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Área Derecho y Procedimiento Administrativo 1 X X Actualidad Gubernamental N° 45 - Julio 2012 Derecho y Procedimiento Administrativo Área Conceptualización jurídica de la responsabilidad patrimonial del Estado Informe Especial Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero* Título : Conceptualización jurídica de la responsa- bilidad patrimonial del Estado Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 45 - Julio 2012 Ficha Técnica 1. Introducción 2. La responsabilidad patrimonial estatal como instrumento de control sobre la Administra- ción 3. Responsabilidad estatal por actos lícitos y por actos ilícitos de la Administración 4. Presupuestos de la responsabilidad patrimo- nial del Estado 5. Contenido o alcance de la indemnización 6. Deber de repetir contra autoridades causan- tes de los daños y perjuicios 7. Casos de exclusión 8. La vía para la exigencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración 9. Conclusiones Sumario X * Miembro del Área Legal de Derecho Administrativo del Instituto Pacífico. Especialista en Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado. 1. Introducción El desarrollo conceptual de la responsa- bilidad patrimonial de la Administración Pública va de la mano con una toma de conciencia colectiva. Únicamente cuando los administrados tomen conciencia en forma adecuada de esta institución, y la apliquen habitualmente en los casos que la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante la Ley) lo establece en su beneficio, se podrá hablar verda- deramente de un mecanismo para limitar la actuación irrazonable de la Administra- ción y la legitimación de los derechos y el interés de los ciudadanos. Nuestro ordenamiento, siguiendo la nor- mativa española ha adoptado un sistema objetivo, encontrando fundamento en el principio abstracto de garantía patrimo- nial, “dejando de ser (el fundamento) un sanción personal por un comporta- miento inadecuado, para convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión económicamente valorable e individualizable 1 ”. Si bien es cierto que el Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles, sin embargo, la falta de toma de conciencia por parte de la ciudadanía, que no está acostumbrada a plantear acciones indemnizatorias en contra del Estado, ha significado una de las omisiones ciudadanas que más permite se sigan cometiendo abusos en contra de los derechos de los ciudadanos y un abuso en las cargas que estos legalmente pueden o deben soportar. Asimismo, la misma Administración no es consciente de la figura jurídica del artículo 238° de la Ley de Procedimiento Admi- nistrativo General (en adelante, la Ley), o si la conoce, no entiende a cabalidad las repercusiones que su inclusión dentro del ordenamiento público pueden producir, en favor o en contra de la Administración. Por lo que a continuación, en breves líneas, se intentará exponer en forma sucinta las implicancias de la responsabilidad patri- monial del Estado, tanto para la ciudada- nía como para la Administración Pública. 2. La responsabilidad patrimo- nial estatal como instrumento de control sobre la Adminis- tración Un síntoma de que nuestro Estado de Derecho aún es incipiente es el escaso 1 PENAGOS, Gustavo. “Derecho Administrativo. Nuevas tenden- cias”. Tomo II. Ediciones Librería del Profesional. Santa Fe de Bogotá (Colombia), p. 888. funcionamiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por las afectaciones que soportan los ciudadanos. Hoy en día vivimos en un estado de irresponsabilidad de la Administración y una insensibilidad generalizada por parte de las autoridades gubernamen- tales, acompañada de una muy común frustración ciudadana por los daños que le infringen cotidianamente las entidades y se ven condenados a tolerar. Siendo el único espacio en el cual se encuentra un desarrollo razonable de esta institución la responsabilidad que afronta el Estado en los estratos internacionales. Cuando el legislador peruano incluyó en la ley el artículo 238° referido a la responsa- bilidad patrimonial de la Administración, se buscaba ir en contra de esta irresponsa- bilidad, y muy por el contrario, promover la responsabilidad administrativa a partir de una nueva perspectiva del Derecho Administrativo. Es así que el artículo 238°, establecido en el Capítulo I sobre “Responsabilidad de la Administración”, va ser desarrollado en la Ley, con la finalidad de servir como instrumento de la ciudadanía para la prevención y control de responsabilidad gubernamental traducido en: “El deber de responder y reparar económicamente por los daños y perjuicios que produzca [la Administración] en el patrimonio y derecho de los ciudadanos por los actos de la Administración o en los servicios públicos directamente prestados por sus entidades, Pero a la vez, se trata de una garantía esencial de los ciudadanos frente a las autoridades administrativas: la inviolabilidad del patrimonio y de sus derechos, salvo por las vías y formas legales en un plano de igualdad entre todos los ciudadanos, En este orden de ideas, la responsabilidad patrimonial de la Administración entraña una forma de aportar a la eficacia y al orden de la

