Concepto de Pena

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El Concepto de pena, un aspecto incontrovertidoen su teora?vLex International - Nm. 4, Enero 2009

vLex InternationalNm. 4, Enero 2009CubaAutor: Gabriel Rodrguez Prez de AgredaCargo: Doctor en Ciencia Jurdicas

Id. vLex: VLEX-66937152http://vlex.com/vid/pena-aspecto-incontrovertido-teoria-66937152

Resumen

I- Introduccin. II El Concepto. 2-1 El bien jurdico, 2-2 La culpabilidad, 2-3 Laprevencin. III Bibliografa.

Texto

I- Introduccin: II- El concepto2- 1. El Bien Jurdico.2- 2. La Culpabilidad 2- 3. La Prevencin III- Bibliografa:Gabriel Rodrguez Prez de Agreda[1]

I- Introduccin:

Bajo el trmino general Teora de la pena la dogmtica penal engloba y debatetradicionalmente tres cuestiones relacionadas con la pena: su concepto, su fin y sujustificacin[2], pero de ellos, el ms controvertido es, sin dudas, el tema de los finesde la pena[3] atal punto que llev a la escisin de los tratadistas en diferentes

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tendencias (retribucin vs. prevencin; prevencin general vs. prevencin especial;prevencin general negativa vs. prevencin general positiva, etc.) sin que alguno deellos pueda erigirse con argumentos suficientes que deje zanjado de una vez y portodas los enconados debates; por otra parte, ninguno alcanza su verificacin ocomprobacin enla prctica social en razn a que, por ejemplo: la concepcinretributiva se contrapone a la naturaleza misma del hombre como ser social: actuarsiempre con arreglo a fines u objetivos tiles a s mismo (lo cual no significa quesiempre en la prctica los resultados sean tiles, pero, todo actuar humano parte deuna necesidad a solucionar en consecuencia ese resultado previsto en la cabeza delhombre es un resultado til lo que no siempre esa necesidad coincide con lanecesidad del desarrollo social de la humanidad en sentido general); es imposible queexista una sola institucin creada por el hombre que no responda a un findeterminado, fundado por sus propias necesidades o que tenga como nico y simplepropsito producir un mal por el mero hecho de que exista un mal precedente; laconcepcin preventiva por su parte, en su versin preventivo-especial, buscando laresocializacin del transgresor entr en descrdito frente a la desocializacin quegeneran la gran mayora de las crceles hacinadas y su versin preventivo-general,que propone aumentar la pena ante el incremento del delito, en la prctica hanacarreado ms problemas de saturacin del sistema penal que el desaliento a latrasgresin penal.

Soy de la opinin que el origen de tales controversias abstractas y errores prcticocon la pena obedece, entre otras razones, a una conformacin errada del concepto depena, en no tener una idea clara o terminada de qu es la pena en s? El hombrenicamente puede dominar la realidad que le rodea y hacerla actuar con arreglo a susnecesidades cuando tiene una idea (un concepto que es la forma en que se refleja esarealidad en la conciencia) lo mas exacta posible de la esencia de esa realidad; si nosabemos o tenemos una idea tergiversada de un objeto o fenmeno de la realidad noseremos libre de hacerlos actuar con arreglo a nuestras necesidades[4]; nuestrodesconocimiento nos hace esclavo de esa realidad que se impone con arreglo a susleyes; como advirti Kopnin, El hombre necesita conocer las leyes de la naturaleza yde la sociedad para que su actividad prctica sea eficiente... El conocimiento de la ley,de la esencia de los fenmenos se manifiesta en forma de conceptos...[5]. Larealidad existe o se refleja en la conciencia en forma de concepto, con lo cual unconcepto no es algo intrascendente, sino, por el contrario, la base misma de lalibertad del hombre frente al ser

Por esas razones, elegimos el concepto de pena como el objeto de nuestro anlisis.Sabemos que un estudio que pretenda abarcar toda la problemtica que engloba estepacfico tema nos obligara a comenzar por una concienzuda mirada al concepto ens, a su papel en las ciencias, a su conformacin, a su naturaleza particular (cienciasnaturales o ciencias sociales), etc. pero una empresa tal rebasa las propuestas de unartculo, no obstante, en aras de la claridad en lo que abordamos, haremos girospuntuales al problema de los conceptos en s.

II- El concepto

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Partimos por entender, primero, que los conceptos son el fruto y reflejos de un devenirhistrico concreto, en consecuencia, para comprenderlos en toda su profundidad,deben ser expuestos en este acontecer; segundo, que cuando atienden aspectosgenerales del ser social (como es la pena), se nutren o conforman a partir de lainterpretacin de la experiencia en la prctica social[6] no de referentes empricoscomo errneamente pretende la concepcin positivista de la sociedad[7], tercero, quelo social es un fenmeno complejo o un todo, en consecuencia, se ha de viajar en elpensamiento abstracto desde la determinacin de cada una de sus partes a latotalidad concreta pensada (al modo de Hegel y Marx) y de esta a la realidadconocida, teniendo en cuenta que ese ser social solo existe dividido enun momentodel pensamiento abstracto, pero, en la realidad, lo que existe es el todo o latotalidad[8], por ltimo, que un concepto vale slo en la medida que se refrende ocompruebe en la actividad prctica social, un concepto que no se valide all esmeramente una especulacin sin sentido alguno, pues todo cuando definimos tienecomo propsito dominar la realidad y ello solo es posible en la actividad, en laprctica.

El anlisis de nuestro concepto (en el devenir histrico) vamos a hacerlo desde laaparicin del capitalismo para ac; la eleccin del perodo histrico obedece a dosrazones fundamentales; primera, es cierto que con anterioridad a esta etapa hubo unindiscutible desarrollo del pensamiento -sobre todo en mundo greco-latino-, pero esesaber era ingenuo por razones puramente objetivas: la sociedad, como objeto delconocimiento, enmaraada en una madeja de contradicciones propias del momentohistrico, le impeda a los estudiosos llegar a la esencia de sus fenmenos; no eshasta la llegada del capitalismo en que, simplificada, revela de una manera ms claralos nexos que rigen su desarrollo[9], segunda, si bien fue cierto ese desarrollo delpensamiento en el mundo antiguo, con el advenimiento del feudalismo, elconocimiento se sumergi en la escolstica lastrada por la fe divina y absolutamentecontraria a revelar la esencia de los fenmenos sociales no slo desapareci lanecesidad de conocer esa esencia, sino que haba una fervientemente oposicin aello, con el advenimiento del capitalismo estas condiciones cambian, se imponenentonces la frreae imperiosa necesidad de revelar la esencia de los fenmenossociales.Se daba all, al unsono, la posibilidad objetiva de saber y la necesidad deconocer, Carrara, aun cuando no domin tales razones materiales, al apreciar eldesarrollo de la ciencia penal en su poca afirm: Tambin, aun en la antigedad, nofaltaron filsofos que, en tanto que los pueblos obedecan en el castigo elsentimientode la venganza, buscaran una razn ms elevada y verdadera que la deun sentimiento feroz y vicioso. Pero estas ideas no fueron ms que fulgores pasajeros;era al siglo XVIII a quien estaba reservado organizar el derecho penal en una teorafilosficamente especial.[10]

Una vez definido el perodo histrico, haremos al anlisis Histricolgico[11] a travsdel estudio de la obra de varios autores seleccionado -por su poca y representacinde una corriente determinada del pensamiento-, a partir de la obra del profesor RennQuirs Prez: El pensamiento jurdicopenal burgus: exposicin y crtica[12] en lacual, justamente, este autor recrea toda esta fase de la historia del pensamiento



penal, pero no amontonndola cronolgicamente sino con su singular vnculo a unacorriente del pensamiento determinado que dan soporte necesario a los conceptos dela ciencia.

Analizaremos total y directamentela obra de cada uno de los autores seleccionados,total y no nicamente sus definiciones sobre la pena, pues, como se ver, elconcepto no es simple, en l se mezclan -tenga o no conciencia el pensador en s-otras categoras, as como tendencias filosficas, contexto histrico, entre otras tantascondiciones que determinan su idea de la pena, que, apreciadas todas, irnconformando el concepto de pena. Directamente pues este anlisis slo se puederealizar sin intermediaciones sobre la obra de cada autor en concreto, ya que, altomar sus ideas de referencia en la obra de otros pensadores es apreciarlasmediatizadas o tergiversadas por los juicios de stos. Los conceptos sociales sonparticularmente sensibles a la corriente ideolgica que soporte al que losinterprete[13],por ello, para evitar tergiversaciones, se debe tomar la fuente original.

Iniciamos en Cesare Bonesana, marqus Beccaria (1739 1794). A finales del sigloXVIII la decadente monarqua absolutista emprenda la ms cruenta de las campaascontra sus enemigos polticos, emplendose, en el terreno del Derecho penal, las mscrueles e inhumanas de las penas[14].En el orden terico se expandan las ideas de,entre otros, Rousseau y Montesquieu[15]. Este fue el escenario histrico y terico quellevaron aBeccaria, a escribir su obra De los Delitos y las Penas. Como advierteQuirs Prez[16], se est ante uno de los representantes ms destacado delcontractualismo en el campo del Derecho; su obra no podemos calificarla como untratado o un anlisis terico del Derecho penal; de hecho, en ella no encontraremosuna definicin concreta de pena pues no era su propsito. Tal creacin es,esencialmente, un ensayo crtico social[17] de ese mundo de crueldad penal que lerode. Su mejor aporte es, sin dudas, la vivencia prctica, la valoracin de laexperiencia social, materia prima imprescindible en la conformacin de los conceptosde las ciencias sociales o histricas, modo en que ms adelante la tomaremos.

Las contribuciones fundamentales de este autor a la teora de la pena fueron: primero,considerar que no tiene como fin la represin, la expiacin de una culpa, ni un mediopara atemorizar, sino, simplemente un contra-motivo[18] sealamiento que, con otrostrminos pero con igual significacin, hiciera, aos ms tarde, Carrara[19]; segundo,concibi, en esa temprana fecha, que la proporcin entre delito y pena est en el bienpblico[20] -se adelant aqu a muchos pensadores que le sucedieron- negando,atinadamente, se tomaran en cuenta para la medida de la pena criterios religiosos,morales o de otra ndole, relativo a la personalidad del transgresor[21]; y, por ltimo,tal vez el ms importante y que ha trascendidoen la historia, muy relacionado con losaportes antes sealados, es queadvirti, de manera muy clara, que la prevencin delos delitos no estaba en la severidad de la pena sino en la penaproporcional[22],pronta[23] e inevitable[24], afirmaciones que la historia, en sudevenir, se ha encargado de corroborar[25].

