocación de las modificaciones y de los instrumentos previstos en
los artículos 65 y 67
Las notificaciones o los instrumentos previstos en los artículos 65 y 67 podrán ser revocados en cualquier momento antes de que surtan efecto.
SECCION 5. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD, LA TERMINACION O LA SUSPENSION DE LA APLICACION DE UN
TRATADO
Artículo 69 Consecuencias de la nulidad de un tratado
1. Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente Convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. 2. Si no obstante se han ejecutado actos basándose en tal tratado: a) toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran ejecutados esos actos; b) los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por el sólo hecho de la nulidad del tratado. 3. En los casos comprendidos en los artículos 49, 50, 51 ó 52, no se aplicará el párrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el acto de corrupción o la coacción. 4. En caso de que el consentimiento de un Estado o de una organización internacional determinados en obligarse por un tratado multilateral esté viciado, las normas precedentes se aplicarán a las relaciones entre ese Estado o esa organización y las partes en el tratado.
Artículo 70 Consecuencias de la terminación de un tratado
1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la presente Convención:
a) eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado; b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación. 2. Si un Estado o una organización internacional denuncia un tratado multilateral o se retira de él, se aplicará el párrafo 1 a las relaciones entre ese Estado o esa organización y cada una de las demás partes en el tratado desde la fecha en que surta efectos tal denuncia o retiro.
Artículo 71 Consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional 1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las partes deberán: a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de derecho internacional general; y b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general. 2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artículo 64, la terminación del tratado: a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo el tratado; b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.
Artículo 72
Consecuencias de la suspensión de la aplicación de un tratado 1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la suspensión de la aplicación de un tratado basado en sus disposiciones o conforme a la presente Convención: a) eximirá a las partes entre las que se suspenda la aplicación del tratado de la obligación de cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el período de suspensión; b) no afectará de otro modo a las relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre las partes. 2. Durante el período de suspensión, las partes deberán abstenerse de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado.
PARTE VI
DISPOSICIONES DIVERSAS
Artículo 73 Relación con la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados
Entre Estados partes en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, las relaciones de esos Estados en virtud de un tratado entre dos o más Estados y una o varias organizaciones internacionales se regirán por dicha Convención.
Artículo 74 Cuestiones no prejuzgadas por la presente Convención
Las disposiciones de la presente Convención no prejuzgarán ninguna cuestión que con relación a un tratado entre uno o más Estados y una o varias organizaciones internacionales pueda surgir como consecuencia de una sucesión de Estados, de la responsabilidad
internacional de un Estado o de la ruptura de hostilidades entre Estados. 2. Las disposiciones de la presente Convención no prejuzgarán ninguna cuestión que con relación a un tratado pueda surgir como consecuencia de la responsabilidad internacional de la organización internacional, de la terminación de su existencia o de la terminación de la participación de un Estado en calidad de miembro de la organización. 3. Las disposiciones de la presente Convención no prejuzgarán ninguna cuestión que pueda surgir en relación con la creación de obligaciones y derechos para los Estados miembros de una organización internacional en virtud de un tratado en el que esa organización sea parte.
Artículo 75 Relación diplomáticas o consulares y celebración de tratados
La ruptura o la ausencia de relaciones diplomáticas o consulares entre dos o más Estados no impedirá la celebración de tratados entre dos o más de dichos Estados y una o más organizaciones internacionales. Tal celebración por sí misma no prejuzgará acerca de la situación de las relaciones diplomáticas o consulares.
Artículo 76 Caso de un Estado agresor
Las disposiciones de la presente Convención se entenderán sin perjuicio de cualquier obligación que pueda originarse con relación a un tratado entre uno o más Estados y una o más organizaciones internacionales para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la Carta de las Naciones Unidas con respecto a la agresión cometida por ese Estado.
PARTE VII
DEPOSITARIOS, NOTIFICACIONES, CORRECCIONES Y REGISTRO
Artículo 77
Depositario de los tratados 1. La designación del depositario de un tratado podrá efectuarse por los Estados negociadores y las organizaciones negociadoras o, según el caso, las organizaciones negociadoras, en el tratado mismo o de otro modo. El depositario podrá ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de tal organización. 2. Las funciones del depositario de un tratado son de carácter internacional y el depositario está obligado a actuar imparcialmente en el desempeño de ellas. En particular, el hecho de que un tratado no haya entrado en vigor entre algunas de las partes o de que haya surgido una discrepancia entre un Estado o una organización internacional y un depositario acerca del desempeño de las funciones de éste no afectará a esa obligación del depositario.
Artículo 78 Funciones de los depositarios
1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes y las organizaciones contratantes o, según el caso, las organizaciones contratantes convengan otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en particular las siguientes: a) custodiar el texto original del tratado y los poderes que se le hayan remitido; b) extender copias certificadas conformes del texto original y preparar todos los demás textos del tratado en otros idiomas que puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes en el tratado y a los Estados y organizaciones internacionales facultados para llegar a serlo; c) recibir las firmas del tratado y recibir y custodiar los instrumentos notificaciones y comunicaciones relativos a éste;
d) examinar si una firma, un instrumento o una notificación o comunicación relativos al tratado están en debida forma y, de ser necesario, señalar el caso a la atención del Estado o la organización internacional de que se trate; e) informar a las partes en el tratado y a los Estados y las organizaciones internacionales facultados para llegar a serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones relativos al tratado; f) informar a los Estados y las organizaciones internacionales facultados para llegar a ser partes en el tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado el número de firmas o de instrumentos de ratificación, instrumentos relativos a un acto de confirmación formal, o instrumentos de aceptación, aprobación o adhesión necesarios para la entrada en vigor del tratado; g) registrar el tratado en la Secretaría de las Naciones Unidas; h) desempeñar las funciones especificadas en otras disposiciones de la presente Convención. 2. De surgir alguna discrepancia entre un Estado o una organización internacional y el depositario acerca del desempeño de las funciones de éste, el depositario señalará la cuestión a la atención: a) de los Estados y las organizaciones signatarios, así como de los Estados contratantes y las organizaciones contratantes; o b) si corresponde, del órgano competente de la organización interesada.
Artículo 79
Notificaciones y comunicaciones Salvo cuando el tratado o la presente Convención dispongan otra cosa al respecto, una notificación o comunicación que deba hacer cualquier Estado u organización internacional en virtud de la presente Convención:
a) deberá ser transmitida, si no hay depositario, directamente a los Estados y a las organizaciones a que esté destinada, o, si hay depositario, a éste; b) sólo se entenderá que ha quedado hecha por el Estado o la organización de que se trate cuando haya sido recibida por el Estado o la organización a que fue transmitida o, en su caso, por el depositario; c) si ha sido transmitida a un depositario, sólo se entenderá que ha sido recibida por el Estado o la organización a que estaba destinada cuando ese Estado o esa organización haya recibido del depositario la información prevista en el apartado c) del párrafo 1 del artículo 78.
Artículo 80
Corrección de errores en textos o en copias certificadas conformes de los tratados 1. Cuando, después de la autenticación del texto de un tratado, los Estados y las organizaciones internacionales signatarios, los Estados contratantes y las organizaciones contratantes adviertan de común acuerdo que contiene un error, éste, a menos que tales Estados y organizaciones decidan proceder a su corrección de otro modo, será corregido: a) introduciendo la corrección pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada por representantes autorizados en debida forma; b) formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que se haga constar la corrección que se haya acordado hacer; o c) formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original, un texto corregido de todo el tratado. 2. En el caso de un tratado para el que haya depositario, éste notificará a los Estados y las organizaciones internacionales signatarios y a los Estados contratantes y a las organizaciones contratantes el error y la propuesta de corregirlo y fijará un plazo
adecuado para hacer objeciones a la corrección propuesta. A la expiración del plazo fijado: a) si no se ha hecho objeción alguna, el depositario efectuará y rubricará la corrección en el texto, extenderá un acta de rectificación del texto y comunicará copia de ella a las partes en el tratado y a los Estados y las organizaciones facultados para llegar a serlo; b) si se ha hecho una objeción, el depositario comunicará la objeción a los Estados y las organizaciones signatarios y a los Estados contratantes y las organizaciones contratantes. 3. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 se aplicarán también cuando el texto de un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas y se advierta una falta de concordancia que los Estados y las organizaciones internacionales signatarios, así como los Estados contratantes y las organizaciones contratantes convengan en que debe corregirse. 4. El texto corregido sustituirá ab initio al texto defectuoso, a menos que los Estados y las organizaciones internacionales signatarios, así como los Estados contratantes y las organizaciones contratantes decidan otra cosa al respecto. 5. La corrección del texto de un tratado que haya sido registrado será notificada a la Secretaría de las Naciones Unidas. 6. Cuando se descubra un error en una copia certificada conforme de un tratado, el depositario extenderá un acta en la que hará constar la rectificación y comunicará copia de ella a los Estados y las organizaciones internacionales signatarios, así como a los Estados contratantes y las organizaciones contratantes.
Artículo 81 Registro y publicación de los Tratados
1. Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación .
2. La designación de un depositario constituirá la autorización para que éste realice los actos previstos en el párrafo precedente.
PARTE VIII
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 82 Firma
1. La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1986, en el Ministerio Federal de Relaciones Exteriores de la República de Austria, y, después, hasta el 30 de junio de 1987, en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, a la firma: a) de todos los Estados; b) de Namibia, representada por el Consejo de las Naciones Unidas para Namibia; c) de las organizaciones internacionales invitadas a participar en la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre organizaciones internacionales.
Artículo 83 Ratificación o acto de confirmación formal
La presente Convención está sujeta a ratificación por los Estados y por Namibia, representada por el Consejo de las Naciones Unidas para Namibia, y a actos de conformación formal por las organizaciones internacionales. Los instrumentos de ratificación y los instrumentos relativos a los actos de confirmación formal se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
Artículo. 84. Adhesión.
1. La presente Convención quedará abierta a la adhesión de todo Estado, de Namibia, representada por el Consejo de las Naciones Unidas para Namibia, y de toda organización internacional que tenga capacidad para celebrar tratados. 2. El instrumento de adhesión de una organización internacional contendrá una declaración por la que se haga constar que la organización tiene capacidad para celebrar tratados. 3. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
Artículo 85. Entrada en vigor.
1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión por los Estado o por Namibia, representada por el Consejo de la Naciones Unidas para Namibia. 2. Para cada Estado, o para Namibia, representada por el Consejo de las Naciones Unidas para Namibia, que ratifique la convención o se adhiera a ella después de haberse cumplido la condición establecida en el párrafo 1, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal estado o Namibia haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión. 3. Para cada organización internacional que deposite un instrumento relativo a un acto de confirmación formal o un instrumento de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya efectuado ese depósito, o en la fecha en que la Convención entre en vigor conforme al párrafo 1, si esta última es posterior.
Artículo 86. Textos auténticos.
El original de la presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, será depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, y los representantes debidamente autorizados del Consejo de las Naciones Unidas para Namibia y de las organizaciones internacionales, han firmado la presente Convención. HECHA EN VIENA, el día veintiuno de marzo de mil novecientos ochenta y seis."
ANEXO
PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE Y DE CONCILIACION
ESTABLECIDOS EN APLICACIÓN DEL ARTICULO 66
I. CONSTITUCION DEL TRIBUNAL ARBITRAL O DE LA COMISION DE CONCILIACIÓN
1. El Secretario General de las Naciones Unidas establecerá y mantendrá una lista, integrada por juristas calificados, de la cual las partes en una controversia podrán elegir las personas que hayan de constituir un tribunal arbitral o, según el caso, una comisión de conciliación. A tal efecto, se invitará a todo Estado que sea Miembro de las Naciones Unidas y a toda parte en la presente Convención a que designe dos personas: los nombres de las personas así designadas constituirán la lista, una copia de la cual se enviará al Presidente de la Corte Internacional de Justicia. La designación de los integrantes de la lista, entre ellos los designados para cubrir una vacante accidental, se hará para un período de cinco años renovable. Al expirar el período para el cual hayan sido designadas, esas personas continuarán desempeñando las funciones para la cuales hayan sido elegidas con arreglo a los párrafos siguientes. 2. Cuando se haya realizado una notificación conforme al apartado f) del párrafo 2 del artículo 66, o se haya llegado a un acuerdo sobre el
procedimiento en el presente Anexo conforme al párrafo 3, la controversia se someterá a un tribunal arbitral. Cuando se haya presentado una solicitud, conforme al párrafo 4 del artículo 66, al Secretario General, éste someterá la controversia a una comisión de conciliación. Tanto el tribunal arbitral como la comisión de conciliación se constituirán en la forma siguiente: Los Estados, las organizaciones internacionales o, según el caso, los Estados y las organizaciones que constituyan una de las partes en la controversia nombrarán de común acuerdo: a) un árbitro, o, según el caso, un amigable componedor, elegido o no de la lista mencionada en el párrafo 1, y b) un árbitro, o, según el caso, un amigable componedor, elegido entre los incluidos en la lista que no tenga la nacionalidad de ninguno de los Estados, ni haya sido designado por ninguna de las organizaciones, que constituyan esa parte en la controversia; no obstante, una controversia entre dos organizaciones internacionales no podrá quedar sometida al conocimiento de nacionales de un mismo Estado. Los Estados, las organizaciones internacionales o, según el caso, los Estados y las organizaciones que constituyan la otra parte en la controversia nombrarán dos árbitros, o, según el caso, dos amigables componedores, de la misma manera. Las cuatro personas elegidas por las partes deberán ser nombradas dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que la otra parte en la controversia haya recibido la notificación conforme al apartado f) del párrafo 2 del artículo 66, en que se haya llegado a un acuerdo sobre el procedimiento en el presente Anexo conforme al párrafo 3 o en que el Secretario General haya recibido la solicitud de conciliación. Las cuatro personas elegidas, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que se haya efectuado el último de sus nombramientos, nombrarán de la lista un quinto árbitro o amigable componedor, según el caso, que será presidente. Si el nombramiento del presidente, o de cualquiera de los árbitros y de los amigables componedores, según el caso, no se hubiere
realizado en el plazo antes prescrito para ello, lo efectuará el Secretario General de las Naciones Unidas dentro de los sesenta días siguientes a la expiración de ese plazo. El Secretario General podrá nombrar presidente a una de las personas de la lista o a uno de los miembros de la Comisión de Derecho Internacional. Cualquiera de los plazos en los cuales deben efectuarse los nombramientos podrá prorrogarse por acuerdo de las partes en la controversia. Si las Naciones Unidas son parte o están incluidas en una de las partes en la controversia, el Secretario General transmitirá la mencionada solicitud al Presidente de la Corte Internacional de Justicia, quien desempeñará las funciones que se asignan al Secretario General en este apartado. Toda vacante deberá cubrirse en la forma prescrita para el nombramiento inicial. El nombramiento de árbitros o de amigables componedores por una organización internacional mencionado en los párrafos 1 y 2 se regirá por las reglas de la organización.
II. FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL
3. Salvo que las partes en la controversia acuerden otra cosa, el Tribunal Arbitral fijará su propio procedimiento, garantizando a cada una de las partes en la controversia plena oportunidad de ser oída y de hacer la defensa de su causa. 4. El Tribunal Arbitral, previo consentimiento de las partes en la controversia, podrá invitar a cualquier Estado u organización internacional interesado a exponer sus opiniones, verbalmente o por escrito. 5. Las decisiones del Tribunal Arbitral se adoptarán por mayoría de sus miembros. En caso de empate, decidirá el voto del Presidente. 6. Cuando una de las partes en la controversia no comparezca ante el Tribunal o se abstenga de hacer la defensa de su causa, la otra parte podrá pedir al Tribunal que prosiga las actuaciones y dicte su laudo. Antes de dictar dicho laudo el Tribunal deberá asegurarse no sólo de
su competencia para decidir la controversia, sino también de que la pretensión está bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho. 7. El laudo del Tribunal Arbitral se limitará al asunto de la controversia y será motivado. Cualquier miembro del Tribunal podrá adjuntar una opinión separada o disidente del laudo. 8. El laudo será definitivo e inapelable. Todas las partes en la controversia deberán someterse al laudo. 9. El Secretario General proporcionará al Tribunal la asistencia y las facilidades que necesite. Los gastos del Tribunal serán sufragados por las Naciones unidas.
III. FUNCIONAMIENTO DE LA COMISION DE CONCILIACION 10. La Comisión de Conciliación fijará su propio procedimiento. La Comisión, previo consentimiento de las partes en la controversia, podrá invitar a cualquiera de las partes en el tratado a exponerle sus opiniones verbalmente o por escrito. Las decisiones y recomendaciones de la Comisión se adoptarán por mayoría de votos de sus cinco miembros. 11. La Comisión podrá señalar a la atención de las partes en la controversia todas las medidas que puedan facilitar una solución amistosa. 12. La Comisión oirá a las partes, examinará las pretensiones y objeciones, y hará propuesta a las partes con miras a que lleguen a una solución amistosa de la controversia. 13. La Comisión presentará su informe dentro de los doce meses siguientes a la fecha de su constitución. El informe se depositará en poder del Secretario General y se transmitirá a las partes en la controversia. El informe de la Comisión, incluidas cualesquiera conclusiones que en él se indiquen en cuanto a los hechos y a las cuestiones de derecho, no obligará a las partes ni tendrá otro carácter que el enunciado de recomendaciones presentadas a las
partes para su consideración a fin de facilitar una solución amistosa de la controversia. 14. El Secretario General proporcionará a la Comisión la asistencia y las facilidades que necesite. Los gastos de la Comisión serán sufragados por las Naciones Unidas.
LA SUSCRITA JEFE DE LA OFICINA JURIDICA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
HACE CONSTAR: Que la presente reproducción es fotocopia fiel e íntegra del texto certificado de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales", hecha en Viena el 21 de marzo de 1986, que reposa en los archivos de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores. Dada en Santafé de Bogotá, D.C., a los diecisiete (17) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996). Sonia Marina Pereira Portilla Jefe Oficina Jurídica (E) RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., APROBADO. SOMETASE A LA CONSIDERACION DEL HONORABLE CONGRESO NACIONAL PARA LOS EFECTOS CONSTITUCIONALES (Fdo.) CESAR GAVIRIA TRUJILLO LA MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES (Fdo.) NOEMI SANIN DE RUBIO
DECRETA: ARTICULO PRIMERO: Apruébase la “CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 0 ENTRE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES”, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986. ARTICULO SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 7a. de 1944, la “CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 0 ENTRE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES”, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto de la misma. ARTICULO TERCERO: La presente Ley rige a partir de su publicación.
EL PRESIDENTE DEL H. SENADO DE LA REPUBLICA, AMILKAR ACOSTA MEDINA EL SECRETARIO GENERAL DEL H. SENADO DE LA REPUBLICA, PEDRO PUMAREJO VEGA EL PRESIDENTE DE LA H. CAMARA DE REPRESENANTES, CARLOS ARDILA BALLESTEROS EL SECRETARIO GENERAL DE LA H. CAMARA DE REPRESENTANTES DIEGO VIVAS TAFUR
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
COMUNIQUESE Y PUBLIQUESE
EJECUTESE previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.
Dada en Santafé de Bogotá, D.C., a los 24 Oct. 1997 LAMINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES MARIA EMMA MEJIA VELEZ LA MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO ALMABEATRIZ RENGIFO LOPEZ
III. INTERVENCION DE AUTORIDADES PUBLICAS 3.1. Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores. El ciudadano Raúl Arturo Rincón Ardila, en representación del Ministerio de Relaciones Exteriores, interviene en el proceso y señala que en el trámite de la ley bajo revisión se incurrió en una imprecisión en cuanto al título de la misma, pues el Congreso aprobó la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Internacionales o entre Organizaciones Internacionales”, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986, cuando el título correcto de la ley aprobatoria debería ser la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales”, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986. Según su parecer, esta imprecisión configura un vicio de procedimiento ya que el título de las leyes debe corresponder a su contenido, por lo cual es necesario “que en el Congreso se subsane la anterior imprecisión”, por lo cual solicita a la Corte que “de acuerdo con los trámites previstos en el capítulo IX del Decreto 2067 de 1991, mediante el cual se determina el Procedimiento que se debe seguir las actuaciones que se surtan en la Corte Constitucional, y en los artículos 193 y 202 de la Ley 5 de 1992, se devuelva la Ley 406 de octubre de 1997 para que el H. Congreso proceda a enmendar el defecto observado en la misma.” 3.2. Intervención de la Defensoría del Pueblo. El ciudadano Alvaro León Obando Moncayo, en representación del Defensor del Pueblo, interviene en el proceso y defiende la constitucionalidad del tratado bajo revisión. Según su criterio, el presente convenio es de gran importancia ya que permite al Estado colombiano contar con un instrumento normativo para “manejar reglas y parámetros de comportamiento frente a sus similares, en desarrollo del a
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas que le son propias, plasmadas en tratados, acuerdos o convenios internacionales.” Por ello considera que este convenio, que codifica en un solo texto el derecho de los tratados, “constituye un importante instrumento que debe ser parte del régimen interno” de nuestro país.
IV. INTERVENCION CIUDADANA El ciudadano Carlos Rodríguez Mejía, en representación de la Comisión Colombiana de Juristas, interviene en el proceso. Según su criterio, en el trámite de aprobación de la convención bajo revisión se incurrió en un vicio de procedimiento que debe ser corregido, puesto que si bien “no cabe duda en relación con la identidad de la convención aprobada por el Congreso”, lo cierto es que el título de la ley y lo aprobado literalmente en la parte resolutiva hacen “referencia a un tratado que no existe”. Según su criterio, este vicio es subsanable, “para cuya corrección deberá ser devuelta esta ley a la consideración de las Cámaras para lo pertinente”. Sin embargo, agrega el interviniente, “es de lamentar que se presenten de nuevo vicios de este tipo en el trámite legislativo de este cuerpo normativo, pues la puesta a consideración del Congreso de un texto incompleto de la misma Convención había conducido a que la Corte Constitucional en primer lugar la devolviera al Congreso para que se corrigiera tal vicio, y luego a que declarase inexequible la ley aprobatoria respectiva cuando las Cámaras no subsanaron el error dentro del término legal.” El ciudadano aborda entonces el contenido material del tratado y señala que éste “viene a ocuparse de una de las materias que no habían sido reguladas por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados por expresa exclusión de la Conferencia de Viena de 1969”. Esta exclusión se explica por las “diferencias significativas entre los tratados que son celebrados entre los estados y los que son celebrados entre uno o varios estados y una o varias organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales.” A partir de lo anterior, el interviniente concluye que la presente convención “constituye un paso adelante en el proceso de desarrollo del derecho internacional” ya que la “codificación de la costumbre internacional supone la consolidación del orden jurídico internacional en la medida en que sus cláusulas son definidas de manera clara”, con lo cual se “puede contribuir a que la normatividad internacional sea más respetada y a que mediante los distintos acuerdos internacionales se puedan realizar de mejor manera los principios y los fines de las
Naciones Unidas, entre ellos la paz, la guarda de los derechos humanos y la cooperación.” En efecto, señala el ciudadano, “la convención en estudio -en cuanto tratado que regula ciertos tratados- coloca la base formal fundamental sobre la que se celebrarán éstos, y con ella el piso firme en el cual se desenvolverán aspectos no menores de las relaciones internacionales.” Luego el interviniente describe el contenido general de la convención bajo estudio y precisa que “se trata de una normatividad que se ocupa de cada uno de los momentos que tiene la vida de los tratados, todo ello en búsqueda de la armonización de la práctica de los estados y de las organizaciones internacionales con las reglas generales del derecho internacional acerca de la celebración de los tratados.” Por ello considera que ese contenido general armoniza con la Carta y “coincide con postulados constitucionales tales como los de la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y la buena fe, previstos en el Preámbulo y en los artículos 3, 9 y 83 de la Carta Política, respectivamente.” Sin embargo, precisa el ciudadano, algunas cláusulas específicas merecen un comentario especial, pues es necesario frente a ellas condicionar el alcance de la decisión de esta Corporación. Así, según el interviniente, Colombia sólo puede comprometerse internacionalmente en relación con un tratado una vez cumplidos “los requisitos constitucionales internos, es decir, de su aprobación por el Congreso y de su revisión por la Corte Constitucional”. Por ello el ciudadano considera que los artículos 11, 15 y 16 de la Convención “que hacen referencia a la confirmación, la aceptación, la aprobación y la adhesión como formas de manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, deberían ser declarados exequibles de manera condicional, es decir, sujetándolos a que tales formas de obligarse sólo puedan usarse por las autoridades colombianas competentes con el cumplimiento de los requisitos constitucionales previstos para la ratificación y el canje de notas.” Sin embargo, el interviniente aclara que “la Convención enuncia en estos artículos distintos caminos para la expresión del consentimiento de los sujetos del derecho internacional, opciones que éstos pueden usar o no de común acuerdo y sin que ninguna parte pueda ser obligada a adoptar alguna de ellas”, por lo cual, a pesar de la constitucionalidad condicionada frente a esos artículos, no es necesaria la formulación de “una reserva o de una declaración con efectos internacionales” ya que se entiende que el Estado Colombiano puede usar o no tales disposiciones.
El interviniente considera que la manifestación del consentimiento en obligarse a través de un tratado a través de la firma, a la que hacen referencia los artículos 11 y 12 de la Convención, exige también un comentario especial. Así, según su criterio:
“Si, como lo ha hecho la Corte Constitucional en su sentencia C-255/96, se entiende la firma como la suscripción inicial del texto convenido de un tratado que hace un Estado a través de quien obra como su representante en la negociación del mismo, la firma no puede ser un medio a través del cual se obligue internacionalmente el Estado colombiano. Al menos no en todos los casos, puesto que el régimen constitucional colombiano exige para la adopción válida de los tratados internacionales la aprobación del Congreso y la revisión de la Corte Constitucional, las cuales deben cumplirse después de su suscripción o firma y antes de su ratificación. En cuanto la suscripción de un tratado no puede suponer su aprobación y su revisión de constitucionalidad, la firma no puede dar lugar por sí sola a que Colombia se obligue internacionalmente. No obstante existe una circunstancia excepcional en que ello es posible. De acuerdo con el artículo 224 de la Constitución los tratados de índole económica y comercial pueden tener aplicación provisional, es decir que pueden tener efectos antes de su aprobación y revisión correspondientes. Por lo tanto en este caso la sola firma o suscripción de un tratado de aplicación provisional obliga internacionalmente al Estado colombiano, desde luego sólo de manera provisional y ad referendum, es decir con sujeción a la aprobación legislativa y a la revisión constitucional. En consecuencia, debería declararse la exequibilidad del aparte correspondiente del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención y de la Ley 406 de 1997, condicionándola a que el Gobierno de Colombia formule una reserva en relación con los mismos, en el sentido de que Colombia sólo podrá manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado a través de la firma cuando se haya convenido su aplicación provisional y sólo en relación con tratados de índole económico y comercial. Consideraciones similares pueden hacerse en relación con el artículo 25 de la Convención y de la Ley 406 de 1997 que prevé la aplicación
provisional de los tratados. Un antecedente de esta materia es la reserva formulada por Colombia bajo la vigencia de la Constitución anterior a idéntica norma de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en el sentido de que la Carta Política no reconocía la aplicación provisional de los tratados, En el caso de la Convención que nos ocupa y puesto que la Constitución en vigor sí contempla la aplicación provisional de los tratados, no cabe formular una reserva en el mismo sentido, pero sí en el de que la Constitución Política de Colombia reconoce la aplicación provisional de los tratados sólo cuando son de naturaleza económica y comercial.”
V. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION. En su concepto de rigor, el Procurador General de la Nación, Jaime Bernal Cuéllar, comienza por analizar el trámite formal del tratado y de su ley aprobatoria y concluye que se ajustan a la Carta. Luego la Vista Fiscal entra a analizar el contenido material del tratado, al que considera “un adelanto significativo en la dinámica de las relaciones internacionales” debido a la importancia y a la especificidad que tienen las organizaciones internacionales. Así, según su criterio, “debido a las diversas formas que adoptan las Organizaciones Internacionales, aparecen dificultades para regular la capacidad jurídica de las mismas”, por lo cual el presente convenio “no pretende cubrir la totalidad de los aspectos relacionados con la actividad de estas instituciones, sino que se limita a definir el régimen de los Tratados que éstas celebren con los Estados o entre ellas.” El Ministerio Público destaca entonces que esta Convención de Viena se basa en gran parte en la "Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados" entre Estados de 1969, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 32 de 1985. El Procurador describe entonces de manera general el contenido de las distintas partes del tratado y concluye que se adecuan a “los preceptos consagrados en la Constitución Política, en especial con aquellos que reconocen los principios aplicables en el Derecho Internacional (C. Po. Art. 9º), como también con aquél que autoriza al Legislador para aprobar o improbar los Tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con Entidades de Derecho Internacional (C. Po. 150-16).” Por todo ello solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la presente convención y de su ley aprobatoria.
VI- CORRECION DE UN VICIO SUBSANABLE La Corte, por medio de auto del quince de abril de 1998, constató que existía un vicio de procedimiento en la sanción de la ley bajo revisión, puesto que el 2 de septiembre de 1997, la plenaria de la Cámara de Representantes aprobó, por unanimidad, el proyecto de ley sobre la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986", mientras que el Presidente sancionó la Ley 406 de octubre 24 de 1997, que aprueba la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Internacionales (sic) o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de marzo de mil novecientos ochenta y seis (1986)". Igualmente, la parte resolutiva de esa ley no aprobaba la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986", sino que se refería a una inexistente "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Internacionales (sic) o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de marzo de mil novecientos ochenta y seis (1986)". La Corte consideró que no era válida una ley que aprobaba un tratado inexistente, ni que tampoco podía el Presidente sancionar una ley cuyo encabezamiento y parte resolutiva no correspondían a los textos aprobados por las cámaras, por lo cual esta Corporación concluyó que existía un vicio de procedimiento en la sanción de la Ley 406 de octubre 24 de 1997, pero que éste era subsanable, por cuanto todo indicaba que hubo únicamente un problema de transcripción en el momento de la sanción de la ley. Por tal razón, la Corte decidió remitir la ley a la Presidencia de la República para que dentro de los siguientes diez días hábiles procediera a corregir el defecto en la sanción de la misma pero conservando su numeración. Así, dentro del término fijado por la Corte, el 11 de mayo de 1998, el Presidente sancionó correctamente la Ley 406 de 1997 y la remitió a esta Corporación, por lo cual el vicio se entiende saneado.
VII. FUNDAMENTO JURIDICO Competencia 1- En los términos del numeral 10 del artículo 241 de la Carta Política, esta Corte es competente para ejercer un control integral, previo y automático sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes que
los aprueben. Tal es el caso de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales”, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986 y de la Ley No 406 del 24 de octubre de 1997 por medio de la cual se aprueba dicha Convención. La Corte procederá entonces a estudiar la constitucionalidad del tratado y de su ley aprobatoria, tanto por motivos de fondo como por razones de forma. La suscripción del tratado. 2- Según constancia del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores incorporada al presente expediente (Folios 146 y 147), el Gobierno colombiano confirió plenos poderes a Carlos Restrepo Piedrahita, embajador plenipotenciario ante la conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho de los tratados referidos a organizaciones internacionales y expresamente lo autorizó a firmar la presente convención. Por consiguiente, el presente tratado fue regularmente suscrito por el Estado colombiano. En todo caso, consta en el presente expediente (Folio 326) que el Presidente dio su aprobación ejecutiva al presente tratado y decidió someterlo a la aprobación del Congreso. Esta confirmación presidencial, conforme al derecho de los tratados codificado en la Convención de Viena de 1969, en su artículo 8º, subsana cualquier eventual vicio de representación del Estado. Este principio es totalmente aplicable en el derecho constitucional colombiano, puesto que corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, dirigir las relaciones internacionales y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o Convenios (CP art. 189 ord 2º). Es natural entonces que la confirmación presidencial subsane los vicios de representación durante el trámite de suscripción de un tratado. La Corte concluye entonces que no hubo irregularidades en la suscripción de la presente convención. El trámite de la Ley No 406 del 24 de octubre de 1997. 3- El proyecto de Ley Aprobatoria de un Tratado debe comenzar por el Senado por tratarse de un asunto referido a las relaciones internacionales (inciso final artículo 154 CP). Luego sigue el mismo trámite y debe reunir los mismos requisitos de cualquier proyecto de ley ordinaria señalados por los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución, a saber, (i) ser publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva; (ii) surtir los correspondientes debates en las comisiones y
plenarias de las Cámaras luego de que se hayan efectuado las ponencias respectivas y respetando los quórums previstos por los artículos 145 y 146 de la Constitución; (iii) observar los términos para los debates previstos por el artículo 160 de ocho (8) días entre el primer y segundo debate en cada Cámara, y quince (15) entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra; y (iv) haber obtenido la sanción gubernamental. Luego, la ley aprobatoria del Tratado debe ser remitida dentro de los seis (6) días siguientes para su revisión por la Corte Constitucional. 4- Ahora bien, mediante sentencia C-255 de 1996, esta Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 194 del 6 de julio de 1995 que había aprobado la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986", por cuanto no se subsanaron, dentro del término señalado en providencia anterior, algunos vicios de procedimiento. En 1996, nuevamente se inició el trámite legislativo para aprobar este tratado, por medio de un proyecto presentado al Senado el 17 de octubre por la Ministra de Relaciones Exteriores, María Emma Mejía, el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso número 453 de octubre 18 de 1996. Posteriormente, en la Gaceta del Congreso número 501 del 7 de noviembre de 1996 se publicó la ponencia para primer debate en el Senado de la República del proyecto de ley y el 26 de noviembre de 1996, 12 de 13 senadores que conforman la Comisión Segunda del Senado de la República lo aprobaron, en primer debate. En la Gaceta del Congreso número 569 del 6 de diciembre de 1996 se publicó la ponencia para segundo debate y el 9 de septiembre de 1996, la plenaria del Senado de la República aprobó el proyecto de ley, con el lleno de los requisitos legales y reglamentarios, según constancia del Secretario del Senado. Posteriormente, la Gaceta del Congreso 193 del 10 de junio de 1997 publicó la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto, que el 11 de junio de 1997, la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes aprobó en primer debate y por unanimidad. Luego, en la Gaceta del Congreso número 340 del 26 de agosto de 1997 se publicó la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes y la plenaria de esta Corporación aprobó por unanimidad, el proyecto de ley sobre la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986", el cual pasó a la respectiva sanción. El Presidente la sancionó pero incurrió en un vicio de forma
subsanable, el cual fue declarado por la Corte Constitucional y fue corregido en término por el Ejecutivo, de tal manera que la Ley No 406 del 24 de octubre de 1997 fue regularmente sancionada el 11 de mayo de 1998 y remitida al día siguiente a esta Corporación, para su revisión constitucional. Conforme a las pruebas incorporadas al presente expediente, y una vez corregido el vicio subsanable, la Corte concluye que la Ley No 406 del 24 de octubre de 1997 fue regularmente aprobada y sancionada. La legitimidad constitucional de la finalidad de la Convención 5- Entra entonces la Corte al examen material del tratado, para lo cual comienza por sintetizar su contenido y su finalidad. La "Convención de Viena sobre El Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales" -que para mayor comodidad llamaremos en esta sentencia "Viena II"- es en gran medida una codificación de prácticas consuetudinarias en este campo. Por ello, Viena II recoge gran parte de los principios y contenidos normativos, en parte también consuetudinarios, que fueron codificados por la "Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados" entre Estados, que para mayor comodidad llamaremos en esta sentencia "Viena I". Las dos convenciones tienen entonces la misma finalidad pues ambas pretenden codificar el derecho de los tratados, debido a la importancia creciente de éstos como fuentes formales del derecho internacional. La diferencia es que, como lo establece el artículo 1º de las dos convenciones, Viena I se aplica específicamente a los Estados como sujetos de Derecho Internacional mientras que Viena II regula los tratados entre los Estados y las Organizaciones Internacionales o entre las Organizaciones Internacionales. 6- Esta codificación del derecho de los tratados en que se ven involucradas organizaciones internacionales es un desarrollo previsible y razonable del derecho internacional público contemporáneo. Durante mucho tiempo, el derecho internacional fue monopolizado por los Estados ya que, con contadas excepciones -como la Cruz Roja Internacional, o los insurrectos a quienes se le hubiere reconocido beligerancia- los Estados eran considerados los únicos sujetos del derecho
internacional público, que era entonces un derecho casi exclusivamente interestatal. Sin embargo, en el mundo contemporáneo, ese monopolio estatal ha sido superado, pues la doctrina, la costumbre y la normatividad internacionales admiten que existen otros sujetos de derecho internacional. Así, el desarrollo de sistemas de protección de derechos humanos después de la Segunda Guerra Mundial implica que la persona humana ha adquirido una cierta personería jurídica en el plano internacional, ya que se considera que la vigencia de los derechos humanos es un asunto que interesa directamente a la comunidad internacional como tal. Por eso, cuando los mecanismos nacionales de protección resultan ineficaces, los individuos pueden directamente acudir ante ciertas instancias internacionales -como el Comité de Derechos Humanos de la ONU o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- para que se examinen las eventuales violaciones a los derechos reconocidos por los pactos internacionales, lo cual no puede ser considerado una intromisión en la soberanía nacional y es perfectamente compatible con la Constitución, tal y como esta Corte lo ha señalado en varias oportunidades. Igualmente, y sobre todo a partir de la creación de la Sociedad de las Naciones, se admite que las organizaciones internacionales son actores de primer orden del derecho internacional, a tal punto que se les reconoce como verdaderos sujetos del derecho internacional público, pues -a diferencia del individuo, cuya personería jurídica es limitada pues es titular de derechos pero no participa en la creación de normas internacionales- algunas de estas organizaciones pueden adquirir obligaciones internacionales e incluso establecer regulaciones válidas frente al derecho internacional. Por todo lo anterior, hoy en día se acepta que el derecho internacional no es únicamente un derecho interestatal, pues la aparición y consolidación de las organizaciones internacionales, así como el reconocimiento de una personería internacional limitada al individuo, permiten hablar de la existencia de una comunidad internacional organizada, en la cual los organismos internacionales juegan un papel creciente. En efecto, no sólo su número aumenta sino que gran parte de la cooperación internacional se efectúa hoy por medio de tales organizaciones, que adquieren un carácter permanente y no ocasional, lo cual es una expresión de la creciente interdependencia entre los Estados y del reconocimiento de que existen ciertos objetivos comunes a todos los pueblos -como la paz mundial, la protección del medio ambiente o la defensa del patrimonio común de la humanidad- que sólo pueden ser enfrentados adecuadamente por medio de instancias supranacionales e
incluso ecuménicas. Existe entonces un progresivo proceso de institucionalización de la realidad internacional, que ha modificado la estructura tradicional de las relaciones internacionales y del derecho en este campo, y que adquiere su más importante expresión con la (O.N.U) Organización de las Naciones Unidas, que es no sólo un órgano internacional universal sino que además su carta constitutiva tiene principios y reglas que configuran una suerte de orden público internacional, pues priman sobre cualquier otro convenio internacional. En efecto, conforme al artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, "en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas, en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta." 7- Las organizaciones internacionales son entonces hoy sujetos de derecho internacional distintos de los Estados. Es cierto que las organizaciones reguladas por la Convención bajo revisión nacen por acuerdos entre los Estados, ya que el artículo 2º de Viena I y Viena II definen una "organización internacional" como una "organización intergubernamental”. Sin embargo, la organización adquiere una subjetividad internacional propia, diversa de aquella de los Estados que le dieron nacimiento, por lo cual su voluntad es autónoma y jurídicamente distinta de la de los Estados que la integran. Ahora bien, el reconocimiento de la personalidad jurídica a las organizaciones internacionales no significa que éstas gocen de un estatuto jurídico idéntico al de los Estados. En efecto, mientras que todos los Estados son iguales ante el derecho internacional y tienen todos capacidad plena para celebrar tratados, una organización internacional es el resultado de un acto de voluntad de los Estados, acto que modela su figura jurídica y le confiere caracteres individuales muy marcados que limitan su parecido con cualquiera otra organización internacional. Esto ha sido señalado con claridad por el Tribunal Internacional de Justicia, quien precisó que "mientras un Estado posee la totalidad de derechos y deberes internacionales, los derechos y deberes de una entidad como la Organización de Naciones Unidas han de depender de los propósitos de ésta, tal como son enunciados o están implicados en sus textos constitutivos y desarrollados en la práctica".
