CONCUBINATO E OBRIGAÇÃO ALIMENTAR: UMA …siaibib01.univali.br/pdf/Karoline Mara Bleyer.pdf · Concubinato e obrigação alimentar, foi submetida em 19/11/2009 à banca examinadora

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

CONCUBINATO E OBRIGAÇÃO ALIMENTAR: UMA DISCUSSÃO SOBRE A (IM) POSSIBILIDADE JURÍDICA

KAROLINE MARA BLEYER

Itajaí (SC), Novembro de 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

CONCUBINATO E OBRIGAÇÃO ALIMENTAR: UMA DISCUSSÃO SOBRE A (IM) POSSIBILIDADE JURÍDICA

KAROLINE MARA BLEYER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc Ana Lúcia Pedroni

Itajaí (SC), Novembro de 2009

AGRADECIMENTO

A Deus, meu refúgio e força, onde sempre

encontrei respostas para o meus problemas. Aos

meus pais, pelo exemplo, amizade e o carinho. Ao

meu noivo, que tanto sofreu com minha ausência

quando da elaboração desta monografia e dos

diversos trabalhos durante os cinco anos de

curso, também sempre procurando me acalmar

quando muitas vezes o desespero falou mais alto.

A minha orientadora professora Ana Lúcia

Pedroni pelo incentivo, simpatia e presteza no

auxílio às atividades e discussões sobre o

andamento e normalização desta monografia de

conclusão de curso. A pelo fornecimento de

material para a pesquisa do tema. A todos os

professores pelo carinho, dedicação e entusiasmo

demonstrado ao longo do curso. Aos amigos da

faculdade, alguns mais próximos, outros nem

tanto, mas que de alguma forma contribuíram

para que eu chegasse até aqui. A todos, meu

carinho e muito obrigada.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho primeiramente a Deus, pois

sem ele nada seria possível.

Aos meus pais, pelo esforço, dedicação e

compreensão em todos os momentos desta e de

outras caminhadas.

Ao meu noivo por sua paciência e todo o carinho,

sempre me apoiando e ajudando a resolver tudo.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 19 de novembro de 2009.

Karoline Mara Bleyer Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Karoline Mara Bleyer, sob o título,

Concubinato e obrigação alimentar, foi submetida em 19/11/2009 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: Ana Lúcia Pedroni e Maria

Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Giradi aprovada com a nota

______,_______________________.

Itajaí, 19/11/2009

MSc. Ana Lúcia Pedroni Orientador e Presidente da Banca

Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Código Civil de 1916 Código Civil Brasileiro de 1916

Atual Código Civil Código Civil Brasileiro de 2002

Constituição Federal Constituição da República Federativa do Brasil

STJ Superior Tribunal de Justiça

STF Supremo Tribunal Federal

p. Página

art. Artigo

Lei 8.971/94 Lei de regulamentação do concubinato de 1994

Lei 9.278/96 Lei de regulamentação da união estável de 1996

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Alimentos

―Alimentos são prestações para a satisfação das necessidades vitais de quem

não pode prove-lo por si. A expressão designa medidas diversas. Ora significa o

que é estritamente necessário à vida de uma pessoa, compreendendo, tão

somente, a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras

necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a

posição social da pessoa necessitada‖. 1

União estável

―É uma união sem maiores solenidades ou oficialização pelo estado, não se

submetendo a um compromisso ritual nem se registrando em órgão próprio. Está-

se diante do que se convencionou denominar união estável, ou união livre, ou

estado de casado, expressões que envolvem a convivência, a participação de

esforços, a vida em comum, a recíproca entrega de um para o outro, ou seja, a

exclusividade não oficializada nas relações entre homem e mulher‖. 2

Concubinato puro

―Será puro (CC art. 1.723 a 1.726) se apresentar como união duradoura, sem

casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não

comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária.

Assim, vivem em união estável ou concubinato puro: os solteiros, viúvos,

separados judicialmente ou de fato (...) e divorciados‖. 3

1 GOMES, Orlando. Direito de família. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p 427

2 RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p 885

3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 17 ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p 368

