COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA DE …€¦ · Teorema de Coase • Se: • a) os direitos de propriedade sobre um recurso disputado estiverem bem definidos e • b) os custos

COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA DE POSTES NO BRASIL

CICLO DE PALESTRAS

MARCOS LEGAIS E MERCADOS REGULADOS NO BRASIL

MYLLER KAIRO COELHO DE MESQUITA

BRASÍLIA, 03 DE OUTUBRO DE 2014

“Como separar, no fluxo contínuo de condutas e estratégias dos agentes capitalistas destinadas a valorizar os respectivos capitais, as lícitas das ilícitas, as autorizadas das não autorizadas?”

(SCHUARTZ, Luis Fernando. O Direito da Concorrência e seus fundamentos. Racionalidade e legitimiadade na aplicação da Lei 8.884/94 [Artigo] // Revista de Direito Mercantil, industrial, econômico e financeiro. - [s.l.] : Malheiros, 2000. - Vol. 117, pág. 71)

Em teoria...

Gilles Deleuze Porfírio

“Tudo que é sólido desmancha no ar.”

• “Na língua, só há diferença.”

(Ferdinand de Saussure -

1857/1913)

• Arbitrariedade do signo

linguístico x Natureza jurídica.

O que é regulação?

Licitação nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL

Radiofrequências na faixa de 700 MHZ

• Regulação

TÉCNICA

ECONÔMICA

DE CONCORRÊNCIA

LEBBOS, Carolina Moura. Divisão de competências e articulação entre reguladores setoriais e órgãos de defesa da concorrência [Seção do Livro] // in:

Direito concorrencial e regulação econômica. MOREIRA, Egon Bockmann e MATTOS, PAulo Todescan Lessa. - Belo Horizonte : Fórum, 2010, p.

223/224.

• Regulação

ANTICONCORRENCIAL

NÃO CONCORRENCIAL

PRÓ-CONCORRENCIAL

A PRÓPRIA CONCORRÊNCIA

SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. A atuação do CADE em setores de infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2013, p.14.

Teorema de Coase • Se:

• a) os direitos de propriedade sobre um recurso disputado estiverem bem definidos e

• b) os custos de transação forem iguais a zero.

• Então: negociação privada entre os agentes irá levar à alocação eficiente do recurso.

PORTO, ANTÔNIO JOSÉ MARISTRELLO. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. FGV, Direito, Rio:

2013, p.43. Disponível em:

http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/analise_economica_do_direito_20132.pdf

http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/analise_economica_do_direito_20132.pdf

Contexto institucional • Instituições são “os conjuntos de regras que definem

como as decisões são tomadas dentro de qualquer organização. Essas regras podem ser tanto formais quanto informais; elas podem ter força de lei ou simplesmente de costume, de hábito ou de reconhecimento mútuo” (Oliver E. Williamson apud HOVENKAMP, Herbert. Coase, Institutionalism, and the Origins of Law and Economics [Article] // Indiana Law Journal. - 2011. - Vol. 86:499, p. 540. Disponível em: http://ilj.law.indiana.edu/articles/86/86_2_Hovenkamp.pdf. Tradução livre.)

• As instituições podem ser analisadas: i) de forma naturalizada, reificada, seguindo-se apenas uma análise de seus efeitos ou ii) de forma a investigar o processo de alteração de paradigma institucional.

• A lei é um dos mais importantes incentivos sociais.

http://ilj.law.indiana.edu/articles/86/86_2_Hovenkamp.pdf

















Parte 1: Regulação setorial

ANEEL

ANATEL

ANP

ANVISA

ANS

ANATAQ

ANTT

ANA

ANCINE

Lei nº 9.427/1996

Lei nº 9.472/1997

Lei nº 9.478/1997

Lei nº 9.782/1999

Lei nº 9.961/2000

Lei nº 9.984/2000

Lei nº 10.233/2001

Medida Provisória 2228-1/2001

A natureza de

autarquia especial

conferida à Agência

é caracterizada por:

(i) independência

administrativa,

(ii) ausência de

subordinação

hierárquica,

(iii) mandato fixo e

estabilidade de

seus dirigentes e

(iv) autonomia

financeira.