Las reglas que regulan la celebración y ejecución de los tratados en los que participan dichas organizaciones son entonces en parte diferentes a aquellas que gobiernan los tratados entre Estados, diferencias que derivan precisamente de las propias especificidades de las organizaciones internacionales: capacidad, formación de la voluntad, expresión del consentimiento, etc. Así, el convenio constitutivo, carta o constitución de las organizaciones internacionales determina sus funciones y competencias y, en particular, es el instrumento que les confiere personería jurídica y determina su capacidad jurídica para establecer tratados con otros sujetos de derecho internacional, la cual es más o menos amplia en función de los propósitos y ámbito competencial de la organización. Esta capacidad puede ser muy reducida para instancias de índole técnica pero puede ser muy importante en otras organizaciones, como la ONU, por lo cual resulta perfectamente comprensible que el artículo 6º de Viena II establezca que "la capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las reglas de esa organización" mientras que el mismo artículo de Viena I señala que "todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados". 8- Lo anterior explica el sentido y la finalidad de Viena II. En efecto, teniendo tales organizaciones una naturaleza jurídica diversa de la de los Estados, con capacidad y reglas de organización especiales, se justificaba elaborar un nuevo instrumento, público, por medio del cual se codificara el derecho de los tratados en relación con las organizaciones internacionales, con el fin de facilitar la cooperación internacional. 9- Para la Corte Constitucional es claro que esta finalidad de Viena II armoniza con la Carta, pues la Constitución no sólo promueve las relaciones internacionales, sobre bases de equidad, igualdad, reciprocidad, y respeto a la soberanía nacional y a la autodeterminación de los pueblos (CP art. 9º y 226) sino que reconoce explícitamente la existencia de organizaciones o entidades internacionales (CP arts 150 ord 16 y 189 ord 3º). Es más, la Constitución incluso acepta la creación de organismos supranacionales de integración, a los cuales se pueden transferir determinadas atribuciones del Estado, para fortalecer la integración económica y promover la creación de una comunidad latinoamericana de naciones (CP arts 150 ord 16 y 227), lo cual significa que la Constitución distingue entre las organizaciones internacionales de simple cooperación -esto es, aquellas que buscan armonizar los intereses de los Estados miembros, pero sin afectar su condición de Estados soberanos- y las organizaciones de integración, a las cuales la Carta autoriza la transferencia
de ciertas competencias originariamente residenciadas en el Estado. Por ello esta Corte había señalado que “el derecho comunitario se distingue por ser un derecho que apunta hacia la integración - y no solamente hacia la cooperación”. Por ende, la existencia y regulación de las actividades de organizaciones internacionales destinadas a promover la cooperación e integración internacionales se ajusta a la Carta, pues ésta promueve esos valores ya que “la cooperación y la integración -fundadas en la noción más amplia de solidaridad internacional-, en su sentido primigenio, persiguen la unión de los países en torno a problemas o afinidades comunes, cuyas consecuencias trascienden las fronteras nacionales.” Como vemos, Viena II se funda en principios similares a los proclamados por la Carta pues, como lo señala el preámbulo, el derecho de los tratados se basa en los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de la igualdad soberana y la independencia de todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades. Existe pues una perfecta congruencia entre los objetivos y los fundamentos jurídicos de Viena II y los principios y valores de la Constitución colombiana. Viena I, Viena II, el artículo 9 º de la Constitución y el examen de la presente convención. 10- A pesar de las especificidades de las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional, lo cierto es que los principios que orientan todos los tratados son generales y comunes, por lo cual existe una relación muy estrecha entre el derecho de los tratados entre Estados (Viena I) y el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales (Viena II). Viena II ofrece entonces una regulación sustantivamente muy semejante a Viena I, pero con los obvios ajustes derivados de las peculiaridades de las organizaciones internacionales. Por ello no resulta extraño que ambas convenciones tengan contenidos jurídicos similares, incluso a nivel formal. Así, ambas convenciones constan de un Preámbulo, unos 80 artículos y un anexo sobre los procedimientos de arbitramento y de conciliación. Los artículos están además ordenados en partes y secciones idénticas pues ambas convenciones comienzan por definir sus términos y su alcance (Parte I) para luego regular la celebración y entrada en vigor de los tratados
(Parte II), la observancia, aplicación e interpretación de los mismos (Parte IIII), su enmienda y modificación (Parte IV) así como las formas de nulidad, terminación y suspensión de los tratados (Parte V). Viena I y Viena II reglamentan también el tema de los depositarios, las notificaciones, las correcciones y registro de los tratados (Parte VII), establecen ciertas disposiciones específicas sobre la relación de ambas convenciones con otros tratados y obligaciones internacionales (Parte VI) y regulan sus propios procesos de adopción y entrada en vigor (Parte VIII). 11- Esta similitud de contenidos normativos no afecta, en manera, alguna la autonomía de Viena II, como convención independiente, pues ella se refiere a un tipo de tratados diferente al regulado por Viena I, por lo cual el control constitucional sobre Viena II ejercido por esta Corte es independiente de la vigencia para Colombia de Viena I. Sin embargo, la constatación de que Viena II se fundamenta conceptualmente en Viena I, al punto de que reproduce literalmente la mayoría de sus normas, tiene efectos importantes sobre el presente examen de constitucionalidad. Así, Viena I no sólo está vigente para nuestro país desde 1985, treinta días después del depósito del instrumento de ratificación, previa la aprobación del Congreso mediante la Ley 32 de 1985, sino que, además, es un tratado de especial importancia en el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, Viena I es en gran medida una codificación de los principios del derecho internacional de los tratados, y el artículo 9º de la Constitución señala que nuestro Estado orienta sus relaciones exteriores con base en "los principios del derecho internacional aceptados por Colombia". Esto significa que los contenidos normativos del derecho de los tratados codificados en Viena I hacen parte de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, por lo cual ellos sirven de fundamento constitucional a normas de contenido y alcance similar. Por consiguiente, como ya se determinó que la finalidad de Viena II es constitucionalmente legítima, es razonable concluir que cuando esta convención se limita a aplicar a los tratados en que participan organizaciones internacionales normas idénticas a aquellas recogidas por Viena I en relación a los tratados entre Estados, tales normas encuentran un cierto fundamento constitucional en el artículo 9º de la Carta. 12- La anterior consideración facilita el examen de la Corte. La Corporación no tendrá necesidad de estudiar en detalle todos los artículos de Viena II pues cuando ellos reproduzcan contenidos idénticos a Viena I, se entenderá que ellos hacen parte de los principios de derecho
internacional reconocidos por Colombia (CP art. 9º), lo cual justifica, prima facie, que la Corte declare su constitucionalidad, salvo que tales artículos entren en flagrante contradicción con otros principios, valores y derechos reconocidos por la Carta, pues ésta es norma de normas (CP art. 4º). 13- La Corte precisa el criterio precedente. La Corporación en manera alguna está sosteniendo que Viena I es una norma de rango constitucional o esté integrada al bloque de constitucionalidad. Lo que sucede es que los tratados son actos jurídicos complejos, que se encuentran sometidos a un régimen jurídico complejo, pues están regidos tanto por normas internacionales como por disposiciones constitucionales. Así, el derecho internacional consagra la vida y los efectos internacionales de esos acuerdos, mientras que el derecho constitucional, establece la eficacia interna de los tratados así como las competencias orgánicas y los procedimientos institucionales por medio de los cuales un país adquiere determinados compromisos internacionales. Ahora bien, Viena I regula en lo fundamental el derecho internacional de los tratados y sus principios gozan en Colombia de un reconocimiento constitucional genérico (CP art. 9º), pero ello no significa que, en el plano interno, el articulado de Viena I pueda prevalecer sobre normas constitucionales específicas, ya que la Carta es norma de normas (CP art. 4º). Precisamente el control constitucional previo ejercido por esta Corporación busca armonizar con la Constitución el contenido de los tratados que el Estado colombiano pretende ratificar. Por todo lo anterior, la identidad de reglas entre Viena I y Viena II constituye una justificación de la constitucionalidad de las disposiciones de esta última pero únicamente prima facie, pues es obvio que si un determinado artículo de esta Convención contradice cláusulas específicas de la Constitución, la Corte deberá proceder a declarar su inexequibilidad y el Presidente sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva (CP art. 241 ord 10). Alcances de Viena II y definiciones. El Preámbulo y las Parte I y V. 14- Con fundamento en las anteriores consideraciones, entra la Corte a examinar el articulado de Viena II. Así, el preámbulo reitera la importancia de los tratados como fuentes del derecho internacional, los principios que sirven de base al derecho de los tratados, así como las
relaciones entre Viena I y Viena II, todo lo cual armoniza plenamente con la Carta, como ya se señaló anteriormente (Cf. supra Fundamentos 8º y 9º). 15- El propio preámbulo, los primeros cinco artículos y la Parte VI (arts 73 a 76) de la Convención bajo revisión determinan su ámbito de aplicación, tanto material (tipo de relaciones jurídicas reguladas) como temporal. Así el preámbulo señala que Viena II no afecta la naturaleza de las organizaciones internacionales ni sus relaciones con sus miembros, pues éstas, como es lógico, continúan rigiéndose por las reglas internas de cada entidad internacional. Por su parte el artículo 1º señala que la Convención se aplica a los tratados, esto es a los acuerdos escritos regidos por el derecho internacional entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales. Esta norma podría plantear varios problemas que son resueltos por la propia Convención. De un lado, el artículo 3º precisa que la no aplicación directa de Viena II a otros acuerdos internacionales -como los tratados que no consten por escrito o que se hayan suscrito entre sujetos de derecho internacional que no sean Estados ni organizaciones internacionales- no afecta el valor jurídico de tales acuerdos ni impide la aplicación de los contenidos normativos de Viena II a los mismos. De otro lado, como la materia es afín, se podrían plantear problemas para saber cuando se debe aplicar Viena I y cuando Viena II, lo cual es solucionado por una interpretación sistemática de los artículos 1º, 5º de ambas convenciones y el 73º de Viena II. Así, en particular, éste último señala que entre Estados partes en Viena I, las relaciones de esos Estados en virtud de un tratado entre dos o más Estados y una o varias organizaciones internacionales se regirán por dicha Convención y no por Viena II. Igualmente, los artículos 74 a 76 limitan los efectos de Viena II sobre otras relaciones jurídicas internacionales, que están potencialmente ligadas a la materia de la Convención pero que expresamente no fueron reguladas por la misma, por lo cual no son directamente afectadas por sus disposiciones. Así, según el artículo 74, la adopción de Viena II no implica ningún prejuzgmiento sobre cuestiones que puedan surgir debido a la sucesión de Estados, la responsabilidad internacional de un Estado o la ruptura de hostilidades entre Estados. Tampoco implica ella ningún prejuzgamiento sobre cuestiones surgidas como consecuencia de la responsabilidad
internacional de una organización internacional, de la terminación de su existencia o de la terminación de la participación de un Estado en calidad de miembro de la organización, ni sobre la creación de obligaciones y derechos para los Estados miembros de una organización internacional en virtud de un tratado en el que esa organización sea parte. Por su parte, el artículo 75 señala que, en caso de ruptura o ausencia de relaciones diplomáticas o consulares entre dos o más Estados, la celebración de tratados entre los mismos es posible y no implica ningún prejuzgamiento acerca de la situación de las relaciones diplomáticas o consulares. Y, finalmente, el artículo 76 precisa que Viena II no afecta las obligaciones derivadas de la Carta de las Naciones Unidas, en caso de agresiones por parte de un Estado, lo cual es una lógica consecuencia de la prevalencia de las obligaciones derivadas de la Carta de San Francisco 16- Por su parte, y por elementales razones de seguridad jurídica, el artículo 4º señala que Viena II no es retroactiva, por lo cual sus cláusulas se aplican sólo a los tratados que sean celebrados después de la entrada en vigor de la misma. Se trata de una norma de elemental seguridad jurídica, puesto que las reglas que gobiernan la formación de un acto jurídico -como los tratados- son las vigentes al momento de la celebración del mismo, por lo cual mal podría tener Viena II un efecto retroactivo, como tampoco lo tiene Viena I, que contiene idéntica restricción, lo cual significa que estas convenciones no cubren tratados celebrados por Colombia antes de la fecha de entrada en vigencia de las mismas. Lo anterior no significa, empero, que las normas de la presente convención, así como las de Viena I, no tengan ninguna relevancia para los tratados anteriores, pues ellas son, en algunas ocasiones, una codificación de principios consuetudinarios o han sido recogidas por otros instrumentos internacionales, por lo cual ellas pueden ser aplicadas, pero no como una obligación autónoma proveniente de Viena I o Viena II sino como una expresión de la fuerza jurídica de otros convenios o de la costumbre internacional, ya que el propio preámbulo de ambas convenciones precisa que las normas de derecho consuetudinario siguen rigiendo las cuestiones no reguladas por la presente Convención. Este criterio coincide además con la doctrina desarrollada por la Corte Internacional de Justicia al respecto, la cual ha señalado que la incorporación de normas consuetudinarias en un tratado en manera alguna implica que esos principios “dejen de existir y aplicarse en tanto que principios de derecho consuetudinario, incluso respecto a los países que sean partes en dichas convenciones” por cuanto
“las normas de derecho internacional consuetudinario continúa teniendo una existencia y una aplicabilidad independiente en relación a las normas de derecho internacional convencional incluso cuando ambos tipos de derecho tienen idéntico contenido.” Sin embargo esta precisión sobre la vigencia temporal de Viena I y Viena II es importante, pues significa que tales convenciones no se pueden aplicar mecánicamente a los tratados aprobados con anterioridad a las mismas, ya que si bien algunos de sus contenidos recogen principios consuetudinarios universalmente aceptados, otras disposiciones, por el contrario, intentan precisamente solucionar agudas controversias jurídicas. Por ejemplo, la doctrina discutió durante mucho tiempo el efecto de la llamada cláusula rebus sic standibus, según la cual una parte puede dar por terminado unilateralmente un tratado cuando ocurre un cambio imprevisto que modifique radicalmente el alcance de las obligaciones pendientes. Según algunos autores, con excepción de los convenios que establecen una frontera, esa causa de terminación de los tratados podía ser invocada en todo tratado concluido sin plazo de duración, pues era una condición implícita de los mismos. Por el contrario, otro sector de la doctrina se oponía a la existencia de esta figura, pues consideraban que era una inadmisible oposición al principio Pacta sunt servanda, que constituye la base del derecho internacional. Pero incluso entre quienes aceptaban la operancia de esta figura, existía fuerte polémica sobre su naturaleza, pues para algunos ella era una verdadera cláusula implícita que derivaba de la intención de las partes, mientras que para otros ella constituía una regla objetiva del derecho internacional, esto es una norma extracontractual, que funcionaba independientemente de la voluntad de las partes, y cuyo efecto no era extinguir el tratado sino facultar a las partes para su revisión. Pues bien, el artículo 62 de Viena I y Viena II soluciona, hacia el futuro, esa controversia doctrinal precisando en qué condiciones puede un Estado invocar un cambio de circunstancias para dar por terminado un tratado. 17- Finalmente, el artículo 2º define los principales términos empleados por la Convención, como tratados, plenos poderes, ratificación, reserva, etc. La mayoría de ellos son la aplicación de los mismos conceptos desarrollados por Viena I pero, como es obvio, ajustados a la peculiaridad de la materia de Viena II. Por ello se introducen también algunas definiciones suplementarias, que derivan de las especificidades mismas de las organizaciones internacionales, como las nociones de "reglas de la organización" o la "confirmación formal", que es el acto equivalente, a
nivel de las organizaciones, a la "ratificación" de un tratado por parte de un Estado. 18- Para la Corte, estas cláusulas reseñadas en los párrafos precedentes simplemente precisan los alcances de la Convención bajo revisión y de sus principales términos, sin que la Corte encuentre ninguna objeción constitucional, por lo cual serán declaradas exequibles. Los tratados como actos jurídicos complejos y la Constitución. 19- Las siguientes partes de la convención bajo revisión regulan propiamente el régimen jurídico internacional de los tratados, puesto que establecen las reglas para la formación de los mismos (Parte II), su aplicación e interpretación (Parte IIII), su enmienda y modificación (Parte IV) así como las formas de nulidad, terminación y suspensión de los tratados (Parte V). Para comprender el alcance de estas normas y los problemas constitucionales que pueden suscitar, es necesario recordar que, como ya se señaló en esta sentencia, la doctrina jurídica, con criterios ampliamente aceptados por la jurisprudencia constitucional colombiana, ha calificado a los tratados como actos jurídicos complejos, no sólo por cuanto se desarrollan en diversos momentos sino además porque involucran diferentes órganos del Estado y están sometidos a normas tanto internacionales como constitucionales. Esto ya lo había reconocido la Corte en anterior decisión, cuando señaló:
"Como acto complejo que es, el Tratado internacional se concluye después de haber sido objeto de un procedimiento igualmente complejo. De él puede decirse, al igual que en derecho interno se ha dicho de la ley, que es un acto jurídico formal, esto es sujeto a procedimientos; es decir, que se perfecciona mediante el empleo de un determinado procedimiento regulado por la Constitución y la ley del Estado, o por el uso. El procedimiento tradicional para la conclusión de los tratados, aplicado en principio, a los tratados bilaterales, comprende la negociación, por parte del ejecutivo, la firma por plenipotenciarios, la ratificación y el canje de ratificaciones. En los Estados de Derecho modernos la aprobación del tratado, se encomienda al órgano legislativo; posteriormente viene la ratificación, que es un acto soberano del Ejecutivo. En el caso de los tratados multilaterales el procedimiento incluye, además, la posibilidad de la adhesión al tratado por parte de los Estados que
no han sido originalmente signatarios del mismo. En cuanto a la ratificación o a la adhesión, su régimen jurídico se inspira en un principio fundamental: la autoridad competente se determina por el derecho público interno del Estado interesado. La práctica internacional contemporánea es muy clara a este respecto, y los propios tratados multilaterales, con leves diferencias de forma, afirman el principio de que la ratificación se realizará de acuerdo con los procedimientos constitucionales vigentes en cada uno de los Estados signatarios."
Así, en general es posible distinguir tres grandes fases en la formación de un tratado. En el momento inicial, los sujetos de derecho internacional negocian, adoptan y autentican un determinado texto. Luego en una fase, llamada intermedia por algunos sectores de la doctrina, los Estados aprueban internamente el tratado, y se llega así a la fase final, en donde los sujetos manifiestan internacionalmente el consentimiento de obligarse por medio del tratado. Ahora bien, el tema es complejo, por cuanto la regulación de esta materia hace referencia a dos normatividades, el derecho internacional público y la normatividad constitucional de cada Estado. El problema constitucional es entonces hasta qué punto los principios y reglas de Viena II sobre la formación, aplicación y terminación de los tratados son compatibles con el ordenamiento constitucional colombiano puesto que la Carta ha fijado un trámite particular, que involucra a las tres ramas del poder y supone el cumplimento de determinadas etapas, para que, de manera regular y válida, Colombia pueda obligarse internacionalmente. Así, corresponde al Presidente de la República como director de las Relaciones Internacionales, tomar la iniciativa en la celebración de tratados, su negociación de manera directa o a través de sus delegados, y suscribirlos ad referendum, ya que debe someterlos a la aprobación del Congreso (CP art. 150 numeral 16). Por su parte, este cuerpo representativo debe aprobar o improbar esos proyectos de tratado, que pasan entonces a la revisión automática, previa e integral de la Corte Constitucional, quien debe decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de tratados y de las leyes que los aprueban. Si resultan constitucionales, el Gobierno podrá prestar internacionalmente el consentimiento del Estado colombiano, pero si una o varias normas de un tratado son declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento del Estado colombiano formulando la correspondiente reserva (CP art. 241 num 10).
Con tales precisiones, entra la Corte a estudiar el régimen jurídico de los tratados previsto por la Convención bajo revisión. La negociación de los tratados y la suscripción y autenticación del texto. 20- Los artículos 6º a 10 regulan la fase inicial de formación de un tratado. Así, el artículo 6º precisa que la capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las reglas de esa organización, esto es, por los instrumentos constitutivos de la organización, sus decisiones y resoluciones adoptadas de conformidad con éstos y su práctica establecida. Esta norma deriva de la naturaleza misma de las organizaciones internacionales, tal y como se señaló anteriormente, por lo cual la Corte no le encuentra ninguna objeción constitucional. 21- Por su parte el artículo 7º se refiere a los plenos poderes, esto es la capacidad que tienen determinadas personas para representar al Estado o a la organización en la negociación de un tratado, así como en la expresión del consentimiento internacional. La disposición regula la figura jurídica en relación con las organizaciones internacionales, asunto que compete al derecho internacional público y no interesa al control constitucional. En relación con los Estados, la norma reproduce el mismo artículo de Viena I y simplemente agrega que también se considera que tienen plenos poderes los representantes acreditados y los jefes de misiones permanentes ante una organización internacional, para la adopción del texto de un tratado entre los Estados acreditantes y esa organización. La Corte considera que la anterior regulación armoniza con la Carta. Así, esta Corporación ya había admitido la figura de los plenos poderes, pues si bien corresponde al Presidente celebrar los tratados, es obvio que esto no implica que todos los pasos indispensables para la celebración de los mismos “deban correr a cargo del Presidente de la República en forma directa, pues, de tomar fuerza semejante idea, se entrabaría considerablemente el manejo de las relaciones internacionales y se haría impracticable la finalidad constitucional de promoverlas en los términos hoy previstos por el Preámbulo y por los artículos 226 y 227 de la Carta”. Igualmente, es perfectamente conforme con el derecho colombiano que la Convención presuma que representan a Colombia en la negociación de tratados, el Presidente, el Ministro de Relaciones y otros agentes diplomáticos del Ejecutivo, como los señalados en el artículo 7º, pues el
Presidente dirige las relaciones internacionales, nombra los ministros de este ramo así como a los agentes diplomáticos, por lo cual se entiende que éstos actúan bajo instrucción suya. (CP art. 189 ord 2º). 22- En ese mismo orden de ideas, esta Corporación encuentra perfectamente acorde con el ordenamiento constitucional la figura de la confirmación, según la cual, un acto ejecutado por una persona que no pueda considerarse autorizada para representar al Estado o a una organización internacional, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado o esa organización. Es más, en numerosas ocasiones, la Corte ha hecho referencia a la figura de la confirmación presidencial, como una concreción en el constitucionalismo colombiano de este principio, que le ha permitido considerar subsanado cualquier vicio en la negociación y suscripción de un tratado por nuestro país, si figura en el expediente la aprobación o confirmación por el Presidente de la República, antes de que el tratado sea sometido a consideración del Congreso. 23- Los artículos 9º y 10 regulan la forma de adopción y autenticación del texto de un tratado y son simples adaptaciones a las especificidades de las organizaciones internacionales de los mismos artículos de Viena I. La Corte no encuentra ninguna objeción en ellos puesto que se trata de reglas razonables que, dentro del respeto de la soberanía de los Estados, dinamizan los procesos de suscripción de los convenios internacionales. El consentimiento en obligarse por un tratado. 24- Los siguientes artículos regulan las diferentes formas jurídicas por medio de las cuales un Estado o una organización internacional manifiestan su consentimiento de obligarse en virtud de un tratado, a saber, la firma (art. 12), el canje de instrumentos (art. 13) la ratificación o confirmación formal (art. 14) la adhesión (art. 16) o cualquier otra forma que se hubiere convenido (art. 11). Igualmente se señala el momento en el cual debe constar el consentimiento del Estado o la organización (art. 17), así como las situaciones en donde es posible que un Estado o una organización internacional se obliguen sólo respecto de una parte de un tratado o puedan optar entre disposiciones diferentes del mismo (art. 18). 25- La Corte considera que esos artículos, que son adaptaciones de las mismas normas de Viena I, recogen prácticas consuetudinarias sobre la
manera como los sujetos del derecho internacional manifiestan su consentimiento, por lo cual, se trata de reglas de derecho internacional a las cuales nuestro país adhiere (CP art. 9º). Sin embargo, el Estado colombiano sólo puede legítimamente obligarse a nivel internacional una vez se hayan surtido los trámites internos de aprobación del tratado, tal y como lo ordena la Carta. Por ello esta Corporación había señalado al respecto:
"(El derecho constitucional colombiano) establece unos pasos que garantizan la formación plena de la voluntad del Estado, manifestada por las tres ramas del poder público, que es expresión de la voluntad del Estado para comprometerse a nivel internacional. Por tanto, la voluntad de celebrar un tratado se expresa en primer término, en la iniciativa y la negociación por parte del Presidente de la República como Jefe de Estado y director de las relaciones internacionales; en segundo término, en la aprobación o improbación por parte del Congreso Nacional, y en tercer término, en la revisión automática por parte de la Corte Constitucional, paso este último que es previo al perfeccionamiento del Tratado. Con posterioridad vendrán la ratificación, el canje de instrumentos y demás formalidades a través de las cuales el tratado es perfeccionado y, por ende, puesto en vigencia."
Por consiguiente, el jefe de Estado, o su representante, sólo podrá recurrir a los mecanismos previstos por los artículos 11 a 17 de la presente convención, una vez surtidos los trámites internos previstos por la Constitución, a saber, que el tratado sea aprobado por el Congreso por medio de una ley y que ésta sea sometida a la revisión de la Corte Constitucional. Por ende, se entiende que el Presidente sólo tendrá competencia para manifestar el consentimiento internacional del país, una vez que se hayan agotado esas fases, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una violación manifiesta de normas constitucionales, que viciaría ese consentimiento. 26- A pesar de lo anterior, uno de los intervinientes considera que Colombia no debe efectuar una reserva o declaración en relación con estos artículos por cuanto se entiende que la Convención enuncia distintos caminos para la expresión del consentimiento de los sujetos del derecho internacional, opciones que éstos pueden usar o no, de común acuerdo, y sin que ninguna parte pueda ser obligada a adoptar alguna de ellas. La
Corte no comparte esa tesis, puesto que, conforme al artículo 46 de Viena I y Viena II, un Estado sólo puede alegar una disposición interna concerniente a la competencia para celebrar tratados como vicio de su consentimiento, si ésta es manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Así las cosas, la Corte considera que es una norma fundamental sobre competencia de nuestro ordenamiento que debe haber previamente aprobación del Congreso y revisión constitucional por esta Corte para que el Ejecutivo pueda manifestar internacionalmente el consentimiento de Colombia. Sin embargo, mal podría nuestro país invocar eventualmente una infracción a esa norma si Colombia, al ratificar la presente Convención, que precisamente codifica las reglas relativas a la manifestación del consentimiento por medio de un tratado, no precisa que el Gobierno no puede obligar internacionalmente al Estado colombiano sin previa aprobación del Congreso y revisión constitucional de esta Corte. En efecto, la propia convención precisa que una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado o cualquier organización internacional que proceda en la materia de buena fe y conforme a la práctica internacional usual. Por ende, es necesario que el Estado colombiano, precisamente para poder comprometerse internacionalmente de buena fe y garantizar una mayor seguridad jurídica en las relaciones internacionales, precise que estos pasos internos son esenciales para que el representante internacional pueda manifestar válidamente el consentimiento internacional del Estado colombiano. Por todo lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad condicionada de esos artículos a fin de que el Gobierno, al ratificar la presente Convención, efectúe la correspondiente reserva, precisando que el consentimiento sólo podrá ser prestado por el representante colombiano, una vez aprobado el tratado por el Congreso y verificada su constitucionalidad por la Corte Constitucional. Las reservas. 27- Los artículos 19 a 23 señalan las reglas concernientes a la formulación de reservas por un Estado u organización internacional, y su aceptación u objeción por los otros partícipes de un tratado. Como se sabe, una reserva es una declaración unilateral que hace un sujeto de derecho internacional, al prestar el consentimiento en un tratado, a fin de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado. Viena II adopta el mismo principio previsto por Viena I en la materia, esto es, que la formulación de una reserva es posible, salvo si el tratado la prohibe de
manera general, o en relación con ciertas cláusulas, o la reserva es incompatible con el objeto y el fin del tratado. Igualmente, las condiciones de aceptación y objeción a las reservas de Viena II son las mismas de Viena I. 28- En anteriores decisiones, la Corte ya ha analizado el alcance y la legitimidad de la figura de las reservas y las declaraciones interpretativas en el constitucionalismo colombiano, por lo cual esta Corporación no encuentra ninguna objeción a estas disposiciones de la Convención bajo revisión. Entrada en vigor y la aplicación provisional de los tratados. 29- El artículo 24 establece la forma de entrada en vigor de los tratados y reproduce los criterios de Viena I. La Corte considera que esta regulación es perfectamente razonable y acorde con la Carta, pues resulta lógico que un tratado entre en vigor en la forma y fecha en que éste o los negociadores lo dispongan y que, cuando no exista tal acuerdo, el derecho de los tratados establezca reglas sustitutivas para solucionar el eventual conflicto que ello implica. 30- Por su parte, el artículo 25 establece la posibilidad de aplicación provisional de los tratados antes de su entrada en vigor, y reglamenta también como se puede dar fin a esa aplicación. La Corte considera que, en relación con el derecho constitucional colombiano, esa norma admite dos interpretaciones. De un lado, es posible que internamente se hayan surtido los pasos necesarios para que Colombia pueda comprometerse internacionalmente y que el Presidente manifieste el consentimiento del país, pero que en ese momento el tratado no se encuentre aún en vigor, por ejemplo porque se trata de un convenio multilateral que requiera de un cierto número de ratificaciones para comenzar a regir. Ahora bien, si en ese caso, ese tratado admite la aplicación provisional antes de su entrada formal en vigor, la Corte no encuentra ninguna objeción a tal procedimiento por cuanto ya se han surtido los trámites constitucionales para que el representante de Colombia pueda comprometer internacionalmente al país. Sin embargo, de otro lado, el artículo admite otra interpretación, pues es posible pensar que la norma hace referencia a formas de aplicación
provisional como la prevista por el artículo 224 de la Carta, esto es, la posibilidad que tiene el Presidente, antes de la aprobación por el Congreso y la revisión por esta Corte, de aplicar provisionalmente ciertos convenios. Sin embargo, la Constitución sólo admite ese procedimiento en relación con los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales. Por ello esta Corporación había precisado que esta aplicación provisional requiere dos condiciones, a saber que se trate de un convenio de naturaleza económica y comercial, y la segunda que haya sido acordado en el ámbito de organismos internacionales que así lo dispongan, “condiciones que tienen además un carácter concurrente, conclusión a que se llega luego de determinar su carácter excepcional y en consecuencia de interpretación restrictiva”. La Corte insiste en que esta posibilidad de aplicación provisional de los tratados, antes de su aprobación por el Congreso y la revisión de la Corte, es una excepción al procedimiento ordinario previsto por la Carta en esta materia, por lo cual es de interpretación rigurosa y estricta, y no admite analogías. Unicamente se puede utilizar esa figura en relación con los convenios económicos y comerciales adoptados en organismos internacionales que así lo dispongan. Además, como lo establece la Carta, tan pronto entre en vigor provisionalmente el convenio respectivo, es deber del Presidente someterlo al Congreso, y si éste no lo aprueba, se suspenderá su aplicación (CP art. 224). Por consiguiente, al momento de ratificar Viena II, el Presidente deberá formularse la correspondiente reserva a ese artículo, tal y como se señala en la parte resolutiva de esta sentencia. Pacta sunt servanda y buena fe en las relaciones internacionales. 31- La tercera parte de la Convención bajo revisión regula la observancia, aplicación e interpretación de los tratados. Así, el artículo 26 expresa uno de los principios esenciales del derecho internacional, pues consagra la norma Pacta sunt servanda, según la cual "todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Este principio de Pacta sunt servanda, según el cual los tratados deben ser cumplidos por las partes que se obligaron, constituye la base esencial del derecho de los tratados y, en general, del funcionamiento armónico y pacífico de la comunidad internacional. Por ello, algunos teóricos han considerado que esta norma representa el principio base, la norma fundamental y más elemental de todo el sistema jurídico del derecho internacional, de la cual depende la validez de las reglas de este derecho.
Según su criterio, que esta Corte acoge, resulta imposible pensar el derecho internacional como disciplina autónoma sin presuponer una norma como Pacta sunt servanda, por lo cual ella es sin lugar a dudas unos de los principios de derecho internacional reconocidos por Colombia (CP art. 9º) 32- Ahora bien, Pacta sunt servanda no sólo significa que los tratados deben ser formalmente acatados sino que deben ser cumplidos de buena fe, esto es, con la voluntad de hacerlos efectivos. Por ello la doctrina y la jurisprudencia internacionales consideran que el principio de buena fe es parte integrante de la norma Pacta sunt servanda, tal y como lo ha reconocido la Corte Internacional de Justicia y tal como lo estableció la Carta de las Naciones Unidas, la cual en el numeral 2º del artículo 2º establece que los miembros de la ONU, "a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta (subrayas no originales)." Otros importantes instrumentos internacionales han resaltado la trascendencia de este principio de la buena fe y su vínculo no sólo con la norma Pacta sunt servanda, sino también con la prohibición del abuso del derecho. Así, la “Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar” del 10 de octubre de 1982, más conocida como Convención de Montego Bay, la cual se encuentra vigente internacionalmente desde el 14 de noviembre de 1994, establece en su artículo 300 que “los Estados Partes cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas de conformidad con esta Convención y ejercerán los derechos, competencias y libertades reconocidos en ella de manera que no constituya un abuso de derecho”. 33- Este principio de que Colombia debe cumplir de buena fe sus obligaciones internacionales tiene evidente sustento constitucional, pues la Carta señala que las actuaciones de las autoridades colombianas deben ceñirse a los postulados de la buena fe (CP art. 83), norma que se aplica también a las relaciones internacionales. Además, la norma de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales por los Estados no sólo ha sido tradicionalmente reconocida por Colombia sino que su consagración expresa en la Carta de las Naciones Unidas se debe a la propuesta de los delegados colombianos en la Conferencia de San Francisco. En efecto, el 25 de junio de 1945, uno de los delegados de Colombia, el profesor Jesús María Yepes, intervino exitosamente en la sesión plenaria de la Comisión Primera a fin de que se incorporara ese
principio en el artículo 2º del proyecto de Carta de las Naciones. Dijo el profesor Yepes:
"La enmienda propuesta por la Delegación de Colombia se explica por sí sola. Tiene la intención de introducir el principio de la plena buena fe, que quisiéramos añadir a los principios ya incorporados en la Carta. Este principio, desde algunos puntos de vista, vendrá a ser el leitmotif de la nueva Organización Internacional, después de tantos años en que la mala fe parece haber sido el fundamento de la conducta adoptada por los Estados que hundieron al mundo en el caos en que nos encontramos hoy. Las Naciones Unidas han asumido el deber de reinstaurar la ética internacional en el preámbulo que está en proyecto y en los dos capítulos aprobados por nuestra comisión. Encontramos ya algunos de estos principios esenciales en toda sociedad que sea real y orgánicamente internacional. A pesar de todas las limitaciones, quizás necesarias, logramos insuflar a las proposiciones de Dumbarton Oaks, algún poder espiritual, que tanto le faltaba a ese documento. Es extraño, pero todavía le falta el principio de la buena fe, sobre la cual nuestro trabajo debe apoyarse. Si no se apoyará en el vacío. Por esta razón, pensamos que es necesario presentarla en la sesión plenaria de esta Comisión. Los miembros de la organización contraen ciertas obligaciones por medio de la Carta. Declarar simplemente que se cumplirán esas obligaciones, no es suficiente. Al contrario, es algo peligroso. Es necesario añadir que se cumplirán con buena fe; la razón de esta cláusula es que sin ella quedaría cierto vacío jurídico en el documento. No es exacto que la buena fe está implícita en todas las obligaciones de carácter internacional, porque, al contrario, hay una escuela de falsa filosofía política para la cual el interés del Estado, sea o no legítimo, es el moderador supremo de la vida internacional. Para esa escuela, la buena fe no cuenta. (...) Las Naciones Unidas deben reaccionar contra esos conceptos y proclamar que la vida internacional requiere un mínimo de moralidad; como norma de conducta para los pueblos. Este mínimum no puede ser otra cosa sino la plena buena fe y el respeto por la palabra empeñada. La enmienda colombiana, por lo tanto, tiene un
profundo significado espiritual; simboliza este nuevo espíritu de lealtad, de plena buena fe. Tiene que ser incluído en nuestro trabajo, porque la buena vecindad, a menos que sea practicada con plena buena fe, no dará frutos en las relaciones de los hombres y de los pueblos. (...) Si en esta carta abandonáramos este término, esto sería interpretado en el sentido de que abandonamos, no solo una frase consagrada por la tradición jurídica, sino también un concepto que debe ser la raíz de toda la vida internacional, y esto sería deplorable. La opinión pública sería severa si se diera cuenta que hemos escondido la luz aquí. Esta es una idea fundamental de nuestra civilización establecida por la ley del contrato."