Concubinato impuro

―Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não

eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos

legalmente de se casar. No concubinato há panorama de clandestinidade que lhe

retira o caráter de entidade familiar (art. 1.727 do atual Código Civil), visto não

poder ser convertido em casamento. Apresentam-se como adulterino, se fundar

no estado de cônjuge de um ou ambos concubinos, p.ex., se homem casado

mantêm, ao lado da família matrimonial, outra; e incestuoso, se houver

parentesco próximo entre os amantes‖. 4

Família

―O conjunto de pessoas com o mesmo domicílio ou residência, e identidade de

interesses materiais e morais, integrado pelos pais casados ou em união estável,

ou por um deles e pelos descendentes legítimos, naturais ou adotados‖. 5

Poder familiar

―O pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação

à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção

destes‖. 6

Mútua assistência

―Abrange os cuidados que um cônjuge está obrigado a devotar ao outro, tanto na

doença, nas adversidades, no âmbito afetivo, como no setor material,

concentrando-se o cuidado nos alimentos, que abrangem a alimentação, o

vestuário, o transporte, os medicamentos, a moradia e até as doenças‖. 7

4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p 369-370

5 RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. p 12

6 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p 364

7 RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. p 765

SUMÁRIO

RESUMO .............................................................................................................. 11

INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 12

ALIMENTOS ......................................................................................................... 15

1.1 EVOLUÇÃO HISTORICA DOS ALIMENTOS ................................................ 15 1.2 CONCEITUAÇÃO E A FINALIDADE DA PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS .... 20

1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS ............................................................ 22 1.3.1 Quanto à finalidade .................................................................................... 22

1.3.2 Quanto à natureza ...................................................................................... 22 1.3.3 Quanto à causa jurídica ............................................................................. 23

1.4 NATUREZA JURÍDICA DOS ALIMENTOS .................................................... 24 1.5 CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS ....................................................... 25

1.5.1 Direito Personalíssimo .............................................................................. 25 1.5.3 Transmissibilidade ..................................................................................... 27

1.5.4 Imprescritibilidade ..................................................................................... 27 1.5.5 Impenhorabilidade ..................................................................................... 28

1.5.6 Reciprocidade ............................................................................................ 28 1.5.7 Periodicidade .............................................................................................. 29

1.6 ALIMENTOS DECORRENTES DO PODER FAMILIAR................................. 29 1.6.1 Conceito de poder familiar ........................................................................ 31

1.8 ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS ............................... 39 CAPÍTULO 2 ......................................................................................................... 43 UNIÃO ESTÁVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR ................................................ 43 2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA ................................................................................ 43

2.2 TIPOS DE FAMÍLIAS RECONHECIDAS PELA ATUAL CONSTITUIÇÃO FEDERAL ............................................................................................................. 46

2.3 EVOLUÇÂO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL E SUA CONCEITUAÇÃO . 47 2.4 NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO ESTÁVEL .............................................. 52

2.5 CARACTERÍSTICAS DA UNIÃO ESTÁVEL .................................................. 54 2.5.1 Diversidade de Sexo .................................................................................. 54

2.5.3 Unicidade de Vínculo ................................................................................. 58 2.5.4 Estabilidade ................................................................................................ 60

2.5.5 Publicidade ................................................................................................. 61 2.5.6 Continuidade .............................................................................................. 63

2.5.7 Intenção de Forma Família ........................................................................ 64 2.6 EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL .................... 65

2.6.1 Efeitos Sociais ............................................................................................ 65 2.6.2 Efeitos Pessoais ......................................................................................... 66

2.6.3 Efeitos Patrimoniais ................................................................................... 69 2.7 DIFERENÇA ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO ......................... 71

CAPÍTULO 3 ......................................................................................................... 75

ALIMENTOS DECORRENTES DA UNIÃO CONCUBINÁRIA ............................. 75

3.1 CONCEITO DE CONCUBINATO PURO ........................................................ 75 3.2 CONCEITO DE CONCUBINATO IMPURO .................................................... 77

3.3 DIREITOS VEDADOS A UNIÃO CONCUBINÁRIA ....................................... 79 3.5 ALIMENTOS COMO UM DIREITO DECORRENTE DA UNIÃO CONCUBINÁRIA .................................................................................................. 85 3.6 VISÃO DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS SOBRE A POSSIBILIDADE DE SE RECONHECER DIREITOS DECORRENTES DO CONCUBINATO .................... 89 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 94 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .............................................................. 98

11

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem como objeto principal

abordar a união concubinária e a obrigação alimentar entre os concubinos. Partindo

da análise de doutrinas, legislações e jurisprudências brasileiras. Iniciou-se a

pesquisa com uma abordagem sobre a evolução histórica dos alimentos, as diversas

alterações sofridas pelo instituto chegando ao conceito de alimentos. Fez-se

também referência quanto à classificação dos alimentos, sua natureza jurídica,

especialmente no tocante as características dos alimentos procurando destacar as

principais características do instituto para melhor norteia e definir o instituto.