A finales del siglo XVIII y principios del XIX, al tiempo que en Inglaterra y Francia laburguesa haba triunfado y se instauraban como potencias capitalistas, en Alemania



la clase feudal era an muy fuerte, mientras su contraria, la burguesa, se presentabadbil, insegura, dada as a los pactos y concesiones con su contraria; la ideologa queemanaba de ese contexto no poda estar menos comprometida con ese estado decosas. Este fue el ambiente histrico donde naci la llamada Filosofa ClsicaAlemana, la que, si bien padeci eso males, no se puede negar su trascendentalimpacto en el conocimiento humano; en ella se resumi todo el conocimientofilosfico precedente y se elev a un peldao superior[26];de all su carcter deClsica, de esta tendencia son conspicuos representante Immanuel Kant y G.W.F.Hegel.

Immanuel Kant (1724 1804), estimado como uno de los principales representantesde la concepcinretributiva o absoluta de la pena, debe significarse que no fue unestudioso del Derecho penal, de hecho, su concepcin sobre la pena la brinda en unade sus obras finales, La Metafsica de las costumbres, y slo como un temarelacionado con el objeto de su anlisis en ese instante el Derecho a la Gracia delsoberano de un Estado-[27] A pesar de ello, es de indiscutible trascendencia al objetode nuestro anlisis.

Este autor afirm que la pena carece de fines, ella es, simplemente, un imperativocategrico[28] el cual, nicamente, debe cumplirse[29] (hasta aqu, una verdadrelativa, corroborada en la prctica social que advierte: lo que trasciendefundamentalmente de un castigo a la sociedad essu inevitabilidad no su magnitud),pero cuando Kant intent explicar la proporcin entre delito y pena propuso comonico rasero la ley del talin[30], resultando all un retribucionista puro; no obstante,hay dos afirmaciones suyas que trascienden al concepto de la pena: primero, comoacabamos de sealar, ella ha de cumplirse inexorablemente[31],o sea que, lainevitabilidad del castigo es esencial a l, le conforma en su carcter de tal, y,segundo, advierte: ...el hombre nunca puede ser manejado como medio para lospropsitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real.[32] Esta correctaafirmacin niega el fundamento esencial de las llamadas teoras de la prevencingeneral -particularmente la prevencin general positiva-, para las cuales el hombre espoco ms que un objeto o instrumento del Derecho penal cuyo castigo se emplea paramantener o lograr la estabilidad social.

G. W. F. Hegel (1770 1831), como su predecesor, Kant, a pesar de su indiscutibletrascendencia en la teora de la pena, tampoco tom el Derecho Penal como el centrode sus anlisis; su objeto de estudio fue el Concepto general de Derecho[33] a partirdel cual analiza a la pena como una de sus partes.

Hegel, al exponer el concepto que nos ocupa, no resulta fcil de entender; primero,por su forma singularmente compleja de escribir; segundo, lo breve que resulta steen su obra;y tercero, porque es absolutamente imposible entender un tema de suanlisis si antes no nos situamos en la cualidad esencial del pensamiento de esteautor: analizarel todo, con lo cual una vez que un detalle o un concepto es aislado desu pensamiento total pierde todo sentido. Analizar su criterio sobre un aspecto o unfenmeno a partir de una frase o un grupo de ellas, sin ver los vnculos con el resto desu obra es, en su caso (como es en Marx, Engels y Lenin), un error insalvable, que no



slo tergiversa su contenido, sino, que impide ver todo el fenmeno objeto de suestudio y la riqueza desus revelaciones sobre el mismo. Tal vez es ese el mal quegravita en muchos anlisis de su concepcin de la pena al resumirla slo en su frase:la vulneracin de esta voluntad en cuanto existente es la anulacin del delito, que deotro modo sera vlido; es el restablecimiento del Derecho[34], sobre este ltimodetalle regresaremos luego.

Varios son los aportes hegelianos al concepto de pena, primero, define que unacosaes la pena como esencia, como concepto[35] y otra bien distinta es sumanifestacin fenomnica[36] como un tipo de pena (pena de muerte, privacin delibertad, multa); segundo, el Derecho es un todo del cual la pena es una de sus partes,consecuentemente, en ella se pueden advertir caractersticas propias -por ejemplo: esuna restricciones de bienes al sancionado- pero su esencia la adquiere en, y atravs,del todo (el Derecho penal), fuera del cual es nicamente violencia, por elloafirma que la pena carece de fines propios o aislados, quien los posee, en realidad, esel Derecho. Asevera que la pena al establecerse en la norma y aplicarse ante latrasgresin, slo expresa la esencia coactiva o impositiva del todo (elDerecho)[37],por otra parte, esclarece que eso no impide que, en el castigo concreto,ante la trasgresin concreta en que toma forma la pena (privacin de libertad, multa,etc.), se aprecien razones preventivas[38],en otras palabras, una cosa es la esenciade la pena dada en ser una parte del Derecho, como su expresin coactiva, y otracosa es su contenido concreto (la vida, la libertad, el patrimonio) y su medida (penade muerte, prisin perpetua o temporal, multa.)

Solucion el error de ponderacin o proporcionalidad en que incurri Kant, al plantearque entre pena y delito no existan correspondencias materiales sino axiolgicas[39],justamente, el fundamento conceptual a partir del cual hoy se puede establecer laproporcionalidad entre el bien jurdico protegido por la norma penal y el tipo y medidade la pena a imponer.

Por ltimo, solucion la controversia de las llamadas antinomias en los fines de lapena[40], pues, para Hegel, no poda existir una separacin entre el transgresor y lasociedad[41], error en que incurren las llamadas teoras preventivas o utilitariasde lapena que absolutizan o al individuo (en prevencin especial), o, a la sociedad (enprevencin general) sin entender que no existe una contradiccin absoluta entre unoy la otra, en consecuencia, existe, nicamente, prevencin que atae e integra tantoal transgresor como a la sociedad, sin quese puedan separar.

En el siglo XIX confluyen toda una gama de tendencias jusfilosfica absolutamentedispares (el Romanticismo jurdico, el Utilitarismo, el Positivismo el Irracionalismo,entre otros[42]) corrientes que se dan un tanto hbridas en la obra de FranciscoCarrara (1805-1888), en quien se percibe a un iusnaturalista mstico-religioso[43],pensamiento que determina su concepcin sobre el Derecho penal y, enconsecuencia, sobre la pena en s; pero, a diferencia de los autores antes analizados,ahora s estamos ante un estudioso del Derecho penal[44]

Segn Carrara, el orden social estaba dispuesto por Dios a travs de la ley moral, la



cual, por falta de capacidad plena para dominar, requera el auxilio del Derecho, elque, por una parte, estableca en las prohibiciones las conductas que no debanrealizarse en razn de su daosidad a los derechos subjetivos reconocidos por la leymoral, y, por otra, independiente de esas prohibiciones, la pena vena a restablecer elorden impuesto por la moral y quebrantado por el delito. Esta escisin entreprohibicin y pena le llevan a concluir: ...yo defino la penaun mal infligido por losMagistrados, conforme a la ley del Estado, a aquellosque han sido en debida formareconocidos culpables de un delito.[45] Advirtase que pena, primero, es un mal -aunque no define en qu consiste ese mal- segundo, no es la que se establece en laley -an cuando reconoce su existencia-, sino la que se impone por el juez, o sea,pena es, como antes referimos, la que viene a restablecer el orden moral quebrantadopor el delito.

Ahora, si nos quedamos en esa definicin no podremos apreciar la nocin real que, dela pena, tena este autor; pues, resulta trascendente a este aspecto su concepcinsobre los fines del castigo, de los cuales advierti que: no es, ni la modificacin de laconciencia del sancionado, ni la intimidacin de los restantes miembros de lasociedad, es -como antes afirm Beccaria-, solamente, una advertencia que la leytiene que cumplirse y se cumple; afirm, adems, que no es determinante laseveridad de la pena sino -de igual forma que el referido Marqus- su certeza einmediatez[46].

Hay otro detalle importante del pensamiento carrariano cuando aludi a laproporcionalidad del castigo a imponer, donde plante que la pena, como mal, ha deser proporcional a la gravedad del delito[47] y a las pasiones de su autor[48],fue unatisbo genial a lo que hoy determina -segn una parte importante de la doctrina- lamedida de la pena: el injusto y la culpabilidad; ciertamente, lo hazo de formarudimentaria y abstracta, pero es la consecuencia objetivadel momento histrico quele toc vivir; por una parte, el bien jurdico, como concepto, era an muyincipiente[49],por ello hablaba de la gravedad deldelito sin concretar de dndeprovena esa gravedad, qu defina esa gravedad en s, por otra parte, la culpabilidadslo exista como algo que limitaba la imposicin de la pena(lo que en nuestros dasse denomina culpabilidad como principio limitador diferenciada de culpabilidadcomo categora sistemtica) pero no haba sido definida an, en consecuencia,nicamente funcionaba como presupuesto de la pena no como su medida[50], sinembargo, advirti la necesidad de valorar en la medida de la pena la pasin, es decir,lo que subjetivamente mova al autor.

Adems de ese contexto histrico que le toc vivir, tena que ser consecuentecon suconcepcin del delito, para l un ente abstracto[51],en correspondencia la pena nopoda ser otra cosa que un ente inconcreto en su contenido y medida. No le estabadado, por todo lo anterior, definir el contenido y medida precisa de la pena, pero, sugenialidad fue advertir, difusamente, qu contiene y los nexos dialcticos quedeterminan su medida, por un lado, el objeto del delito especficamente protegido ydaado, y, por otro, a la participacin o aporte subjetivo del autor al hecho.

