Comunicaciones Electrónicas · PDF filecomunicaciones electrÓnicas intrasocietarias 7 acerca de la posibilidad de utilizar las comunicaciones electrÓnicas en la sociedad anÓnima

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COLEGIO DE REGISTRADORES

DE LA PROPIEDAD Y

MERCANTILES DE ESPAÑA

ComunicacionesElectrónicasIntrasocietarias

Pactos estatutariosposibles

ComunicacionesElectrónicasIntrasocietarias

COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

INTRASOCIETARIAS

ACERCA DE LA POSIBILIDAD DEUTILIZAR LAS COMUNICACIONESELECTRÓNICAS EN LA SOCIEDADANÓNIMA Y EN LA DERESPONSABILIDAD LIMITADA.

1. SOCIEDADES LIMITADAS.

2. SOCIEDADES ANÓNIMAS.

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Índice

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ACERCA DE LA POSIBILIDADDE UTILIZAR LASCOMUNICACIONESELECTRÓNICAS EN LASOCIEDAD ANÓNIMA Y EN LADE RESPONSABILIDADLIMITADA.

Existe la sensación generalizada de que elmarco institucional no alienta laincorporación de las nuevas tecnologías ala vida societaria, y de que, salvo encontados casos, las modernas técnicas decomunicación son miradas con disfavorpor la normativa vigente. Se produce asíla paradoja de que, mientras en lascomunicaciones que se traban entre elEstado y sus agentes (Agencia Tributaria,Seguridad Social, AdministracionesPúblicas, Registros de la Propiedad yMercantil) y los ciudadanos lacomunicación telemática es un hecho, lassociedades mercantiles que puedenliquidar los impuestos y presentar suscuentas por vía telemática no puedanrecurrir a esos medios de comunicaciónen sus relaciones con los socios yadministradores.


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Sin embargo, es un hecho que lalegislación va incorporando estas técnicas,y en ocasiones imponiendo su uso pordelante de la voluntad de los órganossociales (véase el proyecto NuevaEmpresa, o la Ley de Servicios de laSociedad de la Información y de ComercioElectrónico). Lo que tratamos de defendercon estas líneas es que, dentro del estrechomarco de la normativa vigente, que estáevidentemente concebida con apoyo en eldocumento en soporte papel, cabe el usode estos medios de comunicación conamparo en pactos estatutarios, ya queproporcionan comunicaciones seguras abajo coste y con gran eficiencia.


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1. SOCIEDADES LIMITADAS.

1.

En las sociedades limitadas, la legislaciónactual no es obstáculo para que tanto lasrelaciones del socio con la sociedad, y lasde la sociedad con los socios se realicenpor medio de comunicación electrónica.Lo que sucede es que, redactadas lasnormas en un momento en que lacomunicación era primordialmente escritay el canal de transmisión el postal otelegráfico, el uso de tales medios requiereun pacto estatutario expreso.

En concreto:

Un pacto social incluido en losestatutos sociales puede obligar ala sociedad a tener una direcciónde correo electrónico dondeatender las comunicacionesdirigidas por los socios oadministradores.

Existiendo, además, la posibilidadde registrar electrónicamente elacuse de recibo, e incluso la lecturay registro del mensaje recibido, elpacto que habilita y obliga amantener una comunicaciónbilateral por correo electrónicoentre la sociedad y los socios seríalícito e inscribible (véanse


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artículos 12.3 L.S.R.L., 114.2 y175.2 del Reglamento del RegistroMercantil).

Una cláusula admisible, en estesentido, sería, por ejemplo, ésta:“La sociedad se obliga a tener unadirección de correo electrónico,que será comunicada a los sociosen el plazo de quince días mediantenotificación enviada al domicilioque conste en el Libro Registro deSocios”.

O esta otra: “Los administradoresestarán obligados a tener unadirección de correo electrónico,que comunicarán a los socios enlos mismos términos del artículoprecedente, a la cual podrándirigirse éstos para solicitarinformación en los términosprevistos en estos estatutos o endisposiciones legales”.

También sería admisible yobligatorio para la sociedad, poraplicación de los mismos artículos,el pacto social que obligara a lasociedad a mantener una páginaweb.