Também se analisa a obrigação alimentar decorrente do poder familiar o atual

conceito de poder familiar que antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002

tinha outra definição, os alimentos decorrentes do parentesco e do companheirismo.

No que tange a união estável, foram destacadas as leis 8.971/94 e 9.278/96 que a

amparam, sua evolução histórica, seu conceito destacando também o conceito de

família e os tipos de famílias reconhecidas hoje pela atual constituição, sua natureza

jurídica para se chegar ao reconhecimento como entidade familiar. Merecendo

destaque as características da união estável pela suas importâncias legais para a

configuração da união estável. Por fim, abordou-se os alimentos decorrentes da

união concubinária conceituando concubinato que pode ser puro, quando mantido

por pessoas desimpedidas para o matrimônio, e impuro quando existe impedimentos

para o matrimônio, com exceção da disposição que reconhece a separação de fato

por mais de dois anos, os direitos vedados a união concubinária, assistência

material ao companheiro e a visão dos tribunais pátrios sobre a possibilidade de se

reconhecer direitos decorrentes do concubinato.

12

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a obrigação alimentar

decorrente da união concubinária

Os seus objetivos são: institucional: produzir uma monografia

para obtenção de grau de bacharel em direito pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI; b) geral: verificar, com base, principalmente, na doutrina, legislação e

jurisprudência brasileira a união concubinária e uma possível obrigação alimentar; c)

específico: pesquisar dados históricos e atuais do instituto da união estável, a partir

da doutrina, da legislação e das jurisprudências brasileiras, a diferença entre união

estável e concubinato, investigar o instituto dos alimentos e a possibilidade de serem

fixados em favor da concubina.

A opção pelo tema deu-se ao grande interesse da acadêmica

pelo direito de família brasileiro, levando-a a aprofundar seu conhecimento no

instituto da união estável, na união concubinária e dos alimentos.

A monografia encontra-se dividido em três capítulos. Para

tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando dos alimentos sua evolução histórica,

conceito e a finalidade da prestação, sua classificação, natureza jurídica, suas

características, alimentos decorrentes do poder familiar, conceito de poder familiar,

alimentos decorrentes do parentesco e por fim alimentos entre cônjuge e

companheiros.

No Capítulo 2, tratando do instituto da união estável

começando pelo conceito de família, tipos de famílias reconhecidas pela atual

Constituição Federal, apresentando sua evolução histórica e sua conceituação,

natureza jurídica, os requisitos para sua configuração, os efeitos jurídicos, e

finalmente a diferença entre união estável e concubinato.

No Capítulo 3, tratando dos alimentos decorrentes da união

concubinária, trazendo o conceito de concubinato puro e impuro, os direitos vedados

à união concubinária, a assistência material na união estável, a obrigação alimentar

decorrente da união concubinária e a visão dos tribunais pátrios sobre a

possibilidade de se reconhecer direitos decorrentes da união concubinária.

13

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

obrigação alimentar decorrentes da união concubinária.

Para a presente monografia foram levantados os seguintes

problemas:

1) Quais são as situações que, no direito brasileiro, legitimam a

obrigação assistencial, especialmente aquela decorrente do direito aos alimentos?

2) Quais os requisitos que autorizam o reconhecimento da

união estável e qual a diferença, estabelecida pelo legislador, entre a união estável e

concubinato?

3) Sobrevindo dissolução da união estável, a obrigação de

assistência material permanece entre os companheiros, em face da equiparação da

união estável ao casamento. Todavia em relação à união concubinária seria possível

afirmar que com base nos princípios e normas que regem os alimentos, estes

também poderiam ser reivindicados como um direito decorrentes deste tipo de

união?

Em resposta aos problemas, foram levantadas as seguintes

hipóteses:

1) A obrigação assistencial existe nas relações matrimoniais

entre marido e mulher ou vice-versa na relação convivêncial e na relação entre pais

e filhos menores, devido ao poder familiar.

2) São requisitos para o reconhecimento da união estável a

convivência pública e notória, contínua e duradoura, entre um homem e uma mulher,

estabelecida com o objetivo de constituição de família. O legislador estabeleceu

diferenças entre a união estável e o concubinato, sendo que para a caracterização

da união estável a convivência precisa ser pública, contínua e duradoura entre

homem e mulher, bem como a inexistência de impedimentos matrimoniais, salvo a

separação de fato e a separação judicial, vivendo como se casado fossem com o

intuito de formarem família, já o concubinato se caracteriza pela convivência não

eventual entre homem e mulher, que se encontram impedidos para o casamento,

nos termos do artigo 1.727 do atual Código Civil.