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Actualidad Gubernamental N° 45 - Julio 2012

Derecho y Procedimiento Administrativo

Área

Conceptualización jurídica de la responsabilidad patrimonial del Estado

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Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*

Título : Conceptualización jurídica de la responsa-bilidad patrimonial del Estado

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 45 - Julio 2012

Ficha Técnica

1. Introducción2. La responsabilidad patrimonial estatal como

instrumento de control sobre la Administra-ción

3. Responsabilidad estatal por actos lícitos y por actos ilícitos de la Administración

4. Presupuestos de la responsabilidad patrimo-nial del Estado

5. Contenido o alcance de la indemnización6. Deber de repetir contra autoridades causan-

tes de los daños y perjuicios7. Casos de exclusión 8. La vía para la exigencia de la responsabilidad

patrimonial de la Administración9. Conclusiones

Sumario

X

* Miembro del Área Legal de Derecho Administrativo del Instituto Pacífico. Especialista en Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado.

1. IntroducciónEl desarrollo conceptual de la responsa-bilidad patrimonial de la Administración Pública va de la mano con una toma de conciencia colectiva. Únicamente cuando los administrados tomen conciencia en forma adecuada de esta institución, y la apliquen habitualmente en los casos que la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante la Ley) lo establece en su beneficio, se podrá hablar verda-deramente de un mecanismo para limitar la actuación irrazonable de la Administra-ción y la legitimación de los derechos y el interés de los ciudadanos.Nuestro ordenamiento, siguiendo la nor-mativa española ha adoptado un sistema

objetivo, encontrando fundamento en el principio abstracto de garantía patrimo-nial, “dejando de ser (el fundamento) un sanción personal por un comporta-miento inadecuado, para convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión económicamente valorable e individualizable1”.Si bien es cierto que el Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles, sin embargo, la falta de toma de conciencia por parte de la ciudadanía, que no está acostumbrada a plantear acciones indemnizatorias en contra del Estado, ha significado una de las omisiones ciudadanas que más permite se sigan cometiendo abusos en contra de los derechos de los ciudadanos y un abuso en las cargas que estos legalmente pueden o deben soportar.Asimismo, la misma Administración no es consciente de la figura jurídica del artículo 238° de la Ley de Procedimiento Admi-nistrativo General (en adelante, la Ley), o si la conoce, no entiende a cabalidad las repercusiones que su inclusión dentro del ordenamiento público pueden producir, en favor o en contra de la Administración. Por lo que a continuación, en breves líneas, se intentará exponer en forma sucinta las implicancias de la responsabilidad patri-monial del Estado, tanto para la ciudada-nía como para la Administración Pública.

2. La responsabilidad patrimo-nial estatal como instrumento de control sobre la Adminis-tración

Un síntoma de que nuestro Estado de Derecho aún es incipiente es el escaso 1 PENAGOS, Gustavo. “Derecho Administrativo. Nuevas tenden-

cias”. Tomo II. Ediciones Librería del Profesional. Santa Fe de Bogotá (Colombia), p. 888.

funcionamiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por las afectaciones que soportan los ciudadanos. Hoy en día vivimos en un estado de irresponsabilidad de la Administración y una insensibilidad generalizada por parte de las autoridades gubernamen-tales, acompañada de una muy común frustración ciudadana por los daños que le infringen cotidianamente las entidades y se ven condenados a tolerar. Siendo el único espacio en el cual se encuentra un desarrollo razonable de esta institución la responsabilidad que afronta el Estado en los estratos internacionales.Cuando el legislador peruano incluyó en la ley el artículo 238° referido a la responsa-bilidad patrimonial de la Administración, se buscaba ir en contra de esta irresponsa-bilidad, y muy por el contrario, promover la responsabilidad administrativa a partir de una nueva perspectiva del Derecho Administrativo.Es así que el artículo 238°, establecido en el Capítulo I sobre “Responsabilidad de la Administración”, va ser desarrollado en la Ley, con la finalidad de servir como instrumento de la ciudadanía para la prevención y control de responsabilidad gubernamental traducido en: “El deber de responder y reparar económicamente por los daños y perjuicios que produzca [la Administración] en el patrimonio y derecho de los ciudadanos por los actos de la Administración o en los servicios públicos directamente prestados por sus entidades, Pero a la vez, se trata de una garantía esencial de los ciudadanos frente a las autoridades administrativas: la inviolabilidad del patrimonio y de sus derechos, salvo por las vías y formas legales en un plano de igualdad entre todos los ciudadanos, En este orden de ideas, la responsabilidad patrimonial de la Administración entraña una forma de aportar a la eficacia y al orden de la