Esta contribución colombiana ha sido reconocida por otros doctrinantes. Así, Goodrich y Hambro, en su autorizado comentario sobre la Carta de San Francisco, explican los antecedentes del mencionado artículo 2.2. de ese texto, según el cual los Estados de la ONU deben cumplir “de buena fe” sus obligaciones a fin de poder gozar de los derechos y ventajas de ser miembros de esta organización. Estos autores señalan entonces que ese numeral se encontraba incluido en las proposiciones originarias de Dumbarton Oaks, y que fuera de algunas modificaciones de estilo, sólo se introdujo un “cambio importante” y fue la precisión de que las obligaciones debían ser cumplidas de buena fe. Dicen entonces estos tratadistas:
"La expresión fue incorporada por la Comisión I/I, en el curso del examen del informe del Comité Técnico, a fin de satisfacer la petición del delegado de Colombia, que consideraba útil mencionar la buena fe, como un leitmotiv de la nueva organización, teniendo en cuenta que la buena fe había estado tan abierta y frecuentemente ausente de las relaciones internacionales en el curso de los años inmediatamente precedentes. La reforma fue adoptada de manera unánime".
34- La norma Pacta sunt servanda se relaciona igualmente con el artículo 18 de la presente convención, según el cual un sujeto de derecho internacional tiene la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado, incluso antes de su entrada en vigor, cuando ya lo haya suscrito, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado, o cuando ya haya prestado su consentimiento, siempre y cuando la
entrada en vigor del tratado no se retarde indebidamente. En efecto, si los Estados tienen la obligación de cumplir de buena fe los tratados, es razonable que también deban evitar frustrar su objeto cuando ya lo hayan suscrito, pues ésta es una consecuencia natural de la buena fe, que prohibe todo abuso del derecho, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia internacional en varios casos, por lo cual es razonable prohibir a un Estado que ya ha suscrito un tratado, que no frustre su desarrollo, incluso antes de la entrada en vigor del mismo. 35- Por todo lo anterior, la Corte considera que los artículos 18 y 26, que consagran la observancia de buena fe de los tratados no sólo no violan la Carta sino que armonizan plenamente con los principios y valores constitucionales, por lo cual esas disposiciones serán declaradas exequibles. Con todo, la Corte precisa que el principio Pacta sunt servanda, si bien es uno de los fundamentos esenciales del derecho internacional, no debe ser absolutizado pues la propia normatividad, así como la doctrina y la jurisprudencia internacionales reconocen que, en determinados casos, esta norma cede ante otros principios, y por ende un sujeto internacional puede dejar de cumplir las obligaciones derivadas de un tratado sin por ello incurrir en responsabilidad internacional. Así, como se verá posteriormente en esta sentencia, tanto Viena I como Viena II prevén que en determinadas hipótesis y después de ciertos procedimientos, se puede declarar la nulidad, la terminación o la suspensión de un tratado, por lo cual, en tales casos, el Estado o la organización internacional, según el caso, no se encuentran jurídicamente obligados a cumplir las cláusulas del mismo, puesto que éstas han dejado de serles aplicables. En ese mismo orden de ideas, la doctrina y la jurisprudencia también han admitido que en otras hipótesis excepcionales, un tratado puede mantener su vigencia pero un Estado puede incumplirlo sin comprometer su responsabilidad internacional por existir una causa justificatoria que excluye la ilicitud del comportamiento estatal. Tal es el caso, por ejemplo, del estado de necesidad, circunstancia que justifica que un Estado desconozca un compromiso internacional a fin de salvaguardar un interés esencial amenazado por un grave e inminente peligro. Como es obvio, se debe tratar de una situación especialísima, pues no podría autorizarse a un sujeto internacional a invocar en circunstancias ordinarias esta justificación, ya que se estaría afectando profundamente el principio Pacta sunt servanda. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia han establecidos requisitos excepcionales para que el estado de necesidad se pueda invocar de manera legítima. Así, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas ha señalado que un Estado no podrá invocar un estado de necesidad a menos que (i) exista un peligro grave e inminente, (ii) que amenace con dañar un interés esencial del Estado, (iii) que no haya sido provocado por el propio Estado, (iv) que sólo pueda atajarse mediante una conducta contraria a lo establecido por el tratado y (v) que tal conducta no afecte, a su vez, a un interés esencial del Estado víctima. Las tensiones entre Pacta sunt servanda, la prevalencia de los tratados y la supremacía de la Constitución. 36- En consonancia con el principio Pacta sunt servanda, el siguiente artículo del convenio bajo revisión señala que no podrán los Estados ni las organizaciones internacionales invocar el derecho interno o las reglas de la organización para justificar el incumplimiento de un tratado, salvo en el caso de que se trate, conforme al artículo 46, de una violación manifiesta de una disposición fundamental de derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados. Esta disposición, que recoge la misma regla de Viena I en la materia, regula entonces la compleja relación entre los compromisos internacionales de los Estados y las organizaciones internacionales, y el derecho interno de estos sujetos, y consagra en principio la llamada tesis monista con supremacía del derecho internacional, puesto que establece que, salvo en lo relativo a las reglas de competencia, las partes de un tratado no pueden invocar su derecho interno para incumplir sus obligaciones internacionales. Esto significa que, conforme a Viena I y a Viena II, los tratados prevalecen sobre el derecho interno de los Estados, incluyendo sus constituciones, lo cual plantea a esta Corte un complejo interrogante, puesto que el artículo 4º de la Carta señala que la Constitución es norma de normas, y que en caso de incompatibilidad entre ésta y cualquier otra norma jurídica, deben aplicarse las disposiciones constitucionales. Ahora bien, como los tratados son normas, esto significa que, conforme al artículo 4º de la Carta, la Constitución prevalece sobre los tratados, con excepción de aquellos que reconocen derechos humanos y prohiben su limitación en estados de excepción, ya que éstos, como lo ha señalado la Corte en otras sentencias, forman parte del bloque de constitucionalidad. El conflicto normativo es entonces obvio pues el artículo 27 de la convención bajo revisión señala que los tratados prevalecen sobre la Constitución, mientras que el artículo 4º de la Carta establece que es la Constitución la que prevalece. Un interrogante obvio surge: ¿es posible superar esa tensión normativa o
implica ella la inexequibilidad del artículo 27 de la convención bajo revisión? 37- El alcance del anterior interrogante puede ser mejor comprendido con una breve disgresión teórica sobre las relaciones entre derecho internacional y derecho interno, tema ampliamente discutido y debatido por la doctrina y la jurisprudencia. Como se sabe, existen diversas doctrinas al respecto, las cuales parten de supuestos lógicos y teóricos diferentes y corresponden a diversos momentos históricos. Así, la teoría dualista, a veces llamada pluralista, considera que el derecho internacional y el interno constituyen sistemas jurídicos separados y aun opuestos, ya que reglamentan relaciones sociales diversas y tienen fuentes y fundamentos jurídicos distintos. Esta concepción ha sido criticada pues no sólo no es posible admitir la coexistencia de dos órdenes jurídicos supuestamente heterogéneo sino que además podría llevar a negar la existencia misma del derecho internacional. Al decir de Kelsen, uno de sus más fuertes críticos, la afirmación de que "el derecho interno y el derecho internacional consti-tuyen dos sistemas de reglas independientes pero simultáneamente válidos es insostenible". Por ello se han desarrollado concepciones monistas, según las cuales el derecho interno y el derecho internacional forman un solo sistema jurídico. Estas concepciones, que son muy diversas, tienen dos variantes esenciales. Así, el monismo con primacía del derecho interno -llamado también monismo constitucionalista-, y que tuvo como algunos de sus expositores a la llamada escuela de Bonn (Erich Kaufmann, Max Wenzel) en Alemania, defiende la primacía del derecho interno, pues considera que la obligación internacional se funda exclusivamente en la voluntad de los Estados. En cambio, para el monismo con supremacía del derecho internacional o monismo internacionalista, cuyo representantes más ilustre es Kelsen, las normas internacionales tienen una vocación supranacional y deben ser respetadas, por lo cual los tratados tienen superioridad jurídica sobre el derecho de los Estados. Esta breve presentación muestra que las convenciones de Viena sobre los tratados recogen una concepción monista internacionalista, mientras que el artículo 4º superior parece consagrar un monismo constitucionalista, puesto que señala que la Carta prevalece sobre cualquier otra norma. En ese orden de ideas, el anterior interrogante puede ser reformulado así: ¿es compatible el monismo internacionalista de la Convención de Viena con el monismo constitucionalista que deriva del artículo 4º de la Carta?
38- La Corte considera que, a pesar de la aparente contradicción, es posible armonizar los mandatos del artículo 4º constitucional y del artículo 27 de las convenciones de Viena, siempre y cuando se tenga en cuenta que, como se verá a continuación, de un lado, la Carta no consagra un constitucionalismo rígido, y que, de otro lado, la primacía de los tratados prevista por el derecho internacional no implica una invalidación automática de todas las normas internas contrarias a un convenio. 39- Así, es natural que el derecho internacional defienda la primacía de los tratados sobre el ordenamiento interno de los Estados, pues cualquier otra concepción acarrea una erosión de la posibilidad misma de regular jurídicamente y en forma pacífica las relaciones internacionales, puesto que un Estado podría invocar un cambio de su normatividad nacional para disculpar la violación de un compromiso derivado de un tratado. Por ello, incluso mucho antes de las convenciones de Viena sobre los tratados, la doctrina y la jurisprudencia internacionales habían adoptado el monismo internacionalista. Así, ya en 1932, en el caso Danzig, la Corte Permanente de Justicia Internacional surgida de la Sociedad de Naciones precisó que “un Estado no puede invocar frente a otro su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el derecho internacional o los tratados en vigor.” Esta tesis ha sido invariablemente sostenida por la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas y ha sido ampliamente aceptada por la doctrina internacional, por lo cual constituye sin lugar a dudas un principio vinculante del derecho internacional. Por ende, desde el punto de vista del derecho internacional, no sólo es dominante el monismo con primacía de los tratados sino que es razonable que así sea. Por ello esta Corte Constitucional había dicho al respecto:
“La racionalidad del derecho es la que exige pues que el orden interno no vulnere el orden internacional, pues sería el precedente para que la unilateralidad se proclamara con argumentos que podrían ser de fuerza y no de razón, es decir, de "capricho" y no de consenso. Por eso es que existen deberes y derechos eminentemente racionales -y en su extensión, universales, por lo que las diversas sociedades civiles, organizadas bajo la forma de Estado cada una de ellas, se hallan unidas entre sí por pactos que las vinculan en un ideal común objetivo. La base de todo el orden internacional, el fundamento de su construcción y progreso, no es otro distinto al respeto por el consenso, es decir el principio pacta sunt servanda, manifestación de la recta razón.”
40- El examen precedente permite entonces mostrar que la Carta de nuestro país no defiende un monismo constitucionalista rígido, como podría entenderse a partir de una lectura aislada del artículo 4º superior, puesto que la Constitución establece que Colombia reconoce los principios de derecho internacional aceptados por el país y que el Estado debe promover la internacionalización sobre bases de equidad y reciprocidad (CP arts 9º y 226). Ahora bien, como la primacía de los tratados sobre el ordenamiento interno es un principio del derecho internacional que ha sido ampliamente aceptado por Colombia, y constituye la base para la formación de relaciones equitativas entre las naciones, ese principio se entiende en cierta medida también incorporado en la Carta, por la vía indirecta de los artículos 9º y 262. Por ello la Corte había señalado que la norma Pacta sunt servanda, al ser una “medida de seguridad y estabilidad jurídica dentro del orden internacional”, encuentra un cierto sustento en el artículo 9º superior ya que pretende alcanzar “la paz, la seguridad y la convivencia entre los Estados”. Igualmente, en posterior decisión, esta Corporación precisó que “dentro de los principios fundamentales del derecho internacional se encuentra el Pacta Sunt Servanda, que obliga al respeto y cumplimiento de lo acordado en los tratados internacionales. Como consecuencia de este principio, las autoridades colombianas están obligadas a velar por la observancia de los tratados ratificados por Colombia.” 41- ¿Significa lo anterior que el artículo 4º de la Carta debe ser leído a la luz del artículo 9º, y que por ende la Constitución prevalece sobre toda otra norma, con excepción de los tratados, por cuanto Colombia ha reconocido el principio Pacta sunt servanda que entonces hace parte del bloque de constitucionalidad? El argumento es respetable pero no es convincente pues, como se verá, no armoniza con el texto de la Carta ni con los precedentes de esta Corporación en esta materia. Así, en primer término, el artículo 4º no establece excepciones sobre la supremacía de la Constitución puesto que señala que ésta prevalece sobre cualquier “otra norma jurídica” y los tratados son normas jurídicas. Por ende, frente a la claridad de esa disposición, resulta cuando menos muy discutible exceptuar a los tratados de tal mandato, argumentado una incorporación indirecta de la norma Pacta Sunt Servanda en virtud del artículo 9º de la Carta. En efecto, si el Constituyente hubiera querido consagrar la prevalencia general de los tratados, entonces hubiera debido hacerlo en forma explícita por cuanto el mandato del artículo 4º superior es
terminante sobre la supremacía de la Constitución, como norma de normas que es. Y esta supremacía de la Carta no es nueva en nuestro ordenamiento nacional, puesto que desde el acto legislativo No 3 de 1910, que en su artículo 40 consagró la excepción de inconstitucionalidad, es claro que se deben inaplicar todas aquellas disposiciones que sean contrarias a la Constitución. En ese mismo orden de ideas, si el artículo 9º hubiera consagrado que, en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, todos los tratados tienen rango supraconstitucional, ¿cuál es el sentido de que el artículo 93 hubiera indicado que sólo algunos tratados -a saber, aquellos que reconocen derechos humanos y prohiben su limitación en los estados de excepción- prevalecen en el orden interno? Esta última norma no tendría ningún significado propio, pues si todos los tratados son supraconstitucionales ¿por qué conferir una especial prevalencia en el orden interno a ciertos tratados de derechos humanos? Por ende, en virtud del principio hermenéutico del efecto útil, según el cual se debe preferir aquella interpretación que confiere eficacia normativa a todas las cláusulas de un texto normativo, es menester concluir que el artículo 93 superior debe tener algún alcance específico, y éste no puede ser sino el siguiente: esta disposición constitucional confiere una prevalencia en el orden interno a ciertos tratados de derechos humanos, prevalencia que, contrario senso, no se predica de todos los tratados. Ahora bien, la Corte ha sido clara en señalar que, en el orden interno colombiano, ni siquiera los tratados de derechos humanos previstos por el artículo 93 de la Carta tienen jerarquía supraconstitucional por cuanto la Constitución es norma de normas (CP art. 4º). Por ello, esta Corporación señaló que “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad" , cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93)”. Por ende, si ni siquiera los tratados que reconocen derechos humanos y prohiben su limitación en los estados de excepción gozan, en nuestro ordenamiento, de rango supraconstitucional, con menor razón puede argumentarse que en general todos los tratados son superiores
a la Carta pues ni siquiera alcanzan a tener rango constitucional. Por ello esta Corte había precisado que no todos los tratados internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad. La supremacía de la Constitución y la especial jerarquía de los tratados de fronteras y ciertas normas internacionales de derechos humanos. 42- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la Carta establece una clara prevalencia de la Constitución sobre los tratados, con dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen derechos humanos y prohiben su limitación en los estados de excepción, los cuales se integran al bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status particular los tratados de límites, puesto que éstos, conforme al artículo 102 de la Carta, son normas particulares pues representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano. Este privilegio constitucional de los tratados de fronteras en nuestro ordenamiento constitucional no es casual, pues también el derecho internacional confiere una especial fuerza a los compromisos derivados de estos convenios, no sólo por su trascendencia en la delimitación misma de uno de los elementos constitutivos de los Estados, que siguen siendo los principales sujetos del derecho internacional, sino además porque la inestabilidad en las fronteras afecta peligrosamente la convivencia pacífica entre las naciones. Por ello la doctrina y la jurisprudencia internacionales han señalado que una vez establecido un límite por medio de un tratado, no sólo ese convenio goza de una especial estabilidad y permanencia sino que incluso “las vicisitudes que puedan sufrir los tratados no afectan las fronteras”. Así, los convenios sobre límites, a pesar de que en general se celebran sin plazo de duración, no admiten nunca la cláusula rebus sic standibus, tal y como lo ha señalado lo doctrina y lo han reconocido expresamente los artículos 62 de Viena I y Viena II. Igualmente, y recogiendo la práctica y la jurisprudencia internacionales en la materia, la Convención de Viena de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados establece que ni siquiera una sucesión de Estados, esto es, la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio, llega a afectar un tratado sobre fronteras. En tercer término, la jurisprudencia internacional ha llegado incluso a concluir que ni siquiera la eventual terminación de un tratado afecta la
frontera que éste ha establecido. En efecto, el Tribunal Internacional de Justicia, en la sentencia del 3 de febrero de 1994, en el “Asunto de la controversia territorial, Jamahiria Arabe de Libia contra Chad”, luego de señalar que la frontera entre los dos países era la establecida por el tratado del 10 de agosto de 1955 entre Libia y Francia, de la que Chad es Estado sucesor, y luego de haber comprobado que el tratado era denunciable tras veinte años de vigencia, concluyó que de todos modos la denuncia no podía afectar las fronteras establecidas, las cuales eran intangibles. Dijo entonces el Tribunal:
“No obstante estas disposiciones se debe considerar, a juicio del Tribunal, que el tratado ha establecido una frontera permanente. Nada indica en el Tratado de 1955 que la frontera establecida sea provisional o transitoria; la frontera presenta por el contrario todas las marcas de definitiva. El establecimiento de esta frontera es un hecho que, desde el principio, ha tenido una existencia jurídica propia, independiente de la suerte del tratado de 1955. Una vez convenida, la frontera permanece, pues cualquier otro enfoque privaría de efecto al principio fundamental de la estabilidad de las fronteras, cuya importancia ha sido subrayada repetidamente por el Tribunal” (subrayas no originales).
43- Por ende, con excepción de los tratados de fronteras y ciertos convenios de derechos humanos, en virtud del artículo 4º superior, son inaplicables en nuestro país todas aquellas normas previstas por instrumentos internacionales que desconozcan preceptos constitucionales. Esta conclusión no es en manera alguna novedosa sino que coincide claramente con varios precedentes de esta Corporación. Así, esta Corte ya había señalado al respecto:
"Igualmente es condición indispensable para que los tratados o convenios internacionales prevalezcan, que sus normas no contraríen o vulneren los preceptos consagrados en nuestra Carta Política, pues en el caso de que tal cosa ocurriera las cláusulas transgresoras serían inaplicables. Es claro que tal hipótesis es hoy de difícil ocurrencia, pues a partir de la vigencia de la Carta Política actual la Corte Constitucional debe revisar los tratados y las correspondientes leyes aprobatorias a fin de
verificar su constitucionalidad antes de que pueda cumplirse la ratificación de los primeros por el Jefe del Estado. No puede olvidarse que la Constitución conforme a lo que ordena su artículo 4 es "norma de normas", de donde nace su supremacía, y que además de ser la cúspide de la jerarquía normativa, es la base del ordenamiento jurídico colombiano y por tanto toda la legislación le está subordinada y debe adecuarse a sus mandatos."
Posteriormente, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 del estatuto penal según el cual la extradición de los colombianos se debe sujetar a lo previsto en los tratados públicos, la Corte tuvo que condicionar su alcance por vulnerar el artículo 35 entonces vigente de la Carta que prohibía la extradición de los colombianos por nacimiento, por lo cual señaló, en la parte resolutiva, que la norma penal no era aplicable a estos colombianos. Dijo entonces esta Corporación:
“En este sentido, la Corte Constitucional encuentra que en lo que corresponde a la constitucionalidad de los dos incisos acusados del artículo 17 del Código Penal no existe reparo alguno de constitucionalidad, salvo dos precisiones de orden correctivo relacionadas con los nacionales colombianos sujetos de la extradición de una parte, y de otra, con los extranjeros, en razón de la especial protección constitucional del perseguido político, como quiera que la Carta de 1991, como se vio, prohibió la extradición de nacionales colombianos por nacimiento y la de los extranjeros por delitos políticos y de opinión. En este orden de ideas, para la Corte Constitucional es claro que la regulación legal que es objeto de acusación en esta oportunidad y que se refiere al trámite de las extradiciones en nuestro ordenamiento penal, encuentra fundamento constitucional en los casos no prohibidos por la Constitución, como se dejó definido, y que, por ello será declarada su exequibilidad por esta Corporación, claro está, condicionada a que se entienda que a partir de la Carta Política de 1991, ninguna autoridad pública del orden nacional puede proceder a ofrecer, conceder o solicitar la extradición de colombianos por nacimiento ni de los extranjeros en el caso de delitos políticos y de opinión.”
Igualmente, en posterior decisión, esta Corporación precisó que si bien el artículo 9º de la Carta incorpora en nuestro ordenamiento el principio Pacta Sunt Servanda y confiere fuerza jurídica interna a la normatividad internacional, esto en manera alguna puede llegar a afectar “el carácter de norma suprema que tiene la Constitución (CP art. 4º), pues, como ya se ha reiterado por parte de esta Corporación, para que los tratados o convenios internacionales tengan fuerza jurídica interna es condición indispensable ´que sus normas no contraríen o vulneren los preceptos consagrados en nuestra Carta Política, pues en el caso de que tal cosa ocurriera las cláusulas transgresoras serían inaplicables (Sentencia C-295/93 MP Carlos Gaviria Díaz)´”. La solución: monismo moderado, doctrinas coordinadoras o de la integración dinámica entre el derecho internacional y el derecho interno en el constitucionalismo colombiano. 44- Como vemos, es jurisprudencia reiterada de esta Corte que, en el plano interno, la Constitución prevalece sobre los tratados, por lo cual un convenio contrario a la Carta es inaplicable. Un interrogante surge entonces: ¿esta prevalencia de la Constitución implica la inexequibilidad del artículo 27 del convenio bajo revisión, según el cual Colombia no podrá invocar el derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado? La Corte considera que no, por las siguientes dos razones. De un lado, como ya se vio, la propia Carta reconoce, en virtud del artículo 9º, que la norma Pacta sunt servanda hace parte de nuestro ordenamiento, si bien no puede llegar a afectar la supremacía de la propia Constitución. De otro lado, la doctrina y la jurisprudencia internacionales han reconocido que la supremacía de los tratados sobre los ordenamientos internos de los Estados no implica la invalidación automática de las normas internas contrarias a los compromisos internacionales, por cuanto, para los ordenamientos nacionales y para los jueces nacionales, esas disposiciones internas pueden seguir teniendo plena validez y eficacia, por lo cual son aplicables. Lo que sucede es que si los jueces aplican esas normas contrarias a un tratado, entonces eventualmente pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado en cuestión. Así, según Charles Rousseau:
" No existe ninguna norma general de derecho internacional según la cual una norma internacional derogue automáticamente una
norma interna que sea contraria a la misma. En especial, una decisión jurisdiccional internacional no puede jamás revocar una decisión interna que tenga fuerza de cosa juzgada, ni derogar de plano una ley interna. En principio, la jurisdicción internacional no es una jurisdicción de anulación, sino solamente una jurisdicción de reparación. Si una norma interna es contraria a una norma internacional, el Estado responsable podrá ser requerido a abonar una indemnización o a proporcionar una satisfacción adecuada, pero la norma (o decisión) interna internacionalmente irregular seguirá en vigor hasta su derogación (o modificación) por el Estado interesado”.
Esto significa que la propia práctica y la doctrina internacionales aceptan que un tratado puede ser válido ante el derecho internacional pero inaplicable internamente en un determinado Estado, por violar normas fundamentales del país en cuestión. Lo que sucede en esos casos es que el Estado no puede invocar el derecho interno para disculpar la violación de su compromiso internacional, por lo cual incurre en responsabilidad internacional. En estos eventos, las autoridades nacionales se encuentran entonces en un difícil dilema, pues deben violar la Constitución, para no comprometer la responsabilidad internacional del Estado o, por el contrario, deben violar el tratado, con el fin de respetar el ordenamiento interno. Sin embargo, la doctrina contemporánea ha mostrado que es posible salir de ese dilema, si se abandonan las tesis clásicas dualistas y monistas rígidas, las cuales pretenden eliminar ipso facto las contradicciones inevitables entre los tratados y las constituciones. Así, frente a esas doctrinas extremas, Alfred Verdross y otros autores han defendido una tesis intermedia. Según esta concepción, la doctrina dualista es inadmisible en la realidad jurídica contemporánea, pues existen conflictos y relaciones entre las Constituciones y los mandatos del derecho internacional. No son pues órdenes paralelos. El monismo constitucionalista tampoco es aceptable pues conduce a la incertidumbre de las relaciones internacionales y a la erosión misma del derecho internacional. Pero el monismo internacionalista radical, como el de Kelsen, tampoco refleja la práctica jurídica, pues no es cierto que toda norma estatal -y sobre todo constitucional- contraria al derecho internacional sea automáticamente nula en el plano interno de los Estados, pues los tribunales estatales deben obediencia primariamente a su propio ordenamiento jurídico. Por consiguiente, concluye Verdross "sólo puede dar cuenta de la realidad jurídica una teoría que, reconociendo, desde
luego, la posibilidad de conflictos entre el Derecho Internacional y el derecho interno, advierta que tales conflictos no tienen carácter definitivo y encuentran su solución en la unidad del sistema jurídico." Esto es, una teoría que "mantiene la distinción entre el Derecho Internacional y el derecho estatal, pero subraya al propio tiempo su conexión dentro de un sistema jurídico unitario basado en la constitución de la comunidad jurídica internacional". Esta tesis intermedia, que Verdross califica de “monismo moderado”, y que otros autores denominan de otras maneras, es defendida por numerosos teóricos como la doctrina que mejor refleja la práctica jurídica contemporánea. Así, por no citar sino otro ejemplo, Manuel Díez de Velasco acoge esta misma perspectiva de un monismo moderado, que en el fondo tiene ciertas connotaciones dualistas moderadas, puesto que defiende una primacía indirecta del derecho internacional, la cual opera no por la vía de la nulidad de las normas internas contrarias a un tratado sino de la responsabilidad internacional de aquel Estado que invoca su derecho interno para incumplir las obligaciones derivadas de un tratado. Este autor señala que si bien la actuación de normas internas contrarias a un tratado vigente engendran responsabilidad internacional, ello no quiere decir que "las normas internas contrarias al DI y las decisiones judiciales y administrativas que en ellas se hacen incurran en un vicio de nulidad automático" puesto que en la gran mayoría de los casos "y salvo disposición expresa en contrario, son plenamente eficaces y aplicables por los tribunales y autoridades internos, aunque engendren responsabilidad internacional". 45- Conforme a lo anterior, para el juez estatal y para las autoridades nacionales rige el principio de que el derecho constitucional precede al orden internacional, por lo cual los tratados tienen el valor que la constitución les asigne. Por ello un juez colombiano está en la obligación de inaplicar un tratado violatorio de la Carta, como lo ordenó esta Corte al condicionar el alcance del artículo 17 del estatuto penal, puesto que la Constitución es norma de normas (CP art. 4º). Y esta situación colombiana no es en manera alguna excepcional ya que en los otros países, los jueces nacionales, a pesar de la primacía que los tratados tienen a nivel internacional, sólo reconocen al derecho internacional la jerarquía que el propio ordenamiento interno establece. Ahora bien, con muy contadas excepciones, como Holanda, los Estados no confieren valor supraconstitucional o constitucional a los tratados, pues la mayoría
establecen la primacía de la constitución o de las leyes posteriores sobre los tratados, tal y como lo muestran los siguientes ejemplos: En Inglaterra, la teoría de la soberanía del Parlamento, implica que en caso de conflicto entre un tratado y una ley posterior, prima ésta última. Así, en los años sesenta, un ciudadano se opuso a pagar los impuestos decretados por el Parlamento en 1964, por cuanto los fondos servían para financiar armas nucleares, lo cual, según su criterio, vulneraba las Convenciones de Ginebra de 1957, que habían sido aprobadas por el Reino Unido. El máximo tribunal inglés precisó entonces que incluso si tal conflicto existía, el ciudadano debía pagar los impuestos porque la ley de 1964, "siendo posterior en el tiempo, prevalecía". Por su parte, la Constitución de los Estados Unidos establece la llamada cláusula de supremacía, en el artículo VI sección 2, según la cual "la Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en su consecuencia se dicten y los tratados celebrados o a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, son la ley suprema del país". Sin embargo, eso no significa que los tratados tengan rango constitucional, y menos aún supraconstitucional, pues la Corte Suprema de ese país ha establecido con claridad que un tratado no puede violar ni cambiar la Constitución, pues en tal caso sus cláusulas son inaplicables y deben ser consideradas nulas. Así, en el caso Reid v Covert, la Corte de ese país señaló que un tratado no puede vulnerar la Constitución ni conferir poderes al Congreso o a cualquier otra rama del Estado que desborden el marco de la Constitución. Es más, conforme a esa doctrina, en Estados Unidos los tratados no tienen siquiera rango supralegal, pues una ley federal posterior los puede derogar internamente, y los jueces deben aplicar la ley posterior. En España, la doctrina coincide que de “ningún modo un tratado puede prevalecer sobre la Constitución”. Además, en desarrollo de este principio de supremacía constitucional, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en sus artículos 2-1.d) y 27-1.c), señala que a éste corresponde la “declaración sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales”, por lo cual la doctrina ha entendido que, además de la revisión previa establecida por el artículo 95 constitucional, existe también la posibilidad de invocar la acción directa (el recurso de inconstitucionalidad) o la vía indirecta o incidental (la cuestión de inconstitucionalidad) en relación con tratados que ya se encuentran en vigor. Esto fue expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional de ese país, en la declaración del 1 de julio
de 1992, en donde ese tribunal señaló que la revisión previa prevista por el artículo 95 constitucional no excluye un estudio posterior del tratado por la posibilidad que existe de “impugnar (arts. 27.2 c), 31 y 32.1 LOTC) la constitucionalidad de los tratados una vez que formen parte del ordenamiento interno (art. 96.1 C.E.)”. Y expresamente ese tribunal aclaró que el control constitucional de los tratados se justifica por cuanto “los poderes públicos españoles no están menos sujetos a la Constitución cuando actúan en las relaciones internacionales o supranacionales que al ejercer ad intra sus atribuciones”. Por su parte, la Constitución Portuguesa, además del control previo de constitucionalidad sobre los tratados que van a ser ratificados, también prevé, en su artículo 277, un control por vía de acción contra los tratados “regularmente ratificados”, de suerte que son inaplicables las normas de esos tratados que violen una “disposición fundamental”. La situación es similar en Alemania. Así, el artículo 25 de la Constitución de ese país señala que los tratados son un elemento integrante del orden federal y les confiere expresamente una jerarquía superior a las leyes; sin embargo, en manera alguna esto significa que los tratados tengan rango supraconstitucional, pues la doctrina y la jurisprudencia han señalado no sólo que estos convenios están sujetos a la ley fundamental sino que su constitucionalidad puede ser controlada por el tribunal constitucional, tanto por la vía del amparo como del llamado control constitucional abstracto. Por tal razón, en varias oportunidades, el tribunal constitucional ha no sólo estudiado la legitimidad constitucional de tratados perfeccionados sino que incluso ha declarado la inconstitucionalidad de algunas de sus cláusulas o ha condicionado su alcance mediante sentencias interpretativas, como lo muestran los siguientes dos ejemplos. Así, en la sentencia del 26 de marzo de 1957, ese tribunal determinó que el artículo 23 del Concordato celebrado en 1933 entre el Tercer Reich y la Santa Sede era inaplicable por violar la estructura federal prevista por la Carta de Bonn, y en especial por afectar las competencias de los distintos estados para legislar sobre ciertos asuntos educativos. La sentencia reconoce explícitamente que el concordato se encuentra internacionalmente vigente pero que una eventual responsabilidad internacional de la República Federal Alemana no puede cambiar el reparto de competencias previsto por la constitución entre la Federación y los Estados. De otro lado, en la sentencia del 31 de julio de 1973, el Tribunal Constitucional estudió la constitucionalidad de un tratado perfeccionado entre Alemania Occidental y Alemania Oriental, y
condicionó la interpretación de varias de sus cláusulas a fin de ajustarlas a la Carta de Bonn. La sentencia señaló entonces claramente la prevalencia de la constitución sobre los tratados, por cuanto no sólo “el orden constitucional no podía ser alterado por un tratado” sino que, además, en la revisión constitucional de los convenios internacionales, se debía interpretar el tratado de conformidad con la Constitución. En América Latina, la tendencia dominante es también a conferir prevalencia interna a la constitución sobre los tratados. Así, la constitución en Argentina establece una norma similar a la cláusula de supremacía estadounidense pues el artículo 31 señala que la constitución, las leyes de la nación y los tratados “son la ley suprema de la nación.” Ahora bien, y en concordancia con la interpretación de esa disposición por la jurisprudencia estadounidense, la doctrina argentina considera que la constitución es la norma que prevalece, por lo cual un tratado que desconozca sus cláusulas “podrá y deberá ser declarado inconstitucional judicialmente”, aunque, como es obvio, tal declaración sólo surte efectos internamente pues no exime “al estado de la responsabilidad internacional emergente del incumplimiento del tratado”. Igualmente, el artículo 7º de la constitución de Costa Rica reconoce la supralegalidad de los tratados pero se entiende que estos se encuentran sujetos a la propia constitución. En el mismo sentido se pronuncian otras constituciones, como las de Honduras y Guatemala. Por su parte, el artículo 171 de la constitución ecuatoriana recientemente derogada establecía que ésta “es la ley suprema del Estado” por lo cual “no tienen valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradicción con la Constitución o alteraren sus prescripciones”. Por ende, con excepción de los convenios derivados de los procesos de integración, que obviamente tienen especificidades que les son propias puesto que en ellos opera una verdadera delegación de competencias originariamente radicadas en los Estados, y que no se analizan en esta sentencia, la mayor parte de los países establecen, al igual que Colombia, la supremacía, en el orden interno, de la Constitución sobre los tratados. 46- Sin embargo, a pesar de lo anterior, para el juez internacional rige el principio de la prevalencia del derecho internacional, por lo cual un Estado puede comprometer su responsabilidad internacional si sus jueces aplican normas internas contrarias a las cláusulas insertas en un tratado. Por ende, cuando un Estado enfrenta una contradicción entre un tratado y una norma
constitucional, los órganos competentes en materia de relaciones exteriores y de reforma de la constitución -esto es, el Presidente y el Congreso en el caso colombiano- tienen la obligación de modificar, ya sea el orden interno, a fin de no comprometer la responsabilidad internacional del Estado, ya sea sus compromisos internacionales, a fin de no comprometer su responsabilidad constitucional. De esa manera, si bien las contradicciones entre el derecho internacional y el derecho interno son inevitables en un determinado momento histórico, la evolución jurídica permite una armonización dinámica entre ambos órdenes jurídicos. 47- Estas doctrinas monista moderada, coordinadora o de la integración dinámica entre el derecho interno y el derecho internacional, muestran que el artículo 27 de la Convención bajo revisión se ajusta a la Carta, por cuanto esa cláusula no implica que son nulas internamente las disposiciones constitucionales contrarias a un tratado, caso en el cual esa disposición sería inadmisible por erosionar la supremacía constitucional. La Convención de Viena, en armonía con la doctrina y la jurisprudencia internacional, simplemente señala que Colombia compromete su responsabilidad internacional en caso de aplicar disposiciones internas contrarias a un tratado, lo cual armoniza con la Carta, puesto que ésta, como ya se señaló, no sólo reconoce los principios de derecho internacional sino que establece que Colombia debe promover el desarrollo de las relaciones internacionales sobre bases de equidad y reciprocidad (CP arts. 9º y 226), por lo cual las autoridades colombianas deben promover el respeto de los tratados ratificados por nuestro país. Esto significa que la Carta reconoce que uno de los principios que orientan nuestras relaciones internacionales es la norma Pacta Sunt Servanda (CP art. 9º) pero sin perjuicio de la supremacía de la Constitución en el orden interno (CP art. 4). Las ineludibles consecuencias del anterior examen: inaplicación de tratados inconstitucionales, interpretación conforme al derecho internacional de las leyes y cambio de jurisprudencia sobre la competencia de la Corte en el control de los tratados perfeccionados. 48- El anterior examen, que permitió mostrar que el artículo 27 de la Convención se ajusta a la Carta, tiene cuatro consecuencias ineludibles, que esta Corte debe entonces sistematizar.
