“La Cláusula de declaraciones y garantías en la venta de una empresa: naturaleza jurídica y efectos”

Enrique Alcalde Rodríguez

I. Planteamiento del tema.

En los contratos de compraventa de sociedad ha llegado a ser una verdadera “cláusula de estilo” el incorporar ciertas declaraciones y garantías que formula la parte vendedora, otorgando seguridad al adquirente en orden a cual es la real situación económica, financiera, patrimonial y legal de la empresa. Dada la importancia jurídica y práctica de dicha cláusula, debe analizarse qué representa desde la perspectiva de su naturaleza jurídica y, determinar cuales son los efectos que de ello se deriva a la luz de la normativa supletoria que habrá de regir el asunto.

II. Naturaleza jurídica de la cláusula.

El comprador goza del amparo y protección legal a fin de remediar o bien resarcirse de los perjuicios que tal situación le provoque.

1. Acción fundada en la existencia de un Vicio Redhibitorio.

Un vicio redhibitorio es un vicio oculto que afecta las propiedades o características de la cosa vendida, siendo procedente, ante supuestos de falsedad, inexactitud u omisión, la acción redhibitoria o la acción quanti minoris. Por su parte, las declaraciones y garantías buscan resguardar que los antecedentes que se han tenido en cuenta para determinar el valor de la compañía y la convención del precio de sus acciones o derechos sociales, resulten fidedignos o verdaderos dentro de determinados límites o parámetros que se deducen del mismo contrato. Si estos, no se condicen con la realidad, tal disconformidad no puede ser entendida como un vicio redhibitorio que autorice la resolución o la reducción del precio. Ya que, no se trataría de un vicio por el cual la cosa vendida (acciones o derechos) no sirva para su uso natural, o solo sirva imperfectamente, de manera que no se traduce en un

impedimento para usar debidamente la cosa vendida según su destino natural (VR), sino que únicamente se verá afectado el valor o cantidad de aquello que en definitiva se adquirió.

COLIN y CAPITANT: La distinción esencial entre la hipótesis de error (invalida el contrato) y la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios, es que en esta ultima la cosa es impropia para el uso a que se la destina.

PLANIOL y RIPERT: Comprador podrá ejercitar la acción de saneamiento únicamente si el vicio radica en una cualidad de la cosa que perturba su uso natural o corriente, sin que pueda ejercitarse si solamente se trata de un defecto en la cantidad. ALESSANDRI y RODRIGUEZ: Para que el vicio sea redhibitorio debe hacer a la cosa inadecuada para su uso en mayor o menor extensión, de manera que los vicios y defectos no hacen impropia a la cosa, ya que aun puede ser utilizada y consumida perfectamente. Así, los defectos de cantidad no constituyen vicios redhibitorios, ya que no hay un defecto inherente a la calidad o sustancia de la cosa, único que da derecho a saneamiento.

Por lo tanto, la circunstancia de ser reales o efectivas las declaraciones formuladas por la parte vendedora, no configurará un vicio redhibitorio, no pudiendo perseguirse una responsabilidad fundada en ello.

2. Nulidad por error o dolo.

Es difícil (no imposible) que sea posible configurar una causal de nulidad en el error, debido al carácter espontáneo que posee quien experimenta una falsa representación de la realidad, a diferencia del dolo. Así, para hallarnos en presencia de este tipo de vicio, debería sustentarse en la omisión o reticencia del vendedor que afecte la identidad especifica del objeto sobre que versa el contrato o en la propia sustancia o calidad esencial de la cosa vendida. En la práctica, el yerro constitutivo de error no sería espontáneo, sino provocado configurando así la posibilidad de reprochar un comportamiento doloso, ya que de no mediar aquel no se habría contratado, pudiendo la víctima demandar la rescisión del contrato.

Por otro lado, la eventual demanda de nulidad (sanción legal) no excluye la posibilidad de exigir también la indemnización de perjuicios según el espíritu general de la legislación, ya que acarrea como consecuencia la necesidad de restituir a las partes al estado anterior al de la celebración del contrato nulo (pérdida de una oportunidad de negocios). También podría ocurrir que el comprador opte por renunciar al ejercicio de la acción rescisoria, prefiriendo dejar subsistente el contrato, caso en el que es factible hacer efectiva la responsabilidad contractual del vendedor deduciendo una acción autónoma de indemnización de perjuicios.

3. Responsabilidad contractual y acción autónoma de indemnización de perjuicios o de rebaja del precio.

La falsedad o inexactitud de las declaraciones y garantías trae consecuencias que derivan de tales circunstancias en aquellos supuestos en los cuales no concurra alguna hipótesis de error o dolo que autorice demandar la nulidad del contrato, o bien que existiendo tal posibilidad, la parte afectada desee no obstante perseverar en el contrato.

A. Supuestos de culpa o dolo imputables al declarante.

Las obligaciones y garantías, así como las obligaciones vinculadas con ellas, pertenecen a los deberes de información, los que pueden tener su origen en la ley como en una explicita estipulación contractual que admita integración mediante conceptos jurídicos indeterminados, como la buena fe.

a. Estos deberes de información se plantean con ocasión de la negociación o celebración de un contrato o con motivo de su ejecución. La información determinante para la formación del consentimiento (no contratar o en términos diferentes) da lugar a la responsabilidad precontractual, ya que es objeto de deberes de conducta que son exigibles cuando aun no existe contrato entre las partes, creando responsabilidad solo si el contrato se celebra. Por otro lado, la

información relativa a la fase de ejecución del contrato (adecuado funcionamiento) es inequívocamente objeto de obligaciones contractuales, pactadas expresamente o no.

b. Incumplimiento de deberes de información puede dar lugar a un vicio del consentimiento, teniendo el demandante la acción rescisoria e indemnizatoria, la que tiene como fundamento un deber de cuidado que no deriva del contrato propiamente tal.

De manera que, las excepciones están dadas por las garantías contractuales que una parte conviene con la otra, relativas a cuestiones de hecho que esta ultima garantiza en virtud de una cláusula contractual expresa, las que naturalmente pasan a formar parte de las obligaciones contraídas en razón del contrato.

Para determinar las consecuencias de la falta de veracidad de este tipo de declaraciones, es fundamental ver si la correspondiente declaración fue o no sustancial o relevante para determinar el precio de la compraventa o para contratar de la manera que se acordó en la pertinente convención, correspondiente a una cuestión de hecho que deben establecer los jueces de fondo. En caso de que la inexactitud sea meramente formal e irrelevante, difícilmente podrá fundarse en una acción de daños o perjuicios.

También, cabe precisar si la disconformidad entre lo declarado y la realidad es imputable a la culpa o dolo de quien formuló la declaración. En caso de dolo, si este ha sido determinante y obra de una de las partes, será un vicio del consentimiento, dando derecho para solicitar la nulidad relativa. Si el dolo fuere incidental u obra de un tercero, autoriza a demandar una indemnización de perjuicios contra aquel que lo fraguó o se aprovechó de él. Y, la acción procede también en aquellos casos en que el dolo fuere un vicio de voluntad de las víctima del mismo opta por renunciar al ejercicio de la acción rescisoria y únicamente persigue que se le indemnicen los daños sufridos.

La acción indemnizatoria puede ser entendida con absoluta independencia de que se ejercite o no una acción de nulidad, resolución o cumplimiento del contrato. Según lo cual, se debe distinguir si la cosa vendida no existe en su totalidad o solo en una parte

considerable, ya que en el primer caso, el contrato no llega a perfeccionarse por falta de objeto y, en el segundo queda al arbitrio del comprador perseverar o desistirse de él, concediendo en ambos casos la acción de indemnización al comprador de buena fe, si el vendedor ha procedido dolosamente. Por lo tanto, la indemnización no procede de la inejecución o resolución del contrato, sino del dolo de los contratantes.

Respecto a la conducta culposa, la culpa corresponde a la falta de diligencia o cuidado en que incurriría el vendedor al declarar como verdadero algún hecho que en realidad no lo era. Cuando uno de los contratantes exige al otro declaraciones contractuales formales acerca de los aspectos del negocio que le resaltan relevantes, esto forma parte del acuerdo contractual mismo, porque cada parte ha negociado con la otra cual información debe proporcionarle y las garantías de verdad respecto de los hechos que son de dominio de la contraparte y, que estima esenciales para dar el consentimiento. Así, el incumplimiento da lugar a responsabilidad contractual, en los términos que se hayan convenio o supletoriamente según el derecho común.

Por otro lado, respecto al grado de diligencia o cuidado que se hallaba sujeto el declarante o de qué tipo de culpa responde el contratante, quien garantiza a la contraparte su veracidad y considerando que, los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligando a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, se impone al deudor el deber de atenerse a la suma diligencia o cuidado, respondiendo hasta de la culpa levísima. Ya que, quien formula la declaración, se halla objetivamente en mejores condiciones de afirmar o negar la exactitud de aquello que voluntariamente opta por declarar y garantizar a su contraparte (confianza). De manera que la interpretación está determinada de acuerdo a cómo se presentó la declaración para el destinatario, según la fidelidad y buena fe.

De manera que, la parte que tiene estrecho conocimiento de la cosa o actividad objeto del contrato en razón de estar bajo su propia esfera de control, está obligada a informar sobre hechos esenciales para la decisión de la contraparte, a menos que esta ultima le resulte exigible, por equidad o utilidad, que iguale por sus propios medios esta asimetría de información. Y, la contraparte tiene la expectativa normativa de que será informada de aspectos esenciales de la cosa o servicio.

El deber de información se justifica porque quienes la poseen son las fuentes menos costosas y a la mano para proveerla. Así, la omisión constituye dolo por reticencia que da lugar a la acción de responsabilidad por los daños provocados, siendo un imperativo de la buena fe negocial. Y, en caso de violación, importará el incumplimiento de una obligación preexistente, no siendo lo mismo que el deber genérico de no dañar a otro.

Por lo tanto, puesto que existe una explícita declaración y garantía contractual en la materia, nos resulta evidente que la diligencia que deberá observarse al tiempo de formular la pertinente declaración, en ciertos casos podría exceder del simple cuidado ordinario o mediano.

Bien sea que el declarante haya actuado con culpa o dolo, e independientemente que se persevere o no en el contrato, procederá indemnizar los perjuicios por la falta de veracidad de las declaraciones. Y, la indemnización se extenderá a todos los perjuicios que siendo consecuencia inmediata y directa de la falta de veracidad de las declaraciones, hayan causado a la parte compradora, el daño emergente o el lucro cesante, e incluso los perjuicios improvistos, si la infracción imputable a culpa grave o dolo. Por otro lado, existe una prestación a la que normalmente se hallará obligado el demandado y que es fundamental para que el acreedor quede indemne, correspondiente a la rebaja proporcional en el precio de la cosa comprada, en caso que no se declare nulo o resuelto.