Como otra de las tantas corrientes jusfilosficas del siglo XIX est el Positivismo, que



exporta a las ciencias sociales el paradigma delas ciencias naturales, ello trajo alpensamiento penal una concepcin ontolgico-natural del delito[52] que determintodo el sistema de conceptos relacionados con l. Por otra parte, en la prctica socialde la segunda mitad del referido siglo, se produjo un aumento de la criminalidad, que,sumado a la tendenciajusfilosfica del Positivismo, como advierte Renn Quirs Prez:condujo a la teora del Derecho penal burgus a someter a revisin -con perspectivaspoltico-criminal- la totalidad del sistema punitivo iusnaturalista y a la sustitucin, enel nivel conceptual y prctico, la pena retributiva (propia del sistema de Kant y Hegel)por la pena prevencionista (finalista en la construccin de Von Liszt)[53]. Se produjoun giro en el concepto de la pena hacia la prevencin, en particular, hacia laprevencin especial, tendencia nunca antes establecida. La concepcin preventivoespecial que trajo a la pena este pensamiento llev a modificar, incluso, la concepcinde los Cdigos penales, de un arbitrio judicial reducido, determinado por unaaritmtica penal (Cdigos clsicos) a un amplio, en algunos casos desmesurado,arbitrio judicial (Cdigos defensistas)

Una insigne representacinde esa tendencia es Franz Von Liszt (1851-1919), para elcual, el delito es un fenmeno natural similar a una enfermedad social[54] y la penaes su tratamiento; esta nocin le llevar a una conceptuacin de la pena muy similara Carrara, cuando afirma: Pena es segn el Derecho vigente, el mal que el juez penalinflige al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprobacin social conrespecto al acto y al autor. Dos caracteres esenciales forman, pues, el concepto de lapena: 1, esuna lesin sufrida por el autor en sus intereses jurdicamente protegidos,una intromisin en la vida, la libertad, la propiedad o el honor del delincuente; 2, esal mismo tiempo una reprobacin tangible del acto del autor[55], para Carrara penaes la que impone el juez, en virtud de que ella tiene como misin restablecer el orden,en Von Liszt, por una causa distinta (el delito es una enfermedad), pena es igual laque impone el juez para prevenir la enfermedad que revela el delito. Ahora, ancuando hay determinada similitud, se aprecia un indiscutible avance en laconsecucin del concepto en cuestin, el mal -indefinido en Carrara- , ya toma cuerpo:...es una lesin sufrida por el autor en sus intereses. (...) La pena es la lesin de unbien jurdico perteneciente al delincuente...[56];intereses, para Von Liszt, essinnimo de Bien[57].Se produjo un paso necesario hacia laconceptuacin de la pena,al menos en su contenido.

Al analizar a Carrara sealamos que la falta de un desarrollo categorial, en especialdel bien jurdico y de la culpabilidad, le impidieron llegar a una concepcin msadecuada de la pena, sin embargo, este no fue el caso de Von Liszt, donde ya se habaconcretado un poco ms la definicin de bien jurdico (justamente vimos como loemplea en su obra), y, por otra parte, l, personalmente, contribuy a laconceptuacin de la culpabilidad: la denominada teora psicolgica de laculpabilidad[58]; pero, el hecho de que se enunciaban o empleaban ambas categorasno llev obligado a que, de inmediato, se apreciaran en su funcin de medida de lapena (de hecho an hoy est por puntualizarse la funcin de la culpabilidad comomedida de la pena[59]). Resulta absolutamente necesario a la definicin o concrecinde un concepto la experiencia prctica acumulada en su uso, en su ejercicio, ancarente en esa poca, por esa, entre otras razones, el propio Von Liszt plantea: La



ciencia, que considera separadamente las caractersticas de la idea del delito, toma elconcepto de culpabilidad en un sentido estricto, compresivo, tan slo, de la relacinsubjetiva entre el acto y el autor[60], como se puede deducir de su afirmacin tiendea apreciar la culpabilidad ms como fundamento de la pena, que como medida deella.

Pero no era, solamente, esa imperfeccin, inmadurez o falta de experiencia prcticadel conocimiento la que llev a Von Liszt a su concepto de pena, sino la tendenciajusfilosfica que soportaba o fundamentaba su obra: el Positivismo naturalista, que,como antes hemos expresado, le llevaron a entender el delito como una enfermedad yla pena como su tratamiento que semeda por la peligrosidad social del individuo[61]algo en el futuro y no por el bien y la culpabilidad algo en el hecho pasado, esaconcepcin equivocada le condujeron, incluso, a una confusin entre pena y medidade seguridad[62].

El Positivismo naturalista, como tendencia jusfilosfica, niega la necesidad de indagary establecer la esencia de los fenmenos, lo que importa para este pensar, segn sufundamento, son los hechos, no su valoracin; lo que importa es lo til del fenmeno,no sus valores o explicacin. El todo es innecesario slo son apreciables eimprescindible las partes. Este pensar descarnado desde su propio origen no existisin fuertes oposiciones que negaban ese ceirse a los hechos sin la valoracin, sintratar de filosofar sobre su esencia[63],una de esas tendencias fue el Neokantismo,corriente que propugn un regreso a los valores.

Un representante de esa tendenciafue Edmundo Mezger el cual defini: La pena esretribucin, esto es, una privacin de bienes jurdicos que recae sobre el autor conarreglo al acto culpable (imposicin de un mal adecuado al acto) () La graduacin dela pena es medida del injusto () La graduacin de la pena es medida de laculpabilidad[64]

En Mezger se apreci la conclusin de lo que, en el trnsito del desarrollo de la cienciapenal, se vena perfilando: el contenido y la medida de la pena; esa relacin esenexo que apreci Carrara, pero que, por el poco desarrollo prctico de los conceptosen cuestin, no pudo desplegar, en el concepto de este autor tomaron cuerpo, serevelaron ya como contenido y medida de la pena.

Esta precisin mezgeriana del castigo proporcional al acto defini a la pena, y ladiferenci de otras consecuencias jurdicopenales como son las medidas deseguridad, las cuales, an cuando se toman con referencia al acto, no sonproporcionales a l sino a la peligrosidad social que, para el futuro, representa elautor[65].La confusin conceptual de Von Liszt en este aspecto, alcanz, con Mezger,una aclaracin y explicacin lgica en razn a cuestiones esenciales de la pena.

Mezger, al igual que Hegel, advirti que entre pena y delito no exista unaproporcionalidad material, sino axiolgica, en tal sentido defini: Se ha negado laposibilidad de una tal ecuacin entre delito (por ejemplo,un hurto) y pena (porejemplo, la pena de prisin que se impone a consecuencia de l), declarando que se



trata de magnitudes inconmensurable (no comparables). Ciertamente, soninconmensurables el hurto y la pena de prisin considerados externamente; pero aquno se trata de tal comparacin naturalistaexterna, sino de una equiparacinvalorativa.[66]

Un detalle debemos sealardel anlisis de Mezger, y es que separ los fines de lapena (que enfatiza es la prevencin) de su definicin o concepto, es decir, de losrasgos que la componen, cuando advierte: Con ello se delimita slo el concepto, no elfin de la pena; mientras que el fin de la pena es objeto de la controversia ms viva, elconcepto de la pena se determina en lo esencial de modo unnime conformeacabamos de hacer. [67] En otras palabras, una cosa era en qu consista la pena,qu defina conceptualmente a la pena, y otra, separada de ella, eran los fines quecon la misma se pretenda. Resulta importante sealar que no es el nico autor quesepara el concepto de pena de los fines perseguidos con su imposicin, otrospensadores de hoy[68] afirman que una cosa es la pena como concepto y otra biendistinta y separada son los fines que con ella se pretenda, pero ni aquel ni estosresponden a la interrogante: por qu esa separacin? y a quin correspondealcanzar tales fines?

Una vez transcurrido el holocausto fascista, se abre paso en Alemania, una tendenciamoralizadora del Derecho que revolucionara la dogmtica penal: la denominadateora de la accin final de Hans Welzel (1904-1977)[69]. Este autor, si bien reconoceque el Derecho debe proteger determinados bienes jurdicos, estima que ha dehacerlo mediante la conformacin y conservacin de los valores ticos en la sociedad,en tal sentido afirma: Sin embargo, la misin primaria del Derecho Penal no es laproteccin actual de bienes jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual,de su propiedad, etc. Pues, cuando entra efectivamente en accin, por lo general yaes demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicosconcretos es la misin de asegurar la vigencia (observancia) de los valores de acto dela conciencia jurdica (...) La misin del Derecho Penal consiste en la proteccin devalores elementales de conciencia, de carcter ticosocial, y slo por inclusin laproteccin de los bienes jurdicos particulares[70]

Esa concepcin moralizadora del Derecho penal llevaron al autor a definir la pena dela siguiente manera: ...la pena es un mal que se impone al autor por el hechoculpable. Se basa en el postulado de la retribucin justa (...) la pena se justifica comoretribucin adecuada a la medida de la culpabilidad [71] es decir, reconoci laculpabilidad como una medida de la pena pero no el bien jurdico, objetivo mediato noinmediato del Derecho en tal razn no apreciable en la medida de la pena. Suconcepto de pena estaba mediatizado por el propio concepto que del Derecho penaltena.

Es importante sealar una conclusin de este autor: l afirm que la prevencin eraun fin del Derecho penal[72] no de la pena. Lleg as a una mejor precisin de estedetalle con respecto a Mezger y los restantes autores, que, si bien sealan que el finpreventivo no pertenece o no define a la pena, dejan este propsito un tanto enterreno de nadie, Welzel s le dioun asidero lgico: la prevencin es un fin del Derecho



node la pena.