14

3) A princípio o concubinato adulterino é uma relação

desprovida de efeitos jurídicos, a tendência é não reconhecer sequer sua existência.

Mesmo assim sabe-se que nos dias de hoje isso ocorre em larga escala. Porém

estando presentes os requisitos legais da união estável é que a justiça reconhece

que existe vínculo afetivo. No entanto, como não da para negar a sua existência das

famílias paralelas, o STJ vem reconhecendo uma fictícia sociedade de fato ou

deferindo à mulher indenização por serviços domésticos, divisão do seguro de vida e

partilha de bens. Já no que se refere aos alimentos a lei não lhe concedeu esse

direito conforme o artigo 1.694 do atual Código Civil.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação8 foi utilizado o Método Indutivo9, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano10, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

8 ―[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

9 ―[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]‖. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

10 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

15

CAPÍTULO 1

ALIMENTOS

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS ALIMENTOS

A evolução histórica dos alimentos foi instituída inicialmente, no

direito romano, nas relações de clientela e patronato, vindo a ter aplicação na época

imperial nas relações de família11.

Nos primeiros momentos da legislação romana não se

reconhecia à obrigação alimentícia fundada sobre as relações de família, Cahali12:

Segundo se ressalta, essa omissão seria reflexo da própria

constituição da família romana, que subsistiu durante todo o período

arcaico e republicano; um direito a alimentos resultantes de uma

relação de parentesco seria até mesmo sem sentido, tendo em vista

que o único vínculo existente entre os integrantes do grupo familiar

seria o vínculo derivado do pátrio poder; o teor daquela estrutura, o

paterfamilias concentrava em suas mãos todos os direitos, sem que

qualquer obrigação o vinculasse aos seus dependentes não

poderiam exercitar contra o titular da pátria potestas nenhuma

pretensão de caráter patrimonial, como a derivada dos alimentos, na

medida em que todos eram privados de qualquer capacidade

patrimonial; com a natural recíproca da inexigibilidade de alimentos

pelo pater em relação aos membros da família sob seu poder, à

evidência de não disporem esses de patrimônio próprio.

Para Venosa13, não há como definir na história, quando a

noção alimentícia passou a ser conhecida. Pode ser visto como ponto de partida o

direito Justiniano, já que naquela época era conhecida uma obrigação recíproca

entre ascendentes e descendentes em linha reta.

11

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. p 38. 12


VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p 372

16

Sobre o assunto, dispõe Cahali14:

No direito justinianeu foi seguramente reconhecida uma obrigação alimentar recíproca entre ascendentes e descendentes em linha reta ao infinito, paternos e maternos na família legítima, entre ascendentes maternos, pai e descendentes na família ilegítima, com exclusão daquela constituída ex nefariis vel incestis vel damnatis complexibus; talvez entre irmãos e irmãs; e muito provavelmente

pertence a esse período a extensão da obrigação alimentar à linha colateral. (...) E aquilo que era simplesmente dever moral, acabou se transformando, sob a influência de fatores vários, em obrigação jurídica. A disciplina justinianéia da obrigação alimentar representa o ponto de partida da sucessiva e ampla reelaboração do instituto (...) que resulta claramente a determinação do círculo da obrigação no âmbito familiar, compreendendo os cônjuges, ascendentes e descendentes, irmãos e irmãs.

O direito canônico alargou o âmbito das obrigações

alimentares, segundo suas respectivas tradições e costumes15.

Para Cahali16

(...) direito justinianeu, inexatamente interpretado, terá sido o ponto de partida para o reconhecimento do direito de alimentos também aos filhos espúrios em relação ao companheiro da mãe durante o período de gravidez, sem que pudesse invocar, para excluí-lo, a exceptio plurium concumbentium; a obrigação alimentar poderia

originar-se, para além do vínculo de sangue, de outras relações ―quase religiosas‖, como o clericato, o monastério e o patrono; a igreja teria obrigação de dar alimentos ao asilado; questionava-se entre os canonistas se haveria uma obrigação alimentar entre tio e sobrinho, ou entre padrinho e o afolhado, em razão do vínculo espiritual (...).

Nas ordenações Filipinas, texto de relevante valor para a

obrigação alimentar, encontra-se no Livro 1, titulo LXXXVIII, 15, traz a indicação dos

elementos que comporiam a obrigação17.