De un lado, como ya se vio, en el plano interno, la supremacía de la Carta implica que un tratado contrario a la Constitución debe ser inaplicado por las autoridades, en virtud del mandato perentorio del artículo 4º superior. De otro lado, como Colombia respeta el principio Pacta sunt servanda, en estos eventos de tratados inconstitucionales, es deber de las autoridades políticas modificar el compromiso internacional de nuestro país a fin de ajustarlo a la Carta, o reformar la Constitución para adecuarla a nuestras obligaciones internacionales. Lo que es inadmisible es el mantenimiento de una incompatibilidad entre un tratado y la Carta, por cuanto, como se señaló, las autoridades quedan sometidas a situaciones insostenibles pues deben aplicar la Constitución, aun cuando ello implique desconocer nuestras obligaciones internacionales y comprometer la responsabilidad internacional de nuestro Estado. En tercer término, en virtud del principio Pacta sunt servanda, que encuentra amplio sustento en la Carta (CP art. 9º), como ya se ha visto, es deber de los operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales suscritos que tiene el país. 49- Finalmente, todas las anteriores consideraciones implican inevitablemente un cambio de jurisprudencia en relación con el control constitucional de los tratados perfeccionados. En efecto, la sentencia C-276 de 1993 había señalado que la Corte no era competente para conocer de las leyes aprobatorias de tratados si Colombia ya había prestado su consentimiento internacional, básicamente por cuanto la Carta no le habría conferido esa atribución pues el Constituyente habría considerado que ese control afectaba el principio Pacta sunt servanda, de jerarquía constitucional, por lo cual el juez constitucional debía inhibirse de pronunciarse sobre la constitucionalidad de los tratados ya perfeccionados, con el fin de preservar las intangibilidad de los compromisos internacionales de Colombia. Dijo entonces esa sentencia:
“La Constitución Política deja, pues, en claro la diferenciación y oportunidad de las funciones que competen a cada órgano del poder público. Por ello, en el caso bajo examen, el presupuesto procesal para que la revisión sobre el contenido de los tratados prospere no se cumple, por cuanto el examen constitucional no se puede ejercer respecto de instrumentos públicos internacionales ya perfeccionados.
Así lo reconoció expresamente esta Corte en reciente providencia, cuando se dice que "después de perfeccionado el Tratado, se pierde la capacidad de su juzgamiento interno, haciendo tránsito al campo del Derecho Internacional". Esto se entiende como un reflejo natural de la supranacionalidad en este tipo de convenios que comprometen a la Nación, como persona de derecho público internacional, en un acto en el que ha perfeccionado su voluntad y en donde ningún organismo de carácter interno, ni siquiera el órgano encargado de la jurisdicción constitucional, puede entrar a revisar aquello que es ley entre las partes, siendo tales los Estados vinculados. La Carta Política ha tenido en cuenta este espíritu de equivalencia entre las partes, al considerar que el control constitucional tan sólo se puede ejercer con anterioridad al momento en que se perfeccione el Tratado, esto es, previamente a la manifestación íntegra de la voluntad del Estado pactante. Es por ello que el artículo 241 num. 10, establece que el control debe ser previo al canje de instrumentos de ratificación o de adhesión, que es uno de los actos mediante los cuales se perfeccionan los tratados.”
El análisis adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia muestra con claridad que la doctrina desarrollada por esta Corporación en la sentencia C-276 de 1993 ya no es de recibo, por cuanto es evidente que una inhibición de la Corte en examinar la constitucionalidad de un tratado perfeccionado en manera alguna asegura un mejor cumplimiento de las obligaciones internacionales del país, ya que, conforme a la propia jurisprudencia de la Corte, el tratado materialmente inconstitucional es de todos modos inaplicable en Colombia, debido a la supremacía de la Carta. Por tal razón, la inhibición mantiene la incertidumbre sobre la existencia o no de contradicciones normativas entre los tratados preconstituyentes y el ordenamiento constitucional, con lo cual aumenta la inseguridad jurídica. En cambio, el control material por la Corte Constitucional de las leyes aprobatorias de tratados ya perfeccionados soluciona el problema pues clarifica cuáles son las contradicciones normativas que existen en este campo. Además, ese control en manera alguna constituye una intromisión de la Corte en la competencia de los jueces internacionales, ya que una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley aprobatoria de un tratado no afecta el vínculo internacional como tal, pues frente al derecho internacional esa sentencia no tiene ninguna validez jurídica sino que es un
mero aspecto fáctico a ser considerado para evaluar si el Estado está o no cumpliendo sus compromisos internacionales. Esto ya lo había precisado con claridad esta Corte cuando señaló que su decisión de condicionar el alcance del artículo del artículo 17 del estatuto penal, en manera alguna implicaba que los jueces colombianos tenían competencia para anular o derogar tratados frente al derecho internacional. Dijo entonces esta Corporación:
“Empero, aun en estos casos, no se trata de que la Corte considere que se puede producir siquiera remotamente una especie de derogatoria directa y automática de los tratados que prevén y regulan la extradición de los nacionales colombianos por nacimiento por obra de la Constitución Nacional de 1991, como lo plantea el actor, por fuera de las consideraciones mínimas de orden jurídico relacionadas con la armónica concurrencia y unidad de los ordenamientos jurídicos de diverso orden, como es el caso del tema de las relaciones entre la Constitución y los tratados públicos, y la ausencia de jerarquía formal entre ambos ordenamientos jurídicos. En efecto, ni la Carta Política de 1991 pretende la derogatoria de ningún tratado público por su mandato o disposición, ni los tratados públicos pueden sustituir los términos de la Carta Política, ni condicionar su vigencia, eficacia o aplicación internas; en este sentido, una cosa es la eficacia interna de la prohibición a las autoridades nacionales de extraditar nacionales por nacimiento, por ejemplo, que condiciona la interpretación constitucional de una ley como en este caso, y otra es la pretendida y absurda eficacia derogatoria de los tratados públicos internacionales, por una u otra disposición constitucional de orden interno, como resulta del parecer del actor.”
Para un juez internacional, el hecho de que la Corte Constitucional colombiana declare inconstitucional la ley aprobatoria de un tratado no tiene implicaciones sobre la validez del tratado como tal, pues ésta se rige exclusivamente por el derecho internacional, según el cual, una parte no puede invocar su derecho interno para dejar de cumplir sus obligaciones internacionales. La sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional no tiene entonces frente al derecho internacional ningún significado jurídico particular pues equivale, por ejemplo, a una decisión gubernamental o de un juez ordinario de inaplicar un determinado tratado
por ser violatorio de la Constitución. En efecto, para la jurisprudencia y la doctrina internacionales, el fallo de un tribunal que anule internamente un tratado o su ley aprobatoria es considerado un mero "hecho", que si bien tiene implicaciones jurídicas, pues puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado, en manera alguna afecta la validez internacional del tratado como tal. Esto es muy claro en la jurisprudencia y la doctrina al menos desde el fallo de 1926 de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el "Asunto Relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca" en donde claramente ese tribunal señaló que "respecto al derecho internacional y al Tribunal que es su órgano, las leyes nacionales son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad de los Estados, al mismo título que las decisiones judiciales o las medidas administrativas (subrayas no originales)”. En tal contexto, un pronunciamiento de la Corte sobre la constitucionalidad o no de las leyes aprobatorias de tratados perfeccionados en manera alguna afecta las relaciones internacionales del país sino que, por el contrario, les confiere mayor seguridad jurídica, en el entendido de que si la Corte declara su inexequibilidad, es deber del Gobierno proponer la reforma de la Carta, o renegociar o denunciar los correspondientes tratados, según el caso. De esa manera, y conforme a la tesis de la integración dinámica entre el derecho internacional y el derecho interno, quedan solucionados los eventuales problemas que puedan surgir por contradicciones entre la Constitución y los tratados, o por conflictos que deriven de sentencias de la Corte Constitucional que puedan entrar en contradicción con los compromisos internacionales del Estado colombiano. Por esa razón, también en otros países se admite que el tribunal constitucional pueda controlar la constitucionalidad de tratados que ya se encuentran perfeccionados. Así, como hemos visto, en Estados Unidos, la Corte Suprema ha declarado que los jueces deben inaplicar todo tratado contrario a la constitución de ese país. Por su parte, los tribunales constitucionales español, portugués y alemán tienen, dentro de ciertos límites, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de tratados que se encuentran perfeccionados. 50- A pesar de lo anterior, se podría objetar que el anterior razonamiento no es aceptable, por cuanto desconoce la separación de poderes y afecta la competencia presidencial de dirigir las relaciones internacionales (CP art. 189 ord 2º) por cuanto la Corte, mediante la sentencia de inexequibilidad de un tratado, estaría orientando la dinámica de las relaciones diplomáticas.
Sin embargo este argumento no es de recibo por cuanto esa misma objeción se podría señalar en relación con el control previo de constitucionalidad de los tratados y de sus leyes aprobatorias, puesto que en este caso también la Corte estaría influyendo en las relaciones internacionales, en la medida en que el Presidente no puede ratificar un tratado que ha sido declarado inexequible y debe formular reservas en relación con aquellas disposiciones del tratado que fueron encontradas contrarias a la Carta por el juez constitucional (CP art. 241 ord. 10). Pero, más importante aún, el Presidente no escapa a los mandatos constitucionales ya que debe actuar dentro de los marcos previstos por la Carta y debe respetar el ordenamiento constitucional, incluso cuando conduce las relaciones internacionales, puesto que es deber de todos los nacionales, incluido el Presidente, acatar la Constitución (CP art. 4º). Pero es más, la Carta es tan clara en la sujeción del Presidente al orden constitucional que expresamente el artículo 192 superior señala que este funcionario, al posesionarse, deberá jurar cumplir “fielmente la Constitución y las leyes de Colombia”. 51- Con todo, podría objetarse que los anteriores argumentos son de pura conveniencia y de lege ferenda o de Iure constituendo, esto es, que son tesis respetables para defender una reforma constitucional que atribuya a la Corte el control de los tratados ya perfeccionados, pero que en manera alguna esas consideraciones demuestran que la Corte tenga actualmente competencia en esta materia. Según esta objeción, la Carta atribuyó explícitamente a la Corte el ejercicio de la jurisdicción constitucional, pero en los estrictos y precisos términos del artículo 241 constitucional. Ahora bien, esa norma establece un control a los tratados pero sólo antes de su ratificación, por lo cual se entiende que la Carta excluyó la posibilidad de que esta Corporación controle los tratados ya perfeccionados. Esto se desprendería no sólo del tenor literal del literal 10 del artículo 241 de la Carta sino también de los antecedentes de esa disposición, que mostrarían que la Asamblea Constituyente estableció exclusivamente el control previo de los tratados. Entra pues esta Corporación a analizar esa objeción. 52- Un análisis literal muestra que el artículo 241 ordinal 10 hace referencia exclusivamente al control previo de los tratados, esto es, antes de que nuestro país haya prestado el consentimiento internacional. Así, ese ordinal atribuye a esta Corporación la decisión definitiva “sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben”, con lo cual se podría entender que le ha dado una competencia intemporal en esta materia. Sin embargo, la regulación ulterior muestra que
se trata de un control anterior a la llamada ratificación, ya que establece que para tal efecto, el Gobierno debe remitir a la Corte el tratado y su ley aprobatoria, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley, de suerte que “si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados”. Es pues claro que esta norma está consagrando un control previo al momento cuando Colombia presta el consentimiento internacional, y ello a pesar de que la disposición incurre en algunas imprecisiones semánticas. Así, hubiera sido más exacto decir “proyecto de tratado”, pues éste en estricto rigor no se ha perfeccionado, y no se debería hablar exclusivamente de “ratificación” y de “canje de notas” sino de la manifestación del consentimiento internacional pues, como ya se vio en esta sentencia, la ratificación y el canje de notas son tan sólo uno de los mecanismos posibles por medio de los cuáles los Estados se obligan a través de un tratado. Sin embargo esas imprecisiones semánticas no afectan el sentido de la norma, pues es claro que ésta se refiere a un control previo al momento cuando Colombia manifiesta su consentimiento internacional ya que, en general, la doctrina colombiana había tendido a asimilar “ratificación” con “manifestación del consentimiento internacional”. El anterior análisis literal se ve confirmado por un estudio histórico de esta disposición, por cuanto los debates muestran que la Asamblea Constituyente pretendía establecer un control previo al perfeccionamiento internacional del tratado. Así, el informe -ponencia sobre la materia señala al respecto:
"Consideramos que el control debe tener lugar tanto sobre el contenido del Tratado como sobre la ley aprobatoria del mismo, una vez ésta haya sido sancionada, trámite que de una parte permitiría un control total sobre el fondo y la forma, pero que a su vez evitaría duplicidad en la función de este control y por tanto dilaciones en la obtención de una seguridad jurídica. La declaratoria de inconstitucionalidad, ya sea del tratado o de la ley, por parte de la Corte, impediría la ratificación o el canje de notas. Sobre este particular todos los miembros de la subcomisión estuvieron de acuerdo en que es conveniente establecer el control de constitucionalidad sobre los tratados públicos y sus leyes aprobatorias, de manera expresa, antes de que se proceda a ratificarlo; pero hubo
discrepancias en cuanto a la etapa del proceso interno, en que dicho control debe ser ejercido, y en cuanto si este debe ser automático o solamente cuando se haga uso por cualquier ciudadano, de la acción de inexequibilidad".
53- El numeral 10 del artículo 241 consagra entonces un control previo a la llamada ratificación del tratado, por lo cual la Corte había concluido, en la sentencia C-276 de 1993 que estaba excluido el control sobre las leyes que habían aprobado un tratado, si éste ya estaba perfeccionado a nivel internacional. Sin embargo, esa sentencia incurrió en un clásico non sequitur pues la conclusión no se sigue de la premisa. Así, del hecho de que el ordinal 10 expresamente consagre una revisión constitucional previa para todos los nuevos tratados que Colombia pretenda ratificar, una vez en vigor la Constitución de 1991, en manera alguna podemos inferir que la Carta ha excluido el control sobre los tratados preconstituyentes por vía de demanda ciudadana, cuando todo tratado, para poder ser incorporado al ordenamiento colombiano, requiere ser aprobado mediante ley, y a la Corte se le atribuyó, en el ordinal 4º del mismo artículo 241, la facultad de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra todas las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. Por ende, la competencia automática del ordinal 10 puede ser interpretada de dos maneras. De un lado, puede afirmarse, como lo hizo la sentencia C-276 de 1993, que ésta es la única vía para controlar las leyes aprobatorias de tratados. Pero de otro lado es perfectamente válido considerar que el artículo 241 estatuyó dos controles complementarios sobre las leyes aprobatorias de tratados, de la siguiente manera: en virtud del ordinal 10, y hacia el futuro, una revisión automática de todo nuevo proyecto de tratado y, en virtud del ordinal 4º y hacia el pasado, un control por vía de demanda ciudadana sobre las leyes aprobatorias de tratados perfeccionados, tanto sobre su contenido como sobre su forma. La sentencia C-276 de 1993 estaba entonces partiendo de un presupuesto no probado, y es que la revisión automática de los nuevos tratados excluía la posibilidad de demandas sobre las leyes que aprueban tratados si éstos ya se encuentran perfeccionados. El error argumental de la sentencia es evidente, pues equivale a afirmar que como la Constitución estableció un control previo para todas las leyes estatutarias relativas a derechos fundamentales que fueran expedidas en el futuro, entonces debería entenderse que no pueden los ciudadanos demandar las leyes que en el pasado habían regulado los derechos fundamentales. Por ende, el interrogante, que surge es si la revisión automática y previa que establece el
ordinal 10 del artículo 241 sobre los nuevos proyectos de tratados excluye las demandas sobre las leyes que aprobaron tratados, si éstos ya están perfeccionados. Entra la Corte a responder ese interrogante. 54- Como se ha visto, el análisis literal del artículo 241 no es concluyente en esta materia. Así, es posible decir que el ordinal 10 es la única competencia de la Corte en relación con las leyes aprobatorias de tratados, pues es la única disposición que explícitamente se refiere a ellas, por lo cual sólo existe el control previo. Sin embargo, en la medida en que los tratados son aprobados por una ley, puede sostenerse que el ordinal 4º ha establecido una competencia por vía de acción sobre esas leyes, que es complementaria de la revisión automática prevista por el ordinal 10. El análisis histórico tampoco permite una respuesta clara sobre el punto. Así, en ciertas ocasiones algunos constituyentes sugirieron que la Corte, en materia de tratados, sólo debe ejercer el control previo y automático, pues no podría haber un pronunciamiento sobre un instrumento internacional ya ratificado por el Presidente. En cambio, en otras oportunidades, el control constitucional previo sobre los nuevos tratados tenía como base precisamente la supremacía de la Constitución sobre los tratados, pues de lo que se trataba era precisamente de ajustar los compromisos internacionales a los mandatos de la Carta. Así, en la sesión plenaria del 24 de mayo de 1991, el tema se discutió con amplitud. La delegataria María Teresa Garcés presentó el mecanismo de la revisión previa y explicó que su finalidad era que “los compromisos internacionales gocen de absoluta seguridad jurídica”, por lo cual “el único procedimiento que encontramos para que quedara esta absoluta seguridad jurídica era no dejar al vaivén de posibles demandas posteriormente a la ley”. En esa misma sesión, otro constituyente defendió también el mecanismo pues consideró que era útil para que “nos prevengamos en salud hacia el futuro” pues gracias al control automático de la Corte la ley aprobatoria no podría ser impugnada posteriormente por un ciudadano . Acto seguido, otro delegatario coincidió en que la revisión previa era adecuada con el argumento de que, una vez que la Corte establecía que el proyecto de tratado se avenía a la Constitución, “entonces ya tranquilamente se puede hacer el canje de notas sin peligro ninguno de que pasado mañana alguien promueva la acción ciudadana y obtenga exactamente la inconstitucionalidad del tratado que eso sí es perjudicial”. Otro constituyente indicó entonces que quien había intervenido tenía toda la razón, pues si la Corte decía que el tratado se ajustaba a la Carta “pues sencillamente ese es un fallo, una providencia de
la Corte que pasa en autoridad de cosa juzgada constitucional y ya nunca más se puede revisar ese tratado.”. Como vemos, estas intervenciones defienden el control previo ya que pretenden evitar, gracias a la cosa juzgada que acompaña la revisión automática de la Corte, que existan demandas en el futuro sobre las leyes post-constituyentes que aprobaran nuevos compromisos internacionales para Colombia. Sin embargo, el supuesto implícito de estos argumentos es claramente que la Constitución prevalece sobre las leyes aprobatorias de tratados y que éstas pueden ser demandadas por los ciudadanos, en virtud de la acción pública de inconstitucionalidad, pues si tal no es el caso, ¿para qué invocar la cosa juzgada constitucional para prevenir demandas futuras sobre las leyes aprobatorias? En ese mismo sentido, en el debate sobre el artículo 4º de la Carta, que consagra la supremacía de la Constitución, la mayor parte de los delegatarios sostuvieron la primacía de la Constitución sobre los tratados, lo cual supone que éstos pueden ser demandados ante la Corte ya que a ésta se confiere la guarda de la integridad y supremacía de la Carta (CP art. 241). Así, en la sesión del 2 de abril de 1991 en la Comisión Primera de la Asamblea Constituyente, uno de los delegatarios consideró que un artículo “que consagre la supremacía de la Constitución como norma de normas” es necesario, entre otras cosas, “para dirimir también y dejar claro el conflicto o la contradicción entre la normatividad internacional y la normatividad de nuestro país.” En la Comisión Tercera, en la sesión del 3 de mayo, un constituyente, comentando este artículo, señaló que su consecuencia es “la supremacía de la Constitución incluso sobre tratados, pactos y convenios”, aunque manifestó que era necesario precisar el tema en relación con los convenios de integración pues habría que definir si también en este caso primaba la Carta o si se admitía que “los pactos y convenios de carácter comunitario primaran sobre el derecho interno”. En la sesión del 29 de abril de la Comisión Cuarta, el debate sobre ese artículo llevó a una constituyente a señalar que esa norma era importante pues “lo que nos interesa a nivel constitucional es la prevalencia de la Constitución, sobre todos los demás ordenamientos”. Todas estas intervenciones sugieren que la mayor parte de la Asamblea Constituyente defendió la primacía de la Constitución sobre los tratados, lo cual implica que debía existir un control judicial que preserve esa supremacía pues, como lo planteó un delegatario en la sesión del 14 de marzo de la Comisión Cuarta, el dilema en esta materia es si la Constitución es o no la norma suprema “ya que si es la norma suprema, como se ha definido en este sistema de control
constitucional, hay que entregarle a un organismo, a la corte, el control, la guarda de esa constitución”. 55- El análisis histórico y literal sugiere que el control previo de los nuevos tratados que serían suscritos por Colombia no excluye sino que es complementario de la posibilidad de que los ciudadanos demanden las leyes aprobatorias de un tratado ya perfeccionado, siempre y cuando sobre esa norma no exista cosa juzgada constitucional. Los argumentos no son empero concluyentes al respecto y no puede la Corte Constitucional reconstruir la voluntad histórica de un cuerpo plural, como la Asamblea Constituyente, que no se manifestó unívocamente sobre el tema. Sin embargo, eso no significa que el problema constitucional no tenga solución. Así, es cierto que la Corte ejerce su control en los estrictos y precisos términos del artículo 241 de la Carta. Pero la función de este tribunal es preservar la supremacía e integridad de la Constitución, por lo cual, cuando existen dudas sobre el alcance de una de las competencias consagradas en el artículo 241 superior, es natural que se prefiera aquella interpretación que mejor permita la guarda de la supremacía de la Carta. Este criterio hermenéutico finalista sobre los alcances de la competencia de la Corte Constitucional no es en manera alguna una innovación de esta sentencia, puesto que ya había sido utilizado por esta Corporación en anteriores decisiones. Así, esta Corte admitió ser competente para conocer de una demanda contra un decreto legislativo, a pesar de que el artículo 241 no prevé la acción pública contra esas normas sino la revisión oficiosa por cuanto consideró que, por tratarse de un decreto preconstituyente, si la Corte no estudiaba su constitucionalidad, entonces esa norma quedaría sin control. Dijo entonces esta Corporación:
“De conformidad con el artículo 241 ordinal 7o. de la Constitución Política, corresponde a esta Corporación decidir definitivamente sobre los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los estados de excepción. Es claro que la disposición constitucional de manera alguna se refiere a demandas ciudadanas contra dichos decretos, más aún cuando el artículo 214 del mismo ordenamiento prevé para ellos una revisión oficiosa que se adelantará en los estrictos y precisos términos del artículo 241; pero a su vez, esta norma no descarta la acción ciudadana contra aquellos decretos legislativos que no han sido objeto de control constitucional bajo la vigencia de la constitución de 1991 y que, como se anotó, siguen produciendo efectos jurídicos. Excluir dichas normas de la
acción pública de inconstitucionalidad, dejaría esos actos fuera de todo control judicial, lo cual es incompatible con la supremacía de la Constitución (art. 4o. C.P.), cuya guarda e integridad corresponde a la Corte Constitucional.”
56- Ahora bien, una interpretación sistemática y teleológica del texto constitucional y de las funciones de esta Corporación permite concluir que esas leyes aprobatorias de tratados ya perfeccionados son susceptibles de demanda ciudadana. En efecto, la tesis de la incompetencia podía tener algún fundamento, si y solo si la Carta hubiera reconocido la supremacía de los tratados sobre las disposiciones constitucionales, esto es, que en caso de conflicto de cualquier tratado con la Carta, era deber de las autoridades colombianas aplicar el tratado. Pero ello no es así, como se ha mostrado en esta sentencia al estudiar la constitucionalidad del artículo 27 del convenio bajo revisión, pues el artículo 4º de la Carta consagra inequívocamente la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra norma jurídica por lo cual, como lo demuestran los propios precedentes de esta Corporación, un tratado inconstitucional es materialmente inaplicable. Por ende, la inhibición de la Corte de conocer la constitucionalidad de esas leyes en manera alguna contribuye a un mayor respeto al principio Pacta Sunt Servanda pero en cambio afecta la supremacía de la Constitución pues la Corte estaría permitiendo que se mantuvieran en el ordenamiento leyes contrarias a la Carta, con todo los efectos perjudiciales que esto tiene en materia de seguridad jurídica, ya que no habría ningún pronunciamiento que defina con fuerza erga omnes si existen o no conflictos entre leyes aprobatorias de tratados y la Carta. Además, la inhibición conduce a situaciones paradójicas pues si un artículo de una ley reproduce el contenido normativo de un tratado ratificado por Colombia, entonces la Corte podría declarar la inexequibilidad del artículo legal, pero no podría entrar a conocer de la constitucionalidad de la ley aprobatoria del tratado. Y esta no es una situación excepcional, como lo muestra la declaratoria de inexequibilidad, por la sentencia C-574 de 1997, del numeral 1º del artículo 342 del Código Sustantivo del Trabajo del Código, disposición que se basaba en el Convenio No 04 de la O.I.T sobre trabajo nocturno de las mujeres, el cual fue aprobado por Colombia por la Ley 73 de 1966. Ahora bien, si la Corte se abstiene de entrar a analizar la ley aprobatoria del tratado, supuestamente para defender la prevalencia de los tratados, la situación devendría insostenible para los operadores jurídicos, que no sabrían si aplicar la sentencia de inexequibilidad o el tratado, que sigue formalmente incorporado a nuestro ordenamiento.
En cambio, el examen material de las leyes aprobatorias soluciona los anteriores problemas. Así, una eventual declaración de inexequibilidad de una ley aprobatoria de un tratado ya perfeccionado no afecta el cumplimiento de las obligaciones internacionales por Colombia, por cuanto de todos modos el tratado inconstitucional es inaplicable. Por ende, es lógico concluir que un control constitucional de esas leyes no sólo preserva mejor la integridad de la Carta sino que incluso tiende a mejorar la seguridad jurídica y a fortalecer el cumplimento de los tratados por nuestro país pues la Corte podría establecer, con fuerza erga omnes, si existe o no incompatibilidad entre un tratado y la Constitución, con lo cual las autoridades políticas podrían entrar a reformar la Carta o a modificar nuestros compromisos internacionales. En segundo término, en manera alguna la Corte interfiere en la validez internacional del tratado por cuanto, como ya se ha visto, ésta se rige exclusivamente por el derecho internacional, frente al cual la decisión de un tribunal constitucional es un mero “hecho”. En tercer término, la Corte no se extralimita en sus competencias por cuanto ella se pronuncia sobre la ley aprobatoria de un tratado, y el ordinal 4º le confiere explícitamente esa competencia, puesto que estatuye que es función de este tribunal decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra todas las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. La interpretación del artículo 241 que mejor armoniza con las funciones de la Corte como guardián de la supremacía y la integridad de la Constitución es entonces que, en materia de leyes aprobatorias de tratados, las competencias previstas por los ordinales 4º y 10 son complementarias, por lo cual debe concluirse que, salvo que exista ya cosa juzgada, esta Corporación es competente para conocer de fondo de las demandas ciudadanas contra leyes aprobatorias de tratados, incluso si éstos se encuentran perfeccionados. Por ende, y conforme al anterior análisis, la Corte considera que, al ratificar la presente convención, el Gobierno, deberá, en relación con el artículo 27-1, formular una declaración interpretativa, que no modifica el sentido de esa disposición pero aclara la posición colombiana en el ámbito internacional. Según tal declaración, Colombia precisa que acepta que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado, en el entendido de que esta norma no excluye el control judicial de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los tratados.
57- El anterior criterio implica una variación de jurisprudencia en relación con la sentencia C-276 de 1993 y es cierto que todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Sin embargo, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional no deben ser sacralizados, puesto que ello no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias. Las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. Se debe entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. En ese orden de ideas, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho. Ahora bien, el anterior examen muestra que en el presente caso, los argumentos que justifican un cambio de jurisprudencia son poderosos, puesto que lo que está en juego es nada más y nada menos que la supremacía misma de la Constitución. En cambio, no existe ningún costo en términos de seguridad jurídica ni de igualdad, por cuanto, como ya se ha mostrado, el control constitucional de las leyes aprobatorias de tratados perfeccionados permitirá que este tribunal se pronuncie con fuerza erga
omnes sobre la compatibilidad o no de esos tratados con la Carta. Por todo ello, el cambio jurisprudencial se encuentra plenamente justificado. La aplicación, interpretación y enmienda de los tratado. 58- Los siguientes artículos regulan la aplicación temporal, espacial y subjetiva de los tratados. Así, desde el punto de vista temporal, el artículo 28 consagra la regla general de la irretroactividad de los tratados, norma que se explica por elementales razones de seguridad jurídica, tal y como se señaló anteriormente en esta sentencia. Igualmente, el artículo 30, luego de reiterar la prevalencia internacional de las obligaciones surgidas de la Carta de las Naciones Unidas, que no pueden ser modificadas por otros tratados, señala las reglas para solucionar los conflictos que surjan cuando existen tratados sucesivos sobre la misma materia. Por su parte, en el ámbito espacial, el artículo 29 reitera la regla del mismo artículo de Viena I y señala que en principio los tratados se aplican en la totalidad del territorio del Estado partícipe, salvo que una intención diferente se desprenda del convenio o conste de otro modo. Finalmente, en cuanto a la aplicación subjetiva de los tratados, la sección cuarta de esta Parte de Viena II (arts 34 a 38) regula los efectos de los tratados sobre los sujetos de derecho internacional que no hayan participado en ellos. La regla general, conocida como el principio pacta tertiis, establece que las obligaciones y derechos derivados de un tratado no afectan a terceros, sin su consentimiento. Sin embargo, en ciertas condiciones, los tratados pueden generar obligaciones (art. 35) o derechos (art. 36) para un tercer Estado o una tercera organización, los cuales pueden ser modificados o revocados con base en ciertos procedimientos (art. 37). También se destaca que los contenidos de un tratado pueden llegar a ser obligatorias para terceros, si constituyen una costumbre internacional reconocida como tal por la comunidad internacional (art. 38). 59- La sección tercera de esta misma tercera parte de Viena II (arts 31 a 33) consagra unas reglas hermenéuticas sobre la interpretación de los tratados. Así, se señala que el tratado debe "interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. (art. 31)" . Luego se
señala qué comprende el "contexto" de un tratado, qué otros aspectos deberán tomarse en cuenta en la interpretación de un tratado, a qué medios de interpretación complementarios se puede acudir cuando se llegue a resultados ambiguos o irrazonables (art. 32) y las reglas relativas a la interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas (art. 33). 60- La Parte IV de la Convención bajo revisión (arts 39 a 41) desarrolla los aspectos referidos a la enmienda y la modificación de los tratados, reglas que en lo fundamental son idénticas a las consagradas al respecto por Viena I. La norma básica (art. 39) es que todo tratado puede ser modificado por acuerdo entre las partes, para lo cual se aplican las disposiciones generales sobre suscripción de tratados y prestación del consentimiento ya analizadas en esta sentencia. Como es obvio, se precisa que el consentimiento de una organización internacional para tales enmiendas se rige por las reglas de esa organización. Igualmente se señalan algunas norma específicas para enmendar tratados multilaterales, a fin de garantizar los derechos de los Estados y las organizaciones partícipes (art. 40), y se establecen las condiciones que deben reunirse para que dos o más partes de un tratado multilateral puedan celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas (art. 41). 61- La Corte no encuentra ninguna objeción a las anteriores disposiciones sobre aplicación, interpretación y enmienda de los tratados pues considera que su contenido es similar a las mismas normas de Viena I, como es obvio tomando en cuenta las especificidades de los acuerdos en que participan entidades internacionales. Además la Corte considera que estas normas son consecuencias razonables de la naturaleza de los tratados como acuerdos libres entre sujetos de derecho internacional, con el fin de potenciar la cooperación entre las naciones y los pueblos sobre bases de igualdad y reciprocidad, finalidad expresamente reconocida por la Carta (CP art. 226). Así, es natural que si un tratado es por esencia consensual, sus cláusulas puedan ser siempre modificadas por quienes son parte en él, sus efectos sean relativos únicamente a esas partes y sus cláusulas rijan hacia el futuro, salvo que se disponga expresamente otra cosa. Igualmente, la regla hermenéutica fundada en la buena fe y en la importancia del objeto y fin de los tratados es una consecuencia natural de éstos como instrumentos de cooperación pacífica entre los Estados y las organizaciones internacionales. Las reglas generales sobre nulidad terminación y suspensión de la aplicación de los tratados.
62- Los artículos 42 a 72 de la parte V de la Convención regulan las formas básicas de extinción irregular de la obligación internacional derivada de un tratado. Así se establece que estas obligaciones pueden terminar por vicios en la formación misma del convenio susceptibles de generar su nulidad o, por el contrario, por circunstancias ulteriores que puedan configurar una causa para terminar o suspender el tratado o algunas de sus cláusulas. Entra la Corte a analizar esas disposiciones, para lo cual comienza con el estudio de los principios generales que Viena II establece en esta materia. 63- La presente convención intenta regular de manera exhaustiva la nulidad de los tratados, así como la terminación y suspensión de los mismos, para lo cual comienza por establecer algunas normas al respecto. Así, el artículo 42 precisa que de ahora en adelante sólo podrán invocarse las disposiciones de esta convención para declarar nulidades de tratados entre Estados y organizaciones internacionales, o entre estas últimas, y que la terminación o suspensión de esos tratados sólo pueden llevarse a cabo aplicando las disposiciones del tratado en cuestión o las reglas de la presente Convención. Por su parte el artículo 43 señala que la nulidad de un tratado, su terminación o suspensión no afectan las obligaciones internacionales que un Estado o una organización internacional tengan independientemente de dicho tratado. El artículo 44 consagra la posibilidad de que opere una divisibilidad de las disposiciones de un tratado, pues establece que en principio la denuncia, la suspensión o la nulidad afectan la totalidad del tratado pero que en determinados casos, éstas pueden recaer sobre determinadas cláusulas únicamente, siempre y cuando (i) tales disposiciones sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación, (ii) no hayan constituido una base esencial del consentimiento y (iii) la aplicación del resto del tratado no provoque injusticias. Finalmente el artículo 45 precisa que los Estados o las organizaciones internacionales pierden el derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado cuando, después de haber tenido conocimiento de los hechos, esos sujetos internacionales convienen expresamente que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, según el caso; o de otra parte se comportan de tal manera que se entiende que han renunciado a alegar en su favor esas causas. 64- Un breve análisis muestra que esta regulación, que reproduce en lo esencial las reglas establecidas por Viena I, se funda en criterios restrictivos, lo cual resulta razonable, pues el régimen de nulidad,
terminación y suspensión de los tratados, si bien debe existir, pues es necesario para enfrentar las vicisitudes e irregularidades de los tratados, ya sea en su formación (problemas de validez y nulidad), ya sea en su ejecución (problemas de suspensión y terminación) debe ser excepcional, a fin de no erosionar el alcance del principio Pacta sunt servanda, que constituye uno de los fundamentos del derecho internacional. Por ello es natural que Viena I y Viena II limiten las posibilidades de invocar causas para decretar la nulidad, la terminación o la suspensión de un convenio, y que se prevean también amplias posibilidades de saneamiento de las eventuales irregularidades a fin de preservar al máximo las obligaciones derivadas de los tratados. Igualmente, por tal razón es lógico que en determinados casos se admita la divisibilidad de los tratados, pues de esa manera la eventual nulidad de una cláusula no afecta la totalidad del instrumento internacional. Esto muestra que la previsión de las nulidades, terminaciones o suspensiones de los tratados no debe ser entendida como una autorización para que los Estados o las organizaciones internacionales incumplan sus obligaciones sino como el reconocimiento de que en el nacimiento y desarrollo de los tratados pueden surgir irregularidades y circunstancias que justifican, excepcionalmente, la aplicación de esas figuras. Por tal razón, la Corte considera que esos mecanismos previstos por Viena II, que se basan en los criterios establecidos anteriormente por la doctrina internacional y por Viena I, se ajustan a la Carta ya que son reglas razonables para dinamizar las relaciones internacionales. La nulidad de los tratados. 65- Los artículos 46 a 53 regulan de manera específica el fenómeno de la nulidad de los tratados, esto es, de aquellas irregularidades ocurridas en la formación de un convenio internacional que son de tal magnitud que pueden llegar a afectar su validez. Así, desde el punto de vista del contenido, la doctrina suele distinguir entre los vicios relativos a la competencia, al consentimiento y a la violación de normas de orden público internacional (Ius Cogens). Y en relación con sus efectos, la convención y la doctrina diferencian entre las nulidades relativas, que son saneables, y las absolutas, que no pueden ser subsanadas. Entra pues la Corte al examen de estas causas de nulidad. 66- El artículo 46 consagra una nulidad por vicio de competencia pues establece que puede decretarse la nulidad de un tratado, si hubo violación de una norma de competencia de derecho interno del Estado o de las reglas
de la organización concernientes a la competencia, siempre y cuando la violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental, en el entendido de que es manifiesta aquella vulneración que resulta objetivamente evidente para cualquier sujeto internacional que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe. Esta causa de nulidad, que es saneable, pretende terciar en la controversia entre las posiciones monistas internacionalistas y monistas constitucionalistas en torno a la violación de las reglas de competencia de los representantes de los Estados en los casos de las llamadas "ratificaciones imperfectas". Esto sucede, por ejemplo, cuando el jefe de un Estado compromete internacionalmente a su país pero sin cumplir con los requisitos constitucionales previos previstos por el ordenamiento nacional, como podría ser la aprobación por el parlamento del texto del tratado. En tal evento, las tesis internacionalistas sostenían que el convenio era de todos modos internacionalmente válido, a fin de preservar la seguridad en las relaciones entre los pueblos y evitar que un Estado se involucre en los asuntos internos de otros Estado y entre a analizar si su representante cumplió o no con todos los procedimientos internos previstos por el ordenamiento constitucional. Por su parte, las concepciones constitucionalistas consideraban que el tratado era nulo internacionalmente ya que, con el fin de proteger la autonomía e independencia de los ordenamiento constitucionales, debe entenderse que los representantes de un Estado no pueden actuar sino en virtud de poderes y dentro de los límites de su competencia, por lo cual no podría un representante comprometer válidamente a un Estado, si no ha respetado las reglas del ordenamiento estatal que le confieren competencia para tal efecto. Como se ve, la regla prevista por Viena I y Viena II adopta una posición intermedia, o de monismo moderado, como la califica la doctrina, pues no señala que el derecho interno es irrelevante para determinar la competencia del representante estatal -como lo proponía el monismo internacionalista rígido- pero tampoco remite exclusivamente a estas normas internas para determinar si hubo o no vicio de competencia -como lo querían las posturas constitucionalistas-, sino que establece unos criterios generales y unos estándares objetivos para determinar si la irregularidad interna es susceptible de generar la invalidez internacional del tratado. Esto significa que Viena I y Viena II consagran una postura monista internacionalista en relación a las contradicciones materiales entre los tratados y los ordenamientos internos pues, como ya se vio, el artículo 27 excluye la posibilidad de invocar el derecho interno para justificar el incumplimiento
de un convenio. Sin embargo, en relación con los problemas de competencia en la celebración de los tratados, Viena I y Viena II establecen un monismo atenuado. 67- La Corte considera que esa postura intermedia, que muchos sectores de la doctrina internacional ya habían aceptado antes de la redacción de las convenciones de Viena sobre los tratados, en manera alguna vulnera la Carta, puesto que es una regulación razonable, ya que permite un desarrollo dinámico de las relaciones internacionales sin comprometer la autonomía de los Estados ni de las organizaciones internacionales. 68- En ese mismo orden de ideas, la Corte no encuentra ninguna objeción al artículo siguiente, que consagra otra nulidad saneable por vicio de competencia, pero en este caso debido a restricciones en los poderes de un representante internacional. Así, conforme a esa disposición, la validez de un tratado puede ser cuestionada si el representante de un Estado o de una organización internacional tenía ciertas limitaciones para manifestar el consentimiento, y éstas habían sido notificadas previamente a las contrapartes, lo cual armoniza con el principio de buena fe, que también se proyecta en el ámbito de celebración de los tratados. 69- Las siguientes disposiciones establecen, de manera bastante clásica, los vicios de consentimiento susceptibles de afectar la validez de un convenio. Así el artículo 48 señala que el error puede generar la nulidad de un tratado si se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia se diera por supuesta y que constituyera una base esencial del consentimiento, siempre y cuando el sujeto internacional mismo no hubiera contribuido a generar el error o éste no se deba a su negligencia. Por su parte, los artículos 49 y 50 prevén que el dolo y la corrupción del representante pueden también llegar a constituir también un vicio del consentimiento en obligarse por un tratado. Según ambas convenciones de Viena, estas nulidades son todas relativas, por lo cual pueden sanearse. La Corte no encuentra ninguna objeción a que se establezcan estos vicios de consentimiento como causas de nulidad de un tratado, ya que los convenios deben ser adoptados libremente por los sujetos de derecho internacional. Por ende, si bien, como lo reconocen la doctrina y la propia práctica internacional, es muy raro que se invoquen estas causas, por cuanto son de poca ocurrencia, es importante que el derecho de los tratados
las prevea a fin de proteger el libre consentimiento de los Estados y permitir así una mayor transparencia en las relaciones internacionales. 70- En consonancia con lo anterior, los siguientes dos artículos establecen que la coacción, ya sea sobre el representante de un Estado o de una organización, o ya sea directamente sobre el Estado o sobre la organización, generan la nulidad absoluta del tratado. Esta regla es una obvia consecuencia de la prohibición general del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, la cual se encuentra prevista, con contadas excepciones, en la Carta de las Naciones Unidas. Como es obvio, se trata un recurso ilícito de la fuerza, pues el derecho internacional consuetudinario y la Carta de San Francisco admiten ciertos empleos legítimos de la coacción, como puede ser la legítima defensa por un Estado o la imposición de medidas coercitivas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Por ende, cuando la coacción es ilegítima, el tratado se encuentra viciado de una nulidad absoluta que afecta además a la totalidad del texto, pues en este evento no opera la divisibilidad de las cláusulas del convenio. Como es obvio, la Corte considera que estas cláusulas se ajustan a la Constitución, puesto que Colombia históricamente ha reconocido como principio de derecho internacional que las controversias deben ser resueltas de manera pacífica, lo cual excluye el uso de la fuerza, por lo cual armoniza con la Carta que se encuentran viciados de nulidad los convenios obtenidos mediante la coacción. 71- Los artículos 53 y 64 establecen que es nulo todo tratado que al momento de celebrarse viole una norma de Ius Cogens, o que posteriormente desconozca una norma de esa naturaleza que haya surgido a la vida internacional. Como se sabe, se entiende por Ius Cogens una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. La Corte no encuentra ninguna objeción constitucional a esta previsión ya que en anteriores fallos esta Corporación ya había aceptado la pertinencia del concepto de Ius Cogens, pues había reconocido que en el orden internacional existen principios y normas de superior jerarquía, que no pueden ser desconocidos por el derecho internacional convencional. Así, en varias oportunidades la Corte ha considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte
integrante del Ius Cogens, por lo cual deben ser respetadas no sólo por los ordenamientos estatales sino también por los tratados internacionales. En tales circunstancias, es perfectamente lógico que los convenios que desconozcan estas normas imperativas de derecho internacional se vean afectados de una nulidad absoluta. 72- Finalmente, los artículos 69 y 71 regulan las consecuencias que derivan de la nulidad de un tratado y establecen, como regla general, que una vez ésta es declarada, las disposiciones cesan de tener fuerza jurídica. El problema surge con los actos ejecutados durante la vigencia del convenio, para lo cual se señalan diversas consecuencias según cuáles hayan sido las causas de la nulidad. Así, cuando se trata de problemas de competencia o de vicios de consentimiento, se prevé que toda parte puede exigir que, en la medida de lo posible, se la restablezca en la situación que habría existido si no se hubieran ejecutados esos actos, pero aquellos que fueron ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por el sólo hecho de la nulidad del tratado. Como es obvio, estos beneficios no se aplican a la parte a la que sea imputable el dolo, el acto de corrupción o la coacción. En cambio, en la hipótesis de violación de una norma de Ius Cogens, los deberes de los sujetos internacionales son más estrictos ya que deben no sólo eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado contraviniendo la norma imperativa de derecho internacional general sino que, además, deben ajustar sus relaciones mutuas a ese orden público internacional. La Corte no encuentra ninguna objeción a estos artículos, que reproducen normas idénticas contenidas en Viena I, puesto que se trata de una regulación de las consecuencias de las distintas nulidades que se funda en la naturaleza misma del fenómeno de la nulidad, tomando en cuenta otros principios esenciales del derecho de los tratados. Así, es natural que si un convenio es anulado, cese de producir efectos pero que, por razones de la seguridad jurídica y de buena fe, la invalidez del tratado no cubra automáticamente todos los actos ejecutados de buena fe durante la vigencia del instrumento internacional. Por el contrario, la especial jerarquía de las normas imperativas de derecho internacional explica que en estos casos existe un cierto efecto retroactivo de la declaratoria de nulidad y sea deber de las partes eliminar todas las consecuencias de los actos violatorios de reglas de Ius Cogens. La terminación y suspensión de los tratados.