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gestión pública y no a su parálisis, puesto que –en la medida que los procesos con-tenciosos sobre responsabilidad funcionen de manera presta y pública– se enseña a la autoridad como no debe actuar la gestión gubernamental”2. La doctrina, que busca desarrollar los conceptos del artículo 238° de la LPAG, señala que la actividad que causa daño puede ser denominada lesión, lo cual es diferente al perjuicio (concepto usado en un sentido meramente económico o material, es decir, entendido únicamente como un detrimento patrimonial). Por ello, la indemnización dada en el caso del artículo 238° incluye el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. Por otra parte, la lesión causada por la Administración Pública será indemnizable, sea lícita o ilícita, toda vez que el adminis-trado no tiene el deber de soportar la le-sión o realizar un sacrificio que nadie más padece. Salvo que la lesión fuese a causa de fuerza mayor, caso fortuito, hecho de tercero o de la víctima o cuando la Admi-nistración haya actuado razonablemente en protección de la vida u otros bienes jurídicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene del deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias.Asimismo tenemos que, las notas caracte-rísticas de la responsabilidad de la Admi-nistración es que “es externa (debida a los administrados), de contenido económico o patrimonial de la Administración, en vía directa, extracontractual (al margen de cualquier relación jurídica que pudiera establecerse entre ambos), objetiva (es una mecanismo objetivo de reparación de perjuicios y no una sanción por de-terminados comportamientos indebidos culposos, por lo que es independiente de la existencia de culpa, negligencia o dolo en los funcionarios), y que demanda su determinación en vía judicial (la cuan-tificación e imposición del mandato de indemnización corresponde a las autori-dades jurisdiccionales)”3.

3. Responsabilidad estatal por actos lícitos y por actos ilícitos de la Administración

Una de las particularidades básicas de la responsabilidad patrimonial del Estado es que no solo responde por el daño ob-jetivo de la lesión antijurídica, entendida como el daño que un particular sufre a sus bienes o derechos sin tener la obligación legal de soportarlos, sino también por los compatibles con el orden jurídico, siempre que ocasione perjuicios a los ciudadanos en un nivel mayor al que les sea exigible soportarlos.2 RETAMOZO LINARES, Alberto Contrataciones y Adquisiciones del

Estado y Normas de Control, Tomo I, Octava Edición, Editorial Jurista Editor, Agosto 2011, p. 754.

3 Ibídem, pp. 754-755.

3.1. Responsabilidad estatal por actos ilícitos

En la responsabilidad por sus actos ilícitos, el Estado indemniza los daños y perjuicios causados por una actividad antijurídica o contraria a derecho de la entidad, como por ejemplo: daño a la propiedad por daño intencional, actos arbitrarios de la Administración que afecten la propiedad como a un interés privado, daños causa-dos por la negligencia en el ejercicio de las funciones del Estado, daños causados por el defectuoso funcionamiento de los servicios públicos; incluso siendo más específicos, las lesiones y homicidios por la represión estatal, daños producidos en dependencias públicas como cárceles u hospitales, faltas a los deberes de prestar seguridad en vías y lugares públicos, errores en los registros de información pública, demoras en trámites o proce-dimientos, daños por las deficiencias en la realización de las obras públicas, perjuicios por defectos de señalización en las vías públicas, daños patrimoniales por decomiso de mercadería regularmente adquirida, daños económicos por multas ilegales, perjuicios directos y lucro cesante por inhabilitaciones aplicadas para ejercer una actividad con violación al debido proceso.

3.2. Responsabilidad estatal por actos lícitos

En el caso de responsabilidad de la Ad-ministración por actos lícitos, el Estado asume el deber de indemnizar pese a que su actuación sea legal porque produce un daño injusto a administrados individuali-zados o a uno solo de ellos, superando las condiciones normales de exigencia de solidaridad en sociedad y, por ende, no se encuentran sujetos al deber jurídico de soportarlo. Este es un sacrificio especial o irrazonable que los administrados no están obligados a aceptar dentro de un concepto de igualdad ante la ley.