Luego de este viaje por la historia lo primero que salta a la vista es que nuestroconcepto ha sido el proteico resultado de la confluencia de tendencias ideolgicas,polticas, filosficas, en un marco histrico-social dado, determinado siempre enltima instancia por el desarrollo histrico concreto de la ciencia penal en, y, a travs,de la experiencia prctica social, de la cual se pueden extraer regularidades queconforman los rasgos esenciales de esta categora:

Primero: en el devenir de la teora de la pena el contenido y medida de sta se hanido conformando paulatinamente -tal y como fue sealando en el anlisis de losdistintos autores estudiados-, arribando a que su contenido es: una restriccin debienes al sancionado; esta restriccin de bienes en que consiste aparece tambinresumida en una frase: la pena es un mal[73].Acerca de esa equivocadadenominacin de mal ya adverta Hegel: En las distintas teoras sobre el castigo, esecarcter superficial demal se lo presupone como elemento principal[74]. Entendemosque existe una confusin; la pena es una restriccin de bienes al sancionado, pero nonecesariamente un mal. Es un error gnoseolgico incluir dentro de la definicin lavaloracin de su contenido. La pena objetivamente restringe determinados bienes -eso es una cuestin puramente objetiva-, otra cosa distinta -y ya estamos en unadimensin o plano axiolgico-, es que, adems, valoremos que es un mal o un bien.No se puede confundir la valoracin con el objeto de la valoracin. Elque un fenmenoconcreto sea un bien o un mal, depende de las necesidades sociales a que dasolucin, no de su naturaleza ni de la valoracin; de hecho, un mismo objeto ofenmeno puede ser enun momento histrico determinado, un bien, luego, al cambiarel momento histrico -y con l las necesidades sociales-, pasar a ser insignificante y,al cambiar nuevamente el marco histrico-social, convertirse en un mal, todo ello sincambiar su composicin, su naturaleza.

La pena es una restriccinde bienes al sancionado, a consecuencia de lo cual puedevalorarla, el que la sufre, como un mal, esa es su valoracin, que es subjetiva,mientras que otra cosa es la significacin que tenga tal pena para el desarrollo de lahumanidad su valor que es objetivo[75].Por la valoracin del sancionado no se puede,sin ms, definir la pena como un mal, sino, a partir del hecho que d o no solucin a lanecesidad social a que est destinada; si da solucin adecuada a una necesidad deldesarrollo social es un bien, si no da solucin a una necesidad del desarrollo puede sero un mal o simplemente insignificante.

Segundo: cuando definimos: la pena es una restriccin de bienes al sancionado,hablamos de su contenido, pero todo objeto o fenmeno tiene, necesariamente, unaforma dada, una medida determinada, yesa medida de la pena no result siempre lamisma; si nos remontamos a Carrara vemos que, en correspondenciacon suconcepcin del delito, un ente abstracto, donde culpabilidad no es an unacategora sistemtica y el concepto de bien no ha llegado, resulta, en consecuencia,un concepto de pena igualmente abstracto. En esa momento la medida de esarestriccin no estaba del todo determinada, sus contornos, o limites eran un tantoetreos, indefinidos, sin embargo, cuando llegamos a Mezger, donde ambas



categoras culpabilidad y bien estn mejor definidas, la pena alcanza un mejor dibujo,una mejor definicin de sus contornos, de su medida.

La pena resulta entonces, hasta aqu, una restriccin de bienes al sancionadoproporcional al bien jurdico y a la culpabilidad, pero, an falta algo: varios autores[76]en la actualidad cuando analizan los fines de la pena afirman que la pena no debetener cualquier medida, pues, puede resultar en determinada medida (por ejemplo: enla privacin de libertad superior a 10 o 15 aos) desocializadora. Por otra parte, si lapenase mide nicamente en proporcin al bien jurdico y a la culpabilidad cabeperfectamente la solucin kantiana: la ley del talin, pero, cuando se toma en cuentala prevencin, entonces, no resulta adecuada tal proporcin, pues, cuando internamosa un individuo por un largo perodo en la crcel podemos desocializarlo[77] o cuandopor el monto de las cuotas de una multa se afecta la economadel sancionado en talmagnitud que le obligan a restricciones materiales en su vida social o le lleva acumplir la pena en prisin por no poder pagar, resulta, igualmente, una pena que enesa medida, en esa magnitud no es apta a laprevencin, pues en realidad la impide, laobstaculiza.

Es valido aclarar un detalle en la prevencin como un objetivo a lograr. En eltranscurso del anlisis, observamos que varios autores separan los fines de la pena desu definicin, dejndolos, un tanto, en terreno de nadie, otros, como Welzel, de unamanera expresa, lo entienden como un fin del Derecho, propuesta que compartimos,pues, el hecho que la prevencin limite la pena en su medida, en modo alguno quieredecir que sea un fin de ella; entendemos que es un fin del Derecho, lo cual no quieredecir que tales fines, por ser del Derecho, no intervengan en la conformacin de lapena, en la concrecin de su medida; que no lo cumplan o lo hagan cumplir las partes,lo determinen esas partes, pues, justamente, la prevencin, como fin, la alcanza elDerecho como todo en, y, a travs de cada una de sus partes, con lo cual adems dela culpabilidad y el bien jurdico debe sumarse la prevencin a los criterios de medidade la pena, como nos advirtiera Beccaria en su momento la pena para que seapreventiva debe ser certera, pronta y proporcional.

Resumiendo: pena es una restriccin de bienes al sancionado, proporcional al bienjurdico, la culpabilidad y la prevencin. Esta definicin de la pena es la generalmenteacogida por la doctrina, sin embargo, para que un concepto sea vlido (como expuseen el inicio de este artculo) ha de comprobarse en la realidad prctica de la sociedad,fuera de ello es una mera suposicin, una hiptesis, pero no un concepto pues carecean de una condicin fundamental: ser el reflejo subjetivo del mundo objetivo[78].Conlo cual para contrastar o demostrar si es realmente un reflejo de esa realidaddebemos llevarlo a la mencionada prctica social.

En tal empresa tenemos que regresar a lo que advirti, siglos atrs, Beccaria yCarrara y han confirmando las vivencias prcticas del Derecho penal: la prevencindeldelito no depende de la severidad de la pena sino de la certeza e inmediatez con queacte o se imponga ella.

Exactamente estamos ante la experiencia social, pero no ante la explicacin terica



del fenmeno; resulta una verdadprobada por la experiencia, (no por un experimentocomo errneamente clama el Positivismo), que crear, que conformar un conceptopero no es un concepto en s. Slo se sabe, y fue demostrado prcticamente, que espreventiva una pena certera y pronta, en cuya cualidad no interviene, decisivamente,el bien y la severidad con que se restrinja ste al sancionado; o sea que, el contenidoy medida de la pena intervienen, pero no deciden o determinan su efecto preventivo.

Tenemos entonces que lo que se define como pena hasta aqu evidentemente novence la prctica, no explica o traduce lo que corrobora la experiencia; enconsecuencia: o es un concepto equivocado o es un concepto incompleto, generandolas interrogantes por qu resulta as?, qu esencia del Derecho se revela en esaexperiencia acumulada aqu? Qu le lleva a ser as y no de otra manera?

Apreciemos un primer detalle -sinque salgamos an del mbito puramente prctico-:La certeza, factor determinante de la prevencin, es consecuencia del actuarprctico-social del Derecho como un todo, como sistema penal y no de una de suspartes aisladamente (me refiero especficamente a la pena que es a la que seatribuyen fines preventivos propios); asimismo, la certeza depende, adems de lainevitabilidad en la imposicin de la pena, de la norma escrita clara, breve, sencilla,(taxativa, certera) hasta la actuacin (inevitable, certera) de todos y cada uno de losrganos (Polica, Fiscala, Tribunal, etc.), cuya accin eficaz impiden la impunidad. Esslo la apariencia quien nos lleva a ver la certeza como algo propio de la pena, comosi fuera una cualidad de ella; como si fuera una consecuencia de ella aisladamente yno del Derecho. En realidad quien resulta certera no es la pena en s, sino, el sistemadel cual es meramente una partey una parcial manifestacin desu certeza. Segundo:de la celeridad o prontitud con que acte ese sistema, es decir, sus rganos, lapena en s no puede ser, ni lenta, ni rpida, quienes pueden ser rpidos son losrganos que la imponen. Resulta, pues, un problema con la pena, pero no de lapena. Quien puede ser certero y pronto en realidad, es el sistema penal en sufuncionamiento, en su actividad prctica, y no la pena aisladamente; quien lograr serpreventivo es, entonces, el sistema penal (el todo) y no la pena (una parte).

Esa verdad demostrada por la experiencia acumulada a partir de la realidad prctico-social del Derecho en su devenir histrico, para conformar o traducirse en unconcepto, debe ser interpretada por el pensamiento abstracto para que la explique, ladescomponga y extraiga los nexos internos esenciales al fenmeno; sin embargo, elpunto de partida para esa traduccin existe desde hace muchos aos, el problemaest en no haberla comprendido adecuadamente, y fue obra de G. W. F. Hegel.

Como antes se expuso, el ilustre alemn no tena como propsito lograr una definicinde la pena, su objetivo fue el concepto del Derecho[79], del cual se desprendi unamirada a la pena, nicamente, comoparte necesaria de ese todo que l estudiaba; suvisin, su anlisis, sus definiciones son del Derecho y no dela pena en especfico comoen ocasiones se interpreta, y tal vez es esta la mayor importancia de su anlisis: nomirar la pena sino llegar a ella en, y, a travs del Derecho. Esa mirada podramosapreciarla, muy resumidamente, o encontrar un nudo terico importante de supensamiento en la repetida frase: Para s, esta voluntad que es en s (Derecho, Ley



en s), es, ms bien, lo exteriormente no existente y, en este respecto, inviolable. Lavulneracin es slo en cuanto voluntad individual del delincuente. La vulneracin deesta voluntad en cuanto existente es la anulacin del delito, que de otro modo seravlido; es el restablecimiento del Derecho[80];

Con independencia a que esta frase es absolutamente ininteligible si no se parte, si nose aprecia en, y, a travs de toda su obra, de todo su sistema filosfico, de susconceptos de: Derecho, libertad, existencia, violencia entre tantos otros; en ella en spodemos apreciar puntos medulares que debemos analizar:

Primero, la voluntad o lo que es lo mismo, los fines, los objetivoso los propsitos (paraHegel voluntad es capacidad de autodeterminacin) es algo imposible de aprehendercon la simple valoracin o apreciacin fenomnica o emprica, (es, ms bien, loexteriormente no existente) ellos son esenciales, en consecuencia nicamentepueden ser captados a travs del pensamiento abstracto. Por otra parte, esa voluntad,esos fines son parte y expresin del Derecho nunca de la pena en s, ella carece devoluntad o fines propios, pero, al estar ocultos en ella la apariencia nos hace verloscomo fines de la pena. Tal voluntad tiene como propiedad singular que resultainviolable, en otras palabras es una voluntad coactiva, impositiva sin la cual pierde suesencia, por ello, al ser transgredida, el castigo, la violencia, meramente es laexpresin de su esencia misma. Esa voluntad oculta que es en s Derecho, ley(en otras palabras esa volunta del Derecho: el todo) oculta (en la pena: la parte), altrasgredirse con el delito, tiene que inexorablemente imponerse (habida cuenta escoactiva), no como fin de la pena sino como expresin de ella, como esencia.