73- Los artículos 54 y siguientes regulan las causas de terminación y suspensión de los tratados, esto es, aquellas situaciones posteriores a la celebración de un convenio válido que permiten que éste cese de producir efectos, ya sea de manera temporal (suspensión) o en forma definitiva (terminación). En general, la doctrina suele clasificar esas causas en voluntarias, esto es, que dependen del acuerdo de las partes, o unilaterales a partir de las reglas del derecho internacional. Entra pues la Corte a examinar esas posibilidades, para lo cual comienza con las causas voluntarias. 74- Los artículos 54 y 57 establecen una regla general pues precisan que todo tratado puede terminar o ser suspendido conforme lo establezcan sus propias disposiciones o, en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes en el mismo. Por su parte, el artículo 55 precisa que la reducción del número de partes en un tratado a aquel que era necesario para su entrada en vigor no implica su terminación automática, salvo que el propio tratado disponga otra cosa. El artículo 58 regula las condiciones para que en un tratado multilateral, dos a más partes puedan celebrar un acuerdo que tenga por objeto suspender la aplicación de disposiciones del tratado, temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas. Así, esa disposición precisa que esos acuerdos son posibles si están previstos en el tratado, o al menos no se encuentran prohibidos, y la suspensión es compatible con el objeto y el fin del tratado y no afecta los derechos de las demás partes en el tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones. Finalmente el artículo 59 establece una reglas para saber cuando un tratado termina o se suspende por cuanto las partes han celebrado uno posterior sobre la misma materia. 75- La Corte no encuentra ninguna objeción a las anteriores causas de terminación y suspensión consensual de los tratados puesto que todas se fundan en la voluntad de los sujetos de derecho internacional. Ahora bien, si los convenios nacen como producto de un acuerdo de voluntades entre Estados y organizaciones internacionales, es natural que, en virtud del clásico principio del paralelismo de formas, también puedan ser terminados o suspendidos por el consenso de las partes, que deciden finalizar el tratado, o llevan a cabo uno nuevo sobre la misma materia, con lo cual se entiende que en cierta medida derogan el anterior.
76- Las otras causas previstas por la convención permiten a un Estado o a una organización internacional dar por terminado o suspender un tratado de manera unilateral, por lo cual deben fundarse en precisas reglas de derecho internacional, a fin de no comprometer el principio básico de Pacta Sunt Servanda. Así, el artículo 56 establece la posibilidad de la denuncia o retiro unilateral de un tratado, incluso en aquellos tratados que no la prevean expresamente, siempre y cuando conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o ésta pueda inferirse de la naturaleza del tratado. Por su parte, el artículo 60 aplica en el derecho de los tratados la conocida máxima del régimen contractual inadimplenti non est adimplentum, según la cual, en los acuerdos de tracto sucesivo, si una parte incumple, entonces la otra no se encuentra obligada a honorar sus obligaciones. Por ello, esa disposición, en desarrollo del principio de reciprocidad en las relaciones internacionales, señala que una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes faculta a la otra parte a dar por terminado o suspender el convenio, total o parcialmente. Luego esa misma norma regula el caso de los tratados multilaterales en donde, como es obvio, este principio adquiere ciertas especifidades. El artículo aclara además que esta máxima inadimplenti no se aplica a las normas humanitarias, en particular a las disposiciones que prohiben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados, lo cual es perfectamente natural pues, como esta Corte ya lo ha señalado, la normas humanitarias imponen obligaciones a los actores armados, en beneficio no propio sino de terceros: la población no combatiente y las víctimas de ese enfrentamiento bélico. Por ello la obligación humanitaria no se funda en la reciprocidad, pues ella es exigible para cada una de las partes, sin hallarse subordinada a su cumplimiento correlativo por la otra parte, puesto que el titular de tales garantías es el tercero no combatiente, y no las partes en conflicto. El artículo 61, en desarrollo del principio básico del derecho de que nadie está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur), consagra una tercera causal pues autoriza a una parte a dar por terminado un tratado o a retirarse de él, si le resulta imposible cumplirlo debido a la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Como es obvio, en desarrollo de la buena fe y para amparar el principio Pacta sunt servanda, esta causa no se puede invocar si resulta de una violación de una obligación internacional por la parte que la alega. Por su parte, el artículo 62 prevé una cuarta causa al consagrar la conocida y debatida cláusula rebus sic standibus, que se inspira en la teoría de la imprevisión en materia contractual. Según esta regla, un cambio fundamental e imprevisto en las
circunstancias, ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado, puede alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él. Como es sabido, y ya se vio en esta sentencia (Cf supra Fundamento Jurídico No 16), este principio rebus sic standibus generó en su momento importantes polémicas doctrinarias entre quienes sostenían que se trataba de una norma implícita en todo tratado de duración ilimitada, y quienes se oponían a esta tesis, por cuanto señalaban que ella erosionaba el principio Pacta sunt servanda. Como en otros casos, Viena I y Viena II adoptan una posición intermedia, pues si bien admiten la cláusula como una causa de terminación o suspensión de un tratado, establecen que es un caso excepcional pues se requiere que (i) las circunstancias constituyeran una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado y que (ii) el cambio modifique radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deben cumplirse en virtud del tratado. Además, esas convenciones precisan que esta causa no opera para tratados de fronteras, debido a la situación especial que las normas internacionales reconocen a estos convenios, tal y como ya se vio en esta sentencia (Cf supra Fundamento Jurídico No 42). Igualmente, en desarrollo del principio de buena fe, se señala que una parte no podrá alegar esta causa si el cambio fundamental resulta de una violación suya de una obligación internacional. Finalmente, el artículo 63, con el fin de evitar polémicas al respecto, establece una precisión, ya que indica que la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre partes de un tratado no afecta la continuidad del convenio, a menos que la existencia de tales relaciones fuera indispensable para la aplicación del tratado. 77- Las anteriores causas de terminación y suspensión de los tratados, que reproducen normas idénticas contenidas en Viena I, buscan un equilibrio entre dos imperativos de la dinámica internacional. De un lado, el respeto a la intangibilidad de los tratados (Pacta sunt servanda), por lo cual, en principio un Estado o una organización internacional no deberían poder desligarse de los compromisos adquiridos, salvo si las otras partes en el convenio aceptan ese retiro temporal o permanente. Sin embargo, de otro lado, la realidad internacional es muy cambiante, por lo cual resulta irrazonable pensar que todos los compromisos se adquieren a perpetuidad. Así, a veces existen cambios tan profundos que podrían hacer inequitativo obligar a un sujeto de derecho internacional a continuar en un tratado. Igualmente, la percepción de los Estados y de las organizaciones sobre su papel internacional puede transformarse profundamente, de suerte que un compromiso que en el pasado les parecía razonable, puede devenir en el
futuro una carga insoportable. En tales circunstancias, sería no sólo inequitativo sino incluso contrario a la eficacia misma del derecho internacional que no se previeran dispositivos que permitieran a los sujetos internacionales variar unilateralmente algunos de esos compromisos, tomando en cuenta las transformaciones operadas en la realidad internacional. Sin embargo, es necesario también que esas opciones no afecten el principio esencial Pacta sunt servanda. En tales circunstancias, poco a poco la doctrina y la jurisprudencia han ido desarrollando mecanismos que armonizan esas exigencias en tensión, de suerte que las convenciones de Viena sobre los tratados recogen y sistematizan las figuras esenciales que el derecho internacional han creado para permitir a los Estados y a las organizaciones desvincularse de ciertos compromisos, sin por ello vulnerar el principio Pacta sunt servanda. Esto es lo que explica la lógica de las figuras anteriormente descritas, las cuales autorizan la terminación o suspensión unilateral de un tratado, pero no de cualquier manera ya que tienen que presentarse condiciones excepcionales que justifiquen la declaratoria. En tal sentido, la regulación recogida por Viena I y II logra, en forma razonable, armonizar esos imperativos, a partir de los criterios decantados por la propia experiencia internacional. Así, es natural que si es imposible cumplir un tratado, o ha habido violación de lo convenido, pueda declarase la terminación o suspensión del tratado; igualmente, la denuncia o retiro unilateral es posible pero sólo si es compatible con la naturaleza del tratado o fue tácitamente aceptada por las otras partes; la cláusula rebus sic standibus es aceptada pero opera en condiciones muy estrictas. En tales circunstancias, la Corte no encuentra ninguna objeción a esos mecanismos, ya que, como se ha visto, son necesarios para permitir jurídicamente una adecuada estabilidad y dinámica de las relaciones internacionales, sin menoscabar la capacidad de autodeterminación de los sujetos de derecho internacional, todo lo cual armoniza con la Carta (CP arts 9º y 226).
78- Los artículos 70 y 72 de la Convención bajo revisión regulan los efectos de la terminación o suspensión de un tratado y establecen, como es lógico, que una declaratoria en tal sentido exime a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el instrumento internacional, ya sea de manera definitiva (terminación), o ya sea de forma temporal (suspensión). Esas normas precisan que la terminación no afecta las situaciones jurídica consolidadas por la ejecución del tratado antes de su terminación y, en caso de suspensión, no afecta de otro modo las relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre las partes, ni las exime del deber de abstenerse de
todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado. La Corte no encuentra entonces ninguna objeción a estos artículos, que reproducen también normas idénticas contenidas en Viena I, puesto que se trata de una regulación de las consecuencias de la terminación y suspensión de los tratados que se funda en la naturaleza misma de estos fenómenos.
Los procedimientos de declaración y la solución de las controversias. 79- La convención señala unos procedimientos específicos para que pueda entenderse declarada una nulidad o terminado o suspendido un tratado. Así, los artículo 65 y 67 señalan que la parte que impugne la validez de un tratado, o quiera darlo por terminado o suspender su aplicación, debe notificar a las demás partes su pretensión. Si después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no puede ser inferior a tres meses, nadie se opone, la parte podrá declarar la nulidad, la terminación o la suspensión del tratado, según el caso, y deberá notificar por escrito a las otras partes de su decisión. Ahora bien, es natural que en el desarrollo de estos procesos puedan surgir controversias. Así, una parte puede considerar que existió un vicio del consentimiento o que ha operado la cláusula rebus sic standibus, pero las otras partes pueden oponerse a esa pretensión u objetarla. Por ello Viena II prevé que si existen esos conflictos, las partes deben buscar una solución por los medios indicados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, esto es, por la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismo judiciales, o cualquier otro medio pacífico. Si, dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que se ha formulado la objeción, no se ha llegado a ninguna solución conforme a esos mecanismos, el artículo 66 establece varias hipótesis. De un lado, si la controversia se relaciona con la eventual vulneración de una norma de Ius Cogens, entonces el caso se puede someter a la Corte Internacional de Justicia, aun cuando el procedimiento para hacerlo se regula de manera prolija, cuando no se trata de controversias entre Estados. Esto tiene una explicación pues, conforme al artículo 34 del Estatuto de la Corte, sólo los Estados pueden someter casos ante ese tribunal internacional, aun cuando el artículo 65 de ese mismo cuerpo normativo y el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas autorizan a determinadas organizaciones internacionales a solicitar opiniones consultivas a ese tribunal. De otro lado, si las partes no pueden o deciden no acudir a la Corte Internacional de Justicia, entonces la disposición prevé que el asunto se someta a un arbitraje, de conformidad
con las disposiciones del anexo de la presente Convención. Finalmente, si la controversia no es relativa a normas de Ius Cogens, entonces se prevé un procedimiento de conciliación. Por tal razón, en desarrollo de estos mecanismos, el anexo de la presente convención establece unos procedimientos de arbitraje y de conciliación. Así se señala que el Secretario General de las Naciones Unidas deberá tener una lista de juristas calificados a fin de que las partes en una controversia puedan elegir las personas que hayan de constituir un tribunal arbitral o, según el caso, una comisión de conciliación. Se regula entonces la forma para la conformación de esas listas y se establecen las reglas para la integración y funcionamiento de los tribunales arbitrales -que emiten laudos definitivos y obligatorios para las partes- o de las comisiones de conciliación -que enuncian recomendaciones para una solución amistosa de la controversia-. 80- La anteriores reglas para la declaratoria de la nulidad, la terminación o la suspensión de un tratado y la solución de controversias entre partes que puedan surgir durante esos procedimientos son muy similares a las consagradas al respecto por Viena I. Con todo, la regulación de Viena II es más específica debido precisamente a la especificidad de las organizaciones internacionales. Esto explica, por ejemplo, por qué la presente convención detalla tanto el acceso ante la Corte Internacional de Justicia, por cuanto en principio una organización internacional, con excepción de la ONU, no puede someter asuntos ante ese tribunal internacional. Esta regulación busca entonces crear, mediante la cooperación de los Estados y organizaciones internacionales y el activo apoyo de las Naciones Unidas, instancias imparciales para la solución de las controversias que puedan surgir de los tratados, por lo cual la Corte no encuentra ninguna objeción a estos procedimientos, pues ellos buscan fortalecer la pacífica solución de los conflictos en las relaciones internacionales. Normas instrumentales generales sobre los tratados 81- La séptima parte de la Convención (arts 77 a 81) regula aspectos puramente instrumentales de los tratados pero que son de importancia en la dinámica de las relaciones internacionales. Así, se señala cuáles son las funciones del depositario de los tratados, y se precisa que éstas son de carácter internacional y suponen la imparcialidad en el desempeño de las mismas (arts 77 y 78). Igualmente se establecen las reglas generales en
materia de comunicaciones y notificaciones relacionadas con tratados (art. 79), la forma de corregir los errores en textos o en copias certificadas conformes de los tratados (art. 80), así como la regla de que todo tratado, después de su entrada en vigor, se transmitirá, en general por el depositario, a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación (art. 81). 82- Estas normas instrumentales son idénticas a las consagradas por Viena I en la misma materia y tienen un sentido práctico importante, pues son mecanismos razonables para conferir seguridad, publicidad y transparencia a las relaciones internacionales derivadas de los tratados, bases del derecho internacional público contemporáneo, que excluye la diplomacia secreta, por ser contraria a los principios democráticos y a la buena fe internacional. La Corte Constitucional no encuentra entonces en esas disposiciones ninguna objeción constitucional. Disposiciones finales de Viena II para su entrada en vigor. 83- Finalmente, la Parte VIII de la Convención (arts 82 a 86) dispone todo lo relacionado con la firma de Viena II (art. 82), su ratificación por los Estados o confirmación formal por las organizaciones internacionales y el depósito de los respectivos instrumentos (art. 83) y la posibilidad de posteriores adhesiones (art. 84). Igualmente se precisa el momento de entrada en vigor (art. 85), se señalan las lenguas de los textos auténticos (árabe, chino, español, francés, inglés y ruso) y se establece que el Secretario General de las Naciones Unidas será el depositario de esta Convención (art. 86). Estos artículos no ofrecen ningún problema interpretativo ni constitucional, pues son cláusulas formales para la entrada en vigencia de la presente convención, que siguen las prácticas internacionales y armonizan plenamente con la regulación prevista por Viena I en la materia. Posibilidad de introducir reservas y decisión a tomar 84- La Corte destaca que Viena II no prohibe las reservas y por tanto, siguiendo los principios consuetudinarios y las reglas codificadas en Viena I, el gobierno colombiano puede formular reservas y declaraciones al momento de prestar el consentimiento internacional al presente tratado, siempre y cuando ellas sean compatibles con su objeto y fin. Esta
Corporación, al estudiar la presente convención, encontró algunas objeciones constitucionales en relación con la regulación de las formas de prestación del consentimiento internacional y la posibilidad de la aplicación provisional de los tratados, por lo cual el Gobierno deberá formular las correspondientes reservas y declaraciones interpretativos, pues ellas, lejos de ser incompatibles con el objeto y fin de Viena II, lo que hacen es precisar la posición colombiana, a fin de que el país pueda adquirir y cumplir sus obligaciones internacionales con transparencia y de buena fe, presupuesto para poder una rigurosa aplicación al principio esencial en esta materia: Pacta sunt servanda 85- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que, con las precisiones que anteriormente se han señalado, la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales”, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986" se ajusta a la Carta y será entonces declarada exequible. En ese mismo orden de ideas, esta Corporación considera que es igualmente constitucional la Ley No 406 del 24 de octubre de 1997 bajo revisión, la cual se limita a aprobar el texto de este instrumento internacional (art. 1º) y a señalar que sus normas sólo obligarán al país cuando se perfeccione el respectivo vínculo internacional (art. 2º), lo cual concuerda perfectamente con los principios generales del derecho de los tratados (CP art. 9º).
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE Primero: Declarar EXEQUIBLE la Ley No 406 del 24 de octubre de 1997, "por medio de la cual se aprueba la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales”, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986". Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986, siempre y cuando el Gobierno de Colombia formule, al depositar el
instrumento de ratificación, las siguientes reservas y la siguiente declaración interpretativa: a) En relación con los artículos 11 a 17, y en consonancia con el artículo 46, Colombia precisa que el representante plenipotenciario de Colombia sólo podrá manifestar el consentimiento del Estado colombiano una vez que el tratado haya sido aprobado por el Congreso y revisado por la Corte Constitucional. b) En relación con el artículo 25, Colombia precisa que sólo son susceptibles de aplicación provisional por Colombia, sin previa aprobación por el Congreso y revisión por la Corte Constitucional, los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales que así lo dispongan. c) En relación con el artículo 27-1, Colombia precisa que acepta que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado, en el entendido de que esta norma no excluye el control judicial de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los tratados. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
VLADIMIRO NARANJO MESA Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado Magistrado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado Magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO FABIO MORÓN DÍAZ Magistrado Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General
Salvamento de voto a la Sentencia C-400/98
CONTROL CONSTITUCIONAL DE TRATADO INTERNACIONAL-Debe ejercerse antes de su perfeccionamiento/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL-Constitución Política adopta tesis intermedia (Salvamento de voto)
Ese sistema de control sobre los tratados públicos y las leyes que los aprueban se introdujo, como es bien sabido, con el propósito de conciliar el ordenamiento jurídico interno, basado en la Constitución, y el internacional, acogiendo la denominada tesis intermedia que en su momento adoptara la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 6 de junio de 1985. Al tenor de esa doctrina, puede ejercerse la función de control constitucional sobre las leyes aprobatorias de tratados antes de que ellos sean perfeccionados con arreglo a las normas y principios del Derecho Internacional; pero no es posible cotejar su contenido con la Constitución después de tal perfeccionamiento, pues una eventual declaración de inexequibilidad total o parcial de las convenciones objeto de examen implicaría conflicto inevitable entre los dos órdenes normativos, con serio compromiso para la credibilidad internacional del Estado colombiano; y, por contera, colocaría al Presidente de la República en la disyuntiva de acatar lo resuelto por el organismo de control judicial, incumpliendo el tratado, o de ejecutar las cláusulas de éste, desobedeciendo una decisión jurisdiccional en el ámbito interno.
TRATADO INTERNACIONAL-Su perfeccionamiento se supedita a la decisión de la Corte/COMPETENCIA DE LA CORTE-Límite temporal en cuanto a tratados internacionales (Salvamento de voto)
La Carta supedita a la decisión de la Corte, en lo relativo a la constitucionalidad del tratado y de la ley que lo aprueba, el ejercicio de la función presidencial de efectuar el canje de notas o de proceder al depósito de instrumentos, en cuanto modalidades de asumir, más allá del ámbito interno, en el internacional, las obligaciones y compromisos propios de lo pactado. Precisamente por esa sujeción de los actos de perfeccionamiento del tratado a la sentencia de control de constitucionalidad, resulta evidente que el momento del mismo, en cuanto a la competencia de la Corte se refiere, es necesariamente anterior a aquel en que el tratado adquiere intangibilidad por razón de los actos jurídicos de su perfeccionamiento.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL-Competencia de la Corte (Salvamento de voto)
Siendo esta norma especial, vale decir, plasmada en la Constitución para el caso particular y peculiar del control de constitucionalidad sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueban, en los estrictos y precisos términos del artículo 241, no tiene fundamento alguno deducir la competencia de la Corte, sobre leyes aprobatorias de tratados que se perfeccionaron antes del 7 de julio de 1991, del inciso 4 Ibídem, que contempla en general la acción ciudadana contra las leyes.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL-Todos los tratados perfeccionados antes de la vigencia de la C.P. son intangibles (Salvamento de voto)
Tampoco cabe distinguir, en el campo de esos tratados ya perfeccionados, los que se refieran a límites territoriales de los que toquen con otras materias, como lo sugiere la Sentencia de la cual discrepo. En mi criterio, todos los tratados que habían sido perfeccionados antes de entrar en vigor la Carta de 1991 deben entenderse intangibles, y por tanto, sin detrimento de la aplicación de figuras de Derecho Internacional como la denuncia (siempre que se cumplan los requisitos correspondientes) -que no compete a esta Corte-, ya no pueden ser objeto de control de constitucionalidad, al menos mientras siga vigente el sistema de control previo que consagró el numeral 10 del artículo 241 de la Carta.
CONVENCION DE VIENA II-Exequibilidad pura y simple (Salvamento de voto)
Creo que tales preceptos han debido ser declarados exequibles pura y simplemente, sin condicionamientos, y sin fundar la exequibilidad en tesis contrarias a los postulados que los inspiran, entre otras razones con base en el artículo 9 de la Carta, a cuyo tenor las relaciones exteriores del Estado se fundamentan, entre otros, en el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia.
Referencia: Expediente L.A.T.-108
El suscrito Magistrado se aparta de las consideraciones contenidas en la parte motiva del fallo y de las condiciones previstas en su parte resolutiva, en las cuales, modificando la jurisprudencia sentada desde 1993 (Auto 003 del 21 de abril, M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara; y Sentencia C-276 del 22 de julio, M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte reclama de nuevo competencia para conocer sobre demandas que instauren los ciudadanos contra las leyes aprobatorias de tratados internacionales perfeccionados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991. A mi juicio, con las mencionadas providencias, la Corporación había corregido el yerro en que incurrió cuando mediante Sentencia C-027 del 5 de febrero de 1993, M.P.: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, profirió decisión de mérito sobre demandas incoadas contra la Ley 20 de 1974 y contra su contenido esencial -el Concordato celebrado entre Colombia y la Santa Sede en 1973-, varios de cuyos artículos fueron declarados inexequibles, pese a que el Tratado en cuestión había sido objeto de canje de ratificaciones desde el 2 de julio de 1975. Es decir, la Corte sometió en ese entonces a juicio de constitucionalidad cláusulas que ya hacían parte del compromiso internacional de Colombia y que, en consecuencia, eran intangibles, con arreglo al principio pacta sunt servanda. Vuelve ahora la Corte a transitar los peligrosos caminos de la confrontación entre obligaciones de carácter internacional ya contraidas por Colombia y las reglas del orden interno, haciendo suya una competencia que, de conformidad con el sistema instaurado en la Carta de 1991, no le corresponde, pues las posibilidades de utilizar instrumentos del Derecho Internacional -como la denuncia de los tratados- deben ser evaluadas y usadas sólo por el Presidente de la República, en su carácter de supremo director de las relaciones exteriores de Colombia (artículo 189, numeral 2, C.P.). Ese sistema de control sobre los tratados públicos y las leyes que los aprueban se introdujo, como es bien sabido, con el propósito de conciliar el ordenamiento jurídico interno, basado en la Constitución, y el internacional, acogiendo la denominada tesis intermedia que en su momento adoptara la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 6 de junio de 1985 (M.P.: Dr. Carlos Medellín Forero). Al tenor de esa doctrina, puede ejercerse la función de control constitucional sobre las leyes aprobatorias de tratados antes de que ellos sean perfeccionados con arreglo a las normas y principios del Derecho Internacional; pero no es posible cotejar su contenido con la Constitución
después de tal perfeccionamiento, pues una eventual declaración de inexequibilidad total o parcial de las convenciones objeto de examen implicaría conflicto inevitable entre los dos órdenes normativos, con serio compromiso para la credibilidad internacional del Estado colombiano; y, por contera, colocaría al Presidente de la República en la disyuntiva de acatar lo resuelto por el organismo de control judicial, incumpliendo el tratado, o de ejecutar las cláusulas de éste, desobedeciendo una decisión jurisdiccional en el ámbito interno. De allí que, sin perjuicio del eventual uso de los instrumentos de Derecho Internacional aptos para hacer valer el cambio de circunstancias propiciado por las modificaciones sufridas por el ordenamiento constitucional colombiano, la Carta Política haya consagrado el control de constitucionalidad automático y obligatorio de todos los tratados que pacte el Gobierno y de las leyes aprobatorias correspondientes, pero con el carácter de previo, esto es, en el entendido de que se trata de verificar la constitucionalidad formal y material de tales actos con antelación a su perfeccionamiento. Es por ello que el artículo 241 de la Constitución, en su numeral 10, atribuye a la Corte la función de "decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben", condicionando al contenido del fallo la facultad del Gobierno para manifestar a nivel internacional la voluntad del Estado colombiano en obligarse por el convenio celebrado. En otras palabras, la Carta supedita a la decisión de la Corte, en lo relativo a la constitucionalidad del tratado y de la ley que lo aprueba, el ejercicio de la función presidencial de efectuar el canje de notas o de proceder al depósito de instrumentos, en cuanto modalidades de asumir, más allá del ámbito interno, en el internacional, las obligaciones y compromisos propios de lo pactado. Precisamente por esa sujeción de los actos de perfeccionamiento del tratado a la sentencia de control de constitucionalidad, resulta evidente que el momento del mismo, en cuanto a la competencia de la Corte se refiere, es necesariamente anterior a aquel en que el tratado adquiere intangibilidad por razón de los actos jurídicos de su perfeccionamiento. No de otra manera se explica que el numeral 10 del artículo citado vincule de manera expresa la decisión de la Corte a la previa expedición y sanción de la ley aprobatoria, y simultáneamente haga depender del sentido del fallo los
actos de ratificación, que no pueden tener lugar si la providencia es de inexequibilidad. Véase, por tanto, el claro sentido de la norma:
"Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (...) 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva". (He subrayado).
A mi juicio, siendo esta norma especial, vale decir, plasmada en la Constitución para el caso particular y peculiar del control de constitucionalidad sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueban, en los estrictos y precisos términos del artículo 241, no tiene fundamento alguno deducir la competencia de la Corte, sobre leyes aprobatorias de tratados que se perfeccionaron antes del 7 de julio de 1991, del inciso 4 Ibídem, que contempla en general la acción ciudadana contra las leyes. Como, además, las reglas de competencia son estrictas y no pueden, en consecuencia, extenderse a gusto del intérprete, y ni siquiera del juez que la reclama, ningún criterio de hermenéutica nos autoriza para incluir dentro del ámbito cobijado por el aludido inciso 4 del artículo 241 de la Constitución las leyes aprobatorias de tratados internacionales ya perfeccionados. Con la misma lógica expuesta, tampoco cabe distinguir, en el campo de esos tratados ya perfeccionados, los que se refieran a límites territoriales de los que toquen con otras materias, como lo sugiere la Sentencia de la cual discrepo.
En mi criterio, todos los tratados que habían sido perfeccionados antes de entrar en vigor la Carta de 1991 deben entenderse intangibles, y por tanto, sin detrimento de la aplicación de figuras de Derecho Internacional como la denuncia (siempre que se cumplan los requisitos correspondientes) -que no compete a esta Corte-, ya no pueden ser objeto de control de constitucionalidad, al menos mientras siga vigente el sistema de control previo que consagró el numeral 10 del artículo 241 de la Carta. Reitero todos los argumentos que en su oportunidad dejé plasmados en el salvamento de voto relativo a la Sentencia citada, que recayó sobre el Concordato con la Santa Sede. Lamento que la decisión ahora tomada se produzca precisamente cuando la Corte examina la Convención de Viena II, sobre Derecho de los tratados, que paradójicamente, en normas declaradas exequibles, ratifica el principio según el cual "todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe" (artículo 26) y el que estipula que "un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado" (artículo 27-1). Creo que tales preceptos han debido ser declarados exequibles pura y simplemente, sin condicionamientos, y sin fundar la exequibilidad en tesis contrarias a los postulados que los inspiran, entre otras razones con base en el artículo 9 de la Carta, a cuyo tenor las relaciones exteriores del Estado se fundamentan, entre otros, en el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia. Dada la antinomia que el fallo implica, me preocupa en grado sumo la forma jurídica que deba utilizar el ejecutivo, con base en esta Sentencia, para manifestar internacionalmente el consentimiento del Estado colombiano en obligarse por la Convención, particularmente en lo que respecta a las indicadas cláusulas. Es inquietante la perspectiva de que se entienda internacionalmente que Colombia se reserva ni más ni menos el derecho de no sentirse cobijada por ellas, que constituyen precisamente la médula del Derecho Internacional y de su operatividad y efectividad. Si, para el caso del artículo 27-1, "Colombia precisa que acepta que un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado, en el entendido de que esta norma no excluye el control judicial de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los
tratados", cabe preguntar si no hay una profunda contradicción entre acatar o aceptar la aludida cláusula -que justamente prohibe la invocación de disposiciones de Derecho interno para evadir el cumplimiento de los tratados- y simultáneamente reservar, a favor del Derecho interno, la posibilidad de desconocer en el futuro obligaciones internacionalmente contraidas pero eventualmente declaradas inconstitucionales en virtud del control judicial indiscriminado que la Corte reclama. Desde luego, la salvedad cabría respecto del control previo (artículo 241, numeral 10, C.P.), aunque carecería de sentido como reserva, en cuanto el artículo 27-1 de la Convención supone la preexistencia de los compromisos de Derecho Internacional, todavía no contraidos en el momento en que tiene lugar esa forma de verificación constitucional. Y -repito- es contradictoria tal salvedad con la esencia, con los propósitos y aun con la letra de la cláusula convencional. Si la Corte está declarando que es EXEQUIBLE -es decir, ejecutable- esa cláusula, que excluye la invocación de razones de Derecho interno para desconocer un tratado, no puede simultáneamente forzar al Gobierno a manifestar su consentimiento expresando exactamente lo contrario ante los demás Estados y organizaciones internacionales.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado
Fecha, ut supra.
Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-400/98
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL-Debe ejercerse antes de su perfeccionamiento/PREVALENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO INTERNO-Fundamento constitucional (Salvamento parcial de voto)
La Corte solamente es competente para ejercer el control de constitucionalidad con respecto a los tratados que dentro de la vigencia de la Constitución de 1991 no habían quedado perfeccionados, con la respectiva ratificación, de manera que aquellos que fueron sometidos con anterioridad a la vigencia de la Carta de 1991, al respectivo canje de notas, carecen de dicho control de constitucionalidad. Si bien es cierto que el artículo 4o. de la Constitución Política de Colombia consagra la primacía constitucional, según la cual la Constitución es norma de normas, y de que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, no debe olvidarse que el artículo 9o. de la misma Carta señala que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, y que además según el artículo 93 ibídem, los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento superior se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, lo que pone de presente la prevalencia de los tratados internacionales sobre las disposiciones del derecho interno, las cuales no pueden invocarse como justificación para el incumplimiento de un tratado, razón por la cual no ha debido determinarse lo contrario a la jurisprudencia de la Corporación en la parte motiva de la sentencia, ni en la resolutiva, según la reserva consignada en el numeral c) del artículo 2o. de la misma sentencia.
Referencia: Expediente L.A.T. 108 Revisión constitucional de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales", hecha en Viena el 21 de marzo de 1986, y de la Ley No. 406 del 24
de octubre de 1997 por medio de la cual se aprueba dicha Convención.