B. Supuestos de omisión excusable del declarante.

Al no imputarse un incumplimiento imputable al dolo o culpa del declarante, obviamente no procede la indemnización de perjuicios.

De acuerdo con el CC, si la veracidad de la declaración de que se trata fue relevante en la determinación del precio, su falta de efectividad podría traducirse en una disminución del mismo según la estimación que hará el propio tribunal, considerando las circunstancias y las pruebas.

De acuerdo con la interpretación del espíritu general de la legislación y la equidad natural, si faltando una parte “considerable” de la cosa que es objeto del contrato, independientemente de cuál sea la razón o causa por la que ello acontezca, se concede la opción al comprador para desistirse de el o darlo por subsistente pidiendo una rebaja a justa tasación y, si hace falta solicitar una reducción del precio si no resulta de una entidad tal como para fundamentar la inexistencia de la convención. De no aceptarse esta tesis, podría legitimarse un enriquecimiento injusto, ya que sería en contra del fin y causa del prometiste o enajenan. De manera que “causa” es el fin de la atribución patrimonial o la condición de dicha atribución, por lo que no realizándose el fin en la forma estipulada, el mantener la atribución en iguales términos iría contra la voluntad del promitente o enajenante.

Respecto de la buena fe objetiva, estándar de reciproca lealtad y corrección, no solo debe estar presente durante la etapa de la ejecución y en las fases pre y post contractual, sino también debe concurrir al tiempo de celebrarse la convención, donde subsisten los deberes que rigen durante las tratativas preliminares.

III. Conclusiones.

1. La circunstancia de no ser reales y efectivas las declaraciones formuladas, si bien incide en el valor, no configura un vicio redhibitorio y no puede perseguirse una responsabilidad fundada en tal concepto, ya sea para demandar la resolución, como la reducción.

2. La garantía de veracidad y efectividad de las declaraciones formuladas constituyen una obligación que nace de la misma compraventa y la responsabilidad que genera queda regida por el estatuto de la responsabilidad contractual.

3. La inexactitud o veracidad de los hechos y que se deba al dolo, será procedente exigir la pertinente indemnización de perjuicios, la que puede ser intentada autónomamente (desligada de una reclamación de nulidad, resolución o cumplimiento forzado.

4. La posibilidad de demandar una reducción en el precio debe reconocerse aun en el caso que el vendedor haya procedido con el cuidado o diligencia debida, la que corresponderá al sumo cuidado, respondiendo hasta de culpa levísima.

“Responsabilidad por declaraciones y garantías contractuales”

Enrique Barros/Nicolás Rojas

a. Introducción.

1. Deberes de información del vendedor al comprador.

En las negociaciones contractuales, las partes intercambian información acerca del objeto de sus respectivas prestaciones, de manera que el vendedor informa como una extensión que usualmente excede lo que debe informar respecto de los vicios ocultos. Y, generalmente informa para convencer a la contraparte acerca de las ventajas que le reportaría contratar.

Respecto a esto surge un tema importante en relación a los deberes positivos de información que las partes tienen durante la etapa precontractual, suponiendo un equilibrio entre el principio caveat emptor, que supone a cada parte la carga de cuidar sus intereses y, entre los deberes no escritos de lealtad que se tienen durante la negociación. El peso relativo de ambos extremos está dado por las circunstancias de la negociación. De manera que parte importante de la doctrina contemporánea del contrato se ha ocupado de las situaciones en que no existe negociación entre las partes, sino participación en contactos sociales típicos o en contratos bajo condiciones generales de contratación. Por ejemplo, en contratos donde la negociación acerca de la prestación de una de las partes resulta circunstancialmente imposible, en razón de diferencias cognitiva irremontables entre un especialista y un lego. Estas situaciones se expresan en el concepto normativo e indeterminado de buena fe, sin perjuicio de que también se pueden justificar estos deberes en razones puramente económicas. Respecto a las convenciones contractuales en virtud de las cuales una parte (vendedor) declara a la otra ciertas calidades de la cosa sobre la cual recae el contrato

o sobre sí misma, si estas declaraciones resultan falsas, la responsabilidad que surge es discutible. Para resolverlo es necesito plantear las diferencias entre las declaraciones y garantías contractuales, y las exigencias precontractuales de información y reglas sobre vicios redhibitorios por otro lado.

b. Concepto de Declaraciones y Garantías

2. Declaraciones contractuales.

Los contratos negociados incluyen usualmente declaraciones por la parte que ejecuta una prestación distinta al pago de una suma de dinero, según lo cual el vendedor suele hacer afirmaciones acerca de la calidad y origen de la cosa vendida, de los pasivos de la empresa y las materias más diversas. No solo hechos pueden ser objeto de declaraciones, también pueden serlo cuestiones de derecho. Y, estas declaraciones se tienen por incorporadas al contrato, siendo elementos de la convención. Mientras los deberes precontractuales de información son impuestos por el derecho a las partes que negocian, las declaraciones contractuales tienen un origen convencional. Los deberes generales de información devienen en una declaración de una parte que se hace responsable de su veracidad. Y, las declaraciones contractuales entendidas como garantías de verdad dan lugar a obligaciones contractuales, formando parte de la relación obligatoria ta constituida.

La importancia de estas declaraciones es que facilitan llegar a acuerdos en situaciones de asimetría de información, en la medida en que la parte que conoce de la cosa o negocio asume los riesgos de que ciertas calidades de esa cosa sean efectivamente verdaderas.

3. Distinción entre declaraciones y garantías.

Existe confusión constante entre las declaraciones y las garantías.Las declaraciones (representations) son afirmaciones de hechos que han sido importantes en la decisión de una de las partes de contratar.

Las garantías (warranties) son una promesa de verdad que una parte hace a la otra, de lo que se sigue que si los hechos afirmados no corresponden a la realidad, quien los ha afirmado incumple una obligación contractual y debe indemnizar al acreedor. La principal diferencia dice relación con los remedios o acciones disponibles para el acreedor en caso de incumplimiento. Las declaraciones falsas (misrepresentations) tienen lugar en el periodo precontractual, dando lugar a una acción indemnizatoria por daños de confianza, si fueron realizadas dolosamente o con culpa inexcusable, habilitando al contratante perjudicado a solicitar además, la rescisión del contrato si fue determinante para el consentimiento. Limitándose el deber de cuidado a la veracidad de la afirmación. En cambio, al garantizar un hecho, el contratante asume una obligación, que lo habilita para ser indemnizado de todos los daños, producto del hecho inefectivo, de manera que el propósito de la garantía es precisamente relevar al receptor de la carga de verificar la verdad de la afirmación. Al realizar la declaración, parte del acuerdo contractual, el contratante asegura la verdad de lo declarado, impidiéndole eximirse de la responsabilidad y, el deber contractual solo se entenderá cumplido si la afirmación es verdadera. Por lo tanto, a diferencia de las declaraciones precontractuales, no es necesario juzgar la conducta de quien hace la declaración, ni si la contraparte confió o podía confiar en esta, sino que basta la disconformidad.

Las declaraciones realizadas durante la negociación del contrato suelen estar sujetas a condiciones de responsabilidad distintas a las propiamente contractuales, ya que la negociación parte del supuesto que cada contratante vela por su propio interés, debiendo los deberes positivos de información, estar especialmente justificados. Y, el criterio normativo más utilizado es la buena fe, atendiendo a la información que cada parte debe proporcionar a la otra. Las garantías en cambio, al incorporar esas afirmaciones al contrato como obligaciones, dan lugar a la responsabilidad contractual, ya que se formulan como promesas en el propio contrato.

4. Crítica de la distinción.

Las definiciones se refieren en uno y otro caso, a niveles distintos de análisis. De manera que, declaraciones es un término genérico para referirse a afirmaciones de

hecho relacionadas con un contrato y las garantías son obligaciones contractuales propiamente tales (promises), que suponen el deber de indemnizar las pérdidas. Y, la causa de la confusión corresponde a la pretensión de dar a la noción de declaración usada en innumerables contratos, el sentido particular de que goza en materia de responsabilidad precontractual.

La naturaleza de la declaración y las acciones y remedios, no se definen sobre la base de terminología empleada en determinadas cláusulas contractuales, salvo que tales conceptos hayan sido objeto de definiciones precisas en el propio contrato. De manera que, cualquier afirmación de hecho incorporada al contrato que no sea una mera opinión será considerada como una “garantía” y dará lugar a la responsabilidad contractual en caso de no ser conforme con la realidad.

5. La cuestión en derecho comparado.

El derecho alemán incorporó la hipótesis de la responsabilidad bajo el concepto general de “tener que responder” por incumplimiento. Y, que la contraparte puede asumir una obligación de garantía solo si existe una manifestación de voluntad (expresa y concluyente) de quien formula la declaración, a diferencia de las declaraciones de la fase propiamente precontractual, sujetas a las reglas relativas a deberes de cuidado (culpa). El derecho inglés señala que la declaración expresada de cualquier modo, acceda de un estado de hecho o derecho, actual o pasado realizada por una parte a la otra, se presumirá disposición contractual, constituyendo garantía de la verdad de lo declarado, si la parte a la que se hizo confió razonablemente en ella al contratar. De manera que si la declaración no es parte del acuerdo contractual, rigen las reglas relativas a deberes precontractuales, donde la negligencia y mala fe son exigibles.

Los principios del derecho europeo tratan las declaraciones como garantías de las que nacen obligaciones contractuales, si la otra parte así lo entendió, teniendo en cuenta ciertos criterios:

a) La importancia aparente de la declaración.b) El marco de una operación de negocio.c) La experiencia profesional.

De manera que, atendida las circunstancias, otras declaraciones efectuadas durante la negociación del contrato pueden ser entendidas como concluyentes de la voluntad de asumir la garantía de verdad, moderando la distancia discreta que existe entre el periodo precontractual y el contrato propiamente tal.

6. Declaraciones y garantías como obligaciones contractuales en la tradición del derecho civil.

Lo peculiar de las declaraciones es que no comprometen conductas o prestaciones futuras de la parte que las formula, sino se refieren a calidades de la cosa, al estado de los negocios o incluso a seguridades respecto de eventos futuros.

Por su parte, el derecho inglés de contratos no está articulado en torno a la idea de obligación, sino a la promesa que se funda en la exigencia de satisfacción de los intereses del acreedor, la garantía de un resultado a cargo del deudor. De manera que se admiten vinculaciones contractuales sobre hechos o estados de la realidad, lo que no significa obligarse a que la realidad sea diferente, sino garantizar el interés del otro contratante en un determinado estado de la realidad, indemnizando en caso de que la realidad sea de otro modo.