Segundo la pena aislada, separadadel Derecho, vista singularmente es nicamenteviolencia, restriccin de la voluntad del transgresor, pero, ni expresa una voluntadpropia, ni puede modificar la voluntad individual ni social[81],por ello, cuando anteuna infraccin determinada se impone el castigo nose procuran fines propios de ste,sino, esa imposicin es simplemente realizacin prctica de la advertencia, de laregulacin, que, de otra manera sera un simple juicio valorativo carente de capacidadpara disciplinar el actuar social e individual propio del Derecho.

En otras palabras, esa voluntad oculta en la pena -que es voluntad del Derecho-,resulta inviolable pues es esencial a la existencia misma del Derecho como fenmenoclasista[82].El Derecho es imposicin, coaccin y tal carcter se expresa, entre otras,en la pena, con lo cual la imposicin del castigo no es ms que la realizacin prcticade esa voluntad inviolable, de ese carcter impositivo, por ello, justamente, alimponerla logra su propio restablecimiento. Si el artculo 261 de Cdigo Penal cubanoadvierte: El que mate a otro, incurre en sancin de privacin de libertad de siete aquince aos cuando un sujeto comete el delito de homicidio y se le imponen sieteaos de privacin de libertad, justamente, lo que se est haciendo es cumpliendo,entre otras cosas, lo que advierte el Derecho, esa es una partede su voluntad. Si seproduce un homicidio y no se castiga al transgresor, tal artculo 261 es un juicio, unavaloracin, pero ir perdiendo su carcter de norma de orden social, pues para que losea(en su carcter especfico) tiene que inexorablemente imponerse el castigodespus de la violacin.



El pensamiento hegeliano ha sido tergiversado[83] particularmente en su frase es elrestablecimiento del Derecho pues se interpreta metafsicamente: la pena restableceal Derecho; se aprecia el Derecho y la pena como entes aislados; algo as como queexiste, por un lado, el Derecho y,por otro, la pena, teniendo esta ltima el fin, elobjetivo o la tarea propia, aislada del primero, de validar al mismo. Es una apreciacinabsolutamente equivocada de lo que l quiso decir. Es pensamiento metafsico(cualidad esencial del pensamiento positivista) no logra pasar de la determinacinabstracta de las partes que conforman el Derecho; no logra llegar a la totalidadconcreta pensada que expresa Hegel en esa afirmacin. La pena para Hegel -comoantes expresamos- es nicamente violencia, manifestacin del carcter restrictivo,impositivo que tiene el Derecho, cuya imposicin es manifestacin de ese propiocarcter sin el cual carece de validez prctica[84].A diferencia de la Moral[85],elDerecho tiene que imponerse y ese carcter impositivo se da, entre otros, alaplicarse la pena cuando se transgrede la disposicin. La pena no valida el Derecho,es el propio Derecho quien se realiza, se cumple, se valida a s mismo cuando, entreotras cosas, impone su pena.

Por esa razn, justamente, slo es o slo puede ser preventiva la pena certera ypronta que es la exclusiva forma (tal como afirma la experiencia prctica) en que elDerecho penal, como medio coactivo, se impone, se realiza, se ratifica en la prcticasocial. Dicho de otra manera: es el sistema penal certero y rpido el nico que sevalida a s mismo, el nico que impone orden social, fuera de esa exclusiva forma(cuando hay impunidad o retardo en el actuar, aun cuando se pueda imponer uncastigo) no se valida, en consecuencia no regula al actuar de la sociedad ni delindividuo, no puede, as, ser preventivo. El castigo podr tener el contenido que quiera(el patrimonio, la libertad, la vida, etc.) la magnitud que entienda (todo el patrimonio,prisin perpetua, la muerte, etc.), pero si consu imposicin por falta de certeza o porretardo no se valida el Derecho mismo carece entonces del rasgo esencial que ledefine como pena que viene dado por el Derecho del cual es parte y no por l demanera aislada: la capacidad de expresar el carcter coactivo del Derecho y con suimposicin su validacin que a su vez es capacidad del Derecho mismo.

Queda clara la traduccin de la experiencia en el anlisis que del Derecho haba hechoese magnfico pesador alemn que fue G.W.F Hegel.

Es una cualidad esencial del todo o totalidad (tambin denominados: objeto ofenmenos complejos, todo compuesto por partes, o integridad) revelarse y expresarsu esencia en, y, a travs, de cada una de sus partes, y, a su vez, todas y cada una desus partes adquirir y expresar su esencia en, y a travs, del todo a que pertenecen, noen ellas aisladamente. Por esa propiedad o cualidad general del todo, de losfenmenos complejos, de la totalidad, etc. el Derecho como un todoo totalidad,fenmeno compuesto de partes, responder de igual manera: su carcter coactivo seexpresa, entre otras, en la pena, sin la cual es incapaz de regular la manifestacinexterna de la conducta humana, pero, a su vez, la pena, como una parte adquiere suesencia, justamente, en ese todo que resulta el Derecho, si la separamos a ella delDerechoy la observemos como fenmeno aislado (como la analiza, en particular,el



Positivismo ), tal y como advirti Hegel, es, nicamente, restriccin de bienes,violencia, represin, carece as de sentido. Cuando decimos que pena es unarestriccin de bienes al sancionadoaludimos a rasgos nicos o aislados de ella perono definimos lo que le vincula conel todo a que pertenece.

Lleguemos entonces a travs del todo (el Derecho) a la esencia de su parte (la pena):ella es la sancin en la estructura de la norma penal[86].Esa afirmacin podraparecer una verdad de perogrullo, o una redundancia, sin embargo, no lo creemos aspues, an cuando la mayora de los autores reconoce como estructura de la normapenal la disposicin y la sancin se quedan nicamente en esa determinacinabstractasin llegar a la totalidad concreta pensada y mucho menos de ella a larealidad conocida; no logran traducir tal conformacin o estructura a la existenciareal del fenmeno; en otras palabras, no logran pasar de lo abstracto a lo concreto yse afirma, por ejemplo, como sigue: hemos sealado, sin embargo, queel Derechopenal no se agota en la fijacin de penas y medidas de seguridad para los delitos, sinoque ante todo supone normas que prohben la comisin de delitos[87] de estaafirmacin se puede entender que el Derecho penal tiene penas, medidas deseguridad y prohibiciones como un catlogo de cosas aisladas sin atender a algoesencial y es que cada uno resulta ser l en s como consecuencias de su relacindialctica con los otros, veamos: primero que todo, un castigo o restriccin de bienes(matar, privar de libertad o del patrimonio) resulta una pena (pena de muerte,privacin de libertad, multa), no por tal constitucin violencia, es decir, porque privede libertad, de la vida o el patrimonio, sino justamente porque acompaa, como pardialctico, a una prohibicin, porque convierte a una advertencia que acompaa enuna prohibicin. Una restriccin de bienes tal, de la forma que advirti Hegel, fuera dela norma es simplemente violencia y nada ms; en ella aislada, separa de laprohibicin no existe absolutamente ningn elemento, rasgo, propiedad intrnseca quele otorgue la condicin o calidad de pena, requiere como elemento esencial, ser elcastigo que, a un juicio de valoracin dado (justamente por su compaa) le otorga lacondicin de prohibicin. Su condicin de castigo le viene de su par dialctico. Lapena en s aislada nicamente existe en el determinacin abstracta, en la realidadconcreta no puede existir, de separarse en la prctica se convierte en simple acto deviolencia al serle extirpadasu esencia que adquiere en su relacin con el todo.

Igual suerte que la pena corre supar dialctico: la prohibicin penal, ella adquiere talcondicin no por ella en s o por un elemento propio e independiente; ella esprohibicin penal, porque se acompaa de un castigo que expresa o advierte elcarcter, la naturaleza coactiva o impositiva de esa advertencia, de lo contrario nopasara de ser, nicamente, una mera valoracin, un juicio sin carcter vinculantealguno; algo que se podra cumplir o no pero nada ms. Prohibicin y pena no puedenexistir uno sin el otro y, a su vez, no pueden existir fuera del todo: el Derecho

Pero esta explicacin dialctica, si bien expresa o nos revela un aspecto importante dela pena vista a travs del todo, debe an analizarse en y a travs de la prctica social,debe llegar a lo concreto a la realidad. Analicemos una afirmacin que nos ayudaren nuestra propuesta, advierte Mercedes Prez Manzano: la norma penal, alconminar con pena determinadas conductas, est actuado en las conciencias



individuales junto con los otros mecanismos de control social[88] esta afirmacinsalta o sublima un momento necesario imprescindible de la relacin entre el pensar yel ser: un objeto o fenmeno por el mero hecho de existir no es reflejado desde ya enla conciencia social e individual. La conciencia es un reflejo subjetivo del mundoobjetivo, empero no es un reflejo mimtico como el de un espejo, sino mediato, puesentre la realidad y la conciencia que la refleja existe un mediador, un lente quecondiciona, modifica, conforma la imagen que le atraviesa y es: la prctica social.

Un aporte trascendental de Marx yEngels a la concepcin general de la relacin entreel pensar y el ser fue explicar el papel de la prctica social [89] en esta relacin, atravs de la cual el hombre transforma la realidad, y sta, a su vez, determina suconciencia; consecuentemente, es trascendente a la conciencia social y a laconciencia individual lo que se da y de la forma quese da en, y a travs, de laprctica social, fuera de ello no es posible.

Para que la afirmacin de la autora citada sea totalmente vlida deba redactarse dela manera siguiente: la norma penal al realizarse o imponerse en la actividad prcticasocial y de la forma en que se realice estar actuando en las conciencias individualesjunto con los otros ().