“Si bien todo ciudadano está obligado a cumplir con las cargas públicas inherentes a la convivencia en sociedad que menos-caba su patrimonio o sus derechos, existen circunstancias que exceden ese deber de soportar perjuicios provenientes de actos legales, como por ejemplo derivados de la revocación o nulidad de un acto administra-tivo, la disminución de valor producida por realización o nulidad de un acto administra-tivo, la disminución de valor producida por realización de obras públicas, los perjuicios que apareja el empleo de la fuerza pública, imposición de régimen de distribución de cuotas para comercialización o exportación de bienes, prohibición de exportación o comercialización de bienes, cambios de regu-laciones urbanísticas que implican pérdidas patrimoniales significativas o limitaciones a la propiedad por razón de patrimonio histórico (denominadas desde la perspectiva anglo-sajona las expropiaciones regulatorias)”4.

4 Ibídem, p. 755.

El fundamento principal de esta respon-sabilidad estatal no es el simple daño producido, sino el quebrantamiento al principio de la igualdad de cargas públicas a través del sacrificio especial e injusto que la Administración le infiere al ciuda-dano. Resulta innegable la necesidad de sacrificios o contribuciones de la colecti-vidad, pero estos deben ser distribuidos equitativamente entre los miembros de la comunidad y no asumidos por uno o dos. Ahora bien, en la responsabilidad del Estado por actos lícitos, los detrimentos al patrimonio o afectaciones al ejercicio de algunos derechos ciudadanos, que corres-ponden a una carga pública exigida en el plano de la igualdad, no son soportados por la colectividad, sino por un individuo o un grupo demasiado reducido. No obstante, existen casos en los cuales los detrimentos al patrimonio o afectaciones de algunos derechos, en virtud de actos lícitos no generan responsabilidad estatal, en función de que las cargas han sido distribuidas y soportadas por una colec-tividad, como es el caso de los deberes electorales, los aportes reglamentarios por urbanismo, las limitaciones habituales a la propiedad por reglas de zonificación, asignación de usos, retiros obligatorios, la erradicación de cultivos privados noci-vos, extinción de animales riesgosos, los perjuicios derivados de riesgos comunes o inherentes a la acción estatal (ruidos por construcción de obras públicas, alteracio-nes del tráfico por actividades públicas, etc.), en cuyos casos no corresponde obligación estatal de indemnizar.

4. Presupuestos de la responsa-bilidad patrimonial del Estado

En el Perú, la doctrina y la jurispruden-cia se han encargado de puntualizar las directrices definitorias de la responsa-bilidad estatal, sustentada en cuatro presupuestos:

4.1. Actividad perjudicial El obrar lesivo debe provenir de perso-nas jurídicas estatales integradas en la organización administrativa, detalladas en el artículo I del Título preliminar de la Ley. Pueden ser ministerios, organismos reguladores, municipalidades, regiones, organismos públicos descentralizados o similares, en ejercicio de sus actividades administrativas. No podrá ser objeto de este régimen de responsabilidad estatal los actos personales de las autoridades del Estado, los colaboradores del Estado no integrados a la organización estatal, como los contratistas, concesionarios o las personas privadas que ejercen funciones públicas indirectas como los notarios; para ello, este obrar puede exteriorizarse en dos formas: como actos de la Administración y como actos de los servicios públicos.

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4.1.1. Actos de la Administración Desde la perspectiva material de-

bemos entender como “acto de la Administración” en general, actos administrativos, hechos, comporta-mientos materiales, vías de hecho, inactividad de deberes de actuación de la Administración, declaraciones, regulaciones, etc.

4.1.2. Actos de los servicios públicos Cuando la norma nos refiere a “actos

de los servicios públicos” directamen-te prestados por aquellas, entende-mos que la norma pretende diferen-ciar los niveles de responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por los servicios públicos a su cargo, de los daños y perjuicios que puedan producir los concesionarios privados de servicios públicos. En esa línea, el Estado solo responderá por las defi-ciencias de los servicios públicos que ella misma gerencia.