Por otro lado, la diferencia entre promesa y obligación tiende a ser relativizada, de manera que por regla general, el incumplimiento no se expresa en la conducta del deudor, sino en la insatisfacción del resultado que el deudor garantiza al acreedor. Siendo, las obligaciones del deudor, típicamente de resultado, a menos que de la naturaleza de la obligación se infiera que se obligan a realizar una cierta conducta y no a garantizar un interés contractual del acreedor. Por tanto, su función no es obligarse

a una cierta conducta futura, sino a que resulte efectivamente verdadero lo expresado por la parte e incorporado en el contrato.

7. Garantías como convenciones que expanden la responsabilidad. del deudor.

En el ámbito contractual, la obligación no solo puede ser entendida desde el punto de vista del deber, que tiene una connotación al menos de analogía moral, sino también como un cierto ámbito de riesgos que asume el deudor, riesgo distinto en los casos de obligaciones de mera conducta y en general con los deberes precontractuales de proporcionar información.

Una de las principales ventajas de las garantías contractuales convencionales es que extienden el riesgo más allá de lo que naturalmente pertenece a la obligación del deudor. Las garantías contractuales del deudor significan que el deudor asume la completa responsabilidad de que tales declaraciones sean efectivamente verdaderas, porque el incumplimiento está dado por el solo hecho de no ser verdaderas.

Mientras la responsabilidad civil (no la garantía restitutoria) en materia de vicios ocultos está dada por alguna forma de culpa intencional (conocimiento), la responsabilidad por garantías es estricta en el más puro sentido, porque no admite excusa alguna y comprende incluso en caso fortuito. Pudiendo decirse que las garantías constituyen un agravante de responsabilidad, mientras la situación sea análoga al efecto de la cláusula de agravación de responsabilidad, por la que el deudor se hace responsable del caso fortuito.

Por tanto, entre la responsabilidad circunscrita a una cierta forma de dolo (conocimiento: vicios redhibitorios) hasta la responsabilidad contractual estricta en sentido propio (obligaciones de dinero) pasan por las obligaciones de medios (información) y por las obligaciones ordinarias de resultado (responsabilidad independiente de la culpa).

La consecuencia metódica es la exigencia de una formulación dogmática más diferenciada y matizada de lo que se quisiera por juristas formados en la tradición sistemática del racionalismo.

c. Responsabilidad por Declaraciones y Garantías en el derecho chileno.

8. Deberes precontractuales de información.

En principio, la infracción a los deberes de información anteriores al momento de celebrar un contrato da lugar a responsabilidad precontractual. Y, tal infracción puede constituir un vicio del consentimiento si la información ha sido determinante para la celebración del contrato, teniendo el demandante la acción rescisoria e indemnizatoria. Si la información no fue determinante para la contratación, excepcionalmente se genera responsabilidad en caso de dolo.

Por su parte, la falta de información por parte del vencedor sobre aspectos que afectan la utilidad de la cosa vendida, puede generar acciones restitutorias en razón de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios, siendo irrelevante un juicio de reproche a su conducta, ya que no interesan las casuales de la omisión. Siendo una típica obligación de garantía del vendedor, el que queda afecto a la restitución o rebaja del precio.

9. Vicios redhibitorios y garantías contractuales.

Existe una analogía, ya que la ley permite a las partes hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. En ambos casos, el contrato envuelve la adecuación del objeto comprado a un cierto estado de cosas prometido, implícita o explícitamente, de modo que el desajuste entre la realidad y la promesa habilita al comprador a hacer efectiva la garantía.

Sin embargo, existe una diferencia entre la garantía implícita de la compraventa y la garantía contractual explicita, parte de la promesa del contrato. Los vicios redhibitorios se relacionan con los deberes precontractuales de información, materializándose en obligaciones de garantía que solo se extienden al valor de las prestaciones, teniendo carácter puramente restitutorio; traduciendo en

una disminución del precio o alguna forma de resolución. Y, en este caso, solo se dará si el vendedor ha actuado de mala fe o con negligencia inexcusable, ya que la falta de información se produce en la fase previa a la celebración del contrato, siendo un incumplimiento de deberes precontractuales de información.

En cambio, respecto a las garantías explícitas, son incorporadas al contrato, contando con el valor económico que ellas representan y, su falta de correspondencia con la realidad da lugar a una acción reparatoria de los perjuicios, cumpliendo con la expectativa completa del acreedor no solo la restitución, ya que se trata de obligaciones contractuales propiamente tales.

10.Las garantías contractuales en la clasificación de las obligaciones.

La afirmación de la veracidad de ciertos hechos mediante una cláusula contractual no cabe en el esquema tradicional de obligación, puesto que nada debe darse, hacerse o no hacerse. Podría suponerse las garantías contractuales como obligaciones de hacer, consistente en la revelación de cierta información sobre la calidad o características de la cosa, durante la fase precontractual. Suponiendo que se revelo durante esta fase toda la información pertinente para adoptar una decisión de negocios. Esta seguridad que se entrega al comprador, se traduce en la obligación del vendedor de resarcir las pérdidas causadas por la información falsa o incorrecta. De manera que, la inclusión de esta información explícitamente en el contrato, no puede tenerse como contenido de una obligación de revelar esa información, sino que debe atenderse a las consecuencias que acarrea para las partes el hecho que las afirmaciones efectuadas no sean conformes con la realidad. De manera que, la garantía como una obligación de hacer, muestra que el incumplimiento de las garantías contractuales da lugar a las acciones, especialmente a la indemnización, así como la resolución del contrato. 11. Efecto jurídico del incumplimiento de las declaraciones y garantías:

responsabilidad contractual.

Defraudarlas compromete la responsabilidad de quien las formuló. En caso de ausencia de regulación contractual, la responsabilidad por no haberse provisto información durante la negociación solo tiene lugar en caso de omisión o

falsedad atribuible al dolo o negligencia inexcusable, ya que cada parte siempre está en condiciones de exigir a la otra una garantía explicita de verdad de las declaraciones que formula respecto de los aspectos que consideran esenciales en el negocio. Por lo que será distinto si la información forma parte del acuerdo mismo, ya que el incumplimiento de las declaraciones y garantías dan lugar a la responsabilidad contractual en los términos que las partes hayan convenido o, según el derecho.

Por lo que el efecto de la garantía es igual en el common law, donde las cláusulas de garantía de pasivo u otras (declaraciones y garantías) tienen como preciso objeto que el vendedor o antiguos controladores de la empresa transferida asuman responsabilidad por un incremento de los pasivos que no pudo considerarse al tiempo de concretarse la venta.

12. Posibilidad de interposición de la acción indemnizatoria en forma directa.

En caso de incumplimiento, el principal medio de tutela del acreedor es instar por la ejecución del contrato o la indemnización. Y, las informaciones que el deudor debía revelar (objeto de garantías contractuales), solo tiene sentido en la medida en que hubieran permitido al acreedor adoptar una decisión de negocios. Según esto, entender que las garantías contractuales pueden cumplirse mediante la entrega tardía de informaciones resultaría contrario a los intereses del acreedor, lo que conlleva a la acción de indemnización con independencia de la acción de ejecución en naturaleza. La ejecución forzada es imposible simplemente en razón de la naturaleza de la promesa contractual que envuelven las garantías, ya que en caso de incumplimiento de lo prometido, el deudor no podría conformar la realidad realizando una afirmación (ejecución forzada), sino que debe mantener indemne al acreedor, resarciéndolo de las perdidas. Y, nada opta a que el acreedor opte por la resolución del contrato, con o sin indemnización (renuncia).

13. Garantías contractuales como obligaciones de resultado.

La tendencia generalizada del derecho es que la excusa admisible solo puede ser un hecho que cae fuera del ámbito del control del deudor y la mera prueba de diligencia que se refiere a la conducta debida, es insuficiente porque se entiende que la culpa se muestra en no haberse previsto lo prometido.

En consecuencia, la presunción de responsabilidad solo podría enervarse mediante la prueba del caso fortuito y, la presunción relativa al incumplimiento de una obligación de resultados, siempre podrá alegarse como excusa del incumplimiento, un evento que escapaba al control del deudor. Y, las obligaciones por las que el deudor garantiza a su acreedor un cierto hecho son obligaciones de resultado agravadas, que no admiten excusa alguna.

14. Sentido de la inclusión de garantías en operaciones contractuales.

Las garantías se asimilan en el derecho civil a obligaciones de resultado, puesto suponen una promesa que el declarante hace al acreedor de que la situación de hecho garantizada será definitivamente la afirmada y no otra. En este caso, la presunción de culpa contractual instituida por la ley conduce a consecuencias similares a la responsabilidad estricta. Y, atendiendo a que el cumplimiento no depende de un determinado grado de esfuerzo o diligencia del deudor, este no podría liberarse diciendo que no ha incurrido en negligencia.

De manera que, la nueva construcción del derecho de obligación contractual tiende a reforzar la idea de garantía de un resultado, que traspasa los límites de la idea de cumplimiento de un deber de prestación.

15. Excusas admisibles al deudor.

La posibilidad de que la parte que formula las garantías contractuales se excuse de responsabilidad invocando untaos fortuito, es técnicamente posible, pero resulta usualmente contraria al sentido de las declaraciones. Las garantías contractuales elevan a la categoría de obligación contractual la verdad de las informaciones que suelen intercambiarse las partes en el periodo precontractual. Y, pretextar en tales circunstancias un caso fortuito supone por consiguiente, alterar la realidad de los hechos, porque la declaración tiene por sentido que la parte que la efectúa asuma como obligación contractual la verdad de lo declarado. Las declaraciones son en la práctica elementos de la negociación porque el contrato es convenido precisamente en sus términos porque la parte que recibe la declaración puede confiar en su verdad. La función de la declaración que una parte hace a la otra

como parte del acuerdo contractual es atribuir el riesgo de su falta de veracidad a a parte que la formula. De manera que, no resulta admisible por incompatible con la función de la declaración, alegar que los hechos irresistibles o inimputables resultó ser falso lo que se declaró a la contraparte como verdadero.

Los pactos de accionista en la sociedad anónima

Cristian Herrera

Introducción

Quizás no existe figura más común en la actual sociedad anónima que esos acuerdos celebrados entre un grupo de sus accionistas, al margen de los estatutos, destinados a regular el procedimiento a adoptar en caso de que deseen desprenderse de sus respectivas acciones o unificar su poder de voto. Al mismo tiempo, no hay figura que origine más problemas que estos acuerdos.

El texto se centra en los Pactos de Accionistas más frecuentes: los que establecen limitaciones a la libre cesión de acciones –Pactos de Bloqueo- y los que comprometen en un determinado sentido el derecho a voto para las Juntas de Accionistas (JDA) y/o el Directorio –Acuerdos de Actuación Conjunta.