(Art. 8º, § 2º, da Lei

nº 9.472/1997).

Poder Normativo

Acórdão 210/2013 – voto do Ministro Relator José Jorge

“7.(...) a jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que não

compete ao TCU, no exercício do controle externo da Administração Pública,

fiscalizar diretamente as empresas delegatárias de serviço público, mas sim

examinar se o poder concedente está fiscalizando de forma adequada a

execução dos contratos celebrados. Isso porque entendimento em sentido

contrário implicaria invasão do Tribunal na seara de atuação das agências

reguladoras, esvaziando a competência dessas importantes entidades

introduzidas pela Reforma do Aparelho do Estado no final dos anos 90.”

Questões regulatórias atuais

Regulação Setorial

• Energia Elétrica

TOLMASQUIM, Mauricio T. Novo modelo do setor elétrico brasileiro [Livro]. - Rio

de Janeiro : Synergia, 2011.

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 21. Monografia. Disponível em:

http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairoCoelhoMesquita.pdf


Energia

MP nº 579/2012.

Prorrogação das concessões de geradores de energia elétrica.

STJ – MS nº 20.432/DF.

Regulação Setorial

• Televisão a cabo

MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das telecomunicações [Livro]. - Belo Horizonte : Fórum,

2008.

LAENDER, Gabriel Boavista. O regime jurídico das redes de telecomunicação e os serviços de

telecomunicação [Seção do Livro] // in: Direito das telecomunicações: estrututa institucional regulatória e infra-

estrutura das telecomunicações no Brasil. ARANHA, Marcio Iorio. - Brasília : JR Gráfica, 2005.

*A disciplina da permissão na LGT foi suspensa por decisão cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668.




Telecomunicações

Regulamento Geral dos Direitos do

Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), veiculado pela Resolução nº 632,

de 07/03/2014, em vigor desde 08/07/2014, editada pelo Conselho Diretor da ANATEL.

JFDF – Ação Ordinária nº 0047611-75.2014.4.01.3400.

Regulação setorial • Gás natural

Gás Natural

Definição de gasoduto de transporte (União) e de distribuição (Estado).

Constituição Federal: art. 25, § 2º c/c art. 177, IV.

TRF1 – Apelação em MS nº 490-90.2010.4.01.3400/DF

Conceitos

Regulação

Infraestrutura de rede

Compartilhamento de infraestrutura

Monopólio natural

SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos [Livro]. - Belo Horizonte : Fórum, 2012.

Monopólio Natural

“O conceito de monopólio natural relaciona-se com a existência de uma atividade econômica cujo desenvolvimento eficiente somente é possível se realizado por um único agente, através da utilização de uma infra-estrutura de produção de grande dimensões, cuja duplicação afigura-se economicamente e tecnicamente inviável para os concorrentes.” (NESTER, Alexandre. Regulação e concorrência—Compartilhamento de infra-estruturas e redes. São Paulo: Dialética, 2006, p. 40)

• Possibilidade de abuso do poder de fixação do preço do fornecedor do serviço.

• Ausência de concorrentes.

• Externalidade positiva: ganhos de eficiência repassados ao consumidor.

• Variáveis: (i) demanda e (ii) desenvolvimento da técnica.

• Custo marginal.