4.2. Relación de causalidad adecuada entre actividad estatal con el daño que se ha de indemnizar

Para establecer la relación de causalidad en la responsabilidad de la Administra-ción, es necesario establecer si las conse-cuencias dañosas sobre la esfera jurídica del administrado (perjuicio, menoscabo o detrimento) se derivan de manera directa e inmediata de la actividad del Estado, sin intervención extraña de otras causas (caso fortuito o fuerza mayor) o pluralidad de conductas concurrentes o interferentes que fracturen la relación causal (hecho determinante del propio administrado o de un tercero). Por ejemplo, para acreditar la relación de casualidad entre la omisión estatal y el menoscabo, es necesario demostrar que si la entidad hubiese rea-lizado el deber incumplido, se hubiera evitado el daño producido.

“En el Derecho Comparado se discute si para la responsabilidad estatal es necesaria que su acción u omisión determine en forma exclusiva el evento dañoso, o si también este deber subsiste cuando su actividad concurre con otras causas en la producción del evento. Las consecuencias son distintas, porque en la primera posición nos encontraríamos frente a un caso de exclusión de la responsabilidad estatal, pero en el segundo estaremos en un supuesto de atenuación de la indemni-zación a cargo del Estado. Lo que sí queda claro, conforme al tenor del numeral 238.2 es que si el hecho de tercero o del propio damnificado es la causa exclusiva del per-juicio, queda excluido el deber resarcitorio del Estado. A este último supuesto se refiere la norma nacional cuando indica que ‘(…) no hay lugar a la reparación por parte de la Administración, cuando el daño fuera con-secuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero’. Sin embargo, no aborda el supuesto de concurrencia de causas, en las que la conducta de la víctima o el hecho de tercero son solo coadyuvantes

del resultado pero no incidencia causal. Por ejemplo, si en una mala praxis médica en un hospital público concurren la acción del médico al servicio del Estado con una acción imprudente de la víctima, aquí, deberá ser analizado prudentemente por la jurispru-dencia, a partir de dilucidar cuál entre esos eventos lleve consigo la mayor probabilidad de producir la consecuencia dañosa siendo su causa adecuada”5.

4.3. Factibilidad jurídica de asignar el daño a la Administración

Está referida a contar con un factor de atribución objetivo o un fundamento jurídicamente relevante que permita asignar el deber de compensación al Estado, ocupando el papel que en la responsabilidad patrimonial tienen la imputabilidad (culpa y dolo), que es inaplicable en la responsabilidad estatal, pues se ha explicado reiteradamente que nuestro modelo de responsabilidad es objetivo y no se encuentra supeditado a la existencia de culpa o dolo. Ahora bien, en el caso de responsabilidad objetiva, los factores de atribución normalmente usados son el funcionamiento anormal, defectuoso, tardío o incorrecto de la ac-tividad de la administración en relación con sus estándares admisibles técnica o legalmente (comúnmente denominada la falta del servicio) y el riesgo creado por la acción estatal (responsabilidad por riesgo o por enriquecimiento sin causa). Como ejemplos típicos de actos que activan los factores de atribución tenemos por ejemplo, el funcionamiento anormal del servicio, la ausencia de servicio público prestado por el Estado, mala señalización de una vía pública, fugas en las redes de servicios públicos de agua, embargo y disposición de caudales o recursos cuando no existe deuda, actuaciones despropor-cionadas de la fuerza pública que causan daños a la propiedad privada, demolición mal efectuada que daña construcciones vecinas, etc.

4.4. Perjuicio indemnizableSin daño injusto o lesión antijurídica y efectiva al patrimonio o derechos de los administrados individualizados, no existe deber de indemnizar o responsabilidad patrimonial a cargo del Estado como bien se establece en el numeral 4 del artículo 238° de la Ley. La antijuridicidad o carácter resarcible del daño no viene dado por el autor del acto lesivo sino por la situación particular del afectado, quien no debe tener el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas del hecho sobre su ámbito patrimonial o de si de soportarlo, está afectación no debería recaer solo sobre él, en forma que lo dejase en un estado de desigualdad ante otros o lo sufriese en