Capítulo I – Los Pactos de Accionistas en General

A. Reconocimiento Legal

Los dos pactos de mayor relevancia práctica se hallan expresamente reconocidos por ley en el art. 14 inc 2º de la Ley de S.A. y el Título XV de la Ley de M.V.

B. Pactos de Accionistas y Estatutos: Diferencias Fundamentales

1. Obligatoriedad – los pactos, dado su carácter contractual, tienen fuerza obligatoria sólo entre quienes lo celebraron. Los estatutos constituyen un típico acto jurídico denominado colectivo y que obliga a todos los accionistas.

2. Diferencias de fondo – los estatutos regulan las relaciones sociedad/accionistas y los pactos las relaciones entre accionistas.

C. Naturaleza jurídica

1. Contrato asociativo plurilateral – la característica más importante de estos pactos es la búsqueda de un objetivo común. Es lo que más nos acerca a su esencia. Encontramos múltiples ejemplos en que lo determinante es la existencia de un fin común que persiguen los miembros del pacto.

Por ello, los pactos corresponden a la categoría de los denominados “contratos asociativos” – las partes mantienen intereses comunes. Como además, en la práctica, la mayoría de los pactos son acordados por más de dos partes, la doctrina ha estimado que los pactos han de ser calificados más bien como contratos “plurilaterales asociativos”.

2. Consecuencias – los pactos quedan incorporados dentro de las llamadas figuras asociativas, entre las cuales sobresale el contrato de sociedad. Por lo anterior, a falta de estipulaciones, deberán aplicarse a estos pactos los preceptos legales que rigen a los contratos de sociedad colectiva civil (SCC), dada su función genérica y supletoria, e.g. si en un pacto unos accionistas se obligan a votar en bloque en la JDA conforme lo que vote la mayoría de ellos en una votación interna anterior, cabe la duda de cómo computar esos votos en esa votación interna. Por el art. 2054 del CC deberán computarse a razón de un voto por cabeza, que rige para las SCC.

Otra consecuencia es que cabe aplicar las reglas especiales que ha elaborado la doctrina para todo contrato que sea plurilateral. Estas pueden resumirse en que el incumplimiento de uno de sus miembros no justifica la resolución o

nulidad del pacto ni la extinción de las obligaciones contraídas por los restantes miembros.

D. Características de los Pactos de Accionistas

1. Dependiente – son contratos que no son ni principales ni accesorios –no pueden subsistir sin el principal pero tampoco tienen como objetivo asegurar su cumplimiento. No es condición sine qua non el que exista previamente la sociedad para que el pacto pueda ser celebrado, pero no puede subsistir si es que ésta no llega a tener vida legal.

La importancia práctica es que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

2. Consensual – nuestra legislación no exige formalidad alguna para el perfeccionamiento del pacto, por lo que se halla perfecto desde el momento en que se presta el consentimiento.

Los requisitos del art. 14 inc 2º de la Ley de S.A. tienen por objeto no perfeccionar tales pactos sino que hacerlos oponibles frente a terceros adquirentes de acciones.

E. Contenido Extra-estatutario

1. Acuerdos de actuación conjunta y pactos de accionistas en general– median entre los pactos de accionistas y los estatutos sociales varias diferencias importantes. Por ello, los pactos de accionistas no pueden entrar a regular aquellas materias que son propias de los estatutos y a los cuales están reservadas.

El art. 4 Nº12 señala después de enumerar las materias propias de estatutos, que “la escritura de la sociedad debe expresar (…) 12. Los demás pactos que acordaren los accionistas”. No obstante, ello no nos puede hacer concluir que cualquier pacto que acordaren los accionistas deba incorporarse a los estatutos:

I. Porque más adelante la misma Ley de S.A. en el art. 14 inc. 2º y la Ley de M.V. en los arts. 96 y ss. reconocen la existencia de pactos celebrados fuera de los estatutos, referidos, respectivamente, a las limitaciones a la cesión de acciones y a los acuerdos de actuación conjunta

II. Porque es evidente que las disposiciones citadas están pensadas únicamente para aquellos pactos que se refieren a materias propias de estatutos.

2. Pactos que establecen limitaciones a la libre cesión de acciones – los pactos que tienen este objeto se encuentran en una situación especial por cuanto, no obstante referirse a una materia de estatutos, escapan a la sanción del art. 3 inc 3º, desde el momento en que el mismo art. 14 inc. 2º permite que estas limitaciones también puedan ser abordadas por convenios de accionistas.

F. Efecto relativo: inoponibilidad de los pactos

Como derivado de su naturaleza contractual, se aplican a los pactos los principios que rigen a los contratos en general. Los accionistas ajenos al pacto no se ven obligados por éste. Ahora bien, sobre el incumplimiento de un pacto que establece limitaciones a la libre cesión de acciones, si un miembro de ese pacto cede sus acciones a un tercero sin respetar esas limitaciones, el cesionario comprador, en su calidad de tercero ajeno al pacto, no se verá afectado por ese incumplimiento pues el pacto le es inoponible, salvo que haya estado de mala fe o que se hayan cumplido los requisitos del art. 14 inc. 2º de la Ley de S.A. (esto aparece más adelante)

G. Órgano Jurisdiccional

Se plantea el problema de si los miembros de un pacto tienen plena libertad para elegir el órgano ante el cual someterán sus diferencias o si deben someterse a las normas que al respecto consagra la Ley de S.A. El art. 4 Nº10 de la Ley de S.A. señala que la escritura de la sociedad debe expresar “la naturaleza del arbitraje”. El autor cree que los pactos de accionistas no están sujetos a estas normas dado que éstas se aplican a aquellas diferencias que se produzcan por obligaciones que emanen de las disposiciones legales/reglamentarias/administrativas, y no convenciones particulares.

Así, los pactos de accionistas están sujetos al Derecho Común en este respecto. El art. 227 Nº4 del COT señala que las diferencias entre accionistas se someten a arbitraje. Sin embargo, éste es distinto al contemplado por la Ley de S.A., dado que (1) es obligatorio, mientras que el de la Ley de S.A. es facultativo (2) las partes gozan de libertad para determinar la naturaleza y persona del árbitro, a diferencia del compromiso ordenado por la Ley de S.A.

Capítulo II – Pactos Limitativos de la Libre Cesión de Acciones

A. Clases de Limitaciones

1. Pactos que establecen un derecho de adquisición preferente– aquél de ellos que tenga intención de salir de la sociedad o de disminuir su participación deberá primeramente hacer saber dicha intención a los demás miembros del pacto y ofrecerles sus acciones.

2. Pactos que subordinan la transferencia a la autorización de los demás miembros del pacto

3. Pactos que establecen las condiciones o requisitos que debe reunir el adquirente

B. Marco de Licitud

La Ley de S.A. en su art. 14 se refiere someramente a los pactos que limitan la libre cesión de acciones.

1. Sometimiento a las restricciones estatutarias para ceder las acciones – si los estatutos de una sociedad contienen disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones, los pactos no podrán desconocer las limitaciones estatutarias. Por ello, concurriendo restricciones establecidas en los estatutos y en un pacto, éstas deben someterse primeramente a aquellas. Obviamente no hay impedimentos para que el pacto agregue o amplíe las limitaciones que establecen los estatutos.

2. Sólo limitación y no prohibición de la cesión – lo esencial en una S.A. es la cesibilidad de la acción, pero no su libre cesibilidad (“a quien desee y como le plazca”). Luego, es un derecho esencial de todo accionistas el poder ceder la acción pero no la facultad de cederla libremente. No son admisibles las clausulas que prohíban la transferibilidad de las acciones y las restricciones que por su contenido excluyen dicha transferibilidad.

C. Privilegio de oponibilidad

La Ley de S.A. en su art. 14 inc. 2º ha consagrado ciertos requisitos para los pactos que limitan la libre cesión de acciones cuyo cumplimiento, según la opinión que aquí sostendremos, produce el singular efecto de hacer “oponibles” dichos pactos frente a terceros; todo ello, en contraposición al principio general de la inoponibilidad o relatividad de los contratos.

Dice el citado precepto “los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos”.

1. Naturaleza de los requisitos del art. 14 inc 2º de la Ley de S.A– nada se dice en Actas acerca de la naturaleza de la expresión “se tendrán por no escritos”. Estimamos que eso es sinónimo de inoponibilidad, es decir para la existencia basta el mero consentimiento de las partes.

El sentido, fundamento o razón de ser de los requisitos en cuestión nos lleva a con concluir que son requisitos de oponibilidad. Es evidente que el objetivo de los mismos es que accionistas y terceros interesados puedan constatar la existencia de aquellos pactos. Se permite así que los interesados puedan ubicar en el Registro a quien pretenden adquirirle acciones y verificar si las afecta algún pacto que limite su libre cesión.

De estimarse que tales requisitos no son de oponibilidad y se siguen las reglas generales del Derecho Común, jamás podría hacerse valer el pacto frente a los demás accionistas y terceros, por lo que daría igual que tuviesen la posibilidad de conocerlo.

Si la sanción a la ausencia del depósito del pacto en la sociedad y a la ausencia de su anotación referencia en el Registro fuere la inexistencia o la nulidad,

entonces todo pacto celebrado con anterioridad a la sociedad seria inexistente/nulo dado que ni siquiera hay Registro todavía.

2. Fundamentos teóricos y prácticos que justifican la oponibilidad – partamos del hecho de que una S.A. cuyos accionistas rotan sin cesar no puede hallarse en condiciones de llevar una política operacional estable. El legislador, por tanto, no encontró nada mejor que dar la posibilidad a aquellos accionistas interesados en el verdadero crecimiento de la sociedad de poder precaver la entrada a ella de extraños o personas “non gratas” y la rotación incesante de accionistas, a través de la celebración de pactos que limiten la libre cesión de sus acciones.

Todo lo anterior a cambio de que ese tercero haya tenido la oportunidad de conocer ciertamente la existencia y contenido del pacto y de saber a lo que se estaba exponiendo.

3. Análisis de los requisitos –

I. El pacto debe versar sobre limitaciones a la libre cesión de acciones;II. Debe ser escrito;III. Debe depositarse en la sociedad a disposición de demás accionistas y

terceros interesados; IV. Debe hacerse referencia a él en el Registro de Accionistas

El único que merece un mayor detenimiento es el primero. La cesión de una acción es la “tradición” de ésta. Esta puede ser tanto voluntaria como forzada

(por ej. producto de la realización de las acciones en un juicio ejecutivo). No es admisible en nuestro Derecho que puedan establecerse por la vía de convenciones particulares condiciones o limitaciones para la cesión o tradición forzada de bienes. Los pactos, en orden a poder gozar de oponibilidad frente a terceros, deben referirse a restricciones a la libre y voluntaria tradición de acciones. En consecuencia, gozarán de oportunidad todos aquellos pactos que se refieran a limitaciones a la libre celebración de uno o más actos jurídicos constitutivos de titulo traslaticio de dominio de acciones y que den lugar a la tradición voluntaria de éstas. Es decir, compraventa de acciones, permutas, donaciones, aportes en sociedades.