14

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. p 40 e 41. 15

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p 372. 16


CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. p 42.

17

Nessa fase, o documento mais importante foi representado pelo assento de 09.04.1772, que, proclamando ser dever de cada alimentar e sustentar a si mesmo estabeleceu algumas exceções àquele principio em certos casos de descendentes legítimos e ilegítimos; ascendentes, transversais, irmãos legítimos e irmãos ilegítimos, primos e outros consangüíneos legítimos, primos e outros consangüíneos ilegítimos 18.

Nesta época, afirma Venosa19, que decorre um interesse

público nos alimentos, pois se os parentes não se ajudarem sobrará para o Estado

ter que arca com as necessidades básicas do necessitado, assim para não ocorrer

mais um problema social o estado designa em primeiro lugar aos parentes esta

obrigação, aliviando em parte seu encargo social.

Assim nota-se que o fundamento originário desta obrigação é o

vínculo da ―solidariedade familiar‖, conforme Pereira20:

(...) trata-se a obrigação alimentar como naturalmente nascente da solidariedade social que, no primeiro plano, grava as pessoas vinculadas pelas relações de família, sancionando a sua falta com aplicação de medidas coercitivas.

Comenta Cahali21, que o Código Civil de 1916 preocupou-se

com a obrigação alimentar decorrente do casamento inseriando-a como um dever

sob forma de mútua assistência e para os filhos sustento, guarda e educação,

conforme artigo 231 e seus respectivos incisos e decorrentes das relações de

parentesco artigos 396 a 405.

No que trata o assunto, Dias22 destaca:

Com relação à obrigação alimentar decorrente do casamento, era idêntico o perfil conservador e patriarcal da família. Apesar de o código atribuir a ambos os cônjuges o dever de mútua assistência, existia somente a obrigação alimentar do marido em favor da mulher inocente e pobre. O casamento era indissolúvel, extinguia-se excluvisamente por morte ou anulação. Havendo, porém, a possibilidade de o matrimonio terminar pelo desquite.

18


VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p 373. 20

PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de direito civil. p 496. 21


DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p 456.

18

Extraem-se das informações de Cahali23 que, após a

promulgação do Código Civil de 1916, ocorreram várias alterações em relação ao

instituto, sendo necessária a introdução de varias lei extravagantes podendo ser

citadas as seguintes:

Decreto Lei 3.200, de 19.04.1941 (Lei de Proteção à Família),

que reza em seu artigo 7° o desconto em folha da pensão alimentícia.

Lei 968, de 10.12.1949, instituindo a tentativa de acordo nas

causas de desquite litigioso e alimentos, inclusive os provisionais.

Lei 883, de 21.10.1949, cuidando se alimentos provisionais em

favor do filho ilegítimo reconhecido pela sentença de primeira instância.

Lei 5.478, de 25.07.1968, que dispõe sobre a ação de

alimentos.

Lei 6.515, de 26.09.1977, que introduziu substânciais

modificações em matéria de alimentos, com a alteração de diversos dispositivos da

Lei 883, de 21.10.1949.

Lei 8.560, de 29.12.1992, regulando a investigação de

paternidade dos filhos havidos fora do casamento.

Lei 8.648/ 93 complementando o parágrafo do artigo 399 do

Código Civil de 1916, estabelecendo ajuda e amparo aos pais, na velhice, carência

ou enfermidade.

Lei 8.971, de 29.12.1994, que regula o direito dos

companheiros alimentos e a sucessão, logo em seguida a lei 9.278, de 10.05.1996,

que regula o § 3° do artigo 226 da Constituição Federal, e que também dispõe sobre

a obrigação alimentar entre conviventes.

E por último a Lei 10.406, de 10.01.2002, o atual Código Civil.

Cahali24 ao comentar sobre as alterações do instituto admite

que deva ser atualizado dispondo que:

23

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 43-44. 24

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p 44.

19

Diante desse quadro extremamente complexo, esperava-se que o Código Civil de 2002 viesse a proporcionar um instituto atualizado e sistematizado, pelo menos para tornar menos dificultosa a sua utilização pelos operadores do direito. Mas isso acabou não acontecendo, seja em decorrência do largo período de estagnação do anteprojeto e projeto intercalada a sua tramitação com uma gama de profundas inovações no plano da legislação da família; seja, igualmente, pela falta de uma visão de conjunto do nosso sistema jurídico por aqueles que assumiram a responsabilidade pela nova codificação.