Santa Fé de Bogotá, D.C., veintiseis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). Con el debido respeto por las decisiones de la Corporación, el suscrito Magistrado consignó en su oportunidad salvamento parcial de voto con respecto a la sentencia de la referencia, con fundamento en las consideraciones que a continuación se expresan. Al adoptar la decisión correspondiente, la Sala Plena de la Corporación en la sentencia de la referencia, modificó la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo concerniente al tema relacionado con el control de constitucionalidad de los tratados internacionales, según la cual es procedente únicamente la revisión previa en dicha materia, cuando estos no han quedado perfeccionados dentro de la vigencia de la Carta Política de 1991. En efecto, cabe destacar en primer lugar que el tema referente al control de constitucionalidad de los tratados internacionales fue ampliamente debatido en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, con ocasión del estudio de los múltiples proyectos presentados por los Delegatarios que consignaron diversas propuestas acerca del mismo. Vale la pena recordar que en el Informe-Ponencia presentado en forma conjunta por los Constituyentes integrantes de la Comisión Tercera de la misma Asamblea, se expresó lo que a continuación se transcribe:
"....Consideramos que el control debe tener lugar tanto sobre el contenido del Tratado como sobre la ley aprobatoria del mismo, una vez ésta haya sido sancionada, trámite que de una parte permitiría un control total sobre el fondo y la forma, pero que a su vez evitaría duplicidad en la función de este control y por tanto dilaciones en la obtención de una seguridad jurídica. La declaratoria de inconstitucionalidad, ya sea del tratado o de la ley, por parte de la Corte, impediría la ratificación o el canje de notas. "Sobre este particular todos los miembros de la subcomisión estuvieron de acuerdo en que es conveniente establecer el control de constitucionalidad sobre los tratados públicos y sus leyes aprobatorias,
de manera expresa, antes de que se proceda a ratificarlo; pero hubo discrepancias en cuanto a la etapa del proceso interno, en que dicho control debe ser ejercido, y en cuanto si este debe ser automático o solamente cuando se haga uso por cualquier ciudadano, de la acción de inexequibilidad". (lo subrayado es de la Corte). "Sobre el particular, el Constituyente Alfredo Vásquez Carrizosa propone que el artículo sobre control de constitucionalidad quede así: Institúyese la instancia de revisión de constitucionalidad de los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales en los cuales la Nación sea parte contratante. El Presidente de la República, los miembros del Congreso Nacional, o cualquier ciudadano, podrán promover dicha instancia mediante una petición motivada ante la Corte Constitucional, una vez firmado este instrumento internacional y antes de la ratificación del mismo. Es improcedente la instancia de revisión de constitucionalidad, una vez ratificado un instrumento internacional por el Presidente de la República. La Corte Constitucional dispone de treinta días laborables para pronunciarse sobre dicha petición, previo el concepto del Procurador General de la Nación, quien dispondrá de quince días laborables para emitir dicho concepto". (Gaceta Constitucional # 68, Tomo II, 1991, pág. 13) Igualmente en el Acta No. 1 emanada de la subcomisión de Relaciones Internacionales de la Asamblea Nacional Constituyente, se lee lo siguiente: "Hubo consenso respecto a que al Estado le corresponde expedir las normas que regulen el estado civil de las personas, pero también lo hubo respecto a que la Constituyente no puede modificar unilateralmente un Tratado Internacional como lo es el Concordato. (Subraya la Corte). "Hubo acuerdo en que deben ser celebrados por el Presidente, aprobados por el Congreso, revisados a la luz de la Constitución por la Corte Suprema o la Corte Constitucional y ratificados por el Presidente de la República". (Gaceta Constitucional # 89 , Tomo II, pág. 11).
En concordancia con lo expuesto, el artículo 241 de la Carta Política fijó la competencia de la Corte Constitucional como guardiana de la integridad y
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de dicho artículo. Para el efecto, el numeral 10 ibídem señaló que le corresponde a la Corte decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben y que con tal fin, el Gobierno los remitirá a dicha Corporación, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley, con la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. No queda duda que con fundamento en los antecedentes constitucionales mencionados y de acuerdo al texto en referencia, la Corte Constitucional tiene competencia para revisar los tratados internacionales y las leyes aprobatorias de estos, a efecto de que previamente a la ratificación, decida sobre su exequibilidad. De tal manera que si ya el tratado está perfeccionado debidamente y se ha producido el canje de notas, no es posible ejercer el control de constitucionalidad por carencia de objeto, pues se repite, si el propósito del constituyente es la adscripción de la competencia de la Corte, previamente a la celebración del canje de notas, a fin de que el tratado no sea ratificado en el evento de no encontrarse ajustado a los preceptos constitucionales, es claro que al haberse configurado el fenómeno jurídico mencionado, es decir, el canje de notas, no puede realizarse el referido control constitucional, posteriormente. De ahí que como lo precisó la Corte Constitucional en la jurisprudencia que hoy se modifica, consignada en las providencias relacionadas con el Acta de Barahona y el Tratado Comercial de Montevideo, la Corte solamente es competente para ejercer el control de constitucionalidad con respecto a los tratados que dentro de la vigencia de la Constitución de 1991 no habían quedado perfeccionados, con la respectiva ratificación, de manera que aquellos que fueron sometidos con anterioridad a la vigencia de la Carta de 1991, al respectivo canje de notas, carecen de dicho control de constitucionalidad. Lo anterior además, guarda relación con la seguridad jurídica, en materia de tratados internacionales y con la observancia del principio universal pacta sunt servanda que los regula, dentro del respeto que deben tener las relaciones exteriores entre los Estados, así como el acatamiento a los principios de la reciprocidad, bilateralidad y buena fe que los caracteriza, ya que de lo contrario podría generarse la ruptura unilateral de los compromisos internacionales en temas trascendentales adoptados por dos o más Estados.
Si bien es cierto que el artículo 4o. de la Constitución Política de Colombia consagra la primacía constitucional, según la cual la Constitución es norma de normas, y de que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, no debe olvidarse que el artículo 9o. de la misma Carta señala que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, y que además según el artículo 93 ibídem, los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento superior se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, lo que pone de presente la prevalencia de los tratados internacionales sobre las disposiciones del derecho interno, las cuales no pueden invocarse como justificación para el incumplimiento de un tratado, razón por la cual no ha debido determinarse lo contrario a la jurisprudencia de la Corporación en la parte motiva de la sentencia, ni en la resolutiva, según la reserva consignada en el numeral c) del artículo 2o. de la misma sentencia. El cambio de jurisprudencia configura nuevamente una sensible preocupación para la seguridad jurídica internacional con impredecibles consecuencias que ameritan una reforma de carácter constitucional que en forma categórica y siguiendo los principios de derecho internacional rescate la prevalencia de los tratados internacionales celebrados entre los Estados sobre el ordenamiento jurídico interno. Fecha, ut supra.
HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado
Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-400/98
COMPETENCIA CONSTITUCIONAL-Debe determinarse expresa y exclusivamente (Salvamento parcial de voto)
Así las cosas, mal puede sostenerse, como lo hace Sentencia de la cual me aparto, que la Constitución Política de 1991 admite, al margen del control previo, un control posterior de los tratados y sus leyes aprobatorias. Obsérvese que lo que el numeral 10° del artículo 241 consagra es una competencia especial de la Corte, por la vía de la revisión automática, para ejercer el control previo de constitucionalidad de los tratados y sus leyes aprobatorias en los estrictos y precisos términos de ese artículo. Esta competencia, por ser exclusiva y encontrarse claramente definida en la norma, excluye aquella general que pudiera originarse en el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.
PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA-No puede ser desconocido unilateralmente (Salvamento parcial de voto)
El principio Pacta Sunt Servanda, que propende por la seguridad y estabilidad jurídica dentro del orden internacional, no puede ser desconocido unilateralmente por un Estado, bajo ningún pretexto. Por ello, pretender atenuarlo acudiendo como lo hace la Sentencia, a la llamada teoría "monista moderada" o "de la integración dinámica del derecho", no sólo va en contravía de las disposiciones constitucionales y supranancionales que regulan la materia, sino que además le resta validez, y de manera grave, a los compromisos adquiridos internacionalmente por Colombia, los cuales, en adelante, podrían ser desconocidos o modificados por vía judicial, generando como consecuencia la responsabilidad del Estado y su desprestigio ante la comunidad internacional.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD TRATADO INTERNACIONAL-Convenios perfeccionados antes de la vigencia de la C.P. son intangibles (Salvamento parcial de voto)
Los tratados que se encuentran perfeccionados por Colombia son intangibles e incontrovertibles. De ahí que no sea posible, en el evento de existir un cambio de normatividad interna que haga devenir en inconstitucional un convenio previamente definido, acudir al juicio de constitucionalidad para
obtener su desconocimiento, sino a los mecanismos idóneos reconocidos por la propia Constitución y el derecho internacional público para proceder a su inaplicación. Así entonces, no le corresponde a la Corte, so pretexto de procurar la integridad y supremacía de la Constitución y la prevalencia de la misma, arrogarse la competencia para revisar los tratados perfeccionados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, pues es claro que la finalidad perseguida por el Constituyente fue establecer un control automático y previo a la ratificación del instrumento, precisamente, en aras de respetar los principios de derecho internacional que gobiernan las relaciones entre Estados y organismos internacionales.
Expediente L.A.T.-108 1. Con el acostumbrado respeto hacia los fallos de la Sala Plena de la Corporación, el suscrito magistrado salva parcialmente su voto en el asunto de la referencia, por no compartir la decisión de fondo adoptada por la mayoría de los miembros de la Sala Plena el día diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), únicamente con respecto a la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 27-1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, suscrito en Viena el 21 de marzo de 1986 y aprobado mediante la Ley 406 de 1997. 2. Las razones que mueven al suscrito magistrado a apartarse de la decisión mayoritaria se basan, fundamentalmente, en el hecho de que las consideraciones que sirven de sustento a la exequibilidad condicionada del artículo 27-1 del convenio, modifican sustancialmente la jurisprudencia de la Corte sentada en la Sentencia C-276 de 1993, por medio de la cual esta Corporación, con ponencia del suscrito y respetando el principio de derecho internacional pacta sunt servanda, desestimó el examen de constitucionalidad de los instrumentos públicos internacionales perfeccionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Para el suscrito, en la citada providencia la Corte había enderezado el entuerto creado en la Sentencia C-027 de 1993, que conoció de varias demandas presentadas contra algunas disposiciones de la Ley 20 de 1974, por medio de la cual se aprobó el Concordato celebrado entre Colombia y la Santa Sede, pese a que dicho instrumento internacional había sido ratificado y perfeccionado el 2 de julio de 1975.
3. El nuevo cambio de jurisprudencia se basa en una interpretación errada del artículo 241 numeral 4° de la Constitución Política el cual, a juicio de la mayoría, permite inferir la competencia de esta Corporación para ejercer un control de constitucionalidad posterior o tardío sobre aquellos tratados que fueron suscritos y ratificados por el Gobierno colombiano con anterioridad a la Constitución de 1991, previa demanda ciudadana contra sus leyes aprobatorias. 4. A mi juicio, la interpretación que se da a los alcances del numeral 4° del artículo 241, amén de desconocer abiertamente el principio de interpretación jurídica generalmente aceptado, según el cual las normas especiales prevalecen sobre las generales, desborda el marco del control de constitucionalidad que el Estatuto Superior le fija, con precisión, a esta Corporación y, en consecuencia, ignora el contenido del artículo 9° del mismo ordenamiento que le impone al Estado el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. 5. En efecto, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias fue especialmente regulado por el numeral 10° del artículo 241, el cual le atribuye a la Corte, en los estrictos y precisos términos de ese artículo, la función de decidir definitivamente sobre su exequibilidad, supeditando la facultad del Ejecutivo para comprometer de manera definitiva al Estado colombiano en el concierto internacional, a lo decidido en el juicio de constitucionalidad. De esta manera, una vez remitidos a la Corte el tratado y su ley aprobatoria, si ésta los encuentra ajustado a la Constitución, el Gobierno puede efectuar el canje de notas; en caso contrario, de haber sido declarado inexequible, no es procedente su ratificación. La norma en comento consagra entonces un control previo y automático, en cuanto tiene ocurrencia una vez sancionada la ley aprobatoria pero con anterioridad a la ratificación del tratado por parte del Ejecutivo. Con este procedimiento se descarta de plano un control posterior y se busca no sólo supeditar el contenido y forma del tratado y de su ley aprobatoria al espíritu de la Carta fundamental, sino, además, lograr una completa armonía entre el orden jurídico interno y el derecho internacional, de manera que no resulte comprometida la capacidad de negociación, la seriedad y la credibilidad del Estado colombiano frente a los demás Estados y organismos internacionales, como consecuencia del incumplimiento del
tratado por haber sido declarado total o parcialmente inexequible con posterioridad a su ratificación. 6. El tema relacionado con el control de constitucionalidad, tal como se manifestó en la sentencia C-276/93 cuyos fundamentos se integran al presente salvamento, fue ampliamente debatido en la Asamblea Constituyente de 1991, en donde las diferentes propuestas analizadas coincidieron en estatuir un control previo sobre los tratados y sus leyes aprobatorias, sin que fuera posible inferir de tales discusiones el propósito de adicionar un control posterior como lo pretende la Sentencia. En efecto, en la ponencia presentada en forma conjunta por los constituyentes que conformaron la Comisión Tercera de la Asamblea, se expresó sobre el particular lo siguiente:
"....Consideramos que el control debe tener lugar tanto sobre el contenido del Tratado como sobre la ley aprobatoria del mismo, una vez ésta haya sido sancionada, trámite que de una parte permitiría un control total sobre el fondo y la forma, pero que a su vez evitaría duplicidad en la función de este control y por tanto dilaciones en la obtención de una seguridad jurídica. La declaratoria de inconstitucionalidad, ya sea del tratado o de la ley, por parte de la Corte, impediría la ratificación o el canje de notas. "Sobre este particular todos los miembros de la subcomisión estuvieron de acuerdo en que es conveniente establecer el control de constitucionalidad sobre los tratados públicos y sus leyes aprobatorias, de manera expresa, antes de que se proceda a ratificarlo; pero hubo discrepancias en cuanto a la etapa del proceso interno, en que dicho control debe ser ejercido, y en cuanto si este debe ser automático o solamente cuando se haga uso por cualquier ciudadano, de la acción de inexequibilidad". (Gaceta Constitucional N°. 68, Tomo II, 1991, pág. 13). (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Asimismo, en el acta No. 1 emanada de la Subcomisión de Relaciones Internacionales de la Asamblea Nacional Constituyente se consagró:
"Hubo consenso respecto a que al Estado le corresponde expedir las normas que regulen el estado civil de las personas, pero también lo hubo respecto a que la Constituyente no puede modificar unilateralmente un Tratado Internacional como lo es el Concordato. (Subraya la Corte).
"Hubo acuerdo en que deben ser celebrados por el Presidente, aprobados por el Congreso, revisados a la luz de la Constitución por la Corte Suprema o la Corte Constitucional y ratificados por el Presidente de la República". (Negrillas y subrayas fuera de texto) (Gaceta Constitucional # 89 , Tomo II, pág. 11).
7. Pero este mecanismo de control constitucional previo a la ratificación de los tratados, si bien se incluyó en el ordenamiento jurídico colombiano a partir de la expedición de la Constitución de 1991, ya había sido aplicado por la Corte Suprema de Justicia, al adoptar la llamada tesis intermedia o temporal, que permitió a esta Corporación, luego de una prolongada postura en relación con la incompetencia definitiva de ese organismo para definir sobre la inexequibilidad de las leyes aprobatorias de tratados, conocer y decidir válidamente sobre su constitucionalidad cuando dicha ley había sido demandada con anterioridad al canje de notas o al depósito de los instrumentos de ratificación; esto es, cuando todavía el Gobierno no había perfeccionado el tratado. No obstante, la Corte Suprema dejo en claro, adoptando la tesis que en este salvamento se expone y que fue la acogida por la Asamblea Constituyente, que una vez vigente el tratado, no es jurídicamente posible ejercer el control de constitucionalidad, pues cualquier modificación del mismo por la vía judicial, compromete el principio de la seguridad jurídica y valores supremos tales como la estabilidad, el honor y la buena fe de la Nación colombiana. Al respecto sostuvo la Corte en Sentencia del 6 de junio de 1985 (M.P., doctor Carlos Medellín Forero), lo siguiente:
“Téngase en cuenta, sin embargo, que el convenio o tratado sólo nace a la vida jurídica una vez que, además de la ley aprobatoria, se haya producido en canje de ratificaciones o el depósito de los instrumentos de ratificación, de acuerdo con la disposición del artículo 1° de la Ley 7° de 1944. Apenas entonces adquieren forma y validez los conceptos de compromiso internacional, pacto sinalagmático, seguridad jurídica que depende de la
estabilidad, honor y fe nacionales y demás en que la Corte ha apoyado sus decisiones inhibitorias. Pero antes de la vigencia de los tratados, estos son actos jurídicos imperfectos que, por ende aún no producen efectos internacionales, convenios en vías de formación, pactos que apenas se hallan en proceso, lo cual significa que las leyes aprobatorias de ellos si bien no alcanzan aún, en ese período, a producir efectos entre los Estados celebrantes, si ostentan el carácter común de normas de derecho público interno, hasta ese momento iguales a las demás que expide el Congreso, y sujetas, por tanto, como éstas, al juicio de constitucionalidad que compete a la Corte, sin que ello implique agravio alguno al compromiso internacional, sencillamente porque él aún no existe en razón de que el acto que lo contiene y lo produce todavía no está perfeccionado. Debe reiterarse que la Corte es Juez de constitucionalidad de los actos de derecho público interno que enumera el artículo 214 de la Carta Política (Fallo del 26 de julio de 1971).” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
8. Así las cosas, mal puede sostenerse, como lo hace Sentencia de la cual me aparto, que la Constitución Política de 1991 admite, al margen del control previo, un control posterior de los tratados y sus leyes aprobatorias. Obsérvese que lo que el numeral 10° del artículo 241 consagra es una competencia especial de la Corte, por la vía de la revisión automática, para ejercer el control previo de constitucionalidad de los tratados y sus leyes aprobatorias en los estrictos y precisos términos de ese artículo. Esta competencia, por ser exclusiva y encontrarse claramente definida en la norma, excluye aquella general que pudiera originarse en el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad (art. 241-4). Precisamente, lo que ignora la Sentencia, es que en materia constitucional, tal como lo ha reconocido esta Corte, “la competencia debe ser expresa y manifiesta en beneficio de la ‘seguridad jurídica’ que debe imperar dentro del Estado de Derecho que nos rige...”. 9. Pero además, el control previo a que se ha hecho referencia, como único mecanismo de control de constitucionalidad sobre los tratados y sus leyes aprobatorias, no emana exclusivamente del numeral 10° del artículo 241 de la Carta. Acudiendo al principio de integralidad e interpretación armónica de la Constitución Política, también encuentra fundamento en el artículo 9°
del mismo ordenamiento Superior según el cual, “las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios de derecho internacional aceptados por Colombia.” Entre estos principios se destaca el Pacta Sunt Servanda, fundamento último de la validez y eficacia del Derecho Internacional Público, que impone el cumplimiento de buena fe de los pactos internacionales, sin que sea posible invocar disposiciones de derecho interno como justificación para su desconocimiento. Este principio Pacta Sunt Servanda ha sido aceptado por toda la comunidad internacional y se encuentra contenido, entre otros acuerdos internacionales, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas suscrita por Colombia, en el artículo 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), en la Convención de Viena de 1969, más conocida como "Tratado de los Tratados", aprobada por Colombia a través de la Ley 32 de 1985 y, por supuesto, en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, aprobado por Colombia mediante la ley 406 de 1997 e, irónicamente, declarado exequible por la Corte en la Sentencia objeto del presente debate, no obstante su abierto desconocimiento al avalar el control posterior de los tratados y sus leyes aprobatorias. Al respecto, el artículo 26 de la citada convención señala expresamente: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. (Negrillas fuera de texto). Es de advertir entonces que el principio Pacta Sunt Servanda, que propende por la seguridad y estabilidad jurídica dentro del orden internacional, no puede ser desconocido unilateralmente por un Estado, bajo ningún pretexto. Por ello, pretender atenuarlo acudiendo como lo hace la Sentencia, a la llamada teoría “monista moderada” o “de la integración dinámica del derecho”, no sólo va en contravía de las disposiciones constitucionales y supranancionales que regulan la materia, sino que además le resta validez, y de manera grave, a los compromisos adquiridos internacionalmente por Colombia, los cuales, en adelante, podrían ser desconocidos o modificados por vía judicial, generando como consecuencia la responsabilidad del Estado y su desprestigio ante la comunidad internacional.
10. A juicio del suscrito y con fundamento en las consideraciones aquí expuestas, los tratados que se encuentran perfeccionados por Colombia son intangibles e incontrovertibles. De ahí que no sea posible, en el evento de existir un cambio de normatividad interna que haga devenir en inconstitucional un convenio previamente definido, acudir al juicio de constitucionalidad para obtener su desconocimiento, sino a los mecanismos idóneos reconocidos por la propia Constitución y el derecho internacional público para proceder a su inaplicación. En tal caso, el presidente de la República a quien corresponde la dirección de las relaciones internacionales (art. 189-2 C.P.), debe proceder a solicitar la denuncia, la revisión o la renegociación del tratador con el o los Estados partes en el mismo. Así entonces, no le corresponde a la Corte, so pretexto de procurar la integridad y supremacía de la Constitución y la prevalencia de la misma, arrogarse la competencia para revisar los tratados perfeccionados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, pues es claro que la finalidad perseguida por el Constituyente fue establecer un control automático y previo a la ratificación del instrumento, precisamente, en aras de respetar los principios de derecho internacional que gobiernan las relaciones entre Estados y organismos internacionales.
VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado
Fecha ut supra.
Sentencia No. C-418/95
INTERNACIONALIZACION DE LAS RELACIONES JURIDICAS
Teniendo en consideración que los países del mundo -en especial los de Latinoamérica- encuentran cada vez más cierta aproximación en temas sustanciales como los económicos, los políticos, los sociales o los ecológicos, esa afinidad requiere igualmente de una concordancia en los aspectos jurídicos necesarios para el desarrollo de aquellas áreas. En otras palabras, el derecho debe ir siempre de la mano con la internacionalización de las relaciones. La internacionalización de las relaciones jurídicas, al ser consecuencia lógica de la internacionalización de las demás áreas, cuenta, entonces, con idéntico fundamento constitucional. Ninguna de las normas contradice los postulados de la Carta Política sino que, por el contrario, se constituyen en las herramientas necesarias para que el ideal de integración en materia jurídica se convierta en una posible realidad.
PRINCIPIO DE NO INJERENCIA EN DERECHO INTERNACIONAL/SOBERANIA
Resulta de especial importancia el “principio de la no injerencia”, Con esta disposición, se reconoce la obligación de la comunidad internacional de no intervenir en los asuntos propios de cada Estado, en virtud del derecho indivisible, absoluto, inalienable, indelegable, permanente e incondicional de los pueblos a su soberanía. Se trata, pues, del respeto a la libre autodeterminación de los pueblos, a través del cual el derecho internacional procura la convivencia pacífica entre las diversas culturas e ideales políticos, de forma tal que cada Estado pueda definir, con absoluta libertad, autonomía e independencia, su propio ordenamiento constitucional y legal.
Ref.: Expediente No. L.A.T. 043 Revisión constitucional de la Ley 176 de 1994, “por medio de la cual se aprueba el
Tratado constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos, suscrito en Madrid el 7 de octubre de 1992.” Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA
Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). I. ANTECEDENTES El día once (11) de enero de 1995, el doctor Carlos Eduardo Medellín Becerra, Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, remitió a la Corte
Constitucional, para los efectos previstos en el numeral 10o del artículo 241 superior, fotocopia auténtica de Ley 176 de 1994, “por medio de la cual se aprueba el Tratado Constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos, suscrito en Madrid el 7 de octubre de 1992.” II. TEXTO DEL TRATADO INTERNACIONAL El tenor literal del instrumento internacional que se revisa es el siguiente:
“Ley 176 de 1994 "por medio de la cual se aprueba el Tratado Constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos, suscrito en Madrid
el 7 de octubre de 1992."
“EL CONGRESO DE LA REPUBLICA “DECRETA:
“Visto el texto del ‘TRATADO CONSTITUTIVO DE LA CONFERENCIA DE MINISTROS DE JUSTICIA DE LOS PAÍSES IBEROAMERICANOS’, suscrito en Madrid el 7 de octubre de 1992.
“(Para ser transcrito se adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento internacional mencionado, debidamente autenticado por la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores). “TRATADO CONSTITUTIVO DE LA CONFERENCIA DE MINISTROS
DE JUSTICIA DE LOS PAÍSES IBEROAMERICANOS “LOS ESTADOS FIRMANTES DEL PRESENTE TRATADO “CONSCIENTES de los profundos vínculos históricos, culturales y jurídicos que los unen, “DESEANDO traducir tales vínculos en instrumentos jurídicos de cooperación, “RECONOCIENDO la importante contribución a esa tarea, realizada hasta el presente por la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Hispano-Luso- Americanos, instituida por el Acta de Madrid de 1970, “DECIDIDOS a continuar tal obra, dotándose de un instrumento internacional adecuado, “CONSIDERANDO que la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Hispano-Luso- Americanos, en reunión de Acapulco de 1988 recomendó la celebración de una Conferencia extraordinaria de Plenipotenciarios en España en 1992 con ocasión del Quinto Centenario, para adoptar tal instrumento, “HAN RESUELTO adoptar un Tratado internacional constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países Iberoamericanos y a tal efecto han designado a sus respectivos plenipotenciarios, cuyos poderes han sido reconocidos en buena y debida forma, quienes a tal efecto han convenido las disposiciones siguientes:
“CONSTITUCION
“Artículo 1o.- “La Conferencia de Ministros de Justicia (en adelante la Conferencia) de los Países Iberoamericanos, es una organización de carácter intergubernamental procedente de la transformación de la Conferencia de Ministros de Justicia hispano-lusoamericanos y Filipinas , instituida por el Acta de Madrid de 19 de septiembre de 1970.
“SEDE
“Artículo 2o.- “La Conferencia tiene su sede en Madrid.
“FINES “Artículo 3o.- “1.- La Conferencia tiene por objeto el estudio y promoción de formas de cooperación jurídica entre los Estados miembros y a este efecto: “a) Elabora programas de cooperación y analiza sus resultados. “b) Adopta Tratados de carácter jurídico. “c) Adopta resoluciones y formula Recomendaciones a los Estados. “d) Promueve consultas entre los países miembros sobre cuestiones de naturaleza jurídica e interés común y designa Comités de Expertos. “e) Elige los miembros de la Comisión Delegada y al Secretario General. “f) Lleva a cabo cualquier otra actividad tendente a conseguir los objetivos que le son propios. “2.- Para la mejor realización de sus fines, la Conferencia puede establecer relaciones con otras Organizaciones y especialmente con la Organización de Estados Americanos, el Consejo de Europa y la Comunidad Europea.
“PRINCIPIO DE NO INGERENCIA (sic) “Artículo 4o.- “En ningún caso serán admitidas a consideración materias que, según el criterio del país afectado, supongan ingerencia (sic) en sus asuntos internos.
MIEMBROS
“Artículo 5o.- “1.- La Conferencia está abierta a todos los Estados integrantes de la Comunidad de Países iberoamericanos representados por los Ministros de Justicia o equivalentes. Cada Estado parte dispondrá de un voto. “2.- La exclusión o la suspensión de un Estado parte, sólo puede producirse por un voto de dos tercios de los Estados parte.
“IDIOMAS
“Artículo 6o.- “Los idiomas oficiales y de trabajo de la Conferencia son el español y el portugués.
“ORGANOS “Artículo 7o.- “Son órganos de la Conferencia, la Comisión Delegada y la Secretaría General Permanente.
“QUORUM “Artículo 8o.- “1.- La conferencia queda válidamente constituida con la mayoría de los Estados parte. “2.- Las Recomendaciones dirigidas a los Estados parte, la adopción de Tratados y la adopción del presupuesto y su liquidación, exigirá mayoría de dos tercios de Estados parte presentes. “3.- Las restantes resoluciones exigirá mayoría simple de Estados parte presentes.
“PERSONALIDAD “Artículo 9o.- “La Conferencia tendrá personalidad jurídica.
“PRIVILEGIOS E INMUNIDADES “Artículo 10o.- “La Conferencia gozará en todos los Estados parte de los privilegios e inmunidades, conforme al Derecho internacional, requeridos para el ejercicio de sus funciones. Dichos privilegios e inmunidades podrán ser definidos por Acuerdos concluidos por la Conferencia y el Estado parte afectado.
“FINANCIACION “Artículo 11o.- “1.- El presupuesto de la Conferencia será financiado mediante contribuciones de los Estados parte, según reglas de reparto establecidas por la Conferencia, atendiendo al nivel de desarrollo económico de cada uno de aquéllos.
“2.- El presupuesto tendrá carácter trienal y será elaborado por la Secretaría General. La Conferencia aprueba el presupuesto así como su ejecución.
“COMISION DELEGADA “Artículo 12.- “1.- La Comisión Delegada de la Conferencia está integrada por cinco miembros, elegidos en cada una de las Conferencias entre los participantes a la misma, por mayoría de la mitad más uno de los votos emitidos. Su mandato dura hasta la nueva elección y sus miembros pueden ser reelegidos.
“FUNCIONES DE LA COMISION DELEGADA “Artículo 13o.- “1.- La Comisión Delegada asume, cuando la Conferencia no está reunida, las funciones a ésta encomendadas en los apartados a), d) y f) del número 1 del artículo 3o.; acuerda convocar la Conferencia, señalando el lugar y fecha de la reunión; elabora el proyecto de orden del día de acuerdo con las prioridades establecidas por la Conferencia y adopta los textos que han de ser sometidos a la decisión de la Conferencia.
“SECRETARIA GENERAL PERMANENTE “Artículo 14o.- “1.- La Secretaría General Permanente de la Conferencia está compuesta por un Secretario General elegido por la Conferencia.
“DISPOSICIONES FINALES “Artículo 15o.- “1.- El presente Tratado quedará abierto a la firma de los Estados miembros de la Comunidad de los países Iberoamericanos. “2.- La duración de este Tratado es ilimitada. “3.- Todo Estado contratante podrá denunciarlo enviando una notificación en tal sentido al Secretario General. La denuncia surtirá efecto seis meses después de la fecha de la notificación. “4.- El presente Tratado será sometido a ratificación o adhesión, debiendo depositarse los respectivos instrumentos en la Secretaría General Permanente de la Conferencia.
“5.- Hasta la entrada en vigor del presente Tratado continuará vigente el Acta Final de la Conferencia de Madrid de 19 de septiembre de 1970, así como el Reglamento adoptado por la Resolución No. 4 de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países Hispano-Luso-Americanos y Filipinas. “Artículo 16o.- “1.- El presente Tratado entrará en vigor el primer día del tercer mes siguiente a aquél en que se deposite el séptimo instrumento de ratificación o adhesión en la Secretaría General Permanente de la Conferencia. “2.- Con referencia a cada uno de los Estados que lo ratifiquen o se adhieran a él después de la fecha del depósito referido en el número anterior, el Tratado entrará en vigor a los noventa días, contados a partir del depósito del respectivo instrumento de ratificación o adhesión. “Artículo 17o.- “1o.- El Secretario General de la conferencia notificará a los Estados que sean parte de este Tratado: “a) El depósito de los instrumentos de ratificación o adhesión. “b) La fecha la entrada en vigor del Tratado. “c) Cualquier denuncia del Tratado y la fecha en que fuera recibida la respectiva notificación. “HECHO en Madrid a 7 de octubre de mil novecientos noventa y dos, en dos ejemplares, en los idiomas español y portugués, cuyos textos son igualmente auténticos. En testimonio de lo cual, los Plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados a ello por sus respectivos Gobiernos, han firmado el presente Tratado. “ELABORADO em Madrid em 7 de outubro de mil novecentos e noventa e dois, em duplicado, em dois idiomas, espanhol e portugués, cujos textos tém a mesma autenticidade. Em seu testemunho os Plenipotenciários abaixo assinados, autorizados para o efeito pelos seus respectivos Governos, assinaram o presente Tratado.
“MARCELINO CABANAS RODRIGUEZ, SECRETARIO GENERAL DE LA CONFERENCIA DE MINISTROS DE JUSTICIA DE LOS PAISES HISPANO-LUSO AMERICANOS Y FILIPINAS,
“CERTIFICO: Que el texto anterior del ‘Tratado constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos’, debidamente autenticado con mi firma, concuerda fielmente con el original depositado en la Secretaría General Permanente de mi cargo. “En Madrid, a cuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres. “RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO “PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA “SANTAFE DE BOGOTA D.C., 1 de junio de 1993 “APROBADO, SOMETASE A LA CONSIDERACION DEL HONORABLE CONGRESO DE LA REPUBLICA PARA LOS EFECTOS CONSTITUCIONALES “(Fdo.) CESAR GAVIRIA TRUJILLO “LA MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES “(Fdo.) NOEMI SANIN DE RUBIO
“DECRETA
“ARTICULO PRIMERO: Apruébase el "TRATADO CONSTITUTIVO DE LA CONFERENCIA DE MINISTROS DE JUSTICIA DE LOS PAISES IBEROAMERICANOS" suscrito en Madrid el 7 de octubre de 1992. “ARTICULO SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o. de la Ley 7a. de 1944, el ‘TRATADO CONSTITUTIVO DE LA CONFERENCIA DE MINISTROS DE JUSTICIA DE LOS PAISES IBEROAMERICANOS’ suscrito en Madrid el 7 de octubre de 1992, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo. “ARTICULO TERCERO: La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. “EL PRESIDENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA “JUAN GUILLERMO ANGEL MEJIA “EL SECRETARIO DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA “PEDRO PUMAREJO VEGA “EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CAMARA DE REPRESENTANTES
“ALVARO BENEDETTI VARGAS “EL SECRETARIO DE LA HONORABLE CAMARA DE REPRESENTANTES “DIEGO VIVAS TAFUR
“REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL COMUNIQUESE Y PUBLIQUESE
“EJECUTESE previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política. “DADA EN SANTAFE DE BOGOTA D.C., a los 22 DIC.1994 “EL MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES “RODRIGO PARDO GARCIA-PEÑA “EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO “NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA
III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION En la oportunidad legal, el señor procurador general de la Nación rindió el concepto de su competencia, solicitando a esta Corporación la declaratoria de exequibilidad del “Tratado Constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos”" suscrito en Madrid el 7 de octubre de 1992, así como de la Ley 176 de 1994. En su análisis formal del tratado objeto de revisión y de su ley aprobatoria, el jefe del Ministerio Público manifiesta que la negociación y la celebración del mismo fue realizada por el entonces viceministro de Justicia y del Derecho, doctor Roberto Hinestrosa Rey, funcionario que, de acuerdo con el poder otorgado el día dos (2) de octubre de 1992 por el entonces señor presidente de la República, doctor Cesar Gaviria Trujillo, tenía esas facultades, al tenor del artículo 7o. literal a). de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre “Derecho de los Tratados”. Por otra parte, afirma el señor procurador que toda vez que la Constitución Política no estableció un procedimiento especial para la expedición de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, éstas deben seguir el trámite que se le da a las leyes ordinarias, previsto en el artículo 157 superior. Por ello, luego de hacer un recuento del trámite que se surtió en el Congreso de la República para
la aprobación de la ley 176 de 1994, solicita que se declare su exequibilidad en cuanto a su aspecto formal. Al asumir el análisis material del tratado bajo examen, el citado funcionario considera que “se trata de un instrumento que responde al proceso de internacionalización de las relaciones entre Estados, el cual partió de la integración económica y se extendió a las esferas políticas, sociales y culturales. Igualmente, manifiesta que ‘la Conferencia Iberoamericana de Ministros de Justicia’ pretende concretar el ánimo de estos países de aunar esfuerzos en materia judicial, sector que no escapa a la tendencia general de globalización. En la medida en que los sistemas de justicia superan su funcionamiento aislado, se convierten un mecanismo útil a una óptima prestación del servicio”. Manifiesta que los objetivos de la Conferencia apuntan hacia la cooperación jurídica, en busca de perseguir y sancionar los delitos "pero también cobra prioridad el encaminar la organización y administración de los órganos de justicia hacia la búsqueda de la convivencia pacífica, como un espacio idóneo para el ejercicio de la democracia y del respeto de la dignidad del hombre". Dadas las características del tratado, el señor procurador resalta la importancia del mismo, toda vez que promueve diversas fórmulas de cooperación, consulta y asistencia en materia judicial, lo cual resulta conveniente para el Estado colombiano. Asimismo, dice que contiene un expreso reconocimiento al principio de la no injerencia, con lo cual se respeta la soberanía y la autodeterminación de los países participantes. Finaliza el concepto asegurando que “no encuentra este Despacho cláusulas que puedan afectar la validez constitucional del Tratado por el cual se crea la Conferencia Iberoamericana de Ministros de Justicia. Por el contrario, su contenido se encuentra en perfecta concordancia con lo dispuesto por los artículos 2o., 9o., 226 y 227 de la Constitución Política de Colombia y con lo previsto por los principios de derecho internacional.” IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La competencia La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la exequibilidad del tratado de la referencia, así como de su ley aprobatoria, de conformidad con los
artículos 241, numeral 10o. de la Constitución Política y 44 del Decreto 2067 de 1991. 2. La revisión del Tratado desde el punto de vista formal. 2.1. La remisión de la ley aprobatoria y del tratado por parte del Gobierno Nacional. La Ley 176 de 1994 “por medio de la cual se aprueba el Tratado Constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos, suscrito en Madrid el 7 de octubre de 1992.”, fue remitida a esta Corporación por parte del Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el día once (11) de enero de 1995, es decir, dentro del término de seis (6) días que prevé el numeral 10o. del artículo 241 de la Constitución Política, teniendo en cuenta el término de vacancia judicial que corrió desde el veinte (20) de diciembre de 1994 hasta el diez (10) de enero de 1995. 2.2. La negociación y la celebración del Convenio. El instrumento público objeto de revisión fue negociado y suscrito por el entonces viceministro de Justicia y del Derecho, doctor Roberto Hinestrosa Rey, funcionario que de acuerdo con el poder otorgado el día dos (2) de octubre de 1992 por el entonces señor presidente de la República, doctor Cesar Gaviria Trujillo, tenía esas facultades, al tenor del artículo 7o. literal a) de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre “Derecho de los Tratados”. Por esta razón, la Corte no encuentra ningún reparo en lo concerniente a las facultades de quien comprometió internacionalmente al Estado colombiano. Asimismo obra en el expediente copia de la aprobación ejecutiva impartida por el señor presidente de la República y por la señora ministra de Relaciones Exteriores, con lo cual se da cumplimiento a todos los requisitos para la negociación y celebración del instrumento bajo examen. 2.3. El trámite surtido en el Congreso de la República para la formación de la Ley 176 de 1994. De conformidad con las certificaciones remitidas por el secretario general del Senado de la República y por el secretario general de la Cámara de Representantes, y teniendo en consideración las actas publicadas en las Gacetas
del Congreso, así como la información adicional contenida en el concepto del señor procurador general de la Nación, se puede concluir que el trámite surtido por el Congreso de la República para la formación de la Ley 176 de 1994 fue el siguiente: - El día siete (7) de septiembre de 1993 fue publicado, en el ejemplar No. 308/93 de la Gaceta del Congreso, el proyecto de ley No. 55 de 1993, el cual fue presentado ante la Secretaría General del Senado de la República, por parte del Gobierno Nacional a través de la ministra (e) de Relaciones Exteriores y del Ministro de Justicia y del Derecho. - El día tres (3) de diciembre de 1993 fue publicado en el ejemplar No. 431/93, la ponencia para primer debate en la que se propone que se apruebe el tratado en mención en la Comisión Segunda del Senado. - El día primero (1o.) de diciembre de 1993 fue aprobado en primer debate el correspondiente proyecto de ley, con un quórum de nueve (9) de los trece (13) senadores de la Comisión Segunda del Senado, según consta en la certificación suscrita por el secretario general de esa célula legislativa, de fecha dieciséis (16) de febrero de 1995. - El día siete (7) de diciembre de 1993 fue publicado en el ejemplar No. 440/93 de la Gaceta del Congreso la ponencia para segundo debate en la que se propone que se apruebe el tratado en la plenaria del Senado. - Según consta en el Acta No. 43 de fecha catorce (14) de diciembre de 1993 de la sesión plenaria del Senado de la República, esa Corporación aprobó por unanimidad y con el quórum correspondiente, el proyecto de ley. - El día veintiuno (21) de junio de 1994 fue publicado en el ejemplar No. 84/94, la ponencia para primer debate del proyecto de ley, en la que se propone que se apruebe el tratado en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes. - El día cinco (5) de octubre de 1994 fue aprobado en primer debate el correspondiente proyecto de ley, con un quórum de dieciséis (16) representantes de la Comisión Segunda de la Cámara, según consta en la certificación suscrita por el secretario de esa comisión, de fecha diez (10) de marzo de 1995.