Dado el carácter restrictivo de los requisitos de oponibilidad que estamos estudiando, la ley, al hablar de cesión, excluye una serie de situaciones que pueden igualmente lesionar la integridad del grupo accionario, e.g. sucesión por causa de muerte, adjudicación de acciones en partición de comunidades, etc.

Todas estas situaciones deben ser tenidas en cuenta pues eventualmente podrían constituir formas indirectas de infringir los pactos que aquí nos interesan. No obstante, no encuadran dentro del término cesión por lo que no podrían ser oponibles a los respectivos adjudicatarios, usufructuarios, etc.

4. Efectos y consecuencias de la oponibilidad

I. Supuesto necesario:

En atención a que los pactos tienen por objeto salvaguardar la integridad o composición personal del grupo accionario, la violación a ese interés se producirá cuando se haya lesionado esa integridad. ¿En qué momento se produce esa lesión? Cuando se inscriba la cesión en el Registro.

Siendo así, estimamos que la oponibilidad sólo podrá invocarse cuando se haya inscrito en el Registro de Accionistas la cesión de acciones.

II. Respecto de quiénes es oponible el pacto:

Los terceros respecto de los cuales son oponibles los pactos son aquellos que adquirieron las acciones sin haberse respetado las limitaciones que un determinado pacto establecía.

Dentro de los terceros, se incluyen también aquellos que adquirieron las acciones en Bolsa, pues no hay norma que los exima. En este caso el tercero puede dirigirse contra el corredor que intermedió por el art. 34 de la Ley de M.V.

Jamás podrá hacerse valer el pacto a la sociedad pues ésta no fue parte. Sólo puede ser oponible a la sociedad anónima la constitución de derechos reales sobre las acciones, no las obligaciones personales.

III. Consecuencias respecto del adquirente:

Como efecto principal, la oponibilidad significa –algo que ya se ha insinuado- que en caso de infracción del pacto, los accionistas miembros de éste tienen derecho a desconocer los efectos del acto o contrato en que se materializó dicho incumplimiento.

El juez árbitro deberá entonces ordenar se deje sin efecto la anotación de la respectiva cesión en el Registro de Accionistas. El adquirente irregular podrá exigir la restitución del precio y la indemnización respectiva.

Capítulo III – Pactos o Acuerdos de Actuación Conjunta

A. Concepto

Esta modalidad de pactos de accionistas se caracteriza en esencia por la unificación del poder de voto que detentan sus miembros, de modo de poder asegurar así al interior de las Juntas de Accionistas o de las sesiones de directorio la toma de determinadas decisiones de interés para el grupo.

No es esa la idea que arranca de una primera lectura de la definición que da el art. 98 de la Ley de M.V.: “acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma”.

Como se ve, la definición legal se centra en la finalidad del pacto, que sería la participación con idéntico interés en la gestión u obtención del control de la misma. Sin embargo, esto sería infructífero si los personeros del grupo tienen total libertad para adoptar decisiones al interior del directorio. Por lo anterior, el elemento que mejor define a los pactos señalados es el ejercicio unificado del derecho de voto.

B. Límites

1. Acuerdos de actuación conjunta para las Juntas de Accionistas – El art. 30 de la Ley de S.A. señala que el mero hecho de poder controlar el resultado de una determinada votación no exime de la obligación de respetar los intereses de la sociedad y de los accionistas minoritarios.

La ley quiere proteger así los legítimos intereses de los accionistas que no forman parte del acuerdo. ¿Cuándo puede afirmarse que se ha infringido el interés social o el interés de los demás accionistas?El autor dice que el tema “escapa a los objetivos de la exposición”. La Ley permite entonces que dentro de varias posibilidades –relativamente justificadas- los accionistas puedan elegir cualquiera de ellas, aunque la escogida no sea la que estrictamente asegure en mejor forma los derechos de la sociedad y los de los demás accionistas.

2. Acuerdos de actuación conjunta para las sesiones de directorio – La validez de estos acuerdos ha sido arduamente discutida en jurisprudencia y doctrina, especialmente francesa, la cual, en definitiva, ha combatido abiertamente su licitud. Para ello, han dado las siguientes razones:

A. “… Dentro del cuadro institucional de la S.A., la libertad de apreciación –del administrador- no puede ser enajenada ni influenciada…”

B. “… El administrador no puede considerar sus intereses personales; él debe únicamente actuar en función del interés social…”.

C. “El voto se expresa en el seno de un órgano colegial y deliberante, como es el órgano de administración. La deliberación implica que las decisiones del Directorio sean tomadas en común después de su discusión”.

Todos estos argumentos son aplicables a nuestro ordenamiento. En efecto, la prevalencia del interés social, que es el punto central en torno al cual giran estos argumentos, se encuentra expresa y reiteradamente contemplada en nuestra Ley de S.A. Así, en su art. 42 Nº1, prohíbe a los directores adoptar decisiones que no tengan por fin el interés social.

Por ello, los acuerdos de actuación conjunta para las sesiones de directores serían ilícitos de raíz.

Un compromiso de voto podrá servir al interés social –caso en el cual no será ilícito- únicamente cuando la decisión sea tomada previo estudio de todos los antecedentes necesarios, único momento en el que será posible ponderar la mejor alternativa para la sociedad.

El principio de deliberación puede ser salvaguardado – e.g. el director compromete el voto a fin de adoptar la decisión que mejor cuadre con el interés social. Posteriormente se dan nuevos antecedentes que modifican la situación fáctica sobre la cual se adoptó el compromiso. En este caso, el director debe desprenderse del compromiso y adoptar la decisión que esté más conforme al interés social.

3. Acuerdos de actuación conjunta ante la Ley de Mercado de Valores – La importancia radica únicamente en que ellos son uno de los tantos factores que inciden en la determinación de un grupo empresarial (art. 96), del controlador de una sociedad (arts. 97 y 99) y de las personas relacionadas con ella (art. 100). También cabe destacar que los accionistas que obtienen el control de la S.A. a raíz de un pacto deben informar previamente al público con el propósito de tomar tal control.

Derecho del consumidor a ser reparado

Juan Contardo

Art. 3.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea.

1. La reparación e indemnización como “derecho básico” del consumidor. Naturaleza y jerarquía dentro de la LPDC (Ley de Protección de Derechos del Consumidor)

En el mensaje no se hacía mención a un derecho básico del consumidor ni tampoco al deber de accionar del consumidor sino que solo adquiere la calidad de derecho básico después de ciertas modificaciones aunque no hay constancia de su razonamiento. Sin embargo, la idea de instituirlo como un derecho básico del consumidor parece provenir de las directrices adoptadas por la ONU en materia de protección a los derechos de los consumidores.

Ahora, por la sola virtud de este articulo el consumidor no tiene un poder para ejercer la reparación e indemnización en contra de alguien sino que la norma adquiere individualidad cuando se concretiza por la violación a otras normas de la LPDC, ejemplo falta de conformidad de un producto.

Esta norma puede cumplir 3 funciones:

Constituye un mandato al poder público, en especial al judicial, para velar por la indemnidad del consumidor frente a una infracción a la LPDC

Puede servir de norma interpretativa a la hora de decidir un conflicto determinado

Puede cumplir una función integradora de vacíos legales específicos

2. La reparación e indemnización como “derecho básico” y su relación con la irrenunciabilidad de los derechos del consumidor y las clausulas abusivas

El artículo en discusión debe relacionarse con el artículo 4 de la LPDC que establece la irrenunciabilidad anticipada de los derechos de los consumidores, es decir, el derecho a la reparación e indemnización no pueden renunciarse anticipadamente (como ningún otro derecho del consumidor).

Si la renuncia anticipada del derecho a la reparación e indemnización se materializa en un contrato de adhesión, podría configurarse este renuncia como una clausula

abusiva infringiendo el articulo 16 letra c1, letra d2 y letra e3. La sanción en todos estos casos seria la nulidad parcial de la clausula por objeto ilícito.

Ahora, si se materializa en un contrato de consumo de libre discusión se abre el problema de determinar cuál es la sanción. Parece ser que sería la nulidad parcial de la clausula por objeto ilícito ya que el artículo 4 es una norma prohibitiva.

3. La distinción entre reparación e indemnización

Ni la LPDC y la historia legislativa se preocuparon en definir que debe entenderse por cada una, sin perjuicio de que a partir del artículo 3 y de otras disposiciones se desprende que son vocablos distintos.

Se desprende lo anterior del articulo 3 ya que se ocupo “e” en vez de “o” Art. 50 inciso 2: “obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación

que corresponda”. En este caso, se parece hablar de dos acciones distintas (la acción reparatoria o la indemnizatoria)

Art. 50 inciso 7 al decir “para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan

Art. 54 inciso 2 al separarse entre “el cobro de las indemnizaciones” y “el cumplimiento de las reparaciones”

a. La reparación

1 Colocarse de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean

imputables2

Invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor3

Contener limitaciones absolutas de responsabilidad que puedan privar a este de su derecho a resarcimiento frente a deficiencia que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio

Esta expresión puede tener por lo menos tres sentidos en esta ley:

Remedio que goza el acreedor en caso de que la cosa no sea conforme al contrato y que tiene por objeto la refacción del objeto comprado de acuerdo a lo establecido en los artículos 20 y 21

Los servicios contratados por un proveedor que tengan por objeto el arreglo de un objeto que se encuentra estropeado pero que no provenga por defectos del mismo (este sentido no procede ya que no significa ejercicio de un remedio consagrado en la LPDC)

Remedios reparatorios distintos a la indemnización de perjuicios a los que puede estar obligado el proveedor, como por ejemplo la suspensión o corrección de la publicidad

El autor es partidario de otorgarle a la expresión el tercer de los sentidos a partir de los artículos 50 inciso 2 e inciso 7 como también del artículo 54 inciso 2.

b. La indemnización

Se le debe otorgar el sentido tradicional, esto es, el resarcimiento de daños y por tanto un reconocimiento legal expreso del derecho del consumidor de instar por la responsabilidad civil del proveedor cuando aquel ha sufrido daños en el marco de la LPDC

¿Cual régimen de la responsabilidad civil (contractual o extracontractual) del proveedor debe aplicarse?4

Antes de contestar esto, nos interesa saber si el legislador ha querido relegar el régimen de responsabilidad a aquellos establecidos en el CC como legislación supletoria y común, o bien, un régimen de carácter especial propio de la materia que se regula en la LPDC. Al respecto, la doctrina y jurisprudencia ha aplicado el régimen de responsabilidad en las categorías clásicas del derecho civil (contractual y extracontractual), no habiendo fallos ni autores que señales que la responsabilidad civil de la LPDC reviste características tan propias.