Opinião diversa possui Rodrigues25 destacando que:

Inova o legislador de 2002 quanto à estrutura normativa desse instituto, com conseqüências diretas na interpretação dos artigos tal qual vinha sendo apresentada. Cuida o Código Civil de 2002 em um único subtítulo dos alimentos decorrentes do parentesco, da dissolução do casamento, e da ruptura da união estável assim: Art. 1.694 podem os parentes, os cônjuges ou companheiro pedir uns aos outros os alimentos que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Pereira26 destaca algumas mudanças importantes que

ocorreram no instituto com a introdução do atual Código Civil.

Esclarece inicialmente que o legislador de 2002 não se preocupou em distinguir os alimentos se originários das relações de parentesco, como aquele destinado aos descendentes ou ascendentes ou do rompimento da sociedade conjugal ou da extinção da união estável. (...) O Código de 2002 (...) também inovou na medida em que vinculou os alimentos à condição de ser ―compatível com a sua condição social‖, ressalvando inclusive a finalidade de ―atender às necessidades da educação do alimentando‖. Não mais estabeleceu como parâmetro atender à subsistência do alimentando, ampliando-o para um novo âmbito de abrangência, ou seja, ―a manutenção do status do demandante‖. Ressalta Regina Beatriz Tavares da Silva que, ―com a maioridade, embora cesse o dever de sustento dos pais para com os filhos, pela extinção do poder familiar (art. 1.635 III), persiste a obrigação alimentar se comprovado que os filhos não têm meios próprios de subsistência e necessitam de recursos para a educação‖. (...) esse entendimento levou o projeto de lei n° 6.960/2002 a prever a inclusão do § 3° ao art. 1.694. (...)

25

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de família. 2002. p. 426. 26

PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de direito civil. p 502, 503-504.

20

Como no Código Civil de 1916, o legislador de 2002 condicionou os alimentos ao binômio necessidade/possibilidade (...). Controversa novidade foi introduzida no § 2° do art. 1.694, ao indicar que os alimentos devem atender apenas ao indispensável ―quando a necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia‖.

Portanto, ao analisar os artigos referentes ao instituto dos

alimentos, verifica-se que o legislador inseriu diversas alterações em dispositivos já

existentes no Código Civil de 191627 ou de leis esparsas que tratavam do assunto.

1.2 CONCEITUAÇÃO E A FINALIDADE DA PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS

O conceito jurídico e a noção vulgar do que seja ―alimentos‖

não é o mesmo. Na linguagem vulgar, alimento significa o necessário para o

sustento. Compreendendo-se em sentido amplo, o direito insere no vocábulo tudo o

que for necessário à manutenção individual: sustento, habitação, vestuário,

tratamento28, e, se a pessoa alimentada for menor de idade, inclui-se também o que

for necessário a sua instrução e educação29.

Aduz Gomes30 sobre o conceito dado a alimentos:

Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. A expressão designa medidas diversas. Ora significa o que é estritamente necessário à vida de uma pessoa, compreendendo, tão-somente, a alimentação, cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada.

Cahali31 diz que alimentos na sua conotação vulgar, ―é tudo

aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida‖. Já na definição

jurídica da palavra, basta acrescentar a este consideração, a definição de uma

obrigação de uma pessoa para com outra em conceder alimentos a que realmente

necessita. 27

BRASIL, Código Civil. Lei 3.071, de 01 de janeiro de 1916. 28


DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p 533. 30

GOMES, Orlando. Direito de família. p 427. 31


21

Diniz32 entende que, a prestação alimentar fundamenta-se pelo

princípio da solidariedade familiar, ―pois vem a ser um dever personalíssimo, devido

pelo alimentante, em razão de parentesco, vínculo conjugal ou convivência que o

liga ao alimentando‖.

No entendimento de Pereira33 todo indivíduo tem direito à

subsistência, em regra é através do trabalho que este consegue sustentar-se, mas

existem situações em que o indivíduo não consegue através de seus próprios

esforços meios necessários a sua subsistência.

Desta forma, na visão de Pereira34.

Quem não pode prover à sua subsistência, nem por isto é deixado à própria sorte. A sociedade há de propiciar-lhe sobrevivência, através de meios e órgãos estatais ou entidades particulares. Ao poder público compete desenvolver a assistência social, estimular o seguro, tomar medidas defensivas adequadas.

Ainda nesta temática, argumenta Diniz35.

Há uma tendência moderna de impor ao estado o dever de socorrer os necessitados, através de sua política assistencial e previdenciária, mas com o objetivo de aliviar-se desse encargo, o Estado o transfere mediante lei aos parentes daqueles que precisam de meios materiais para sobreviver, pois os laços que unem membros de uma mesma família impõem esse dever moral e jurídico.