Controle da instalação essencial

Essencialidade da instalação

Restrição da concorrência

Viabilidade de acesso

Preço razoável

ARAGÃO, Alexandre; SCHIRATO, Vitor. Algumas considerações sobre a regulamentação para

concorrência no setor de gás natural. RDPE, n.14, abr./jun. 2006, p.43/46

Requisitos da Teoria das Instalações Essenciais (Essencial Facilities Doctrine)

O compartilhamento de postes de

energia elétrica

SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de

infra-estrutura de energia elétrica [Periódico]. - Salvador : Revista Eletrônica de

Direito Administrativo Econômico, 2006. - Vol. 4. Disponível em:

http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-4-NOVEMBRO-2005-

CARLOS%20ARI%20SUNDFELD.pdf

http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-4-NOVEMBRO-2005-CARLOS ARI SUNDFELD.pdf























Parte 2: Concorrência

• Livre concorrência e a repressão ao abuso de poder econômico.

• O valor de ter escolha.

• Falha de mercado.

• Garantia institucional.

FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste [Livro]. - São Paulo : Revista dos Tribunais, 2012.

MARTINS, Maria D'Oliveira. Contribuição para a compreensão da figura das garantias institucionais

[Livro]. - Coimbra : Almedina, 2007.

Conceitos

• Mercado relevante: produto e geográfico.

• Exercício de poder de mercado.

• Controle preventivo e repressivo: ato de concentração e conduta.

• Infração concorrencial: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados” (art. 36 da Lei 12.529/2011)

SEAE/SDE. Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1º de agosto de 2001 // Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal. - 2001.

Parte 3: Conflito de competência

“Competências sobrepostas, se não forem bem delimitadas, com a previsão do papel ocupado por cada ente no sistema, podem, por um lado, acarretar em aumento de custos, gerando ineficiência econômica, e, por outro, imprevisibilidade dos procedimentos, normas e decisões impostas aos seus destinatários, contribuindo para uma situação de insegurança jurídica.” (KERSTEN, Felipe de Oliveira.

Regulação pública da economia e defesa da concorrência no setor elétrico: repartição de competências e articulação entre a Agência Nacional de Energia Elétrica e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência [Seção do Livro] // in: Direito concorrencial e regulação econômica. MOREIRA, Egon Bockmann e MATTOS, Paulo Todescan Lessa. - Belo Horizonte : Fórum, 2010, p. 339)

Análise de caso – CADE Processo Administrativo

n° 08012.002716/2001-11

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 19. Monografia.

Disponível em: http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairoCoelhoMesquita.pdf


Receita revertida para a modicidade tarifária




Institucionalismo comparado

RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. A eficácia jurídica da norma de preço

abusivo [Artigo] // Selected Works. - 2012. Disponível em:

http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1024&context=carlos_ragazzo

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Limite da análise concorrencial

• (i) entidades regulatórias competentes;

• (ii) racionalidade econômica da conduta

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 36-45. Monografia. Disponível em:



BACEN x CADE

ADMINISTRATIVO - ATO DE CONCENTRAÇÃO, AQUISIÇÃO OU FUSÃO DE INSTITUIÇÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU.

1.Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64.

2. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94.

3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade.

4. O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, adota solução hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração.

5. Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art. 50).

6. O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios.

7. Recurso especial provido.

(REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 12/04/2011)

DECISÃO MONOCRÁTICA NO RE Nº 664189. MIN. DIAS TOFFOLI.

“O entendimento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça não se afastou da jurisprudência desta Corte, no sentido de que a disciplina de atos normativo relativos ao Sistema Financeiro Nacional é reservada à lei complementar (vide ADI nº 4, Relator(a): Ministro Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ de 25/06/1993).

Também há de se salientar que, para se modificar o resultado da decisão objurgada, da forma como tratada nos autos e pelos fundamentos apresentados pelo recorrente, necessariamente envolveria a reapreciação do conjunto fático-probatório que permeia a causa, bem como da legislação infraconstitucional pertinente (Leis nºs 4.594/64 e 8.884/94, e Parecer Normativo GM-20 da AGU), o que é inadmissível na via extraordinária. Assim, incide na espécie as Súmulas nºs 279 e 280 desta Corte. Nesse sentido, em casos similares, esta Corte decidiu serem infraconstitucionais as questões relativas às competências do BACEN (...) nego seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE” (09/06/2014)

STJ STF

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