Podría parecer abusivo el pactoestatutario que imponga a los


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socios la obligación de manteneruna dirección de correoelectrónico a la que la sociedadpueda dirigir los mensajes ynotificaciones con la eficacia querequiere la Ley. Sin embargo, laprevisión legal de la posibilidad deimponer al socio prestacionesaccesorias con carácter obligatorio(artículo 22 de la L.S.R.L.), queson, en sustancia, obligaciones dedar, de hacer o no de no hacer,amparan más que sobradamenteesta posibilidad. Para ello habránde cumplirse escrupulosamente losrequisitos que establece lanormativa vigente para admitircomo válidas estas prestacionesaccesorias.

Una cláusula estatutaria admisibleen este sentido sería esta:“ P R E S T A C I O N E SACCESORIAS DE LOS SOCIOS.Se establece como prestaciónaccesoria a cargo de todos lossocios la de tener una dirección decorreo electrónico a la cual dirigirála sociedad todas las comuni-caciones que según Ley debanhacerse a los socios. Esta direcciónde correo deberá ser comunicadaa la sociedad por los socios yadquirentes de participaciones


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sociales de manera inmediata, y sehará constar en el Libro Registrode Socios. Los socios aceptan quetodas las comunicaciones que lasociedad deba dirigirles lo sean conplena eficacia a la dirección queseñalen. La prestación tienecarácter gratuito”.1

Pueden evitarse los incovenientespropios de toda prestaciónaccesoria configurando el disponerde una dirección de correoelectrónico como un derecho delsocio, y no como una obligación,mediante la siguiente claúsula:“ Los socios pueden comunicar alórgano de administración unadirección de correo electrónico,que se anotará en el Libro Registrode Socios, a la cual la sociedadenviará toda notificación quecorresponda efectuar a aquéllos”.

4. En materia de convocatoria de laJunta General de las sociedadeslimitadas, la Ley permite, en suartículo 46, sustituir los anuncios

1 Debe tenerse en cuenta que si se establecen prestaciones accesorias a cargo de los

socios, la transmisión de las participaciones sociales queda sujeta a lo que establece el

artículo 24 de la Ley 2/95 -autorización de la sociedad-, sin que parezca que

estatutariamente pueda modificarse este sistema. Con relación a la cláusula estatutaria

propuesta, puede añadirse que la comunicación que la sociedad dirija a los socios deba

ir firmada con firma electrónica avanzada o en su defecto con la clave secreta que la

sociedad comunique a los socios.


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en el BORME y en cualquier diariode circulación en el términomunicipal en que se sitúa eldomicilio social por cualquierprocedimiento de comunicación,individual y escrita, que asegure larecepción del anuncio por todos lossocios en el domicilio designadoal efecto o en el que conste en elLibro Registro de Socios.

Mientras que el sistema de anuncioen la prensa diaria es, además decostoso, ineficaz, y el de comu-nicación escrita con acuse derecibo costoso y generador deposibles conflictos, son evidenteslas ventajas que derivan para lasociedad del establecimiento de unpacto estatutario que establezcacomo forma de convocatoria laremisión informática a ladirección de correo electrónicoseñalada por el socio delcorrespondiente anuncio deconvocatoria. Se trata, como la Leyexige, de un medio de comuni-cación individual y escrito, cuyarecepción por el socio quedaasegurada; pudiendo la cláusulaestatutaria prever ciertas condi-ciones de la comunicación tele-mática en puntos sensiblesrelativos a la seguridad.


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En este sentido, el proyecto de Leydenominado “Nueva Empresa”introduce, como modificación alartículo 138 de la Ley deSociedades Limitadas, que “podráconvocarse mediante procedi-mientos telemáticos que haganposible al socio el conocimiento dela convocatoria, a través de laacreditación fehaciente del envíodel mensaje electrónico de dichaconvocatoria, o por el acuse derecibo del socio”.

Un modelo de cláusula estatutariasería éste: “La convocatoria de laJunta General se realizará conquince días de antelación, o con unmes en los casos de fusión oescisión, por correo electrónicoremitido a cada socio a la direcciónque, de conformidad con elartículo X haya comunicado a lasociedad. La comunicación deberárealizarse con firma electrónicaavanzada o, en su defecto, iráacompañada de la clave secretaque para sus comunicaciones conlos socios haya establecido lasociedad, de modo que, faltandoaquéllas, el socio podrá desconocerdicha convocatoria. Para acreditarque la convocatoria ha sido


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realizada será preciso la constanciafehaciente de la remisión delcorreo electrónico o bien el acusede recibo del socio a dicho correo.En lo demás, la convocatoriaqueda sujeta a las disposicioneslegales que sean aplicables tanto asus requisitos como a sucontenido”.