5 Ibídem, p. 757.

un grado mayor al soportable por otros. Si fuera legalmente soportable, no cabe hablar de posibilidad de resarcimiento económico, pues sería un sacrificio eco-nómico admitido y legitimado por el sistema jurídico, por ejemplo, si tienen el deber de soportar una multa legítima-mente impuesta o la diminución de sus ingresos en su negocio por el cierre de la vía producción de la construcción de una obra pública.Además, el artículo 238° se refiere a otras particularidades del daño inferido cuando afirma que: “El daño alegado debe ser efectivo, valuable económica-mente e individualizado con relación a una administrado o grupo de ellos”, reconociendo como presupuestos para la responsabilidad estatal la efectividad del daño, su valuación económica y su individualización. De lo que se infiere que para que el detrimento o menoscabo patrimonial sea efectivo es necesario que sea cierto, constatable e inmediato y no meramente hipotético, posible o especu-lativo sobre pérdidas contingentes; incluso el daño futuro o la pérdida de chance pueden ser resarcibles en la medida que el menoscabo inferido sea inmediato y de necesario acaecimiento y no meramente probable o eventual. Por la valoración económica del daño, esta necesita ser posible de determinar en dinero, lo cual se hace necesario analizar prudentemente, ya que el numeral 238.5 ha incluido la posibilidad de resarcir el daño moral y el daño a la persona. Al respecto podemos traer a mención las diferencias existentes en materia de indemnización por daños a la persona que hacen los tribunales norteamericanos a diferencia de los na-cionales, diferencia que económicamente dista de más del 200% en materia de indemnización en favor de la norteame-ricana, como también la misma discre-pancia existente entre nuestros propios magistrados, en donde algunos fallan un monto, y otros otro monto que dista entre un 20%, 40% o 80% de diferencia, en muchos casos dependiendo de la persona afectada y de la cantidad de sus recursos. Finalmente, la norma exige que el daño sea perfectamente individualizado, es decir, concretado o particularizado en el sujeto de derecho o grupo de ellos que plantean la demanda (persona individual o colectivo perfectamente individualizado por un criterio específico y que hayan visto menoscabado su patrimonio o sus derechos). La idea es excluir la posibilidad de calificar como objeto de daño indemni-zable a quellas cargas consideradas como colectivas, comunes de la sociedad o una parte de ella.

5. Contenido o alcance de la indemnización

La noción básica es que el deber indemni-zatorio debe ser integral, que comprenda

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todos los daños y perjuicios inferidos a las víctimas de modo que su patrimonio resulte inalterado. Como es común, en este caso, la obligación de resarcir es una obligación dineraria y no en especie (salvo pacto en contrario). Por ello, para la cuantificación de la indemnización que el Estado debe entregar al administrado, los jueces deben apreciar que la indemnización comprende tanto la compensación por el daño directo e inmediato producido, como las demás consecuencias derivadas del acto, incluyen-do el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, detallados en el artículo 238° numeral 5 de la Ley. Es importante mencionar que la reforma contenida en el Decreto Legislativo N° 1019 ha suprimido la cláusula que precisaba que la cuantía de la indemnización incluirá los intereses legales y se calcularía con referencia al día en que el perjuicio se produjo, por lo que ahora la autoridad judicial deberá definir, en cada caso –concordantemente con la pretensión que se plantee–, si la indemniza-ción debe fijarse con los valores vigentes en el momento del pronunciamiento definitivo o a la fecha del perjuicio.

6. Deber de repetir contra auto-ridades causantes de los daños y perjuicios

Si bien el administrado se dirige contra la Administración Pública por las lesio-nes derivadas de actos administrativos o servicios públicos a su cargo, queda pendiente resolver el problema de a quién corresponde asumir finalmente el perjuicio ocasionado, optando entre la Administración (por ende, todos los contribuyentes) y las autoridades estatales que directamente lo provocaron.Por ello, se ha establecido en el numeral 238.6 un instrumento destinado a habilitar este reparto definitivo de la carga indemni-zatoria, a través de la acción de repetición que las entidades puedan realizar contra las autoridades y demás personal a su servicio por la responsabilidad en que hubiesen incurrido. Por ello, la Adminis-tración tiene el deber de repetir contra las autoridades causantes de los daños y perjuicios. Si bien no se trata de hacer efec-tivas las responsabilidades penales o ad-ministrativas que los funcionarios pudieran provocar, se podría decir que es el traslado de la indemnización ya desembolsada al administrado, traslado que podrá realizar-se en forma total o parcial, dependiendo si el acto lesivo le fuera imputable y no se deba a una falta del servicio.De ello, se desprende que la “acción de regreso” no importa el traslado automá-tico a la autoridad, del total del monto pagado al administrado por la sentencia judicial, pues en verdad la indemnización por la actuación indebida ya la sufragó la Administración. Lo que ella pretenderá con la repetición es activar la responsa-bilidad interna de la autoridad para con