Ahora, hay tres grupos de supuestos indemnizatorios en la LPDC:

El primer grupo se refiere a la garantía legal por bienes y servicios y debe reconducirse al régimen de la responsabilidad contractual ya que es un contrato entre proveedor y consumidor

Hay un segundo grupo de normas que deben enmarcarse en la responsabilidad extracontractual ya que se aplican al proveedor aunque no contrate directamente con el consumidor (por ejemplo, responsabilidad por productos peligrosos)

El tercer grupo de normas corresponden a casos de responsabilidad precontractual del proveedor por lo que habría que reconducirse a los regímenes generales (responsabilidad por infracción a la normas de información y publicidad)

Lo anterior es sin perjuicio de que hay casos dudosos como el artículo 17 I y el articulo 23 especialmente.

4. La reparación e indemnización “adecuada” y la consagración del principio de reparación integral del daño en materia de protección al consumidor

4La diferencia que nos interesa de los regímenes es la función que cumplen en atención a su naturaleza ya que la distribución de

los riesgos de cada régimen es distinta

La reparación e indemnización será “adecuada” en atención a las consecuencias desfavorables que se siguen de la infracción del proveedor, en especial, en atención al daño que sufre el consumidor. Por esta razón, la expresión “adecuada” más bien se condice con el derecho a resarcimiento del consumidor.

Además, la indemnización “adecuada” abarca todos los daños materiales y morales. Esta norma es una reacción del legislador a la discusión sobre la resarcibilidad del daño extrapatrimonial en sede contractual, siendo un giro del legislador en contra del artículo 1556 del CC que no lo contempla de forma expresa. Es por esto que parte de la doctrina ha entendido que el articulo 3 letra e consagra el “principio de la reparación integral del daño”.

Ahora, hay dos consecuencias que siguen a este principio:

Deber de reparar todos los daños La reparación no depende del grado de culpa del demandado sino que su

limitación está dada por las reglas de causalidad objetivamente consideradas que determinen en definitiva los deberes de cuidado del proveedor en el marco de su relación de consumo

5. La reparación e indemnización oportuna

Esto se refiere a un ideal procesal de acceso rápido y eficiente a la justicia. Su configuración dependerá del procedimiento establecido por el legislador por lo que no tiene un contenido propio.

6. La reparación e indemnización como “derecho básico” y su relación con la responsabilidad infraccional: el problema de la autonomía de la acción indemnizatoria frente a la responsabilidad contravencional

¿Qué relación existe entre la reparación y la indemnización?

En la práctica judicial, se ha hecho depender, sobre todo la acción indemnizatoria, a la acción infraccional, de tal manera que los remedios civiles no tendrían una independencia de la responsabilidad contravencional. Lo normal será que coincidan ambos tipos de responsabilidad aunque es posible encontrar casos solo de infracciones y otros de responsabilidad solo civil. Sin embargo, la jurisprudencia no lo ha estimado así, haciendo dependiente la responsabilidad civil a la infraccional.

Casos de conflicto entre responsabilidad civil e infraccional:

Casos en que el proveedor ha sido sancionado por un ente administrativo de manera que no cabe aplicar la responsabilidad contravencional por la aplicación del principio non bis in ídem y en consecuencia no cabe la responsabilidad civil

La ausencia de culpa ex articulo 23 LPDC no aparejaría sanción infraccional y tampoco civil

Estando prescrita la acción infraccional, no hay lugar a la infracción civil

Ahora, el fundamento para hacer depender la responsabilidad civil del proveedor a la responsabilidad infraccional ha sido meramente orgánico ya que la competencia de los jueces de policía local es infraccional y no civil según la ley 18.287. Sin embargo, la reforma de la ley 19.955 da competencia general en materia de consumo a los jueces de policía local para conocer de todas las acciones que concede la ley, incluida la civil. Por lo tanto, vemos que hay una tensión entre la reparación e indemnización como derecho básico del consumidor y la regla de competencia y la razón es porque en la práctica se condiciona el ejercicio de estos derechos a una acción infraccional. Si se readecua la interpretación de las normas de competencia se permitiría otorgarle a este derecho su verdadero carácter de derecho básico del consumidor, sin condicionantes.

7. El deber del consumidor de accionar

El proyecto original no contemplaba este deber. Más que un deber, pareciera una carga, puesto que no es propiamente una obligación, sino el ejercicio de una facultad para su propio beneficio.

¿El consumidor debe siempre accionar judicialmente?

No todos ellos son de ejercicio judicial sino hay algunos de ejecución extrajudicial, como por ejemplo, tratándose de defecto de cantidad, estos remedios se pueden ejercer directamente ante el proveedor/vendedor y no pareciera necesitar el ejercicio de una acción judicial. Sin embargo, la indemnización de perjuicios, por su propia naturaleza, parece ser de ejercicio exclusivamente judicial.

Derecho del consumidor en productos financieros

Lilian San Martín

Art. 3, inciso 2: “Son derechos del consumidor de productos o servicios financieros: a) Recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que comprende conocer la carga anual equivalente a que se refiere el artículo 17 G, y ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas. b) Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y públicamente para acceder al crédito y para otras operaciones financieras. c) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas estas. d) Elegir el tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la institución financiera. e) Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento”.

1. El consumidor financiero como consumidor diferenciado

El art. 3 se dirige a señalar los derechos de los consumidores en general, sin distinguir categorías o tipos de consumidores, no existiendo jamás dudas en Chile de que el usuario de productos financieros es para todos los efectos un consumidor. Esto, difiere de lo que ha sucedido en otras realidades, puesto que en Brasil fue cuestionada la constitucionalidad de la norma que hace aplicable el Código de Defensa del Consumidor a los contratos bancarios. Tampoco la normativa europea incluye desde el principio al consumidor de servicios financieros y en el caso de México, se excluye expresamente a los consumidores financieros de la aplicación de su normativa.

Sin embargo, el sentir general en Chile era que los consumidores financieros no estaban suficientemente protegidos por el texto original de la ley del consumidor y, producto del creciente número de reclamos, durante la tramitación de la ley 20.555 surge la iniciativa de enumerar los derechos especiales que tienen quienes acceden a un producto financiero en calidad de consumidor. En consecuencia, se decidió enumerar los derechos especiales del consumidor financiero como inciso segundo del vigente artículo 3.

Por lo tanto, la actual ley del consumidor distingue entre los consumidores generales y los consumidores financieros. Y, aun cuando la ley no define al consumidor financiero, debe entenderse que corresponde “a la persona natural o jurídica que, en calidad de destinatario final celebra un contrato de servicios crediticios, de seguros y en general, de cualquier producto financiero, ya sea con un banco, una institución financiera, una sociedad de apoyo a su giro, un establecimiento comercial, una compañía de seguros, una caja de compensación, una cooperativa de ahorro y crédito o, en general cualquier persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos”.

2. Los derechos del consumidor financiero.

Los derechos “especiales” del consumidor financiero no son los únicos derechos que asisten a este tipo de consumidor. El art. 3 parte hablando de los derechos de los consumidores en general y luego, el inciso 2do amplía (refuerza) la gama de derechos conferidos al consumidor financiero, en consideración a la naturaleza del producto o servicio por el contratado.

Los derechos especiales son de diversa índole, pero pueden agruparse en dos series dependiendo de sus objetivos:•Los derechos que buscan corregir la asimetría de información que hay entre el

consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros. •Los derechos que buscan equilibrar las posiciones contractuales, evitando que la

concesión del crédito y la ejecución del contrato queden al arbitrio de la institución financiera.

2.1 Derechos que buscan corregir la asimetría de información que hay entre el consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros.

La información, en la actualidad es un bien muy preciado, perteneciéndole al titular de ella, el aprovechamiento de la misma y, en ciertos casos es la propia ley la que limita su uso para no hacer mal uso o un aprovechamiento malicioso de ella, evitando afectar bienes jurídicos protegidos como el buen funcionamiento de los mercados (LPC).

Generalmente, quienes acceden al crédito carecen de los conocimientos técnicos necesarios para evaluar las condiciones del crédito o producto financiero que se ofrece, generando la “tentación” de aprovecharse de las circunstancias y cometer abusos con los consumidores.

Así, el primer objetivo de la ley es corregir la asimetría de información entre consumidor y proveedor, a fin de evitar los abusos propiciados por dicha asimetría. Expresando el mensaje, “la mejor forma de proteger a los consumidores es mejorando la información a la que pueden acceder para la toma de sus decisiones de consumo”.

El proyecto original pretendía corregir la asimetría entregando mayores facultades al SERNAC quien sería el encargado de recaudar y difundir la información que considera útil para que los consumidores pudieran elegir libremente.

La información debe ser oportuna y eficaz, parra que el consumidor conozca de manera cabal el costo del bien o servicio que recibe y el costo de poner término a la relación de consumo. Sin embargo, se advertía que las normas del proyecto eran insuficientes para superar la asimetría de información, tanto respecto de la relación de consumo como respecto de la eficacia y oportunidad de los procedimientos para resolver las desavenencias en las fases posteriores a la celebración del contrato, ni tampoco para resolver problemas de consumidores con empresas de sectores que están regidos por leyes especiales.

La ley 20.555 introdujo como derechos de información especiales del consumidor financiero: (i) El derecho a recibir información del costo total del producto o servicio, lo que

comprende conocer la carga anual equivalente. Pretende que el consumidor pueda comparar entre las distintas alternativas que ofrecen los proveedores de productos o servicios financieros, contratando con aquella que resulte más conveniente.

(ii) El derecho a conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento. El consumidor puede solicitar en cualquier momento a la institución financiera que le indique el monto exacto adeudado, incluyendo capitales, intereses, multas y comisión de pago por adelantado.

Respecto al punto anterior, tendrán especial interés los intereses no devengados y comisión de pago por adelantado, ya que de acuerdo con una propuesta realizada por el senador Tuma referida a efectuar pagos anticipados de las obligaciones vigentes, de manera que realizando el pago completo del capital, no podría exigirse el pago de

intereses no devengados o de comisiones de prepago, se determinó finalmente que no sería incluido en la versión final, no quedando prohibido el cobro. De manera que, el mensaje de la ley era favorable a este tipo de cobros al señalar que uno de los objetivos era que el consumidor conozca de manera cabal el costo del bien o servicio que recibe y el costo de poner término a una relación de consumo que se mantiene en el tiempo, respecto de las cuales resulta muy difícil apreciar las diferencias entre las diversas empresas oferentes.