En la sociedad limitada, la Leyobliga a establecer en los estatutos“las reglas de convocatoria yconstitución del órgano deadministración”. De no hacerseasí, existe un defecto que impediráo dificultará la inscripción. Nocabe la menor duda de la licitudde una cláusula estatutaria quecontemple la convocatoria delconsejo de administraciónmediante anuncio remitido a ladirección de correo electrónicodebidamente comunicada a losconsejeros; e incluso podríadefenderse que, aunque no hayacláusula estatutaria que así loimponga, todo consejero tiene,como consecuencia de ladiligencia que le es exigible, laobligación de atender el correoelectrónico que le sea remitido porla sociedad.


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Una cláusula estatutaria válidasería aquélla que estableciese que“La convocatoria del Consejo sehará por su Presidente con un díade antelación y por medio decorreo electrónico remitido a ladirección que todo consejero seobliga a tener a estos efectos”.

6. La Ley de Sociedades Limitadas nopermite, a diferencia de la anterior,adoptar acuerdos sociales porescrito o correspondencia. Esto,que a simple vista parece ser unobstáculo para el uso, en esteámbito, de los modernos medios decomunicación, merece un análisismás detenido. Aunque la Leyparece presuponer la presenciafísica de los asistentes en undeterminado lugar, no es undisparate afirmar que para quehaya sesión lo esencial es queexista posibilidad de intercambiode pareceres y la deliberación enun mismo momento temporal;aunque la declaración de voluntadse produzca entre personas nopresentes.

Por ello, una reunión de JuntaGeneral transmitida porvideoconferencia, en la medida enque asegura que los asistentes


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remotos tienen noticia en tiemporeal de lo que ocurre y en la medidaen que los socios pueden intervenirdesde la distancia de maneraefectiva y ejercitar su derecho devoto, no ofrece menores garantíasde autenticidad y ausencia demanipulación que la que tienelugar con todos los sociosfísicamente reunidos en un mismolocal.

No obstante, hay que precisar quela legislación vigente presuponela existencia de un lugar físico enel que se celebra la Junta General,lugar al que tienen derecho deasistencia los socios o susrepresentantes. Este concepto, alque alude el artículo 47 de laL.S.R.L., no excluye la posibilidadde que la Junta General que secelebra en el domicilio social sevea completada con otras Juntascelebradas por asistentes alo-jados en locales complemen-tarios -pero siempre en el lugardel domicilio social-; ni tampocola posibilidad de una Juntacelebrada por videoconferencia enmúltiples localizaciones, algunasde ellas distintas al lugar deldomicilio social. Pero para ellosería necesario que existiera una


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cláusula estatutaria que admita lacelebración de tales Juntas -localprincipal y accesorios conectadoselectrónicamente- , de la que inclu-so podría levantar acta el Notario,que podrá ver y escuchar loshechos que ha de reflejar en el acta.Los asistentes a través de estesistema de comunicación seconsiderarán, a todos los efectoslegales, como asistentes a lareunión.

Una cláusula estatutaria válidasería ésta: “La asistencia a la Juntapodrá realizarse bien acudiendo allugar en que vaya a realizarse lareunión, bien a otros lugaresconectados con aquél por sistemasde videoconferencias que permitanel reconocimiento e identificaciónde los asistentes, la permanentecomunicación entre los concu-rrrentes, independientemente dellugar en que se encuentren, asícomo la intervención y emisión delvoto en tiempo real. La convo-catoria indicará la posibilidad deasistencia mediante videoconfe-rencia, especificando la forma enque podrá efectuarse”.