- El día veintidós (22) de noviembre de 1994 fue publicado en el ejemplar No. 212/94 de la Gaceta del Congreso la ponencia para segundo debate en la que se propone que se apruebe el convenio en la plenaria de la Cámara. - Según consta en el Acta No. 20 de fecha primero (21) de diciembre de 1994, la plenaria de Cámara de Representantes aprobó por unanimidad y con el quórum correspondiente, el proyecto de ley. Por todo lo anterior, y teniendo en consideración que la ley aprobatoria del tratado internacional que se revisa se ajustó a los requerimientos contenidos en los artículos 145, 146, 157 y 160 de la Carta Política, la Corte Constitucional declarará, desde el punto de vista formal, la exequibilidad del “Tratado Constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos, suscrito en Madrid el 7 de octubre de 1992.”, así como de su ley aprobatoria, esto es, la Ley 176 de 1994. 3. La revisión del Tratado desde el punto de vista material. 3.1. La internacionalización de las relaciones en el campo jurídico, de conformidad con los postulados de la Carta Política. Como en diversas ocasiones lo ha señalado esta Corporación, en la Constitución de 1991 se consagra, con particular énfasis, el deber del Estado colombiano de impulsar la internacionalización de las relaciones y, en particular, de procurar la integración latinoamericana y del Caribe. Es así como el Preámbulo y los artículos 9o. y 226 superiores -entre otros-, determinan que, bajo los postulados de la prevalencia de la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios de derecho internacional, se debe procurar que en materia política, económica, cultural y ecológica, Colombia logre un acercamiento y una unificación de criterios y necesidades con los demás Estados del mundo, y especialmente con los países de este continente. Tan ello es así, que la misma Constitución autoriza la celebración de tratados internacionales sobre bases de igualdad, reciprocidad y equidad, e, inclusive, se prevé la creación, dado el caso, de una comunidad latinoamericana de naciones. Es al presidente de la República, en su calidad de supremo director de las relaciones internacionales (Art. 189-2), a quien le corresponde definir las áreas en las cuales se pretenda una verdadera integración de Colombia con otros Estados. Con tal fin, la República no sólo cuenta con agentes del Jefe de Estado
en los países con los cuales sostiene relaciones, quienes deben informarlo sobre los asuntos que resulten de interés para nuestro país, sino que él, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, puede entrar a negociar y celebrar con otros Estados tratados internacionales, para dar cumplimiento efectivo a los fundamentos constitucionales anteriormente descritos. Dentro del vasto marco de tareas que se pueden acometer en materia de relaciones internacionales, resulta de vital importancia el de proveer los medios necesarios para la realización de los fines de la sociedad y de la persona. Y dentro de este esquema, juega un papel primordial el establecer reglas claras y precisas que permitan que las relaciones entre las partes se fundamenten en la seguridad y en el respeto mutuo. Prácticamente todas las áreas de las relaciones humanas requieren de este tipo de reglas, es decir, de un marco legal. Es en virtud de ello que toda relación entre personas conlleva necesariamente una relación jurídica, pues sólo así se garantiza un equilibrio entre los asociados, entre éstos y el Estado y entre los Estados. Teniendo en consideración que los países del mundo -en especial los de Latinoamérica- encuentran cada vez más cierta aproximación en temas sustanciales como los económicos, los políticos, los sociales o los ecológicos, esa afinidad requiere igualmente de una concordancia en los aspectos jurídicos necesarios para el desarrollo de aquellas áreas. En otras palabras, el derecho debe ir siempre de la mano con la internacionalización de las relaciones. Así, por ejemplo, el comercio exterior y la inversión extranjera exigen que, cuando menos, se conozcan unas reglas de juego que le permitan a los Estados interesados contar con una base mínima suficiente para asegurar la destinación de sus recursos económicos. En materia penal, se busca cada vez con mayor interés establecer acuerdos a través de los cuales los Estados colaboren en forma eficaz para la prevención y la sanción del delito. El derecho ambiental, por lo mismo, es un asunto que escapa las fronteras de cualquier país para convertirse en una preocupación que requiere, siempre, el compromiso universal. Inclusive, en materia de derecho público, se encuentra un interés constante por observar las formas de Estado, los sistemas de gobierno y los regímenes políticos vigentes en otras latitudes, con el fin de adoptar aquellos elementos que se consideren útiles para efectos de reformar, modificar o modernizar el ordenamiento constitucional de un Estado. En conclusión, la internacionalización de las relaciones jurídicas, al ser consecuencia lógica de la internacionalización de las demás áreas, cuenta, entonces, con idéntico fundamento constitucional.
El tratado que en esta oportunidad le corresponde revisar a la Corte, no sólo se ajusta -como se verá más adelante- a los parámetros de la Carta Política, sino que además constituye un instrumento de evidente importancia para que los ministros de Justicia de los Estados firmantes compartan experiencias y conocimientos, y puedan así, a través de los tratados, las consultas y las recomendaciones que se lleven a cabo, comprometerse en frentes jurídicos comunes y difundir ese conocimiento para lograr un mejor ordenamiento jurídico interno en cada país. 3.2. Antecedentes históricos del tratado. Tal como consta en la exposición de motivos de la presente Ley, el Tratado Constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos, tuvo como antecedente inmediato la denominada Conferencia de Ministros de Justicia de los países hispano-luso-americanos, que se reunió por primera vez en la ciudad de Madrid, en el año de 1971, con ocasión de la celebración del centenario de la ley orgánica de justicia española. Los asistentes a este evento plasmaron su intención de institucionalizar este tipo de conferencias en lo que se denominó el “Acta de Madrid” o Acta final de la reunión, en la cual se sentaron las bases para el funcionamiento permanente de la Conferencia. No obstante, debe resaltarse que dicho documento no tuvo en momento alguno el carácter de tratado internacional. Desde el año de 1970 la Conferencia de Ministros de Justicia de los países hispano-luso-americanos se ha reunido en ocho oportunidades, en las cuales el Estado colombiano ha participado en forma activa. Para el año de 1988, en la VII Reunión Plenaria celebrada en Acapulco, México, y como resultado de la necesidad de hacer efectiva la cooperación en materias jurídicas, los países participantes plasmaron la intención de celebrar un acto refundacional con el fin de darle mayor impulso a las actividades que hasta la fecha venía adelantando la Conferencia, lo cual, además, coincidía con el quinto centenario del descubrimiento de América. Este propósito sirvió de base para que la Séptima Reunión de la Comisión Delegada, celebrada en Santiago de Chile en abril de 1992, aprobara el Proyecto del presente tratado, el cual fue sometido a consideración y posteriormente aprobado y adoptado en la IX Conferencia Extraordinaria de Plenipotenciarios, celebrada en Madrid en octubre de 1992. 3.3. Conformación y funcionamiento de la Conferencia de Ministros de Justicia.
El artículo primero del instrumento internacional objeto de revisión, prevé que la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos es una organización de carácter intergubernamental, que adquiere el carácter de organismo internacional dotado de personalidad jurídica propia (Art. 9o.), y que procede de la transformación de la Conferencia de Ministros de Justicia hispano-luso-americanos y Filipinas instituida por el Acta de Madrid de 1970. Para el debido funcionamiento de la Conferencia, se establece la creación de una Comisión Delegada, integrada por cinco (5) miembros elegidos en cada una de las conferencias que se celebren, entre los participantes a la misma. Dicha Comisión tiene como objetivo primordial el asumir algunas de las funciones propias de la Conferencia, en aquellos eventos en que ésta no se encuentre reunida. Asimismo, se crea una Secretaría General permanente, compuesta por un secretario elegido por la Conferencia (Art. 14). El tratado contempla una serie de reglas para la adopción de las decisiones en la Conferencia y prevé también los mecanismos de financiación para el debido funcionamiento de la misma. En efecto, el artículo 8o. del tratado señala tres tipos de quórum: en primer lugar, se exige que para la constitución de la Conferencia exista mayoría de votos de los Estados participantes; en segundo lugar, se requiere una mayoría de dos tercios de Estados presentes para la formulación de recomendaciones que sean dirigidas a los Estados partes, para la adopción de tratados y la adopción y liquidación del presupuesto; y, finalmente, para la formulación de otras resoluciones se exige la mayoría simple obtenida con los Estados parte presentes en la conferencia. En cuanto a la financiación, el artículo 11 establece que los Estados partes, en proporción al nivel de desarrollo económico de cada uno de ellos, realizarán contribuciones con las cuales se formará un presupuesto elaborado por la Secretaría General, que será trienal y deberá ser sometido a la aprobación de la Conferencia. Como puede observarse, las normas a las que se ha hecho referencia revisten el carácter de ser instrumentos para el adecuado funcionamiento de la Conferencia. Así, la Corte encuentra que ninguna de ellas contradice los postulados de la Carta Política sino que, por el contrario, se constituyen en las herramientas necesarias para que el ideal de integración en materia jurídica se convierta en una posible realidad. 3.4. Objetivos y finalidad de la Conferencia de Ministros de Justicia.
Dadas las características inherentes al instrumento público internacional que se revisa, se observa que se trata de un acuerdo marco, en el cual se señalan unos objetivos y unas políticas generales que serán desarrolladas mediante la adopción de tratados, recomendaciones y resoluciones, los cuales serán preparados y sometidos a los representantes de los países miembros. El objetivo primordial del Tratado Constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos, de acuerdo con su artículo tercero, es el del estudio y la promoción de formas de cooperación jurídica entre los países suscriptores del mismo. Así, se reconoce la importancia de la internacionalización de las relaciones en materia jurídica, a través de la consolidación de lazos de cooperación y asistencia mutua entre los países iberoamericanos, entre los cuales siempre han existido vínculos históricos, culturales y jurídicos que se deben mantener y ahondar mediante instrumentos como el que aquí se revisa. Los fines de la Conferencia, de conformidad con su objetivo primordial, se desarrollan mediante la elaboración de programas de cooperación, la adopción de tratados, la formulación de recomendaciones a los países miembros, la promoción de consultas y la adopción de resoluciones en materia jurídica. Con lo anterior, se procura canalizar la asistencia y la colaboración en asuntos de tanta relevancia como el intercambio de información sobre el derecho vigente de cada Estado y su aplicación. Asimismo, reviste especial interés la posibilidad de que la Conferencia pueda establecer relaciones y vínculos de cooperación con otras instituciones gubernamentales y organismos internacionales como la Organización de Estados Americanos -OEA-, el Consejo de Europa y la Comunidad Europea. Como se señaló anteriormente, el presente tratado responde y desarrolla los principios integracionistas contenidos en la Carta Política, los cuales, por lo demás, tienen como fundamento esencial el respeto hacía la soberanía nacional (Art. 9o. C.P.). A través de la aplicación de los fines del tratado, no sólo se logra una integración a nivel latinoamericano y del Caribe, sino que se autoriza una unión a nivel intercontinental, pues la participación de Estados y organismos internacionales pertenecientes al continente europeo, facilitan un mayor intercambio de información jurídica y la consecuente posibilidad de adoptar instituciones, procedimientos o políticas judiciales que permiten que la administración de justicia en el país, responda al deber fundamental de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes (Art. 2o. C.P.).
Para la debida aplicación de los propósitos para los cuales se creó la Conferencia de Ministros de Justicia, resulta de especial importancia el “principio de la no injerencia”, contenido en el artículo 4o. del tratado bajo examen. La citada norma prevé que “En ningún caso serán admitidas a consideración materias que, según el criterio del país afectado, supongan ingerencia (sic) en sus asuntos internos”. Con esta disposición, se reconoce la obligación de la comunidad internacional de no intervenir en los asuntos propios de cada Estado, en virtud del derecho indivisible, absoluto, inalienable, indelegable, permanente e incondicional de los pueblos a su soberanía (Art. 3o. C.P.). Se trata, pues, del respeto a la libre autodeterminación de los pueblos (Art. 9o. C.P.), a través del cual el derecho internacional procura la convivencia pacífica entre las diversas culturas e ideales políticos, de forma tal que cada Estado pueda definir, con absoluta libertad, autonomía e independencia, su propio ordenamiento constitucional y legal. 3.7. Otras disposiciones. Los restantes artículos del instrumento internacional bajo examen, se refieren a la duración ilimitada del tratado, a los mecanismos para la firma, la ratificación o la adhesión del mismo y a su entrada en vigor. Estas normas, responden naturalmente al tipo de disposiciones propias de los tratados internacionales y, no vulneran en nada las disposiciones de la Constitución Política colombiana.
DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor procurador general de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E : Declarar EXEQUIBLE el “Tratado Constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos, suscrito en Madrid el 7 de octubre de 1992”, así como su ley aprobatoria, esto es, la Ley 176 de 1994. Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Presidente
JORGE ARANGO MEJIA Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado
FABIO MORON DIAZ Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado Ponente
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General
Sentencia C-529/00
CORTE CONSTITUCIONAL, 10 mayo 2000 Referencia: expediente LAT-154 Norma Revisada: Ley 518 de 1999, por medio de la cual se aprueba la "CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS", hecha en Viena el 11 de Abril de 1980. Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL Santafé de Bogotá, D.C., mayo diez (10) de dos mil (2000). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES. El 6 de agosto de 1999, la Presidencia de la República remitió a esta Corporación, copia auténtica de la Ley 518 del 4 de agosto de 1999, "Por medio de la cual se aprueba la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE CONPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS", hecha en Viena el 11 de abril de 1980, en cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución Política. El Magistrado Sustanciador, mediante auto del 30 de Agosto de 1999, avocó el conocimiento de la revisión constitucional de la ley y la convención referidas, y dispuso la práctica de pruebas, la fijación del negocio en lista por 10 días con el fin de permitir la intervención ciudadana, y ordenó el traslado del negocio al señor Procurador General de la Nación para efectos de rendir el concepto de su competencia.
Una vez cumplidos los trámites señalados, y en ejercicio de la competencia que le asigna la Constitución, procede la Corte a pronunciar la decisión correspondiente. II. TEXTO DE LA NORMA OBJETO DE REVISION. Se incluye, como parte de esta sentencia, fotocopia autenticada de la Ley 518 de 1999 en revisión, tomada de la copia remitida por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. III. INTERVENCIONES. 1. Ministerio de Relaciones Exteriores. Mediante apoderado, el Ministerio solicita a la Corte reconocer la constitucionalidad de la Ley 518 de 1999 que aprueba la Convención de las Naciones Unidad sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, y en ese sentido aduce los siguientes argumentos: - La convención en examen constituye un instrumento de los muchos que ha venido celebrando el Gobierno en el ámbito multilateral para actualizar los usos y tendencias del derecho internacional privado. - La compraventa se encuentra regulada en nuestros Código Civil y de Comercio, aun cuando para la aplicación de la Convención no es necesario reparar en la naturaleza civil o comercial del acto. - El contrato internacional de mercaderías se presenta cuando se celebran negociaciones entre partes establecidas en diferentes países, situación que antes habría generado incertidumbres por falta de una ley uniforme y que hoy se logran superar con la Convención de 1980. - La convención se estructura sobre la base del respeto a la soberanía nacional, la igualdad de derechos y el mutuo beneficio, los cuales concuerdan con los principios señalados en el artículo 9º de la Constitución Política que fundamenta las relaciones exteriores del país en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento del los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. - De igual manera, la Convención guarda armonía con los artículos 150-16 y 227 de la carta Política, que facultan al Estado a promover la integración económica, social y política con las demás naciones mediante la celebración de tratados que se realicen sobre las bases de equidad, igualdad y reciprocidad.
- Debe tenerse en cuenta que la convención permite a las partes excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, cuando los Estados contratantes lo hayan establecido mediante reserva. - La Convención se suscribió en Viena el 11 de Abril de 1980, y el Presidente de la República le impartió al instrumento la aprobación ejecutiva, el 28 de Diciembre de 1995, para someterlo a la aprobación del Congreso Nacional. Una vez cumplido el paso anterior, el Ejecutivo presentó al Senado, durante la legislatura de 1997, el proyecto de ley para la aprobación por el Congreso de la Convención, la cual se a cabo por medio de la Ley 518 del 4 de Agosto de 1999. 2. Ministerio de Desarrollo Económico. Este Ministerio, a través de apoderado, se permitió señalar sobre el asunto en análisis, lo siguiente: "...este Despacho no encuentra razón para objetar formal o constitucionalmente la Ley 518 de agosto 4 de 1999, por medio de la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de Abril de 1980, convenio que, además de encontrarse ajustado a los requisitos constitucionales y legales pertinentes, en consideración de este Despacho, es de absoluta conveniencia por constituir un instrumento jurídico, que con su aplicación contribuye la participación (sic) de la República de Colombia en el ámbito del comercio internacional". IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO. Comienza el concepto por examinar el trámite de la ley aprobatoria de la Convención señalando, que por no tener un procedimiento especial a seguir, se aprueba con arreglo a las prescripciones que se utilizan para la expedición de las leyes ordinarias, es decir, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución Política. Luego del examen pormenorizado de la tramitación en las Cámaras Legislativas a que fue sometida la ley, concluye la Procuraduría que, desde el punto de vista formal, el Estatuto en cuestión no merece reparo alguno. - La actividad mercantil entre Colombia y el resto de naciones se desarrolla mediante contratos de compraventa internacional de mercaderías, de allí que resulte indispensable que la legislación nacional se armonice con los usos y tendencias del derecho internacional. Luego del análisis puntual de algunas de las disposiciones de la Convención, en el que se destaca la importancia de las normas y el hecho de que ninguna en
particular contraría nuestro ordenamiento constitucional, concluye la Procuraduría señalando: - "...los aspectos esenciales de la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, que dada la justicia y conveniencia de los mismos, sirven de fundamento para conceptuar que dicho instrumento internacional se ajusta a la Carta Política de nuestro país, puesto que ellos armonizan con el principio constitucional, según el cual, las relaciones internacionales del Estado Colombiano se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia". V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. REVISION FORMAL. En relación con el aspecto formal para la adopción del Convenio por el Gobierno Nacional y su aprobación por el Congreso de la República, observa la Corte que se cumplieron los trámites correspondientes, según se desprende del material probatorio que obra en el proceso. En efecto: 1.1. La "CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS" es un tratado multilateral abierto a la adhesión de los Estados que no intervinieron en la celebración según el numeral 3º del artículo 91 que indica: "La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estado desde la fecha en que quede abierta a la firma (30 de septiembre de 1981)". Como Colombia no hizo parte de los Estados que inicialmente subscribieron, el Presidente de la República para efectos de la adhesión del Estado Colombiano a dicha Convención le impartió la aprobación ejecutiva y ordenó al ministro de Relaciones Exteriores, doctor Rodrigo Pardo Garcia-Peña, someter el mencionado Instrumento a la consideración del Congreso de la República para los efectos del trámite de la correspondiente ley. 1.2. Remisión de la ley aprobatoria y del Convenio por parte del Gobierno Nacional La Ley 518 del 4 de agosto de 1999, por medio de la cual se aprueba la Convenció de las Naciones Unidas sobre los Contratos Internacionales de Mercaderías, acordada en Viena el 11 de abril de 1980, fue remitida a esta Corporación por el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, el día 6 de agosto de 1999, es decir, dentro del término de los seis días que prevee el numeral 10° del artículo 241 de la Constitución Política, por cuanto la ley fue sancionada el día 4 de agosto de 1999.
1.3. Trámite en el Congreso de la República. El proyecto de ley se presentó ante el Senado de la República y se le dio el trámite de una ley ordinaria, en virtud de que la Constitución no establece un procedimiento especial para la expedición de leyes aprobatorias de Convenios Internacionales. El respectivo trámite se cumplió de la siguiente manera: 1.3.1. En el Senado de la República. Conforme con las certificaciones y demás documentos que reposan en el expediente, el proyecto de ley fue radicado bajo el número 124 de 1997 en el Senado de la República. Dicho proyecto se presentó por las doctoras María Emma Mejía Vélez y Almabeatriz Rengifo López, entonces titulares de los ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, respectivamente. Tanto el texto del proyecto como la exposición de motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 455 del 31 de octubre de 1997. La ponencia para primer debate en la Comisión Segunda fue elaborada por el congresista Luis Eladio Pérez Bonilla y se publicó en la Gaceta del Congreso número 510 del 4 de diciembre de 1997. Sometido a aprobación en primer debate, la Comisión aprobó por 8 votos a favor, con un quórum de ocho de los trece miembros, el día 16 de diciembre de 1997, según certificación expedida por el Secretario General el 28 de septiembre de 1999. La ponencia para segundo debate fue rendida por el mismo Congresista Pérez Bonilla y publicado en la Gaceta número No. 11 del 17 de marzo de 1998. El proyecto se aprobó en la Plenaria del Senado en la sesión correspondiente al acta No. 07 del 25 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta 167 del 31 de agosto de 1998. Dicha sesión tuvo un quórum de noventa senadores, según certificación expedida por el Secretario General del Senado (Fl. 232). 1.3.2. En la Cámara de Representantes. En la Cámara de representantes el proyecto fue radicado bajo el número 061/98 y recibió el siguiente trámite:
- La ponencia para primer debate fue presentada por el Representante José Walteros Lenis Porras y publicada en la Gaceta número 243 del 29 de octubre de 1998. - La Comisión Segunda le impartió aprobación al proyecto por unanimidad en sesión del 11 de noviembre de 1998, con la asistencia de diecisiete Representantes, según certificación del Secretario General de dicha Comisión de fecha 9 de septiembre de 1999 (Fl. 35). - La ponencia para segundo debate fue presentada por el mismo Representante Lenis Porras el 25 de noviembre de 1998 y publicada en la Gaceta del Congreso número 54 del 21 de abril de 1999. - El proyecto fue aprobado por unanimidad por la Plenaria de la Cámara el 15 de junio de 1999 con un quórum de 107 votos, según certificación expedida por el Secretario General de dicho organismo el 14 de septiembre de 1999. 2. REVISIÓN MATERIAL. 2.1. Contenido. Con el fin de establecer la congruencia del Convenio en estudio con la Constitución Política, se procede a desagregar su contenido destacando las formulaciones más relevantes de dicho Instrumento, así: El Convenio consta de una parte introductoria, 101 artículos recogidos en 4 partes, las cuales están divididos en capítulos y secciones. En la introducción se señala el alcance transcendental del Convenio al afirmarse que la adopción de estas normas uniformes aplicadas a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos, contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo mismo. - La parte Primera contiene dos capítulos los cuales tratan sobre el ámbito de aplicación y disposiciones generales, respectivamente. En el primer capítulo se destaca que la Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan establecimientos en Estados diferentes, por lo que no tendrá en cuenta ni la nacionalidad, ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato. Se aclara que la Convención solamente regula la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador que surjan del contrato, sin perjuicio de que las partes puedan excluir la aplicación de la presente Convención. En el segundo Capítulo se establecen unas medidas generales esencialmente en la materia de interpretación de la Convención las cuales deben ser observadas por las partes contratantes. Es importante resaltar de este capítulo, que el contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito, por tanto, cualquier medio de prueba es conducente. Esa regla general tiene su excepción y es cuando la legislación
interna de un Estado no lo permita. En tal caso no se aplicará esa disposición; siempre y cuando se haga la reserva respectiva que está establecida en el artículo 96 de esta Convención (artículos 1 al 13). - La parte Segunda consta de 10 artículos que regulan la formación del contrato de compraventa; desde la oferta hasta el perfeccionamiento del mismo. - La parte Tercera está distribuida en cinco capítulos que hacen relación a las obligaciones del vendedor, del comprador, la transmisión del riesgo y se describen las obligaciones tanto del vendedor como del comprador, las cuales se encuentran definidas en doce secciones. - La parte Cuarta, contempla las disposiciones finales en las que, entre otras cláusulas, se afirma que los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación y adhesión a la Convención se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Igualmente, se establece la posibilidad de hacer declaraciones o reservas, sin perjuicio de que luego de estar ratificada pueda denunciarse mediante notificación formal hecha por escrito al depositario. 3. CONSTITUCIONALIDAD DE LA CONVENCIÓN. 3.2.1. La integración económica con otros Estados es un postulado constitucional que debe lograrse sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional (Artículo 150 No.16). En la Convención que se analiza se observa que dichos postulados efectivamente se cumplen pues al lograr unificar la normatividad sobre la compraventa de mercaderías internacionales se hace más expedito para los particulares, ubicados en diferentes Estados, la comercialización de bienes, lo cual seguramente repercutirá también en la calidad de vida de los habitantes de las naciones donde están residenciadas las partes que realizan dichos negocios. Sobre este aspecto el Gobierno expresó en la exposición de motivos presentada por sus respectivos ministros ante el Congreso de la República lo siguiente: "...en desarrollo de este tipo de tratados se intensifica el intercambio comercial entre las partes y aumenta, en consecuencia, el número de negocios y actos jurídicos internacionales que celebran los particulares dentro de ese marco jurídico previamente determinado". La realidad y la práctica internacional, llevaron a que la regulación de los contratos de compraventa internacional de mercaderías fuese considerado como uno de aquellos temas que requería, con mayor urgencia, de una regulación uniforme que se adaptase a las necesidades del comercio internacional y que a la vez pudiesen gozar de una aceptación general por parte de los distintos sistemas jurídicos que rigen en el mundo. La Convención sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, cumplió con estos requisitos y respondió, sin lugar a dudas, a una necesidad sentida dentro de las relaciones económicas
internacionales; la mejor prueba de ello es el hecho de que para finales de 1994 cuarenta y cinco (45) Estados formaban parte de esta Convención". 3.2.2. La Convención no desconoce la autonomía de la voluntad privada, en la medida en que aquella no obstaculiza el derecho a la libertad que éstas tienen para contratar de acuerdo con los artículos 13, 16 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, es permitido que las partes que celebren el respectivo contrato puedan excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, en forma tácita o expresa de conformidad con el artículo 6 del Instrumento internacional que se analiza. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado en varios fallos lo siguiente: "La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad. (Cfr. Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero). "Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce -aunque no con carácter absoluto- la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público" (Cfr. Sentencia C-367 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo). "... autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de los artículos 13 y 16 , que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42) y los lineamientos de tipo económico que traza el artículo 333". (.....)
"En el Código Civil colombiano de 1887 se consagraron tanto la visión voluntarista imperante, como los límites a la autonomía de la voluntad que por entonces se aceptaban: el orden público y la buenas costumbres; prueba de ello son, entre otros, los artículos 16, 1151, 1518, 1524 y 1532. Se puede decir, entonces, que la institución mencionada, aunque limitada, adquirió un lugar preponderante y fundamental dentro del sistema". (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-660 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz). 3.2.3. Igualmente, el ejercicio de la actividad mercantil que desarrollan los particulares con otros ciudadanos de Estados diferentes debe hacerse bajo el principio de la buena fe, tal como lo exige la Convención en su numeral 1º del artículo 7º. Dicho principio debe observarse no solamente en las relaciones contractuales o negóciales; en las relaciones entre particulares y los Estado sino, igualmente, en las actuaciones procesales. En efecto, señaló la Corte: "La buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente" (Sentencia C-253 de 1996. M.P.: Hernando Herrera Vergara). "En relación con el tema de las obligaciones y de su prueba en el proceso, no es aceptable afirmar que las normas correspondientes contrarían el artículo 83 de la Constitución, basándose en que la presunción general de la buena fe resultaría incompatible con la exigencia de las pruebas. Nada más contrario a la realidad: en todos los sistemas jurídicos, que sin excepción reconocen el principio de la buena fe, han existido las pruebas como una forma de conseguir la seguridad en la vida de los negocios y, en general, en todas las relaciones jurídicas. (Cfr. Sentencia C-023 de 1998. M.P.: Jorge Arango Mejía). Conforme a lo anterior, el principio de la buena fe recogido en la Convención en el artículo 60 que dice: "En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional", se encuentra conforme al postulado de la Carta Política de la buena fe. 3.2.4. Para realizar un negocio jurídico de compraventa bajo los parámetros de la Convención no se necesita que este conste por escrito. En efecto, el artículo 11 de la Convención expresa: "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma...", pero si en el Estado adherente su legislación interna no permite la celebración, modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un
procedimiento que no sea por escrito deberá hacerse la respectiva reserva de la mencionada disposición de conformidad con el artículo 96 de la Convención que señala: "El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12...". Colombia no tendría que hacer una declaración o reserva sobre el particular, por cuanto nuestra legislación comercial no exige que la compraventa de mercaderías se realice necesariamente por escrito. En efecto, el artículo 824 del Código del Comercio, expresa que los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco, salvo cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, en cuyo caso, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad. 3.2.5. Por otro lado, las normas que contiene la Convención van en procura de promover la internacionalización de la relaciones económicas fundamentándose en la "soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional..." (Artículos 9º y 226 de la Carta Política). Esto se concluye de la Convención, pues los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en ella regulados facilitan y promueven el comercio internacional de Colombia con los demás países del mundo. Además, los principios y regulaciones que informan dicho Instrumento se adecuan a los lineamientos de nuestra Constitución, porque se fundamentan en la soberanía, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia. Es este sentido afirma el Gobierno en la exposición de motivos del proyecto de ley aprobatorio de la Convención, lo siguiente: "...la falta de una ley uniforme en esta materia genera una incertidumbre jurídica que en ningún caso puede ser conveniente para el desarrollo del comercio internacional. Es aquí donde radica la verdadera importancia del proyecto que el Gobierno presenta hoy a consideración de los honorables Congresistas. A partir del momento en que nuestro país apruebe y adhiera a la Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, desaparecerá, o por lo menos se reducirá en forma sustancial, el problema generado por la diversidad legislativa, así como la necesidad de dar aplicación a las normas de conflictos mencionadas". Por todo lo anterior se considera que el contenido de la Convención revisada respeta plenamente los principios y mandatos de la Constitución Política. En consecuencia, se declarará su exequibilidad, así como la de la Ley 518 de 1999 que la aprueba.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero: Declarar EXEQUIBLE la "Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías", hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta (1980). Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Ley 518 del cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), por medio de la cual se aprobó la Convención referida en el numeral anterior. Tercero: Ordenar que se comunique la presente decisión a la Presidencia de la República, al Presidente del Congreso de la República y a los Ministros de Relaciones Exteriores y de Desarrollo Económico, para los fines contemplados en el artículo 241, numeral 10 de la Constitución Política. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Presidente ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado FABIO MORON DIAZ Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado MARTHA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General
Sentencia No. C-367/95
INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA-Fundamento para declararla
Al examen de la Corte escapa cualquier elemento de juicio referente al modo como los llamados a cumplir la norma le den en efecto aplicación y, desde luego, tampoco le corresponde verificar la constitucionalidad de hipótesis que no surgen de la disposición acusada, ni de extensiones o interpretaciones llevadas por analogía a campos diferentes del que a ella misma corresponde. La inconstitucionalidad, que significa oposición entre una norma y la Carta Política, no puede ser declarada sino por transgresiones del orden superior emanadas del precepto examinado.
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce -aunque no con carácter absoluto- la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público.
DERECHOS DE LOS PENSIONADOS AL PAGO OPORTUNO/ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Los pensionados, que al fin y al cabo gozan de especial protección en cuanto su situación jurídica tiene por base el trabajo, son titulares de un derecho de rango constitucional a recibir puntualmente las mesadas que les corresponden y a que el valor de éstas se actualice periódicamente según el ritmo del aumento en el costo de la vida, teniendo en cuenta que todo pago efectuado en Colombia, al menos en las circunstancias actuales, debe adaptarse a las exigencias propias de una economía inflacionaria. Ello es consustancial al Estado Social de Derecho, que se ha instituído como característica sobresaliente de la organización política y como objetivo prioritario del orden jurídico fundado en la Constitución, por lo cual no cabe duda de la responsabilidad en que incurren los funcionarios y entidades que desatienden tan perentorios mandatos.
PENSION DE JUBILACION-Intereses moratorios
No puede concebirse, entonces, a la luz de los actuales principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones pagadas de manera tardía no generen interés moratorio alguno, con el natural deterioro de los ingresos de los pensionados en términos reales, o que el interés aplicable en tales eventos pueda ser tan irrisorio como el contemplado en el artículo demandado, que, se repite, únicamente rige, de manera subsidiaria, relaciones de carácter civil entre particulares.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL OBLIGATORIA Las obligaciones de pagar oportunamente las pensiones y de asumir, en caso de no hacerlo, unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía se derivan directamente de la Constitución y deben cumplirse automáticamente por los entes responsables, sin necesidad de requerimiento judicial, aunque hay lugar a obtener el pago coercitivamente si se da la renuencia del obligado. En tales eventos, la jurisdicción correspondiente habrá de tener en cuenta, a falta de norma exactamente aplicable, la doctrina constitucional, plasmada en la presente y en otras providencias de esta Corte, que fija el alcance del artículo 53 de la Carta Política en la parte concerniente a pensiones legales, en concordancia con el 25 Ibídem, que contempla protección especial para el trabajo.
-Sala Plena-
Ref.: Expediente D-835 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1617 del Código Civil. Actor: AUGUSTO CONTI Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., según consta en acta del 16 de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I. ANTECEDENTES El ciudadano AUGUSTO CONTI, haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política, ha presentado ante la Corte una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1617 del Código Civil. Cumplidos como están los trámites y requisitos exigidos en el Decreto 2067 de 1991, se entra a resolver. II. TEXTO La norma acusada dice:
"Ley 57 de 1887, artículo 1º.- Regirán en la República, noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los códigos siguientes: (...) El Civil de la nación, sancionado el 26 de mayo de 1873. (...)
CODIGO CIVIL (...)
LIBRO CUARTO DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS (...)
TITULO XII DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
(...) ARTICULO 1617- Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3. Los intereses atrasados no producen interés. 4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas".