Por lo tanto, lo que se persigue es que el consumidor financiera obtenga información precisa y certera acerca de los productos o servicios, tanto en la etapa precontractual como en la ejecución. Siendo la más importante la primera, puesto que el consumidor podrá efectivamente comparar entre las ofertas formuladas por distintas instituciones financieras, decidiendo si celebrar o no el contrato y con qué institución. Sin perjuicio de que todo esto implica a sí mismo, una carga de informarse para el consumidor, debiendo el consumidor exigir a la institución financiera, la información pertinente y ésta no puede negarse a proporcionarla, puesto que es un derecho del consumidor.

Por otro lado, los deberes de información han sido reconocidos principalmente en base del principio de la buena fe objetiva que debe informar todo el iter contractual, de manera que la parte más informada no puede aprovecharse de esta circunstancia para obtener una ventaja contractual en perjuicio de su contraparte. De manera que está obligado a entregar toda aquella información conducente a que el consumidor tome una decisión racional, debiendo además entregarla de forma adecuada.

2.2 Derechos que buscan equilibrar las posiciones contractuales.

El segundo grupo de derechos persigue evitar que la celebración y en general toda la evolución del contrato quede al arbitrio del proveedor del servicio financiero. De manera que, el escaso poder negociador del consumidor redunda no solo en las cláusulas principales del contrato, sino también en la celebración misma del contrato y de las obligaciones accesorias.

El consumidor tendrá derecho a:

(i) Ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, debiendo fundarse en condiciones objetivas.

(ii)Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y públicamente para acceder al crédito y para otras operaciones financieras.

(iii) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas.

(iv) Elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la institución financiera.

(i) Las condiciones objetivas de contratación.

Es la consagración legal de la garantía constitucional de no discriminación arbitraria que ofrece al consumidor una vía más adecuada que el recurso de protección.

E, incorpora como novedad la noción de las condiciones objetivas de contratación financiera. Es decir, el proveedor del servicio financiero deberá establecer las condiciones objetivas bajo las cuales concederá un crédito y, en caso de que un deudor no cumpla con estas condiciones, deberá señalarle por escrito con cuál de ellas no cumple.

Las condiciones podrán ser de cualquier naturaleza con tal que no comportan una discriminación arbitraria con respecto al consumidor. Y, se podrá requerir un informe por escrito de estas condiciones, dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunique por cualquier medio físico o tecnológico, el rechazo de la contratación referida. El emisor podrá entregar el informe escrito directamente al consumidor, el que solo producirá efectos si costa la firma de este ultimo en una copia del referido informe.

(ii) Liberación de las garantías.

Las garantías son obligaciones accesorias, por ende jurídicamente se extinguen con la extinción de la obligación asegurada, de manera que el deudor se libera automáticamente de la garantía una vez extinguida la deuda. En la práctica, generalmente es necesario un acto del acreedor que declare formalmente libre al deudor de su garantía.

Lo que persigue este derecho es dar al deudor un medio efectivo para obligar al acreedor a realizar el acto necesario para liberar formalmente al deudor, en un plazo breve una vez extinguida la deuda. El plazo será de 10 días cuando se trata de garantías en general y de 15 días tratándose de hipotecas (contándose desde el requerimiento del deudor).

(iii) Elección del tasador.

La tasación tiene gran importancia, puesto que generalmente guarda proporción directa con el monto del crédito y con el valor en que saldrá a remate el bien, de manera que para el deudor es vital que el tasador sea lo más imparcial posible. En estricto rigor, basta que el banco proponga al consumidor dos tasadores, designados en el momento, de los cuales el consumidor debe elegir uno.

Clausulas Abusivas en Contratos Financieros

Lilian San Martín

Articulo 17 B: Los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros, y, en general, de cualquier producto financiero, elaborados por bancos e instituciones financieras o por sociedades de apoyo a su giro, establecimientos comerciales, compañías de seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito, y toda persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos, deberán especificar como mínimo, con el objeto de promover su simplicidad y transparencia, lo siguiente:g) La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de este, sus finalidades y los mecanismos mediante los cuales se rendirá cuenta de su gestión al consumidor. Se prohíben los mandatos en blanco y los que no admitan revocación por el consumidor.

1. Objetivos y estructura de la norma

El objetivo es poner fin a los abusos de que eran victimas los consumidores financieros en virtud de los mandatos contenidos en los contratos que suscribían.

Esta norma alude a dos tipos de clausulas:

a. clausulas obligatorias que necesariamente deben estar presentes y estas son:i. clausulas relativas a la existencia y finalidad de los mandatosii. clausulas relativas a la obligación de rendir cuentas

b. clausulas prohibidasi. clausulas que contengan mandatos en blancoii. clausulas que contengan mandatos irrevocables

2. Clausulas obligatorias

a. La existencia de mandatos y sus finalidades

En cuanto a la obligación de señalar la existencia de mandatos, esto se refiere a la concretización del deber de información en cuanto a la existencia de mandatos al interior de un contrato de consumo financiero. Dicha norma establece como contenido mínimo del contrato la indicación de la circunstancia de contener o no mandatos de manera de que si el contrato tiene un mandato debe indicarse y si el contrato nada dice se entiende que no hay mandato.

Con esto se pretende que el contrato indique claramente la circunstancia de contener o no mandatos y no que se utilice un lenguaje rebuscado o clausulas oscuras en que el consumidor verdaderamente no se da cuenta de que esta confiriendo un mandato.

En cuanto a la obligación de señalar la finalidad del mandato, esta puede ser entendida en dos sentidos:

i) que haga alusión al encargo que se confiere al mandatario

De acuerdo a las reglas generales del CC, el objeto del contrato de mandato es el encargo que se confiere al mandatario de manera de que si el mandatario no señala en absoluto el encargo para el que fue conferido o si no se puede desprender de su tenor, el contrato será nulo por falta de objeto. Por lo tanto, seria redundante si esa fuera la finalidad ya que no hubiera sido necesario que la Ley lo dijera.

ii) que haga alusión a las facultades que confiere el mandato

Si por finalidad se entendiera esto, seria de poca utilidad practica ya que si no se señalaran las facultades, de acuerdo al CC el mandatario queda facultado exclusivamente para ejecutar actos de mera administración y por lo tanto, un mandato que no señale sus fines, no puede ser perjudicial para el consumidor.

Por lo tanto, el legislador quiso evitar que el contrato no especifique claramente las facultades que se confieren al mandatario, pudiendo este obligar al mandante sin su verdadero consentimiento pues no entendió lo que estaba firmando.

Entonces, dicha norma lo que hace es imponer una exigencia de claridad en el contenido, es decir, un control de inclusión específicamente referidos a los mandatos contenidos en los contratos de crédito de consumo, los cuales deberán ser redactados

de manera clara, de modo que el consumidor pueda entender el encargo y las facultades conferidas al mandatario.

b. La obligación de rendir cuenta

El hecho de que el proveedor no pueda exonerarse de rendir cuenta de las gestiones que lleve a cabo en virtud del mandato es una notable modificación al régimen común del mandato ya que la obligación de rendir cuenta es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato según el CC. En cambio, en los contratos celebrados por consumidores financieros tal alteración no es posible y por ende es un elemento esencial del contrato.

A diferencia del CC que establece las partidas de la rendición de cuenta, este articulo le deja al proveedor-mandatario la facultad de determinarla. No obstante, la aparente libertad de que goza el proveedor financiero para establecer el mecanismo de rendición de cuentas, en virtud de los Reglamentos (artículo 16 del Reglamento sobre Información al Consumidor de Créditos Hipotecarios), esta libertad ha sido considerablemente restringida y el único mecanismo viable es por escrito, pudiendo elegir entre correo normal y un medio tecnológico.

3. Clausulas prohibidas

Esta parte de la norma resulta incongruente con el encabezado del articulo ya que al interior de un articulo destinado a reglar el contenido mínimo del contrato se incorporaron ciertas clausulas que no pueden ser incluidas en el. La norma establece dos clausulas abusivas, por ende, su ubicación natural era el articulo 16 de la ley, sin embargo, el legislador las incluyo aquí, produciéndose una incongruencia entre estas y el encabezado del articulo.

a. Los mandatos en blanco

Esta norma corresponde a una clausula abusiva expresamente consagrada por Ley.

¿Qué diferencia hay entre mandato en blanco y espacio en blanco?

Se tratan de cosas diferentes ya que el articulo 16 letra f) consagra el control formal del instrumento mientras este artículo establece un control material o sustancial. Así, el mandato será en blanco cuando no especifique el encargo que el consumidor hace al proveedor, aunque el documento no contenga espacios en blanco.

¿Cuándo un mandato será en blanco?

Aquí, hay dos alternativas:

i) cuando no señale en absoluto el encargo para el que ha sido conferido. ii) cuando se trate de un mandato impreciso, que no especifique claramente el

encargo al mandatario

La primera alternativa debe ser desechada porque el mandato necesita un objeto sobre el cual recaer ya que de lo contrario sería nulo. En consecuencia, se debe entender por mandato en blanco el mandato impreciso, amplio, abierto, que no señala claramente que es lo que el mandatario puede o no puede hacer en virtud del mandato. Por lo tanto, serán permitidos los mandatos que indiquen expresamente las obligaciones que el mandatario-proveedor pueda contraer en representación del mandante-consumidor.

¿Qué novedad presenta la norma?

La norma es más bien una repetición de las normas generales ya que artículo 1132 del CC y artículo 269 del CDC establecen que el mandatario no puede obligar al mandante sino para aquellas obligaciones que le han sido encargadas.

¿Cuál es su utilidad pública?

Para que no haya mandato en blanco, la norma exige claridad respecto de las acciones que puede ejecutar el mandatario y para cumplirla basta una enumeración exhaustiva de los poderes concedidos. Por lo tanto, bajo el control material se esconde un control formal sustancialmente idéntico al del articulo 16 letra f (se trata de un control de inclusión). Ahora bien, los resguardos formales son insuficientes porque no aseguran efectivamente el consentimiento del adherente y por lo tanto ante el débil poder negociador del consumidor financiero, la norma es incapaz de cumplir con su objetivo de evitar los mandatos demasiado amplios, en que el proveedor pueda obligar al consumidor en términos demasiados gravosos.

¿Es posible anular los mandatos abusivos, aunque no puedan ser considerados en blanco?

Si el mandato resulta ser un mandato leonino (injusto), este puede ser anulado conforme a las reglas generales de la Ley del Consumidor ya que el consumidor financiero es, ante todo, un consumidor y por lo tanto se le aplica todo de dicha ley. El articulo 16 letra g establece que en los contratos de adhesión no producirán efecto alguno las clausulas o estipulaciones que causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Por lo tanto, dicho artículo incorpora una clausula general en el listado de clausulas abusivas, permitiendo a los jueces ejercer el control represivo sobre clausulas que no quedan incorporadas en un catalogo pero que atendiendo a ciertas circunstancias, resultan indeseables en contratos por adhesión.