En razn a esta condicin objetiva de la relacin entre el pensar y el ser, el castigoque acompaa a una prohibicin en una ley dada (por ese slo acto) no podemosconcebirlo ya como la sancin, nicamente, por la conminacin en la norma abstracta,all es formalmente la sancin. Es una condicin necesaria para que un restriccin debienes determinado llegue a ser una sancin penal el hecho de aparecer establecidoen una ley, pero, no la nica y suficiente, necesita, adems e ineludiblemente, pasara travs del lente que dapaso a la conciencia: la actividad prctica del sistemapenal, le falta su traduccinen y a travs de la actividad prctica de la sociedad quela mediatiza, la condiciona como reflejo. Una restriccin de bienes fijado en una leypenal trascender o se traducir en la realidad social como sancin, nicamente,cuando en la prctica social se impone, por todo el sistema penal, pronta ycerteramente, forma que resulta una norma penal; fuera de esta posibilidad noestamos ante una sancin, sino ante un castigo, una violencia, una restriccin debienes; castigo que puede ser perfectamente proporcional pero al ser incapaz deexpresar el carcter coactivo del Derecho en su propia validacin carecer de su rasgoesencial. O puede resultar, como la califica Zaffaroni, simplemente, un acto depoder[90].

El carcter de sancin de una restriccin de bienes es en realidad una consecuenciade la actividad prctica del Derecho no del contenido y medida de tal restriccin.

Pena es una restriccin debienes al sancionado esa es, entre otras, una expresin ycondicin del carcter coactivo del Derecho: el todo expresa su esencia en y, a travs,de la parte; asimismo, pena es la sancin, primero, porque aparece como pardialctico de una norma penal y, segundo, porque en la prctica el todo (el Derecho oel sistema penal) la impone certera y pronta. El todo se expresa o expresa su carctercoactivo, impositivo de su naturaleza a travs de laparte y, a su vez, sta adquiere su



esencia de la relacin con el todo, de manera tal que si le faltara alguno de ellospierde su cualidad de sancin.

Definir el rasgo esencial de la pena tiene serias implicaciones prcticas, (todoconceptos cientfico ha de tener implicacin prctica, no pueden ser una meracontemplacin de la realidad) si pena es la sancin en el Derecho penal, rasgo que leviene dado fundamentalmente por la actividad practica del Derecho el todo y no deella aislada, todo cuanto se ha conjeturado sobre sus fines y los errores en suempleo, son consecuencia de no tomar en cuenta esta cualidad, pues, si el rasgoesencial es ser la sancin, lo nico que debe preocupar al sistema penal es lograr queesa propiedad no se pierda en la actividad prctica, es decir, imponerla y ejecutarlapronta y certera (nica manera de mantenerla) y no tratar de alcanzar fines con ellamodificando su contenido y medida. Cuando en aras de un fin determinado alteramos,modificamos o condicionamos la medida de la pena (prevencin generalo especial) enrealidad estamos apreciando (distorsionadamente) el contenido y medida de la pena apartir de algo que no es, ni el bien jurdico lesionado, ni la culpabilidad, afectado algoque advirti Beccaria, la pena preventiva es aquella certera, pronta y proporcional.

Si queremos prevenir determinada conducta humana en la sociedad encargumonosdel sistema penal, de tenerlo descongestionado (Derecho Penal Mnimo) de manera talque puede responder pronto y certero ante tal actuar; cuando ante el aumento de laactividad delictiva acrecentamos la magnitud del castigo lo nico que realmenteestaremos haciendo es, primero desnaturalizar su medida que es ser proporcional albien jurdico y la culpabilidad, no los vaivenes de la actividad delictiva y, segundo, lomas probable es que congestionemos el sistema penal llevndolo entonces a serlento e incierto y, de esta forma, a que las restricciones que propone en la ley, en larealidad nunca sean sanciones sino meros actos violentos, actos de poder comoles califica atinadamente Zaffaroni

Hasta el momento la doctrina ha incurrido en el error de definir o conceptuar la pena apartir de su contenido (es el castigo, es el mal, es una restriccin de bienes) y no apartir de su esencia, por esa razn entendemos que pena es: la sancin en laestructura dela norma jurdico penal, rasgo que le viene dado no slo por suestablecimiento en una ley sino, adems, cuando tal disposicin se cumple o imponeen la realidad de manera pronta y certera y su contenido es una restriccin de bienesal sancionado, determinado o proporcional en su medida al bien jurdico, laculpabilidad y la prevencin. Resulta as una sntesis categorial (bien jurdico,culpabilidad, prevencin), consecuentemente del futuro de estos conceptosdepender, en parte, el desarrollo futuro del concepto de pena, demos entonces unamirada somera a ellos:

2- 1. El Bien Jurdico.

Siempre que se prohbe una conducta humana por el Derecho se hace, generalmente,por el peligro que representa -como advierte Quirs Prez- para algo[91], hablamosas del objeto de proteccin del Derecho penal.



En el marco del iusnaturalismo ese mencionado objeto de proteccin se defini enjusta correspondencia conla existencia de un Derecho natural previo y superior alDerecho positivo, como los derechos subjetivos [92], una vez desaparecida estaconcepcin o idea del Derecho, tal objeto tena que cambiar o sustituirse y apareceas, en la primera mitad del siglo XIX, el bien jurdico[93].

Sealado elbien jurdico como objeto de proteccin del Derecho penal, laconstruccin de su concepto ha descrito un sinuoso trayecto, pudiendo agruparse lasdistintas definiciones en razn de la tendencia que lepostula[94]; la teora masaceptada en la actualidad es la de la relacin social[95], ahora, el hecho que seageneralmente aceptada no significaque el proceso haya terminado, al respecto refiereQuirs Prez: Si se examina el desarrollo de la teora del bien jurdico () se advertirun proceso progresivo de aproximacin del contenido del bien jurdico a la realidadsocial. Sin embargo, este propsito no ha llegado a culminar de manerasatisfactoria.[96]

Explayarnos en la discusin sobre el concepto de bien jurdico sobrepasa la propuestade este trabajo, habida cuenta su complejidad e importante sesgo ideolgico en suconsecucin, con lo cual, lo que nos importa aqu no es lo que l es sino lo que lsignifica para el Derecho, aun cuando dejamos claro que de la propia definicin yaprehensin de este concepto depende el contenido mismo del concepto de pena, sitomamos en cuenta, primero, que ella es una restriccin de bienes jurdicos alsancionado, limitacin que, segundo, viene determinada o proporcionada al bienobjeto de ataque y a la gravedad de tal agresin.

El bien jurdico es, antes que todo, un crucial principio limitador del ius puniendi alerigir una frontera entre derecho y moral, desde la cual no resulta importante para elDerecho penal lo que el individuo es o lo que el individuo piensa (algo que puedeimportar a la moral y propio del Derecho penal de autor y) sino lo que concretamentehace (Derecho penal de hecho). Una conducta humana no se desvalora, entonces,porque sea moralmente reprochable sino por su concreta peligrosidad a undeterminado bien jurdico. Implica que no se trata de buscar qu conducta prohibir,sino qubien proteger. El Derecho Penal slo debe proteger bienes jurdicos, o seaobjetos o fenmenos que posean valor y no intentar imponer o crear valores[97]

Los bienes jurdicos, al aludir a un plano axiolgico de los objetos y fenmenos,existen o se colocan en escala donde unos valen necesariamente ms que otros y,como refiere Shishkin: El derecho no est, ni mucho menos, en situacin de abarcartodo el sector del comportamiento de las personas. El criterio para atribuir al sectorde la regulacin jurdica unas u otras relaciones entre las personas siempre venadeterminadopor los intereses de la clase dominante, por su tendencia a fortalecermediantela ley la base econmica de su dominio.[98] Al discriminar los menosimportantes, est en condiciones de proteger a los ms importantes. La limitacin delDerecho Penal a la estricta proteccin de bienes jurdicos est dialcticamenterelacionada con el principio de Derecho Penal Mnimo, por lo cual uno no existe sin elotro.



Como primero advirti Hegel y posteriormente Mezger, entre pena y delito no existenmedidas conmensurables en el mundo positivo, o sea no es posible una ponderacinmatemtica entre el bien que la pena restringe y el bien que se daa en la accinprohibida, eso es posible slo en un terreno o plano axiolgico de los objeto yfenmenos.

Los bienes, en un momento histrico determinado, ocupan una posicin dada en laescala de importancia social, por ejemplo: el bien fundamental sobre el que sesustentan todos los restantes bienes es, sin lugar a la duda, la vida humana,fundamental porque de su existencia depende la existencia de todos los dems, luegole sigue, en orden de prioridad, la libertad, pues de ella depende la solucin oexistencia de los restantes bienes y as sucesivamente; esta escala y sus distintosestratos la crea o conforma las necesidades materiales y espirituales del individuo, elgrupo social y la sociedad en su conjunto, en una fase de su desarrollo (tal escala esmaterial pues existefuera e independientemente de la conciencia que se tenga deella); por ejemplo, el suicida puede despreciar la vida que pretende privarse sinembargo ello no empece el valor que ella posee.

Si, entre tipo de bien y restriccin de ste en la pena y tipo bien y lesin ocasionada aste en el delito, existe una necesaria relacinde proporcionalidad, de obligado sellega a que: a los bienes jurdicos ms importantes le corresponden las penas msgraves. Al prohibir una conducta no slo se establece o define una norma dedeterminacin para la sociedad, sino, adems, se expresa el desvalor que ese actuarhumano representa; se demuestra un grado determinado de desaprobacin hacia ellay, con el castigo, no slo se concreta o se le da el carcter de prohibicina ese juicionormativo, sino, adems, se expresa el valor que le damos al bien protegido, semuestra la estima que se le tiene, el nivel de importancia que se le concede. Cuandose yerra en esta correspondencia, estableciendo penas ms graves para delitos queprotegen bienes de menor valor (cuando se agrava el castigo por el incremento de laactividad delictiva), por una parte, se desva, confunde, desnaturaliza laproporcionalidad en s misma (afectando el verdadero, nico e imprescindible aportede la pena en el fin preventivo que Derecho Penal debe cumplir) y, por otra, semuestra una valoracin errnea de los bienes objeto de proteccin, esa valoracininadecuada se torna una valoracin falsa[99] que trasciende, as, a la sociedad.

Ahora, la solucin a esa desproporcionalidad no sera aumentar la pena en el delitoque protegen los bienes jurdicos mas importantes para equiparar o solucionar loserrores de valoracin, pues no es este el nico aspecto que atae a laproporcionalidad, ella es, adems, necesariamente bilateral, o sea que, debe tomar,tanto el dao causado en el delito, como el causado en la pena; en otras palabras, ellano significa, nicamente, que las sanciones ms elevada han de ser reservadas albien jurdico ms importante, sino debe haber relacin de proporcionalidad entre elbien concretamente daado en el delito y la pena con la cual reprimir tal accin.