III. LA DEMANDA Considera el actor que la transcrita norma vulnera el Preámbulo y los artículos 5º, 13 y 53 de la Constitución Política. Los argumentos del actor se dirigen básicamente a atacar en su integridad el artículo 1617 del Código Civil, el cual solicita declarar inexequible. Sin embargo, la demanda formula tres peticiones subsidiarias en el evento de que la Corte desestime la pretensión principal. La primera de ellas consiste en declarar la inexequibilidad de la norma respecto de los numerales 1), en su integridad, y 4), en lo que se refiere a la expresión "...y pensiones periódicas"; la segunda, si la Corte no accede a lo anterior, está dirigida a que se declare únicamente la inconstitucionalidad parcial del numeral 4) en lo que hace a la frase "...y pensiones periódicas"; por último, la tercera petición subsididaria la hace consistir en declarar contraria a la Constitución la totalidad del artículo 1617 del Código Civil, tan sólo en cuanto aplicable para tasar los intereses moratorios del pensionado que no recibe sus mesadas oportunamente. Para el actor, la mora en el pago de las pensiones, además de originar la cancelación de los correspondientes intereses, debe también generar el pago de la corrección monetaria. Señala que, aunque el legislador estableció el reajuste periódico de las pensiones para que guardaran relación con el costo de la vida, no puede pensarse que mediante este mecanismo se compensa el perjuicio causado por el retardo en el pago de las pensiones porque, de un lado, en estos eventos la consecuencia indexatoria no proviene de la voluntad del legislador sino del incumplimiento
del deudor; y de otro lado, porque el reajuste legal de las pensiones fue concebido para las jubilaciones oportunamente canceladas por el Estado. Observa el actor que "el no reconocimiento de la corrección monetaria en los créditos pensionales implica la aceptación de que existen derechos laborales cuya satisfacción inoportuna no genera ninguna consecuencia indemnizatoria en presencia de otros que sí la causan, lo cual envuelve una discriminación de juicio desautorizada por las leyes de hermenéutica". Posteriormente cuestiona la aplicación que se viene haciendo del artículo acusado a los juicios ejecutivos laborales. El demandante señala que, si se interpreta correctamente la norma acusada, se concluye que ella regula la indemnización de perjuicios moratorios a través de cuatro reglas: "la fijación del interés legal se integra a la primera regla y no a la cuarta, que simplemente se limita a prohibir el anatocismo cuando se trata de rentas, cánones y pensiones periódicas". En estas condiciones -continúa- no se ve cómo pueda decirse que "la regla anterior", a la que se refiere la cuarta previsión, subsuma la aplicación de los intereses del seis por ciento anual. Opina que "hasta un neófito entendería que la cuarta regla del artículo transcrito lo que hace es reiterar la prohibición que expresa la tercera para aquellas obligaciones que se cubren por instalamentos, pero no imponer que la mora en el pago de rentas, cánones y pensiones periódicas queda sancionada con la tasa de interés prevista por la primera regla de las que lo integran". Al sustentar la violación de la preceptiva superior, argumenta que, en cuanto se refiere al artículo 53 constitucional, al no reconocerse la corrección monetaria de los créditos de los jubilados, se propicia el incumplimiento en el pago de las pensiones, al no existir sanciones para ello. Ilustra la anterior afirmación con algunos ejemplos. Refiriéndose al artículo 13 de la Carta, considera que se ve afectado con la vigencia de la norma atacada, porque en mejor situación económica se encuentra el pensionado a quien el Estado le paga oportunamente su pensión, que aquel a quien no le cancela en su momento sus mesadas pensionales. Aduce el desconocimiento de los principios superiores consignados en el Preámbulo de la Constitución, en particular el de la justicia, por cuanto si se admite que en este concepto están comprendidas las ideas de compensación y conmutatividad, con las cuales se evita la presencia del desequilibrio en las
relaciones que se dan dentro de la economía, no es equitativo que al jubilado a quien el Estado tardía y coactivamente le paga su pensión, sólo se le reconozca como compensación por el perjuicio sufrido un interés del 6% anual. Así mismo considera transgredido el artículo 53 en cuanto éste señala el principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador, así como el principio en cuya virtud debe prevalecer la realidad. Finalmente considera que el artículo 1617 del Código Civil va en contra del principio de la buena fe, porque no es admisible que los entes obligados al pago de las pensiones se abstengan de cumplir con su deber aduciendo la inexistencia de recursos económicos, con mayor razón cuando de lo que se trata es de devolverle al trabajador cesante los aportes efectuados durante muchos años de actividad laboral. Por eso, el incumplimiento en el pago de las pensiones se torna en un hecho dañino castigado indebidamente con la sanción moratoria prevista en la norma acusada. IV. DEFENSA DE LAS NORMAS ACUSADAS El auto mediante el cual se admitió la demanda se fijó en lista el veintitrés (23) de febrero del año en curso para que cualquier ciudadano defendiera o impugnara la norma acusada. El día ocho (8) de marzo, vencido el término, la Secretaría General de la Corporación informó que no se había recibido ningún escrito. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION A juicio del Procurador General de la Nación, quien emitió el dictamen de rigor, la norma acusada no vulnera precepto alguno de la Constitución Política, por lo que solicita a esta Corporación que declare su exequiblidad. Considera el Jefe del Ministerio Público que el artículo 1617 del Código Civil es una regla perteneciente al Título XII sobre "Efectos de las obligaciones", que hace parte del libro cuarto del Código en mención. Para el Ministerio Público, se trata de una forma supletoria de la voluntad, en cuanto el interés legal del 6% anual por mora sólo se aplica cuando los contratantes no han pactado un interés moratorio convencional, o uno
remuneratorio por encima del legal, y la ley no ha autorizado para el caso concreto el cobro de intereses corrientes. Dentro de su examen, hace un análisis jurisprudencial de la norma y concluye que las previsiones del precepto acusado se aplican en principio también a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas y que no existe norma laboral que regule la indexación para el caso de las pensiones. Afirma que "es evidente que la obligatoriedad de aplicación de las preceptivas del artículo acusado a las pensiones de jubilación no se compadece con las actuales preceptivas de la Carta que tutelan a los pensionados, según los alcances que la misma Corte Constitucional ha señalado. Sin embargo, ello no quiere decir que el artículo 1617 sea inconstitucional en sus mandatos por cuanto la violación de las garantías deviene no del texto mismo de la norma sino de la falta de previsión del legislador al no considerar el índice inflacionario", tema que, en su criterio, era desconocido en el país en el siglo pasado, cuando se expidió la disposición acusada. Finalmente, basándose en conceptos doctrinarios y jurisprudenciales, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, aconseja que, al declarar exequible la norma acusada, la Corte admita que en los procesos ejecutivos laborales, además de la sanción moratoria, se le debe reconocer la indexación de los créditos a los pensionados, en el entendido de que las pensiones traducen un "derecho vital". VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia Esta Corte es competente para decidir en definitiva sobre la constitucionalidad del artículo 1617 del Código Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución, pues las normas que integran ese estatuto fueron adoptadas mediante una ley de la República, la 57 de 1887. La oposición entre la norma y la Carta Política, supuesto necesario de la inexequibilidad Se ha solicitado a la Corte que declare la inexequibilidad del artículo 1617 del Código Civil, con base en argumentos que recaen sobre factores ajenos a su contenido.
En efecto, se pretende la inconstitucionalidad del precepto acusado en cuanto incide, según el actor, en la manera como se pagan las mesadas pensionales respecto de las cuales las entidades públicas obligadas han incurrido en mora. Según se verá más adelante, el objeto de la disposición no es el de regir las consecuencias del retardo en la cancelación de las pensiones de jubilación sino el de suplir la voluntad de las partes en lo referente al pacto de intereses, fijando el monto del interés legal. Como lo ha hecho en oportunidades anteriores, debe la Corte advertir que su función de control, en los términos del artículo 241 de la Constitución, implica el juzgamiento de las normas que, en los distintos casos allí contemplados, son sometidas a su análisis, consideradas en sí mismas, es decir, cotejadas con los principios y preceptos constitucionales a partir de su contenido (examen material) o del trámite seguido para su expedición (examen formal). Al examen de la Corte escapa cualquier elemento de juicio referente al modo como los llamados a cumplir la norma le den en efecto aplicación y, desde luego, tampoco le corresponde verificar la constitucionalidad de hipótesis que no surgen de la disposición acusada, ni de extensiones o interpretaciones llevadas por analogía a campos diferentes del que a ella misma corresponde. En otros términos, la inconstitucionalidad, que significa oposición entre una norma y la Carta Política, no puede ser declarada sino por transgresiones del orden superior emanadas del precepto examinado. Si, estudiado éste, se encuentra su conformidad con los mandatos fundamentales, falta el supuesto esencial que permitiría a la Corte retirarlo del ordenamiento jurídico, pues precisamente ha encontrado que se aviene a él. Que las circunstancias económicas o sociales en medio de las cuales debe aplicarse el precepto cambien radicalmente hasta llevarlo a la obsolescencia, o que las autoridades públicas o los particulares, a falta de normas específicas que regulen determinadas situaciones, se funden en su contenido para adoptar decisiones que puedan ser consideradas injustas o inequitativas, son aspectos que no inciden en el examen constitucional de la norma mirada objetivamente. Tales elementos pueden dar lugar a decisiones judiciales proferidas en procesos concretos, o provocar la actuación del legislador para poner en vigencia normas actualizadas o que regulen eventos antes no contemplados o extraños a la norma
que se considera, pero no se pueden erigir en motivos válidos para deducir la inconstitucionalidad de ella. La función supletoria del legislador en materia contractual La disposición acusada, que podría tildarse quizá de inconveniente o de ajena a la realidad que hoy ofrece la progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda en una economía inflacionaria, no por ello resulta inconstitucional. El legislador tiene entre sus funciones la de prever, hasta donde sea posible en el marco de la generalidad que caracteriza su obra, la solución de los conflictos que eventualmente puedan surgir entre los asociados. En el campo de las relaciones jurídicas que se traban entre los particulares, tiene especial importancia la consagración de las normas legales que hayan de regularlas en procura de la justicia y la seguridad jurídica. Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce -aunque no con carácter absoluto- la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público. Hay, pues, en materia contractual dos ámbitos bien diferenciados, respecto de cada uno de los cuales la función del legislador varía sustancialmente: el que corresponde regular al Estado mediante preceptos de obligatorio e ineludible cumplimiento, en el cual no cabe la libre decisión ni el convenio entre las partes, aunque estén de acuerdo, por cuanto no es el suyo el único interés comprometido o en juego sino que está de por medio el interés público, o en razón de la necesidad de proteger a uno de los contratantes que el ordenamiento jurídico presume más débil que el otro; y el que, por repercutir tan sólo en el interés de los contratantes sin afectar el de la colectividad y siendo claro el equilibrio entre ellos, corresponde a su libertad y dominio, como dueños de las decisiones que estimen más adecuadas y oportunas en busca de sus respectivas conveniencias. En el último terreno enunciado, es tarea del legislador la de proveer la norma aplicable cuando se dá el silencio de los contratantes, disponiendo así, en subsidio de la voluntad de éstos, las consecuencias de ciertas situaciones jurídicas.
Tal es el caso de la norma demandada, que no tiene sentido ni aplicación sino sobre el supuesto de que, habiendo incurrido el deudor en mora de pagar una suma de dinero, las partes no han pactado el monto en el cual debe ser indemnizado el acreedor por los perjuicios que dicha mora le causa, por lo cual el legislador se ha visto precisado a consagrar, como regla supletiva, la que fija los intereses legales, determinando su porcentaje en un cierto período (seis por ciento anual), a falta de los intereses convencionales. El precepto corresponde, entonces, a una función legislativa consistente en precaver los conflictos, disponiendo con antelación y por vía general y supletoria una forma de solucionarlos, con el fín de asegurar a los asociados la necesaria certidumbre sobre el Derecho que rige sus relaciones. La Corte Constitucional no encuentra quebrantada ninguna norma de la Carta Política con motivo de la aludida previsión, por lo cual no accederá a las pretensiones del demandante. Tampoco aparece violada la preceptiva fundamental por haberse consagrado que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, pues el legislador entiende que, en ejercicio de su libertad contractual y de manera previa, las partes que los han pactado acordaron tasar la manera como el acreedor sería resarcido en el evento de la mora. Tal disposición se limita a desarrollar el principio de la autonomía de la voluntad privada en aquellas materias de las cuales pueden disponer los contratantes libremente, y de ninguna manera se opone a los mandatos constitucionales. La regla tercera del artículo impugnado, a cuyo tenor los intereses atrasados no producen interés, corresponde a la prohibición legal del anatocismo, forma de liquidar y cobrar los réditos que rompe el equilibrio entre los contratantes y que da lugar a un enriquecimiento injustificado del acreedor, en cuanto -según lo arriba expuesto- los perjuicios que pueda sufrir por la mora le son resarcidos por el pago de los intereses. Se trata de una medida de orden público, obligatoria para los contratantes, en defensa del deudor, para evitar que sea víctima de una exacción, entendida como "cobro injusto y violento", en los términos del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.
El numeral 4º del artículo atacado consagra, a título de ejemplo, varias clases de pagos a las que se aplica la prohibición del anatocismo, con lo cual en nada se vulnera la Constitución. El demandante ha creído encontrar en dicha regla la vulneración de los mandatos constitucionales en torno al pago oportuno y actualizado de las pensiones de jubilación. Inaplicabilidad del artículo acusado al pago de pensiones La Corte estima, sin embargo, que siendo cierta la afirmación de que las entidades de seguridad social están obligadas a indemnizar a los pensionados por la cancelación tardía de las mesadas que les adeudan, pues, al tenor del artículo 53 de la Carta, "el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales", el logro de esta meta no depende de la inconstitucionalidad de la norma acusada, por la sencilla razón de que ésta tiene por objeto específico la regulación de relaciones contractuales en cuanto al pago de sumas de dinero, pero en modo alguno el régimen aplicable a los réditos que pueda ocasionar la demora estatal en cumplir las obligaciones pensionales. El actor ha planteado una inconstitucionalidad de la norma demandada en cuanto se la relaciona y se la aplica al pago de las pensiones legales -en sus diferentes modalidades- debidas por causa o con ocasión de relaciones laborales. Aunque la Corte, por las razones dichas, no acepta la aludida referencia como razón suficiente para deducir que el precepto bajo examen se oponga a la Constitución Política, debe señalar, sin lugar a equívocos, que el artículo 1617 del Código Civil no es aplicable, ni siquiera por analogía, para definir cuál es el monto de los intereses moratorios que están obligadas a pagar las entidades responsables del cubrimiento de pensiones en materia laboral cuando no las cancelan oportunamente a sus beneficiarios. Los pensionados, que al fin y al cabo gozan de especial protección en cuanto su situación jurídica tiene por base el trabajo (artículo 25 C.P.), son titulares de un derecho de rango constitucional (artículo 53 C.P.) a recibir puntualmente las mesadas que les corresponden y a que el valor de éstas se actualice periódicamente según el ritmo del aumento en el costo de la vida, teniendo en cuenta que todo pago efectuado en Colombia, al menos en las circunstancias actuales, debe adaptarse a las exigencias propias de una economía inflacionaria.
Ello es consustancial al Estado Social de Derecho, que se ha instituído como característica sobresaliente de la organización política y como objetivo prioritario del orden jurídico fundado en la Constitución, por lo cual no cabe duda de la responsabilidad en que incurren los funcionarios y entidades que desatienden tan perentorios mandatos. No puede concebirse, entonces, a la luz de los actuales principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones pagadas de manera tardía no generen interés moratorio alguno, con el natural deterioro de los ingresos de los pensionados en términos reales, o que el interés aplicable en tales eventos pueda ser tan irrisorio como el contemplado en el artículo demandado, que, se repite, únicamente rige, de manera subsidiaria, relaciones de carácter civil entre particulares. Además, ninguna razón justificaría que los pensionados, casi en su mayoría personas de la tercera edad cuyo único ingreso es generalmente la pensión, tuvieran que soportar, sin ser adecuadamente resarcidos, los perjuicios causados por la mora y adicionalmente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el incumplimiento de las entidades correspondientes. Desde luego, las obligaciones de pagar oportunamente las pensiones y de asumir, en caso de no hacerlo, unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía se derivan directamente de la Constitución y deben cumplirse automáticamente por los entes responsables, sin necesidad de requerimiento judicial, aunque hay lugar a obtener el pago coercitivamente si se da la renuencia del obligado. En tales eventos, la jurisdicción correspondiente habrá de tener en cuenta, a falta de norma exactamente aplicable, la doctrina constitucional, plasmada en la presente y en otras providencias de esta Corte, que fija el alcance del artículo 53 de la Carta Política en la parte concerniente a pensiones legales, en concordancia con el 25 Ibídem, que contempla protección especial para el trabajo. Esa doctrina constitucional deberá cumplir, en cada proceso concreto, la función prevista por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por la Corte (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995. M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz). DECISIÓN
Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en Sala Plena, oído el concepto del Ministerio Público y cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE: Declárase EXEQUIBLE, en los términos de esta Sentencia, el artículo 1617 del Código Civil. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Presidente
JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado Magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Magistrado FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General
Sentencia No. C-137/95
ACUERDO SOBRE LA ORGANIZACION MUNDIAL DE COMERCIO/INTERNACIONALIZACION DE LAS RELACIONES
No se encuentra en este tratado nada que pugne con la Constitución Política. Por el contrario: puede sostenerse que la creación de la Organización Mundial de Comercio interpreta el artículo 226 de la Constitución, según el cual "El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional". Y consulta, además, el espíritu del artículo 227, de acuerdo con el cual "El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones... mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales".
REF: L.A.T. 039 Revisión oficiosa de la ley 170 de diciembre 15 de 1994 " Por medio de la cual se aprueba el acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC), suscrito en Marraketch (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la carne de Bovino." Magistrado Sustanciador: Dr. JORGE ARANGO MEJIA.
Sentencia aprobada, según consta en acta número diez (10) de la Sala Plena, en Santafé de Bogotá D.C., a los veintiocho (28) días del mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995). I. ANTECEDENTES
La Corte Constitucional recibió el día 19 de diciembre de 1994, la ley 170 del 15 de diciembre de 1994, "Por medio de la cual se aprueba el acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC), suscrito en Marraketch (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la carne de Bovino." Repartido el asunto, según el artículo 44 del decreto 2067 de 1991, que ordena someter al trámite ordinario, las revisiones oficiosas de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, el Magistrado Sustanciador, mediante auto del veinticuatro (24) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995), asumió el conocimiento del proceso de la referencia, ordenando la fijación en lista del negocio para asegurar la intervención ciudadana que consagran los artículos 242, numeral 1, de la Constitución, y 7, inciso 2, del decreto antes citado. Igualmente, dispuso el traslado del negocio al despacho del señor Procurador, quien rindió el concepto de rigor. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, procede la Corte Constitucional a resolver el asunto de la referencia. A. Texto El texto de la ley y de los acuerdos objeto de revisión, por su extensión, obran como anexos de esta sentencia. B. Pruebas El Ministerio de Relaciones exteriores hizo llegar al despacho del magistrado sustanciador, algunos documentos relacionados con el trámite y aprobación en el Congreso de la República, de la ley 170 de 1994, y los acuerdos que por medio de ella se aprueban, así: a) Los siguientes ejemplares de la Gaceta del Congreso: - Gaceta Nro. 118, del 10 de agosto de 1994; - Gaceta Nro. 193, del 3 de noviembre de 1994;
- Gaceta Nro. 198, del 11 de noviembre de 1994; - Gaceta Nro. 201, del 15 de noviembre de 1994; b) Algunos apartes del expediente legislativo del proyecto que terminó como ley 170 de 1994. C. Intervenciones Dentro del término constitucional establecido para intervenir en la defensa o impugnación de la ley demandada, presentaron escritos el doctor Daniel Mazuera Gómez, en su calidad de Ministro de Comercio Exterior, y el ciudadano designado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, doctor Enrique Antonio Celis Durán. Los dos solicitaron a la Corte declarar exequibles la ley 170 de 1994 y los convenios que en ella se aprueban. 1. Intervención del doctor Daniel Mazuera Gómez. En su escrito, el doctor Mazuera explica la forma como fue aprobado el acuerdo por el que se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC), el objeto de la misma, así como la clase de acuerdos que administrará. Acuerdos que se dividen en dos categorías: los multilaterales que son de aceptación obligatoria para los miembros de la organización, y que versan en general, sobre comercio de mercancías, comercio de servicios y propiedad intelectual; y los plurilaterales que son de aceptación voluntaria y que regulan materias relacionadas con la contratación pública, productos lácteos y carne de bovino, entre otras. Colombia, en relación con los acuerdos plurilaterales, sólo ha participado en el de la carne de bovino, dentro del marco del GATT. Así mismo, expresa que para ser miembro de la Organización Mundial del Comercio, se requiere: Ser parte contratante del GATT; Aceptar el acuerdo que crea la OMC y sus Acuerdos multilaterales;
Haber negociado listas de compromisos en materia de aranceles y medidas no arancelarias para productos agrícolas y otros productos. Así como una lista de compromisos iniciales.
La participación obligatoria del Estado miembro, en el Sistema Integrado de Solución de Diferencias y en el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales adoptados a través de acuerdos multilaterales y plurilaterales.
Para Colombia, explica el doctor Mazuera en su escrito, es de gran importancia aprobar el acuerdo que crea la OMC y sus acuerdos multilaterales, pues por medio de ellos, se rebajan sustancialmente los aranceles para los productos manufacturados, los productos agrícolas, los productos tropicales como las flores, el café y las frutas. Así, como el desmonte gradual de las retricciones que pesan sobre el sector textil, entre otros temas. Así pues, en el marco de la OMC, y con la aplicación y desarrollo de sus acuerdos, se podrá limitar la presión comercial que unilateralmente ejercen los países desarrollados, ante la ausencia de una política armonizada de los principios y disciplinas que rigen el comercio. Igualmente, se promoverá la competencia en aras de racionalizar el uso de los recursos productivos, en pro no sólo del mercado, sino de los consumidores y hasta del medio ambiente. Finalmente, argumenta que los acuerdos en revisión se ajustan plenamente a los objetivos del Constituyente de 1991, en relación con la internacionalización de la economía y el establecimiento de reglas que propugnen una sana y libre competencia. Así mismo, las obligaciones que se contraen tienen como fundamento, la equidad y reciprocidad, tal como lo ordena el artículo 226 de la Constitución. 2. Intervención del doctor Enrique Antonio Celis Durán En un breve escrito, el ciudadano designado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se remitió a la exposición de motivos presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores ante el Congreso, y, con base en ella, solicitó a la Corte declarar exequibles los acuerdos y su ley aprobatoria. D. Concepto del Procurador General de la Nación
Por oficio No. 583, del 2 de marzo de 1995, el Procurador General de la Nación, doctor Orlando Vásquez Velásquez, rindió el concepto de rigor. El primer aspecto analizado por el Ministerio Público, es el relativo a la aprobación del tratado por parte del Congreso de la República, a través de una ley, la cual según el concepto del Procurador, cumplió los requisitos exigidos por la Constitución, en especial, los establecidos en los artículos 157 y 160. Por tanto, solicita a la Corte declarar exequible la ley 170 de 1994, por este aspecto. En relación con el aspecto material, el Ministerio Público hace un recuento de la forma como se acordó la creación de la OMC y la importancia de su aprobación para Colombia, y señala que las medidas que tendrá que adoptar el gobierno para armonizar la legislación interna con la regulación que se establece en cada uno de los acuerdos que integran el de la creación de la OMC. Así mismo, hace un recuento de los derechos y obligaciones que adquiere Colombia al ratificar estos acuerdos, para concluír que tanto la ley 170 de 1994 como los acuerdos que en ella se aprueban, están ajustados a la Constitución, al desarrollar, especialmente, su artículo 226. Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar exequibles el texto del acuerdo "por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC), suscrito en Marraketch (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos, y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la carne de Bovino", y la ley 170 de 1994, aprobatoria de los mismos. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera.- Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución, esta Corte es competente para decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban.
Segunda.- Examen formal del texto del tratado y de la ley 170 del 15 de diciembre de 1994 "Por medio de la cual se aprueba el acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC), suscrito en Marraketch (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la carne de Bovino." - Examen del cumplimiento de formalidades constitucionales en la expedición de la ley 170 de 1994. a) Confirmación ulterior. El 3 de agosto de 1994, el acuerdo en revisión y sus anexos, fueron confirmados por el Presidente de la República, para someterlos a la aprobación del Congreso. Posteriormente, la Ministra de Relaciones Exteriores y el Ministro de Comercio Exterior sometieron a consideración del Congreso de la República, el texto del tratado, para dar cumplimiento al artículo 150, numeral 16, de la Constitución Nacional. b) Trámite del Proyecto en el Senado de la República. El 5 de agosto de 1993, la señora Ministra de Relaciones Exteriores, doctora Noemí Sanín de Rubio y el Ministro de Comercio Exterior, doctor Juan Manuel Santos Calderón, presentaron a consideración del Senado de la República, el texto de los acuerdos de la referencia, con la correspondiente exposición de motivos. La Secretaría General del Senado de la República, una vez identificado el proyecto con el número 37/94, lo repartió a la Comisión Segunda Constitucional permanente y ordenó la publicación del texto del proyecto a la Imprenta Nacional, publicación que se efectuó el 10 de agosto de 1994, en la Gaceta del Congreso No. 118. De esta manera, se cumplió el requisito constitucional exigido por el numeral 1o. del artículo 157, según el cual, ningún proyecto será ley, sin haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. Una vez recibido el proyecto de ley en la Comisión Segunda, el Presidente de la República, envío al Congreso un mensaje de urgencia para la tramitación del proyecto de ley identificado en el senado como 37/94. Razón por la cual, se designaron como ponentes al Honorable Senador
Fuad Char Abdala y al Honorable Representante a la Cámara Basilio Villamizar Trujillo, quienes presentaron ponencia para primer debate, que fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 193 del 3 de noviembre de 1994 y aprobada en sesiones conjuntas de las Comisiones Segundas Constitucionales Permanentes del Senado de la República y la Cámara de Representante, en primer debate, el 8 de noviembre de 1994. El 23 de noviembre de 1994, se aprobó el proyecto, en sesión plenaria del Senado. c) Trámite del proyecto en la Cámara de Representantes. Una vez aprobado el proyecto de ley por la plenaria del Senado de la República, éste fue remitido a la Cámara de Representantes, donde se aprobó en la sesión plenaria del 30 de noviembre de 1994. En este caso, no era necesario que mediaran los quince (15) días que exige el artículo 160 de la Constitución, para la iniciación del debate entre una y otra cámara, porque al sesionar conjuntamente las comisiones permanentes de ambas camáras, a consecuencia del mensaje de urgencia enviado por el Presidente de la República, tal requisito ya no era de obligatorio cumplimiento. Así lo ha señalado esta Corporación en varios de sus fallos, en especial, en la sentecia C-025 de 1993. En conclusión, el trámite dado a la ley 170 de 1994 para su aprobación en el Congreso de la República, cumplió las formalidades exigidas para que un proyecto sea ley de la República. d) Sanción Presidencial. El 15 de diciembre 1994, el Presidente de la República sancionó la ley que aquí se revisa, a la que le correspondió el número 170 de 1994. e) Envío a la Corte Constitucional. El 19 de diciembre de 1994, la Corte Constitucional recibió la ley que aprueba el tratado objeto de revisión, cumpliéndose así el término estipulado en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución.
En conclusión: el trámite formal previsto en la Constitución para la expedición de esta ley, de conformidad con los documentos que obran en el expediente, se cumplió en su integridad. Tercera.- Análisis del "acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC). El acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC) se celebró en Marruecos, el quince (15) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Las finalidades de la creación de la Organización Mundial de Comercio, están consignadas en el preámbulo del Acuerdo, así:
"Las partes en el presente Acuerdo, reconociendo que sus relaciones en la esfera de la actividad comercial y económica deben tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva y a acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales, de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico".
Hay, además, una consideración especial de la situación de los países en vía de desarrollo:
"Reconociendo, además, que es necesario realizar esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico".
Pero, ¿cómo se pueden conseguir los anteriores objetivos, según las políticas a las cuales obedece el Acuerdo? "...mediante la celebración de acuerdos encaminados a obtener, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales".
Según el artículo II del Acuerdo, "La OMC constituirá el marco institucional común para el desarrollo de las relaciones comerciales entre sus Miembros en los asuntos relacionados con los acuerdos e instrumentos jurídicos conexos incluídos en los Anexos del presente Acuerdo". De conformidad con el Derecho Internacional Público, la Organización Mundial de Comercio es una persona jurídica. Sus funciones concretas pueden resumirse así: a) Facilitar la aplicación, administración y funcionamiento del Acuerdo que la creó y de los Acuerdos Comerciales Multilaterales y Plurilaterales; b) Ser el foro para las negociaciones entre sus Miembros sobre sus relaciones comerciales multilaterales en asuntos contemplados en el mismo Acuerdo; c) Administrar el entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, normas y procedimientos que se denominan "Entendimiento sobre Solución de Diferencias o "ESD"; d) Administrar el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales, denominado MEPC; e) Cooperar con el Fondo Monetario Internacional y con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, para conseguir una mayor coherencia en la formulación de las políticas económicas a escala mundial. Para su gobierno, la Organización Mundial de Comercio tiene los siguientes órganos: 1o. La Conferencia Ministerial, compuesta por representantes de todos los Miembros, que se reúne, por lo menos, una vez cada dos años. Esta es la máxima autoridad de la OMC. 2o. El Consejo General, formado también por representantes de todos los Miembros, que se reunirá "según proceda". Cuando no está reunida la Conferencia Ministerial, el Consejo General desempeña sus funciones. Este
Consejo, además, desempeña las funciones de Organo de Solución de Diferencias y de Organo de Examen de las Políticas Comerciales. 3o. Un Consejo del Comercio de Mercancías, un Consejo del Comercio de servicios y un Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 4o. Finalmente, existen, o existirán cuando la OMC funcione plenamente, un Comité de Comercio y Desarrollo, un Comité de Restricciones por Balanza de Pagos y un Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos. Existirá, además, una Secretaría de la OMC dirigida por un Director General. Sus funciones, y las de todos los funcionarios de la Secretaría, son de carácter internacional exclusivamente, por lo cual "no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la OMC". La OMC se sostendrá con las contribuciones de sus Miembros, de conformidad con el presupuesto anual presentado por el Director General al Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos, que, a su vez, hará las recomendaciones al Consejo General, al cual corresponde su aprobación. En cuanto a sus decisiones, la OMC mantendrá la práctica de adopción de decisiones por consenso, seguida en el marco del GATT de 1947. Esto implica que "se considerará que el órgano de que se trate ha adoptado una decisión por consenso sobre un asunto sometido a su consideración, si ningún Miembro presente en la reunión en que se adopte la decisión se opone formalmente a ella". Cuando no sea posible conseguir el consenso, el asunto se decidirá por votación. En ésta, cada Miembro de la OMC tendrá derecho a un voto, lo cual es importante desde el punto de vista de las relaciones entre los Estados. Las decisiones se adoptarán por mayoría. La Creación de la Organización Mundial de Comercio, en síntesis, es un paso importante en el camino comenzado por la celebración del GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), que en castellano se traduce
como el Tratado General sobre Tarifas y Comercio, suscrito en Ginebra, en 1947. Debe tenerse en cuenta que el Acuerdo que crea la OMC da un tratamiento especial a los problemas de los países en desarrollo, y especialmente de los menos adelantados, como se ve desde su preámbulo. En esto sigue la que ha sido política de Colombia desde hace casi medio siglo, según lo demuestra la siguiente cita. En 1947, antes de la firma del GATT, y cuando se preparaba la Conferencia de la Habana sobre Comercio y Empleo, el doctor Carlos Lleras Restrepo, como delegado de Colombia ante el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, presentó un documento en el cual se proponía que la Conferencia prestará especial atención a los problemas de los países subdesarrollados. A ese documento pertenece el siguiente aparte:
"No se ha reconocido suficientemente el hecho de que el enriquecimiento de las naciones más retardadas económicamente, su industrialización y su progreso, lejos de perjudicar el comercio de las grandes potencias resultan beneficiándolo en conjunto, aunque naturalmente se registren cambios en su composición, y transitorios desajustes... Sólo la diversificación de la producción y el acceso a etapas más avanzadas de la actividad industrial, pueden modificar sólidamente la situación actual, abrir la posibilidad de mejores salarios para los trabajadores, utilizar plenamente los recursos naturales y humanos de cada país y, sobre todo, hacer menos grandes los riesgos de bruscas fluctuaciones en el comercio exterior y en el nivel de empleo". (Carlos Lleras Restrepo, "Comercio Internacional", Ed. Bedout, Medellín, 1965, pág. 100).
Cuarta.- Algunos de los beneficios y algunas de las obligaciones que la condición de Miembro de la OMC implica para Colombia. Siguiendo la síntesis contenida en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la ley 170, se pueden señalar como beneficios correspondientes a los Miembros de la Organización Mundial de Comercio, éstos: a) La no discriminación en las relaciones comerciales con los demás miembros;
b) Mejores condiciones de acceso para los bienes y servicios de cada país; c) Participación en las decisiones que modifiquen la OMC y sus demás acuerdos, y, en general, en el gobierno de la Organización; d) Mayores plazos para asumir obligaciones, como en los Acuerdos sobre Agricultura, Inversión Extranjera, Propiedad Intelectual y Valor en Aduana; e) En el caso de Colombia, trato especial como país en desarrollo; y, f) Finalmente, fortalecimiento del poder de negociación de los países miembros, en especial países en desarrollo, ante las principales naciones, dentro del sistema de solución de diferencias. En cuanto a las obligaciones, pueden señalarse éstas, que por ser recíprocas no traen consigo una condición desfavorable o inequitativa para ninguno de los Miembros de la Organización: a) Aplicación del trato de nación más favorecida, en virtud del cual si Colombia otorga a otro país un trato más favorable en cualquier aspecto del Comercio, deberá extenderlo inmediatamente a todos los demás Miembros. Este principio admite excepciones en tratándose de acuerdos de integración regional, como el Grupo Andino; b) Principio del Tratamiento Nacional, que implica el compromiso de cada Miembro de no dar un tratamiento menos favorable a un bien o un servicio importado, con relación al otorgado a uno similar de origen nacional, en lo relativo a impuestos y reglamentaciones interiores; c) Notificación de todas las modificaciones sobre su política comercial, en cuanto afecten sus obligaciones en la OMC, de conformidad con los procedimientos acordados; d) Revisión periódica de la política comercial de cada país, por el Consejo General de la OMC; y, e) Compatibilidad de la legislación en materia de comercio internacional, con las disposiciones de la OMC y sus Acuerdos.
Quinta.- El Acuerdo sobre la Organización Mundial de Comercio a la luz de la Constitución. Si se examinan el "Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio, "suscrito en Marruecos el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos sobre el comercio de mercancías, el comercio de servicios, los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, el entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias y el mecanismo de examen de las políticas comerciales, así como el acuerdo plurilateral anexo sobre la carne de bovino, recogidos en el acta final de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales", todos aprobados por la ley 170 de 1994, sancionada por el señor Presidente de la República el 15 de diciembre de 1994, no se encuentra nada que pugne con la Constitución Política. Por el contrario: puede sostenerse que la creación de la Organización Mundial de Comercio interpreta el artículo 226 de la Constitución, según el cual "El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional". Y consulta, además, el espíritu del artículo 227, de acuerdo con el cual "El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones... mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales". Por lo mismo, tampoco se observa motivo alguno de inconstitucionalidad en la ley 170 de 1994, aprobatoria de los mencionados Acuerdos. En consecuencia, la Corte Constitucional declarará EXEQUIBLES el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio, celebrado en Marruecos (Marraketch) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos anexos, y la ley 170 de 1994, que los aprobó. IV. Decisión Por lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE: Primero.- Decláranse EXEQUIBLES el Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio, suscrito en Marraketch (Marruecos), el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos sobre el comercio de mercancías, el comercio de servicios, los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, el entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias y el mecanismo de examen de las políticas comerciales, así como el acuerdo plurilateral anexo sobre la carne de bovino, recogidos en el acta final de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, Acuerdos todos aprobados por la ley 170 de 1994. Segundo.- Declárase EXEQUIBLE la ley 170 de 1994, sancionada el 15 de diciembre de 1994, aprobatoria de los acuerdos sobre los cuales versa esta sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional, devuélvase el expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores, y cúmplase.
JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General
Sentencia T-115/00
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de acreencias laborales
Referencia: expediente T-242672 Acción de tutela instaurada por Arley Molina Pérez contra la Gobernación del Tolima. Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Santa Fe de Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil (2000). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA que pone fin al proceso de revisión del Fallo dictado por el Juzgado 3 Laboral del Circuito de Ibagué, al resolver sobre la acción de tutela incoada por Arley Molina Pérez contra la Gobernación del Tolima. I. ANTECEDENTES El demandante instauró acción de tutela contra la Gobernación del Tolima, con el fin de obtener la protección de sus derechos a la igualdad y a la dignidad humana, por el no pago inmediato de los derechos laborales de indemnización y cesantías definitivas adeudadas. Solicitó al juez de tutela que ordenara su pago inmediato. Afirmó que, al ser suprimido el cargo que venía desempeñando en la Secretaría de Educación y Cultura, se le reconoció una indemnización y el
pago de cesantías definitivas, sin que tales dineros hayan sido cancelados por la administración Departamental. Adujo que por tal motivo no ha podido cumplir con sus obligaciones personales y familiares de alimentación, vivienda, servicios, y que ha incurrido en mora en el pago de otras deudas. Solicitó que se le concediera el amparo con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Dentro del proceso, la Gobernación manifestó adeudar los rubros indicados por el accionante, y alegó que éste cuenta con otros medios de defensa para obtener su pago. Aseveró que se están haciendo los esfuerzos necesarios para obtener los recursos que permitan cumplir con las obligaciones y que no está demostrado el perjuicio irremediable. II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISION El Juzgado 3 Laboral del Circuito de Ibagué tuteló el derecho al mínimo vital del accionante Arley Molina Pérez y los derechos de su familia, así como el de propiedad privada, ordenó el pago de la indemnización, dentro del término de 48 horas, y negó la orden de pago por concepto de cesantías. Argumentó que con la demora en la cancelación de la indemnización, se afectaba el mínimo vital del accionante y de su familia, quienes en un momento determinado se verían abocados a perder su vivienda y con riesgo de que el hijo no fuera recibido en el colegio. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION Reiteración de Jurisprudencia. Procedencia excepcional de tutela para el pago de acreencias laborales En múltiples pronunciamientos esta Corporación ha señalado que al ser la tutela un mecanismo judicial subsidiario para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que ellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad, aquélla no debe desplazar los otros medios judiciales ordinarios si éstos gozan de aptitud suficiente para poner remedio a la anómala situación. Por ello, la jurisprudencia ha dicho que generalmente la acción consagrada en el art. 86
constitucional es improcedente para lograr el pago de acreencias laborales, salvo contadas excepciones, en las que es preciso atender a las circunstancias especiales de cada caso en concreto, como cuando el medio de defensa judicial no es lo suficientemente eficaz para la protección inmediata del derecho, o está afectado el mínimo vital del accionante o de su familia. También cuando se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o si se trata de personas de la tercera edad cuyo estado de indefensión no permita esperar los trámites propios de un proceso ordinario. La Sentencia de instancia concedió la tutela por considerar que al momento de solicitar el amparo constitucional, el demandante se encontraba en graves dificultades para asumir sus necesidad básicas y sus obligaciones familiares. Ante la afectación del mínimo vital, procede la tutela de manera excepcional y, por ello se confirmará la providencia que se revisa. Respecto de las otras prestaciones económicas no se accederá a la orden de cancelación, pues lo que reciba el peticionario por concepto de indemnización le permitirá cubrir sus necesidades básicas y llevar una vida digna. Así, pues, para el pago de aquéllos rubros el actor deberá acudir a los medios judiciales ordinarios. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué. Segundo. Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado Ponente Presidente de la Sala
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado
FABIO MORON DIAZ Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General
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