A esse respeito mais preciso é o atual Código Civil36, que no

artigo 1694 institui:

Art. 1.694 Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social. Inclusive para atender às necessidades de sua educação.

32



PEREIRA, Caio Mario da silva. Instituições de direito civil. p 495 35

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p 536 36

BRASIL, Código Civil. Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.

22

A lei impõe que o alimentando viverá de modo compassível

com sua condição social e também atenderá às necessidades de sua educação.

Por isso que alimentos compreendem tudo quanto for

necessário para o sustento, vestuário, habitação, cuidado da saúde e até mesmo o

lazer.

1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS

1.3.1 Quanto à finalidade

Os alimentos podem ser provisionais, provisórios ou definitivos.

Leciona Diniz37 sobre o assunto

Provisionais ou ―ad litem‖ concedidos concomitantemente, ou antes,

da ação de separação judicial, de nulidade ou anulação de casamento ou de alimentos, para manter o suplicante ou sua prole na pendência da lide, tendo, portanto, natureza antecipatória e cautelar (...). Provisórios fixados incidentalmente no curso de um processo de cognição ou liminarmente em despacho inicial, em ação de alimentos de rito especial, após prova de parentesco, casamento ou união estável (...). Definitivos ou regulares, se estabelecidos pelo magistrado ou pelas partes (no caso de separação judicial consensual), com prestações periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão.

1.3.2 Quanto à natureza

Os alimentos apresentam-se como naturais e civis.

Para Diniz38 alimentos naturais são os necessários a

subsistência do alimentando, alimentação, vestuário, habitação e remédios, os civis

37

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p 550 38

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p 550 e 551.

23

são necessidades diversas das essenciais, como, intelectuais e morais, ou seja,

educação, instrução, assistência e recreação.

Na definição de Cahali39

Quando se pretende identificar como alimentos aquilo que é estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa, compreendendo tão somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim do necessarium vitae, diz-se que são

alimentos naturais; todavia, se abrangentes de outras necessidades, intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário, compreendendo assim o necessarium personae e fixados segundo a

qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada, diz-se que são alimentos civis.

Cahali40, citando Herrera, destaca que nas doutrinas também

são encontradas outras nomenclaturas como alimentos côngruos que é o dever de

fornecer comida, vestuário, habitação e demais recursos econômicos necessários

levando-se em consideração a idade e condição social, e alimentos necessários que

seria o indispensável para se sobreviver.

O atual Código Civil nos artigos 1694, § 1° e § 2° e artigo 1704

trazem expressamente a discriminação, quanto à natureza dos alimentos.

1.3.3 Quanto à causa jurídica

Para Diniz41 os alimentos quanto à causa jurídica se subdivide

em:

a) Voluntários, se resultante de declaração de vontade, inter vivos ou causa mortis; b) Ressarcitórios se destinados a indenizar vítima de ato ilícito. c) Legítimos, se impostos por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas um vínculo de família; inserem-se, portanto, no âmbito familiar.

39


HERRERA, Lopes citado por CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. p 18. 41

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p 508 e 509.

24

Desta forma, pode-se dizer que os alimentos legítimos

decorrem de lei, os voluntários são os que constituem em decorrência de uma

vontade e os ressarcitórios decorrem de ato ilícito.

Para Rodrigues42 os alimentos que advém de ato ilícito ―é o que ocorre na hipótese

em que o causador do dano fica obrigado a pensionar a vítima‖.

Um exemplo característico é o artigo 948 inciso II, do Código

Civil de 2002 que reza:

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir

outras reparações:

(...)

II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia,

levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Sendo assim, os ressarcitórios é uma obrigação alimentar

decorrente da prática de um ato ilícito, que tem o objetivo de indenização.

1.4 NATUREZA JURÍDICA DOS ALIMENTOS

A natureza jurídica dos alimentos vem sendo questionada de

forma bastante controvertida. Ocorre que alguns doutrinadores como Ruggiero, Cicu

e Giorgio Bo consideram a natureza jurídica dos alimentos um direito pessoal

extrapatrimonial e outros como o doutrinador Orlando Gomes que acredita ser um

direito com caráter especial, com conteúdo patrimonial e finalidade pessoal43.

A primeira corrente adotada por Ruggiero fundamenta-se no:

Fato de que o alimentando não tem nenhum interesse econômico, visto que a verba recebida não aumenta seu patrimônio, nem serve

42

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. 2002, p 421. 43

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p 542.