En razn delo anterior debe apreciarse que la Privacin de libertad es el tipo de penams severa conque cuentan los ordenamientos jurdicos despus de la pena de



muerte, en razn a que restringe, de una sola vez, prcticamente todos los bienesms importantes del individuo despus de la vida, con lo cual su uso debe serestrictamente racional, limitado, como una ltima opcin. La libertad objeto derestriccin en la crcel punitiva, como bien, es inferior a la vida, pero no a losrestantes bienes, como por ejemplo: el patrimonio, el honor, entre otros.

Como observamos enel anlisis de los diferentes autores, la pena fue tomando cuerpoen la medida que el concepto de bien jurdico tomaba cuerpo; sin embargo, ennuestros das (de igual forma que la culpabilidad) este concepto se encuentraseriamente amenazado por las teoras que emergen desde el funcionalismo, lascuales, alegando defender supuestamente la sociedad (cuando en realidad defiendenun tipo determinado de Estado), reducen todo a un nico objeto importante: elorden, en aras de ello proponen vaciar el contenido de la categora bien jurdico yen su lugar colocar, como objeto a proteger por la pena, la estabilidad social. Sobrelas pretensiones de uno de los autores que preconiza tal avanzada contra el bienjurdico refiere Mercedes Prez Manzano Para Jakobs, misin de la pena es laestabilizacin o confirmacin de la validez de la norma y no evitar la lesin a bienesjurdicos[100]

Resulta atinado, llegado este punto, citar a Mercedes Garca Arn cuando afirma:...como recuerda Gracia Martn, la gravedad del delito sobre el que se establece lapena proporcionada debe configurarse a partir de la importancia del bien jurdico, y noprioritariamente sobre el grado de necesidad preventiva. De hacerse as, sigue esteautor, podra llegar a establecerse penas exacerbadas para delitos poco graves, peromuy repetido[101]

Este es el ataque ms grave al concepto debien jurdico, ya que, se trata de suvaciado o sustitucin por la peligrosa estabilidad social o alarma social, sin embargo,debemos reconocer que no es el nico conflicto relacionado con l; la sociedad actual,dada su complejidad, acarreanuevos problemas para el Derecho penal (deterioro delmedio ambiente, trficos internacionales de droga y personas, etc.) con la aparicinde nuevos bienes necesitados de proteccin[102] para los cuales el Derecho penal noes siempre el instrumento ms eficaz, pues, entre otras cosas, la gran mayora deesos bienes emergentes, son de naturaleza difusa, por ende, de difcil manejo para unrecurso coactivo tan limitado como es el Derecho penal, acarrendole, por un lado,serios problemas de saturacin y as imposibilidad de un Derecho penal mnimo y, porotro, el empleo de tcnicas de tipificacin no menos extraas a un Derecho penaltaxativo[103]. Por todo lo expuesto, el problema de la definicin de bien jurdico, suempleo y funcin en el Derecho penal, no es un simple problema terico sino, enrealidad, un importante problema prctico, que decide, como la culpabilidad, el futurode la pena, de su propia concrecin como concepto y su propia eficacia prctica.

2- 2. La Culpabilidad

La culpabilidad o imputacin subjetiva tiene sus orgenes en el Derecho Romano, lacual, con el advenimiento del feudalismo se opaca, instaurndose en su lugar la



responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpabilidad reapareciendo con lallegada del iluminismo al Derecho penal. En un inicio como limite a la aplicacin delDerecho penal: no hay pena sin culpa, que se desprende del principio de Legalidad, nohay pena sin previa ley. La culpabilidad funcionaba enesos primeros momentos,nicamente, como presupuesto de la pena, no como su medida.

La culpabilidad, como todo proceso de aprehensin de un fenmeno social, requiri,primero, de su desarrollo prctico para, luego de vivir su experiencia, ser interpretadoy por ltimo definido. Se puede apreciar en la obra de Carrara un bosquej deelementos que posteriormente se incluyeron en la concepcin normativa de laculpabilidad[104], pero no brind -ni poda hacerlo, pues, su momento histrico no sepermita-, una definicin concreta de, qu es culpabilidad. Tubo que pasar el tiempo,que los pensadores del Derecho vivieran en la prctica esa imputacin, para que, alfin, viera la luz el primer esbozo conceptual de la culpabilidad en la TeoraPsicolgica[105], fruto intelectual, entre otros, de Von Buri, Franz Von Liszt, Merkel yRadbruch[106].

Al ser definida o conceptuada esanecesaria imputacin subjetiva como culpabilidadingresa, como unacategora sistemtica, al concepto de delito y as se le suma unanueva funcin: adems de ser presupuesto, la culpabilidad pasa a ser medida de lapena[107]

Segn la Teora psicolgica, la culpabilidad es un nexo psicolgico entre el autor y suhecho, vnculo que se constata como un evento natural. Tal idea de la culpabilidadcomenz a presentar problemas en el terreno prctico al no poder fundamentar oexplicar algunos delitos imprudentes y, sumado a estas debilidades o incongruenciasinternas, en el campo filosfico del Derecho el neokantismo abra brechas entre elPositivismo naturalista[108]que llevaron al trnsito hacia un nuevo concepto: laconcepcin normativa de la culpabilidad[109]; esta tesis estima que la culpabilidad noes un nexo psicolgico que se constata, sino es un juicio de reproche que se hace alsujeto comisor por haber actuado contrario a una norma de deber o de cuidado.

La teora normativa es esencialmente el reproche personal al autor del hechoantijurdico por haber actuado contrario a la norma de deberos o de cuidado; seentiende as que es culpable el que pudiendo actuar conforme a Derecho no lo hizo, olo que es lo mismo, es culpable el que pudiendo actuar de forma distinta no lo hizo,esta ltima frase devino en el fundamento material de la culpabilidad normativa.

En la primera mitad del siglo XX Karl Engisch plantea que ese poder actuar de mododistinto[110] era indemostrable empricamente; si es indemostrable que el autor enel momentodel hecho poda actuar de manera distinta a como lo hizo, cabe la duda que impide,as, sancionar sin culpabilidad y con esto se derrumbaba el edificio mismo del Derechopenal; el concepto de culpabilidad entraba en crisis[111].

Ante la llamada crisis se suscitaron varias soluciones tericas:



La primera: desde posiciones intraculpabilsticas, abogan por mantener la culpabilidadcomo fundamento de la imputacin subjetiva del hecho a su autor, dentro de la cualse encuentran, a su vez, dos teoras: la teora del poder medio y la teora de lamotivabilidad normal[112]

La segunda: desde posiciones extraculpabilsticas, abogan por sustituir o vaciar elconcepto de culpabilidad y en su lugar colocar a la necesidad de prevencin[113]:

La Tercera: desde posiciones intermedias que abogan por complementar laculpabilidad en la imputacin subjetiva con la necesidad de prevencin[114]

Dos errores bsicos llevaron a esta crisis virtual y absolutamente falsa: primero, unaerrnea concepcin del determinismo en la conducta humana y, segundo, la reduccinmetafsica -propia del Positivismo- de buscar un referente emprico que la demostrara.

La conducta humana, como todo fenmeno de la realidad, est sometida a lacausalidad, esto es, al determinismo, pero no resulta como la explican algunosautores[115]: algo que gravita fatalmente sobre el hombre, algo externo que loempuja, lo obliga a actuar de una forma y no de otra; tal conclusin es absolutamenteerrada, sobre el determinismo en la conducta humana aclar atinadamente FedericoEngels: La teora materialista de que los hombres son producto de las circunstanciasy de la educacin, y de que, por tanto los hombres modificados son producto decircunstancias distintas y de una educacin modificada, olvida que son los hombres,precisamente, los que hacen que cambien las circunstancias y que el propio educadornecesita ser educado.[116] La conducta humana est determinada por las propiasnecesidades materiales y espirituales del hombre que se conforman en, y, a travs, desu actividad prctica social, en otras palabras, las necesidades del hombre son lacausa de su actuar, como resume Carlos Marx Nadie puede hacer algo sin hacerlo, almismo tiempo, en aras de una de sus necesidades y del rgano de estanecesidad[117]

Por su parte la libertad -aspectoal cual le brind adecuada respuesta Hegel[118]-, noes sinnimo de libre albedro, de absoluta independencia de todo lo externo[119], es,primero que todo, reconocimiento de la realidad; es decir somos libres en la mismamedida que conozcamos la esencia de los fenmenos, esto es,la necesidad y lahagamos funcionar de acuerdo con nuestros intereses; quien no conoce la esencia delos fenmenos, su necesidad est sometido a ella, en consecuencia no es libre. Lalibertad no radica en hacer todo lo que se quiera sino, esencialmente, todo lo quese pueda con arreglo a la necesidad dada a nuestros conocimientos.

El hombre acta, primero que todo, conscientemente, es decir con conocimiento decausa, con excepcin de los anormales, por ello, actuar libremente es tenerrepresentadas en nuestra conciencia las consecuencias que, en el mundo objetivo,tiene nuestro actuar, nuestra conducta y valorarla con arreglo a las normas morales yjurdicas; otra cosa bien distinta es: por qu vamos a actuar as?, qu nos lleva a



actuar de esa manera? Es precisamente algo que no es ajeno a nosotros mismos: sonnuestras propias necesidades, materiales y espirituales, que se forman, cambian,desaparecen en dependencia de la actividad que desarrollemos en condicioneshistricas concretas y de las cuales podemos tener conciencia o no.