7. En cuanto a las reuniones delórgano de administración, no


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pueden plantearse inconvenientesmayores a la existencia de unareunión del consejo de adminis-tración transmitida por video-conferencia. Si la Ley de Socie-dades Anónimas, más rígida entérminos generales que la deLimitadas, permite la adopción deacuerdos sin sesión, es evidenteque los estatutos de una sociedadlimitada pueden permitir laadopción de acuerdos en sesióntransmitida por videocon-ferencia o similar, del mismomodo que, si lo estiman necesario,pueden ordenar la presencia físicade los miembros del Consejo. Todoello es admisible dentro del ampliomarco de autorregulación queotorga el artículo 57.1 de la Ley deSociedades de ResponsabilidadLimitada.

Una cláusula admisible podría serésta:“Serán válidos los acuerdosdel Consejo de Administracióncelebrados por videoconferencia opor conferencia telefónica múltiplesiempre que ninguno de losconsejeros se oponga a esteprocedimiento, dispongan de losmedios necesarios para ello, y sereconozcan recíprocamente, locual deberá expresarse en el acta


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del Consejo y en la certificaciónde los acuerdos que se expida. Ental caso, la sesión del consejo seconsiderará única y celebrada enel lugar del domicilio social”.

8. En cuanto a la sesión del órganode administración cuya celebra-ción tiene lugar sin sesión ymediante el voto electrónico delos consejeros, cabe siempre quelos estatutos lo hayan previsto así.El aludido artículo 57.1 de la Leyde Sociedades Limitadas daperfecta cabida a este sistema deadopción de acuerdos.

Cláusula válida, en este sentido,podría ser la siguiente:“ADOPCION DE ACUERDOSSIN SESIÓN. Serán válidos losacuerdos adoptados por el Consejode Administración sin necesidadde celebrar sesión cuando ningunode los Consejeros se oponga a esteprocedimiento. A estos efectos laremisión del voto electrónico decada Consejero se hará a ladirección de correo electrónico delSecretario del Consejo o a la de lapropia sociedad en el plazo decinco días desde la petición delvoto.


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En estos casos la sesión delConsejo se considerará única ycelebrada en el lugar del domiciliosocial y en la fecha de recepcióndel último de los votos emitidos”.

9. Cuestión diferente es la de lacaptación electrónica del voto ola solicitud de representación. Seha señalado con acierto que enmuchas ocasiones la celebraciónde la Junta es una mera formalidad,pues su resultado está decidido deantemano, en el proceso decaptación de las delegaciones derepresentación. Es cierto que lasituación actual de nuestralegislación presenta seriosinconvenientes a la generalizaciónde los sistemas de captación delvoto por grupos de socios, lo quepresenta el inconveniente de queno es posible salir de la situaciónactual de voto cautivo, controladopor el órgano de gestión de lasociedad. Como la legislaciónvigente, en materia de sociedadeslimitadas, impone la represen-tación por escrito (artículo 49.3 dela Ley de Sociedades Limitadas) –y en algunos casos en documentopúblico – y no admite la repre-sentación verbal, podría pensarseque la conferida por cualquier


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medio de transmisión electrónicadebe ser rechazada; no obstante,como lo relevante a efectos legaleses que conste indubitadamente larepresentación, sería admisible lacláusula estatutaria que admitala representación conferida porvía electrónica siempre que lasociedad pueda cerciorarse de queel documento remitido recoge laauténtica voluntad del que figuracomo otorgante.

10. Por último, cabría sustituir lapublicidad que exige la Ley deSociedades de ResponsabilidadLimitada por una comunicaciónremitida por medios electrónicosen todos aquellos supuestos en quela normativa vigente admite comoválida la alternativa. Citemoscomo ejemplos:

l el inicio del plazo para el ejerciciodel derecho de asunción preferenteen caso de ampliación de capital,según el artículo 75.2 de la Ley deSociedades Limitadas.

l la notificación a los acreedores encaso de reducción de capital conrestitución de aportaciones, en elsupuesto del artículo 81 de lamisma Ley.


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l por último, la comunicación a lossocios que no hayan votado a favorde los acuerdos que den lugar alejercicio del derecho de separa-ción, en el caso del artículo 97 dela Ley, para que puedan ejercitardicho derecho.


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2. SOCIEDADES ANÓNIMAS.

establecido por la legislación específica.