la Administración por el dolo, culpa o negligencia con que se hubiese actuado y siempre que no existieran causales de eximencia de responsabilidades. Resulta obvio que existirán casos en que no se podrá trasladar a alguna autoridad por no habérsele individualizado o no ser imputable, pero cuando ello sea posible corresponderá el traslado total o parcial del monto de la indemnización, si el acto lesivo le fuera imputable y no se deba a una falta del servicio como por ejemplo la lesión por un acto armado de policía en la persecución policial de un prófugo.La acción de repetición no es una atribu-ción opcional o meramente posible para las autoridades superiores. En verdad, cuando una autoridad honre la condena judicial de pago de la indemnización por la actuación administrativa, deberá analizar si en la gestión y producción del perjuicio es posible identificar como causa un comportamiento imputable a alguna de sus autoridades, en los términos a que se refiere el artículo 238°.6 y en estricta concordancia con la Ley N° 27785, Ley Orgánica del sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, los cuales establecen que la res-ponsabilidad del funcionario, tiene como características que: a) la responsabilidad del funcionario tienen un fin reparador y no sancionador, b) el factor de atribución de responsabilidad al funcionario es subje-tivo, por lo que se requiere la existencia de dolo, culpa inexcusable o culpa leve, c) el daño económico tiene que ser ocasionado debido al incumplimiento de sus funcio-nes, d) el daño puede ser ocasionado por acción u omisión y además, e) la acción prescribe a los diez años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.Por último, la vía judicial será el mecanis-mo válido de repetición, pero la norma faculta a la entidad a acordar con el responsable el rembolso de lo indemni-zado, aprobando dicho acuerdo mediante resolución.

7. Casos de exclusión Existen razones que legalmente han sido consideradas como causales de exclusión de responsabilidad. Son supuestos de exclusión del vínculo causal, el caso for-tuito y la fuerza mayor. Por otro lado, son causales excluyentes de responsabilidad si el evento deriva causalmente de un hecho determinante del propio damnificado o tercero. Pero a estas causales tradicionales, la norma ha incluido un actor de exen-ción de responsabilidad absolutamente inusual en un sistema de responsabilidad objetivo, cuando indica que no hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos. Con ello, la intención legislativa es que los ciudadanos tengamos

el deber de soportar los daños y perjuicios ocasionados a nuestros derechos y patri-monio por las entidades estatales, solo porque los actos lesivos inferidos hayan perseguido la defensa de la vida, integri-dad o los bienes de las personas o bienes públicos. En la práctica, este aspecto dista mucho del actuar objetivo y apegado a la Ley de la responsabilidad patrimonial del Estado, y deja una ventana abierta a una responsabilidad subjetiva, que intenta equilibrar los pesos y cargas que el Estado asume, en ocasiones de manera absurda, pagando indemnizaciones injustificadas, cuando ese dinero debería ser utilizado en temas prioritarios; de igual forma, esta brecha subjetiva también da pie ha acciones discrecionales, que bien pueden ser desarrolladas de manera razonable y proporcional o en forma arbitraria y desproporcionada.

8. La vía para la exigencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Conforme a las reglas establecidas por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 (modificada por el Decreto Legis-lativo N° 1067), que regula el Proceso Contencioso Administrativo aprobado mediante el Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración se realiza en sede judicial a través de la demanda contencioso administrativa (artículo 5° numeral 5) y se tramita bajo las reglas del proceso especial. En el proceso contencio-so podrá plantearse como pretensión la indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238° de la Ley de N° 27444, siempre y cuando se plantee acumulati-vamente con otra pretensión, por ejemplo junto a la declaración de nulidad de acto administrativo o declaración de ilegalidad de la actuación material, y se le otorga al ciudadano un plazo de caducidad de tres meses a contar desde el conocimiento o notificación de la actuación impugnada.

9. ConclusionesPara concluir, es importante recalcar a la Administración Pública que si bien en un primer vistazo el mecanismo de responsabilidad patrimonial del Estado, puede traer consecuencias negativas para aquellas instituciones y funcionarios que no cumplen con sus deberes adecuada-mente, o que en el cumplimiento de sus deberes no observan los posibles efectos que el actuar administrativo puede gene-rar a la ciudadanía, también puede servir como un incentivo, el cual, correctamente aplicado, exigirá de la Administración, funcionarios mejor capacitados, más eficientes, con mucha conciencia social, y por consiguiente, dará como resultado un mejoramiento significativo en el actuar de la Administración tan criticada hoy en día.