COMÉRCIO ELETRÔNICO NO

FEDERALISMO E NA

ERA DO FISCO GLOBAL

HELENO TAVEIRA TORRES

Professor Titular de Direito Financeiro

Universidade de São Paulo - USP

Dúvidas Sobre E-Commerce

o É possível falar em “Estabelecimento Permanente

Virtual” (EP Virtual)?

o Instituir regimes de retenção na fonte são eficazes?

o Como criar um modelo eficiente de “Bit Tax”?

o Trocas de informações entre países será suficiente

(country by country report)?

o Regras de preços de transferências são adequadas?

o Os incentivos ao desenvolvimento de tecnologia

permitem fuga das receitas (patent box taxation)?

o Como tributar pelo IVA?

Imposto sobre Serviços

o PLS nº 386/2012: inclusão na lista de serviços:

o Elaboração de programas para tablets, smartphones

Computação em nuvem

Aceso à rede de computadores e congêneres, inclusive à

Internet

Disponibilização de conteúdos e aplicativos em página

eletrônica e congêneres

Hospedagem de dados, inclusive áudio, vídeo e imagem, de

páginas eletrônicas, de aplicativos quaisquer e congêneres

Cessão temporária de arquivo de áudio, vídeo e imagem,

inclusive por “streaming”

Imposto sobre Serviços

o PLP no 366/20131.03

o Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados,

textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos,

sistemas de informação, entre outros formatos, ou

congêneres.

o Elaboração de programas de computadores, inclusive de

jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura

construtiva da máquina em que o programa será executado,

incluindo tablets, smartphones e congêneres.

o Disponibilização de aplicativos em página eletrônica.

o Disponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e

texto em páginas eletrônicas, exceto no caso de jornais,

livros e Periódicos.

Imposto sobre a Renda

• Noção de Estabelecimento Permanente

• Acordos para evitar a dupla tributação

• Medidas de retenção na fonte

• Trocas de informações na era do Fisco

Global

• Tentativas de adoção dos chamados “tax

rulings” em matéria de e-commerce

Era do Fisco Global

Acordos Bilaterais:

• Convenções para Evitar a Dupla Tributação Internacional (art. 26 MC-OECD)

• Acordos específicos de Trocas de Informações e Mútua Assistência

• TIEA – Tax Information of Exchange Agreement (para “paraísos fiscais”)

Acordos Multilaterais:

• OECD Model Agreement on Exchange of Information on Tax Matters - 2002 (Report

“Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue”, de 1998)

• Multilateral Agreement on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters – OECD,

de 2011, assinada por 66 países.

• Convenção Automatic exchange of financial account information (AEOI) - 2014

Regulação Intergovernamental – o consenso internacional:

• FATCA (USA) - 2010

• OECD – “BEPS -2013”

• Foro Global - 126 Países (OCDE, G20 e paraísos fiscais)

7

Contexto

2000

Normas

Antielusivas e

Convenções

bilaterais

2013 a 2015

BEPS

2008/09

Debates

iniciados sobre

EOI

Troca

Automática

EOI . OCDE

evasão

BEPS –

“aggressive

tax planning”

Mudanças de Moralidade Fiscal – Relativização do Segredo Bancário

2007

Crise

G20 Atua

2010

FATCA

(USA)

A1. Economia digital na aplicação das regras fiscais vigentes e sugerir

meios para contorná-los

A5. Medidas enérgicas contra as práticas fiscais prejudiciais com foco na

transparência, e exigência de substância sempre que as subsidiárias se

beneficiarem de regimes fiscais privilegiados.

A6. Prevenir uso abusivo de tratados, promovendo alterações no Modelo-

OCDE e a dupla não-tributação

A8. Assegurar que as regras de transfer pricing evitam a erosão da base

tributável dos intangíveis

A9/A10. Prevenir que regras de transfer pricing estão em linha com o

conjunto de ações que aumentam o valor de produtos, serviços e

negócios com transferência de riscos ou alocação de capital para partes

relacionadas.