¿Son validos los mandatos conferidos para firmar pagares? SI

Si al control formal impuesto por el articulo 17 B letra g, en cuanto exige claridad en el contenido del contrato, sumamos el control material impuesto por el articulo 16 letra g, podemos llegar a la conclusión de que un determinado mandato resulta abusivo.

A partir de esta norma, hay doctrina que dice que en el derecho nacional habrían quedado proscritos (excluidos) los mandatos conferidos a instituciones financieras para firmar pagares a nombre del consumidor. Sin embargo, la aplicación de esto quitaría a los Bancos una importante garantía de pago de sus créditos. Además, la

redacción de la norma habla de mandatos en blanco y su única interpretación es que se refiera a mandatos generales y poco precisos. Por lo tanto, no es adecuado sostener que no es posible otorgar mandatos para firmar pagares.

Ahora, si bien el solo hecho de conferir al proveedor la facultad de firmar pagares no da al mandato el carácter de abusivo, este puede serlo por dos vías:

i) si no respeta las imposiciones de buena fe según el artículo 16 letra g (supone u desequilibrio en las obligaciones de las partes)

ii) si no se especifica claramente bajo que supuestos se autoriza a la institución financiera para firmar el o los pagares y la suma máxima por la que puede firmarlos, según el artículo 17 B letra g

b. Los mandatos irrevocables(segunda clausula abusiva)

Si nos atenemos al tenor literal de la norma resulta que el pacto de irrevocabilidad es nulo y de ningún valor. Sin embargo, es necesario remitirse al artículo 17 I.

4. Sanción a la contravención de la norma

El articulo 17 E establece que el consumidor afectado podrá solicitar la nulidad de una o varias clausulas o estipulaciones que infrinjan el articulo 17 B. Esta norma presenta varios defectos técnicos ya que se sanciona con nulidad algo que no existe (el articulo 17 B se infringe con la ausencia de ciertas clausulas). Sin embargo, dicho artículo es de gran utilidad pública ya que si no existiera no quedaría clara la sanción aplicable a los mandatos en blanco e irrevocables de manera de que se podrá anular las clausulas que contengan mandatos poco claros, imprecisos o irrevocables.

Acciones Judiciales en la Ley 19.496

Gonzalo Cortez

Artículo 50.- Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores.El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda.El ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores.Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado.Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan, de conformidad a las normas señaladas en el párrafo 2º de este Título, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectados.

1. Las materias reguladas en el párrafo primero del Título IV

El título IV tiene dos párrafos

Primero: destinado a la regulación de las normas generales y se regulan cuatro órdenes de materias:

o Clases de pretensiones que pueden articularse al amparo de esta normativa

o Ciertos preceptos de carácter general, aplicable a toda clase de procesoso Regula el procedimiento que da lugar al ejercicio de acciones a título

individualo Regula el procedimiento de mínima cuantía o única instancia

Segundo: regula el procedimiento especial para protección del interés colectivo o difuso de los consumidores

2. El objeto del proceso regulado en la ley sobre protección de los derechos de los consumidores

Objeto del proceso se refiere a aquello sobre lo que principalmente se debate y resuelve en un proceso y esto queda conformado por una petición y por una causa de pedir.

a. La petición u objeto de la pretensión

Se alude aquí a la cosa pedida en el proceso y aparece insinuado en el artículo 50. Dicho artículo, en su inciso segundo hace una enumeración no exhaustiva de las acciones a que puede dar lugar el incumplimiento de las normas contenidas en la LPC.

i. Acciones punitivas o sancionatorias

Persigue hacer efectiva la responsabilidad contravencional o infraccional, a través de una sanción impuesta al autor de una conducta u omisión de la LPC castiga.

En un sentido estrictamente jurídico, la contravención no está llamada a producir otras consecuencias que la imposición de la sanción legalmente prevista, en este caso, la aplicación de una multa. La LPC describe una serie de conductas tipificadas como infracciones a sus preceptos (Arts. 9 inciso final y art 11parte final) y se deben distinguir de la siguiente manera:

1. Las relacionadas con las organizaciones de consumidores2. Las directamente relacionadas con las responsabilidades del proveedor

(obligación de este de respetar los términos, condiciones, cobro de un precio superior al exhibido, etc.)

3. Las vinculadas a la publicidad falsa o engañosa (la nueva ley busca desincentivar esta conducta mediante el aumento del tope de la multa)

4. Las que vulneran las normas relativas al crédito del consumidor 5. Las relativas a la seguridad de los productos y servicios

Las multas impuestas pueden elevarse al doble en caso de reincidencia. Además, la ley entrega al tribunal ciertos parámetros para la aplicación de las multas y la reforma estableció otros aspectos que deben ser considerados por esto como por ejemplo la gravedad del daño causado, el grado de negligencia, entre otros.

ii. Acciones reparatorias

Recapitulando, el concepto central es el hecho ilícito que puede ser considerado ya desde la perspectiva de aspecto contravencional y desde la perspectiva del derecho civil. El contenido de este ultimo será normalmente pretensión del consumidor tendente a la obtención de una sentencia que declare su derecho a ser reparado de los perjuicios que haya sufrido por la conducta del proveedor. Sin embargo, la LPC prevé la posibilidad del ejercicio de otras acciones civiles, distintas de la indemnización, que pueden ser complementarias de esta (por ejemplo, la declaración de nulidad de clausulas abusivas).

La pretensión indemnizatoria comprende tanto el daño material y el moral, lo cual es interesante ya que lo prevé en sede contractual y porque las personas jurídica también podrán demandarlo.

Sin embargo, un problema se plantea a propósito de las relaciones entre el proceso infraccional y civil. En la antigua ley del Consumidor se entendía que la ley admitía que la acción resarcitoria podía intentarse dentro o fuera del procedimiento infraccional pero en el último caso era necesaria una previa condena. Con la nueva ley, se modifico en el sentido que este último requisito no era necesario. Sin embargo, se

ha sostenido la necesidad del ejercicio conjunto de la acción civil y la contravencional en base a lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 18.287 y así también lo ha entendido la CA de Concepción.

En cambio, el autor (Cortez) plantea que, a su juicio, es posible articular acciones civiles de manera independiente de la responsabilidad contravencional por las siguientes razones:

No todo incumplimiento a lo dispuesto en la LPC es constitutivo de infracción de manera que negar el amparo de la LPC para el ejercicio de acciones civiles resultaría discriminatorio

El fundamento se encuentra en el reconocimiento expreso del derecho del consumidor a ser reparado de todos los daños materiales y morales que según la norma no aparece sujeto a ningún condicionante

Hoy son aplicables las normas de la ley 18.287 solo en forma supletoria a las normas de procedimiento establecidas en la ley

A este respecto, la Ca de Puerto Montt ha dicho que el articulo 50 le da competencia al juez de policía local para conocer las acciones que ella misma establece sin que exija en absoluto que ella se entable conjuntamente con una denuncia infraccional. Mas recientemente, la Corte de Santiago vino a decir lo mismo.

iii. Acciones de cesación

Esta acción tiene por objeto la adopción de una resolución judicial que impongan el cese de una actividad o de una conducta ilícita potencialmente dañosa de los derechos e intereses legítimos de los consumidores y usurario, impidiendo su reiteración en el

futuro. En otras palabras, se obtiene un no hacer, una cesación o abstención de actividades potencialmente peligrosas y aspira a que junto con esta paralización se evite dicha actuación en el futuro (es un mecanismo de tutela preventiva).

Esta acción supone la previa demostración de un daño o peligro, incluso aunque este todavía no se haya concretado, sino que se encuentre en grado de amenaza. Es decir, se permite la condena judicial a cesar el comportamiento lesivo y, junto a este no hacer, es posible imponer una conducta positiva correctiva (por ejemplo, la suspensión de emisiones publicitarias y además exigir al anunciante que realice publicidad correctiva a su propia costa). A diferencia de las medidas cautelares, aquí es suficiente la simple denuncia y además se reconoce la posibilidad de acordar de oficio la resolución.

b. La causa de pedir o fundamento de la pretensión

Es el fundamento o razón en que el actor basa su petición de tutela.

Para estar comprendido dentro del ámbito de aplicación de la ley, el acto debe reunión una triple condición (Art. 2)

Las partes del acto jurídico deben ser un proveedor y un consumidor Que el acto tenga la naturaleza de mercantil para el proveedor Que el acto tenga la naturaleza de civil para el consumidor

Con la reforma de la ley 19.955 se consagró que se consideraran proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente. De esta manera, una persona natural profesional que incumple no

puede ser demandada acorde a esta ley y si lo puede ser una persona jurídica que ejerce una actividad profesional, habiendo un privilegio para la persona natural profesional. La razón detrás de esto es que en el derecho comparado, los profesionales están fuera de la protección de los consumidores, sin perjuicio de que se podrían incluir en la medida que efectivamente exista habitualidad.

Ahora, el artículo 2 de LPC se trata de actos mixtos o de doble carácter, lo cual ha dado lugar a controversias. La determinación de si un acto es mixto, incide directamente en la materia del asunto sometido al conocimiento del tribunal, lo cual es un factor de competencia absoluta controlable oficiosamente por el tribunal (CA de Copiapó procediendo de oficio anuló todo lo obrado en un proceso por haberse tratado de una obra civil y por ende el conocimiento le correspondía a los tribunales ordinarios de justicia).

Ahora, no revisten el carácter de acto de comercio para una clínica proveedora constituida como s.a, las prestaciones realizadas para sus profesionales médicos. Sin embargo, aplicando el principio de accesoriedad, se ha resuelto lo contrario. CA de Santiago ha dicho que estos actos pierden su condición de civil desde que acceden a una actividad principal mercantil.

Por último, las actividades de las personas jurídicas sin fines de lucro, la circunstancia de ser una fundación no le impide ejecutar habitualmente actos de comercio.

3. Concepto legal de intereses colectivos y difusos

Interés colectivo: las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vinculo contractual

Por ejemplo, cuando varios individuos contratan individualmente un transporte. El elemento diferenciador es el hecho de existir un interés jurídico a proteger que, si bien es individual, es común y afecta a un grupo de consumidores. Solo procede derecho a indemnización respecto a este.

Interés difuso: las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado afectados en sus derechos

Por ejemplo, ser consumidores de un mismo producto. Aquí, no es posible identificar las personas físicas implicadas y no existe un ente que pueda agruparlas.

Lo interesante de ambos es que cada uno de los afectados podría pretender el cese de la publicidad engañosa por ejemplo, pero como ello no sería practico, el derecho concede legitimación extraordinaria a un ente distinto que actúa por ellos.