Por otra parte la libertad del hombre es, primero, un problema de concepcin generaldel pensar, no dado as a las ciencias sociales particulares como el Derecho, laPsicologa, la Sociologa entre otras, sino, nicamente, a la Filosofa que tiene comoobjeto de estudio: las leyes ms generales y universales que rigen el desarrollo de lanaturaleza, la sociedad y el pensamiento y, segundo, no es, ni puede ser, objeto desimple demostracin por un experimento; su explicacin y demostracin es laconsecuencia del anlisis de la experiencia en una concepcin general de ese pensar.Una cosa bien distinta es el caso del hombre singular que comete un delito, sulibertad en especfico, s puede demostrarse perfectamente a travs de laexperimentacin, en razn a que ella estar determinada, como antes explicamos, ensu capacidad de conocer y en su conocimiento singular, como afirmaWelzel: Con elconocimiento de que el hombre, como ser determinado a la propia responsabilidad, escapaz de autodeterminarse conforme a sentido (...) se ha dado ciertamente unadeterminacin general de la naturaleza del hombre y de su libertad; pero no se hacomprobado con ello que este hombre posee realmente, en la situacin concreta,capacidad de autodeterminacin conforme a sentido (...) si algo es efectivo nosepuede deducir de conceptos generales, sino slo averiguar de un modo emprico-prctico[120].

La crisis del concepto de culpabilidad, o ms bien, la crisis de su fundamento materialno es ms que un problema falso, virtual, ficticio que, como antes referimos, fuesolucionado adecuadamente en el terreno conceptual que le corresponde: la Filosofa,pero que ha acarreado muchos ms problemas que posibles soluciones alconocimiento cientfico y a la prctica del Derecho.

La primera dificultad esten que ha desvirtuado o separado a la ciencia penal delobjetivo esencial de su anlisis iniciado con la aparicin del concepto de culpabilidad,este es: especificar la funcin de la culpabilidad como medida de la pena, pues, alresultar un concepto dudoso, obviamente lleva a conclusiones como las que expresaMercedes Garca Arn: La insuficiencia de este concepto para establecer respecto al la proporcionalidad de la pena debe establecerse desde distintas perspectivas (...)En la medida que se rechazatal concepto, se rechaza tambin la aptitud del mismopara ser medida dela pena[121]

Esta primera dificultad lleva a la segunda: para dar solucin o para asumir la tarea dela culpabilidad, aparecen o se escudan tras la crisis las tenebrosas teorasfuncionalistas que abogan por su sustitucin o vaciado, colocando ensu lugar lanecesidad de pena, a partir de la cual el hombre se transforma en un instrumentodel Estado para la regulacin de la estabilidad social. Segn estas teoras, la pena, alser indemostrable empricamente la libertad del individuo no debe tomarlo encuenta, no debe apreciar su aporte subjetivo al hecho aislado, sino, en su lugar,apreciar la necesidad de respuesta que ese hecho tenga para la estabilidad social, en



otraspalabras, si es necesario para la estabilidad social mayor severidad de la penasta se aumenta sin importar el trasgresor; nada ms peligroso; es el soporte terico,el fundamento claro de un Derecho penal mximo.

La pena no puede medirse, nicamente, con relacin al bien objeto del delito y aldao a ste ocasionado, precisamente el error de los Cdigos penales clsicos (consus penas fijas) fue apreciar del hecho nicamente su aspecto objetivo: el bien y daoocasionado sin valorar al individuo, pues, al atender slo la parte objetiva noseaprecia y comprende toda la peligrosidad del acto humano. El Derecho no regulaeventos naturales sino conductas humanas, en razn de ello, ha de medirse, en lamisma medida de lo que produce, el aporte personal (subjetivo) del autor en el hecho;en otras palabras, la pena no se ajusta slo al resultado del actuar externo sinoadems al aporte subjetivo de su autor. Si no apreciamos la culpabilidad, cmo lograrese acercamiento, esa individualizacin?, a partir de la prevencin especial? quefundamentalmente -como emerge en sus inicios- no observaba lo que el hombrehizo,sino lo que podra hacer en el futuro; es decir individualizaba la pena a partir dela indeterminada y futura peligrosidad del individuo, sobre esa posible sustitucinrefiere Mercedes Garca Arn: Este concepto es lo suficientemente resbaladizo comopara que no puedan restringirse los derechos de los individuos ms all de la penaproporcionada a su delito, con el pretexto de reeducarlos[122]

La culpabilidad es un concepto medular en la consecucin de la pena, ella aporta elsegundo y principal componente de su medida, la participacin subjetiva del autor enel hecho aislado, en otras palabras, ajusta la pena a lo que el hombre hizo y no a loque el hombre es, apartando el peligroso Derecho penal de autor; por otra parte alfundar la pena en lo que el hombre hizo y no en lo que podr hacer (es decir supeligrosidad futura argumento esencial de la prevencin especial) separa la pena desu compaera: la medida de seguridad.

El Derecho penal postula una igualdad formal que se hace real, precisamente, en, y, atravs de la culpabilidad que lo acerca, que lo hace proporcional e individual altrasgresor, no por su peligrosidad criminal sino apreciando al grado de participacinsubjetiva en el hecho[123].

No cabe duda alguna que desentraar los elementos que definen los distintos gradosde participacin subjetiva del individuo, es decir, los elementos a partir de los cualesla culpabilidad cumple la funcin de medida de la pena, determinar la propiaconcrecin de la pena en su medida.

2- 3. La Prevencin

Para llegar a este punto (la prevencin como medida de la pena), no se encontr, enlos autores estudiados, ninguno que abordara la temtica de esta manera especfica,lo cual no quiere decir que sea un juicio sin fundamento anterior; todo lo que hetratado en este trabajo de alguna manera es el desarrollo de un pensamientoprecedente.



Un primer aspecto a definir claramente es que la prevencin no la entendemos comoun fin directo o especfico de la pena sino del Derecho, y este s no es un argumentonuevo, como ya se refiri antes, tiene sus antecedentes, primero, en Hegel, quienniega que la pena tenga un fin propio y aislado del Derecho, y luego en Hans Welzelque afirma que la prevencin es un fin del Derecho; ahora, el hecho que, comoafirmamos, no sea un fin de la pena en s, no quiere decir que no determine a la pena,y que, a su vez, no est determinado, en su consecucin, por la pena. El hecho de serun fin del Derecho hace que sea, a su vez, un fin que interesa y afecta a cada una desus partes, un fin de cada una de sus partes, un fin que depende de cada una de suspartes.

Existen antecedentes en los cuales podemos relacionar la prevencin con la medidade la pena, por ejemplo, plantea Santiago Mir Puig como principios limitadores del iuspuniendi en un Estado Social el:

Principio de Utilidad en la Intervencin penal: Si el Derecho penal de un Estado socialse legitima slo en cuanto protege a la sociedad, perder su justificacin si suintervencin se demuestra intil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. Elprincipio de necesidad conduce, pues, a la exigencia de utilidad.[124]En otraspalabras, la pena ha de ser til y lo es cuando previene, cuando un tipo de pena esincapaz de prevenir no debe ser empleada;

Principio de humanidad de las penas donde plantea: Naci ste de la mano de lareivindicacin de una humanizacin del rigor de las penas previstas en el Derecho delAntiguo Rgimen (...) las penas corporales desaparecieron primero. La pena demuerte va siendo abolida (...) Hoy se pide que la pena privativa de libertad tenga unlmite mximo de quince aos (...) El Derechono admite la cadena perpetua.[125]Osea que, no se trata de una prevencin a cualquier precio, sino, con determinadamedida, donde se tome en cuenta tanto la sociedad como al sancionado, donde, ennombre de la sociedad no se sacrifique al sancionado, y;

Principio de resocializacin: As debe entenderse el principio de resocializacin en unEstado democrtico, no como sustitucin coactiva de los valores del sujeto, ni comomanipulacin de su personalidad, sino como intento de ampliar las posibilidades departicipacin[126]; en otras palabras, la pena no ha de ser, per se, resocializadora oreeducadora, ella, como mximo, debe proponerse facilitar al sancionado suresocializacin, brindar la posibilidad del cambio, pero no imponer el cambio, buscar,como pretensin necesaria e implcita en ella, la reinsercin social del sancionado.

La resocializacin es una labor en que se implican otras esferas o medios sociales,fundamentalmente relacionada con la prctica de valores en, y, a travs, deprcticas productivas, culturales y otras, donde no interviene, directamente, larepresin; consecuentemente lo que no puede hacer la pena es desocializar oimpedir la resocializacin, ella como condicin indispensable ha de ser nodesocializadora, no debe entorpecer por su contenido o medida la laborresocializadora de esas otras esferas o, como en otros trminos la entiende Mercedes



Garca Arn: no debe imponer cambios al sancionado y debe evitar sudesocializacin[127]. La resocializacin se transforma, de un objetivo a lograr, en unabarrera que no se puede cruzar; pasa de fin a lmite de la pena.

Otros autores, dentro del principio de Prohibicin de Exceso, reconocen el deAdecuacin a fin[128] que en sntesis quiere decir que la pena debe ser apta paraalcanzar los fines que la justifican, que no puede ser otro que el de prevencin.

Por ejemplo, la experiencia acumulada en la prctica social de la privacin de libertadha llevado a varios autores[129]a afirmar que las penas privativas de libertadsuperiores a quince aos, no slo impiden o entorpecen el fin preventivo de la pena,sino que, esencialmente, producen un efecto absolutamente contrario a tal objetivo:llevan al sancionado a ladesocializacin. En consecuencia, la privacin de libertaden tal medida (o sea superior a quince aos) no slo es: intil inhumana,irresocializadorae inadecuada a fin, sino, an ms, resulta contraria al finpreventivo del Derecho. En ese caso, el sistema penal podra ser rpido y certero, sinembargo por la medida en que se emplea la pena, no se alcanzara el fin preventivoque pretende. Subsiguientemente la prevencin no resulta slo de la pena pronta ycertera sino adems proporcional; la rapidez y la certeza validan el Derecho, pero anno determinan el carcter preventivo o la posibilidad preventiva, a ella se llega siadems la pena es proporcional.

En el caso de la multa sucede algo parecido, en el sistema de das-cuotas el nmerode cuotas hade corresponderse con el hecho, pero el monto de cada una de ellas hade tomaren cuenta la situacin econmica del sancionado[130], cuando por elmonto de las cuotas se afecta la economa del sancionado en tal magnitud que leobligan a restricciones en su vida social o le llevaa cumplir la pena en prisin por nopoder pagar, resulta, igualmente, una pena que en esa medida no es apta a laprevencin, pues en realidad la impide, la obstaculiza.

Consecuente con todo lo anterior, para determinar el contenido (el bien a restringir)de la pena y su medida, no slo se debe tomar en cuenta el bien jurdico daado en elDelito, la participacin subjetiva del sujeto en el hecho aislado, sino, ad

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