A13. Reexaminar documentos exigidos de transfer pricing com o

propósito de fortalecer a transparência fiscal entre as autoridades fiscais

BEPS e Comércio Eletrônico

AÇÃO 1 – Força-Tarefa sobre

Economia Digital

o DESAFIOS:

o Tributação baixa ou inexistente no país de residência;

o A possibilidade de as empresas atuarem de forma não

presencial, o que dificulta a fiscalização;

o Dificuldade de aferição do valor das operações;

o Dificuldade de se caracterizar a obtenção de receita e

lucro;

o Dificuldade de cobrar o IVA sobre a economia digital;

o Desafios das Autoridades Fiscais de colocar novas

regras em prática.

Foro Global – OCDE e G20

• 132 Países integram o “Foro Global” – Global Forum on

Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes

(Membros da OCDE, do G20 e outros).

• Iniciado em 2000, para controle de “paraísos fiscais”,

mediante padrões de transparência e trocas de informações

• Controle de Planejamento Tributário Abusivo e outros danos

ao sistema tributário – BEPS

• OCDE/G20 - Fórum de Transparência Fiscal (“Forum of Tax

Transparency”) - Declaração do G20, Sidney, 2014

• Convenção para Automatic exchange of financial account

information (AEOI) – Brasil integra Grupo que fará as

primeiras trocas em 2018 (ao lado de outras 89 jurisdições)

99 Países Signatários do AEOI (fonte: OCDE)

11 2017 2018

• A dificuldade financeira dos Estados

• Relações federativas dificultadas pelo fim

da “guerra fiscal” e aumento do

endividamento público

• Falta de atuação do Senado Federal

• Insuficiência dos instrumentos de ação

interestadual: substituição tributária e

alíquota interestadual

Federalismo Fiscal e

Comércio Eletrônico

Fontes que ordenam o

federalismo fiscal

• Emendas à Constituição

• Lei Complementar – Para solução de conflitos de competência, estabelecer a forma de autorizar incentivos fiscais no ICMS, e para casos de manutenção de créditos (interestaduais)

• Resoluções do Senado – Dispõe sobre alíquotas interestaduais e de exportação mínimas e máximas

• Convênios – adotados para autorizar incentivos, mediante votação por unanimidade

Guerra Fiscal do ICMS

• Desigualdades regionais e falta de plano nacional de

desenvolvimento fomentam a competição entre Estados

• Pacto federativo e dificuldades entre os Estados (FPE,

Royalties, repactuação de dívidas e outros)

• Fundos e transferências federais que geram

dependências

• Atração de investimentos e melhoria de arrecadação

• “Art. 155, § 2º:

• VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a

consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro

Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de

localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a

alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

• a) (revogada);

• b) (revogada);

• VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente

à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso

VII será atribuída:

• a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

• b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;.”

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº

87, DE 16 DE ABRIL DE 2015

“Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar

acrescido do seguinte art. 99:

"Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de

operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não

contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença

entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de

origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80%

(oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e

60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e

40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e

20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº

87, DE 16 DE ABRIL DE 2015

• Procedimentos nas operações que destinem bens a consumidor final

não contribuinte do ICMS, em outra unidade federada:

• “Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos

incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem,

deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou

serviço.

• Parágrafo único. As unidades federadas de destino podem dispensar o

contribuinte de obrigações acessórias, exceto a emissão de documento

fiscal.

• Cláusula sétima A fiscalização do estabelecimento contribuinte

situado na unidade federada de origem pode ser exercida, conjunta ou

isoladamente, pelas unidades federadas envolvidas nas operações ou

prestações, condicionando-se o Fisco da unidade federada de destino a

credenciamento prévio na Secretaria da Fazenda, Economia, Finanças,

Tributação ou Receita da unidade federada do estabelecimento a ser

fiscalizado.”

CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE

SETEMBRO DE 2015

Convênio de ICMS não pode

regular tributação Devem ser objeto de aprovação multilateral por convênio, como prescreve o art. 1º, parágrafo único, IV da Lei Complementar nº 24/75, quando resulte em redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus, verbis:

• “Art. 1º- As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

• Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:

• I - à redução da base de cálculo;

• II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

• III - à concessão de créditos presumidos;

• IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;”

Intepretação da Constituição

• Dever de interpretar e aplicar a CF de modo sistemático, com preponderância dos princípios e valores constitucionais

• Federalismo é cláusula pétrea (art. 60, IV, “b”)

• Unidade do federalismo – autonomia dos estados e não discriminação, admitidos os incentivos para redução de desigualdades regionais (art. 150, V; 151, I e II; e 152 da CF)

• Garantia de não cumulatividade (ICMS e créditos)

Resoluções do Senado

Alíquotas interestaduais

“IV - resolução do Senado Federal, de

iniciativa do Presidente da República ou de

um terço dos Senadores, aprovada pela

maioria absoluta de seus membros,

estabelecerá as alíquotas aplicáveis às

operações e prestações, interestaduais e de

exportação”

Resolução do Senado e ICMS

Alíquotas Internas

V - é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

• Alíquota interna do ICMS passa a ser usada

para segregar o imposto devido aos estados de

destino e origem, pela dedução da alíquota

interestadual (12% ou 7%). A diferença será

repartida proporcionalmente entre ambos os

estados, adicionada à interestadual.

• O regime constitucional não pode prejudicar o

tratamento favorecido à micro e pequena

empresa (art. 146, III, ‘d’ e parágrafo único da

CF) – manutenção do DAS (Documento de

Arrecadação do Simples Nacional)

Dificuldades Aplicativas

• O estabelecimento de saída deve emitir Guia

Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais

(GNRE) relativa ao estado de destino para pagar a

diferença entre as alíquotas interna e interestadual.

• Site da Secretaria da Fazenda de cada estado.

• Somente após gerar e pagar a GNRE o produto

pode ser enviado ao comprador

• O optante pelo Simples deverá pagar o DAS no seu

valor próprio.

Dificuldades Formais

• Ministro Dias Toffoli concedeu liminar para

suspender a cláusula 9ª do Convênio

ICMS 93/2015, do CONFAZ - Ação Direta

de Inconstitucionalidade (ADI) 5464 (inclui

as micro e pequenas empresas optantes

pelo Simples no novo regime do comércio

eletrônico).

• O Simples está previsto na Lei

Complementar 123, de 2006.

Convênio ICMS 93/2015 CONFAZ

• Convênio ICMS 181, de 28 de dezembro de 2015,

do Confaz - autorizou 19 estados a conceder

redução na base de cálculo do ICMS incidente em

operações com softwares, programas, jogos

eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e

congêneres, disponibilizados por qualquer meio,

inclusive nas operações efetuadas mediante

transferência eletrônica de dados (download).

• “O comércio eletrônico de bens incorpóreos,

portanto, não promove ‘operação da qual decorra

circulação’, como é necessário para a incidência do

ICMS.” (Gustavo Brigagão)

Bens Imateriais e ICMS

A CRISE FINANCEIRA

INTERNACIONAL TERMINOU?

• https://www.youtube.com/watch?v=4ECi6WJpbz

E - Overdose - A próxima crise financeira (doc.)

• https://www.youtube.com/watch?v=UgstIm2Ee-o

– Capitalismo: uma história de amor (doc.)

• https://www.youtube.com/watch?v=5jORoEE-

CEk – Enron: os mais espertos (doc.)

• https://www.youtube.com/watch?v=xL8hXYGg8

mA – O Capital (filme)

• https://www.youtube.com/watch?v=4UKz8fyPIE

E – A grande aposta (filme)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

• Comentários finais

• Visão crítica sobre o federalism fiscal no momento

• AGRADECIMENTOS