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En las Sociedades Anónimas el margenconcedido por la Ley a la autonomía de lavoluntad es más reducido que en lassociedades limitadas. No obstante, haysupuestos en los que cabe encajar el usode las nuevas tecnologías dentro del marco

En materia de convocatoria deJuntas, es indudable que, aunqueel sistema que establece el artículo97 de la Ley de SociedadesAnónimas es inderogable, puedeañadirse, como requisitocumulativo, el de remisiónelectrónica del anuncio a todoslos socios que deseen serinformados y que a este fin remitana la sociedad su dirección de correoelectrónico.

Si de lo que se trata es de laconvocatoria del Consejo deAdministración, no puede negarsetampoco que los estatutos puedenprever que la convocatoria serealice por carta (certificada o no,con acuse de recibo o sin él), portelegrama, por fax, por teléfono opor correo electrónico. El artículo141 de la Ley de Sociedades


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Anónimas confiere margen sufi-ciente para una regulación de estetipo.

Por lo que se refiere a lasreuniones de la Junta General dela sociedad, órgano soberano dedecisión, cabe reiterar las conside-raciones que se han hecho apropósito de la sociedad limitada.No debe haber inconvenientes a laposibilidad de celebrar una Juntacuya reunión tenga lugar física-mente en el lugar previsto en losestatutos sociales – con escrupu-loso respeto al artículo 109 de laLey de Sociedades Anónimas –,pero que se extienda electróni-camente a asistentes alojados enlocales suplementarios al dellugar del domicilio social

En cuanto a la posibilidad decelebrar una Junta General de unasociedad anónima en múltipleslocalizaciones, algunas de ellasdistintas al lugar del domiciliosocial, no hay por qué considerarinadmisible una cláusula esta-tutaria en este sentido. Como se hadicho a propósito de la sociedadlimitada, puede entenderse que laJunta tiene lugar en el domiciliosocial –local principal– , y que los


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restantes socios pueden participaren ella, debatir y ejercitar suderecho de voto. No existetampoco ninguna dificultad paraque un Notario pueda levantar actade lo sucedido en una JuntaGeneral de esta naturaleza, yrefleje en ella lo sucedido en losdistintos locales en que simul-táneamente tiene lugar la reunióndel órgano soberano de lasociedad.

Queda, en otro lugar, la reunióndel consejo de una sociedadanónima. En este caso no pareceque deban plantearse inconve-nientes a la reunión de una sesióndel consejo transmitida porvideoconferencia (artículo 140 dela Ley de Sociedades Anónimas),siempre que ni los estatutos loprohíban ni los consejeros seopongan.

También sería lícita la celebraciónde una reunión del Consejo deAdministración de una sociedadanónima sin sesión y mediante elvoto electrónico de los socios oconsejeros. El sistema es complejoy debe articularse con lasoportunas medidas de seguridad;pero parece admisible siempre que


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ningún consejero se oponga a él;aunque cabe augurarle pocasprobabilidades de éxito por resultarmás cómodo y espontáneo el de lavideoconferencia.

En las sociedades anónimastambién pueden sustituirsealgunas publicaciones exigidaspor la Ley por comunicacionesdirectas a los accionistas, quepodrán realizarse por correoelectrónico con total eficacia:

el inicio del plazo para el ejerciciodel derecho de suscripciónpreferente, en el caso del artículo158 de la Ley de SociedadesAnónimas.

la propuesta de compra de lasacciones cuando la sociedad vayaa reducir capital por adquisición deacciones por la propia sociedadpara su amortización, conforme alartículo 170 de la Ley deSociedades Anónimas.

En cuanto a la solicitud derepresentación o captaciónelectrónica del voto, el artículo 106de la Ley de Sociedades Anónimasexige que la representación seconfiera por escrito y con carácter


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especial para cada Junta. Lafinalidad de esta exigencia estribaen que debe constar indubitada-mente la representación conferida;por lo que no deben rechazarsetodas aquéllas en las que existaconstancia documental –en sentidoamplio– sobre la existencia de lavoluntad real del representado, porlo que no debería rechazarse sinmás la posibilidad de pactar en losestatutos sociales que larepresentación pueda conferirsepor correo electrónico con lassuficientes garantías –que nonecesariamente tienen queconsistir en el uso de la firmaelectrónica avanzada– para que lasociedad pueda cerciorarse de queel documento presentado recoge laauténtica voluntad de quien figuracomo su otorgante.

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