25

de garantia a seus credores, apresentando-se como uma das manifestações do direito à vida, que é personalíssimo44.

A segunda corrente adotada por Gomes e Diniz45 fundamenta que:

[...] a um interesse superior familiar, apresentando-se como uma relação patrimonial de crédito – débito, uma vez que consiste no pagamento periódico de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, remédios e roupas, feito pelo alimentante ao alimentando, havendo, portanto, um crédito que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica.

A segunda corrente também é adotada por Rizzardo46, pois

entende que a obrigação alimentícia fundamenta-se ―sobre um interesse de natureza

superior, que é a preservação da vida humana e a necessidade de dar às pessoas

certas garantias no tocante aos meios de subsistência‖.

1.5 CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS

São várias as características do instituto dos alimentos sendo

que as principais são as seguintes:

1.5.1 Direito Personalíssimo

Cahali47 diz que, o direito personalíssimo ―Representa um

direito inato tendente a assegurar a subsistência e integridade física do ser humano‖.

Na lição de Dias48:

O direito a alimentos não pode ser transferido a outrem, na medida em que visa a preservar e assegurar a existência do indivíduo que necessita de auxílio para sobreviver. Como decorrência direta de seu caráter personalíssimo, trata-se de direito que não pode ser objeto de cessão (CC 1.707) nem se sujeita à compensação (CC 373 II), qualquer que seja a natureza da dívida que venha a lhe ser oposta.

44



RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família: lei n. 10.406, de 10.01.2002. p 718. 47



26

O direito personalíssimo, afirma Gomes49 é um direito pessoal

sendo que sua titularidade não passa a outrem por negócio ou por fato jurídico. Pois

o considera uma manifestação do direito a vida, ou seja, se destina a tutelar a

própria integridade física do indivíduo.

1.5.2 Irrenunciabilidade

O atual Código Civil no seu artigo 1.707 consagra a

irrenunciabilidade aos alimentos, admitindo apenas que o credor não exerça o direito

a este.

Art. 1707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação, ou penhora.

Portanto o atual Código Civil é claro, não é possível a renúncia

do direito a alimentos, mas pode haver a dispensa do pagamento da pensão.

Para Diniz50 ―pode-se renunciar o exercício e não o direito;

assim o necessitado pode deixar de pedir alimentos, mas não renunciar esse direito.

Logo quem renunciar ao seu exercício poderá pleitear ulteriormente‖.

Assevera Gonçalves51 ―O direito a alimentos constitui uma

modalidade do direito à vida. Por isso, o Estado protege-o com normas de ordem

pública, decorrendo daí sua irrenunciabilidade, que atinge, porém, somente o direito,

não o seu exercício‖.

Assim se um filho faz uma declaração desistindo de pleitear

alimentos contra o pai esta declaração não será validade, pois não se admite a

renúncia ao direito a alimentos somente é possível deixar de pedi-lo.

Conclui-se assim que o direito de alimentos é irrenunciável.

49



GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. p 137.

27

1.5.3 Transmissibilidade

O atual Código Civil contempla a transmissibilidade de a

obrigação alimentar no artigo 1.700 que prescreve:

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos

herdeiros do devedor, na forma do artigo 1.694.

No entendimento de Diniz52, pode-se reclama a dívida dos

herdeiros do devedor, porque a estes se transmite à obrigação alimentar, pois os

alimentos era dívida do falecido, cabendo aos seus herdeiros a respectiva solução

até as forças da herança, mas se inexistir herança não haverá a transmissão da

obrigação alimentar, sendo que a dívida alimentar é do de cujus e o espólio é quem

responderá. Assim sendo os herdeiros não são devedores, só tem responsabilidade

pelo pagamento da dívida alimentícia, exigível até o valor da herança.

1.5.4 Imprescritibilidade

O alimentando enquanto estiver vivo, tem direito de requerer do

alimentante o indispensável para sua sobrevivência. Pois o direito aos alimentos é

imprescritível, ainda que por longo tempo não exercido, muito embora existissem os

requisitos para a devida reclamação, segundo entendimento de Pereira53.

Porém, prescrevem as prestações alimentares vencidas, no

prazo de dois anos conforme artigo 206 § 2° do atual Código Civil.

Desta forma, na visão de Diniz54:

Não há, portanto, incidência do lapso prescricional sobre o direito dos alimentos, mas sim sobre as prestações já vencidas, mas não cumpridas pelo executado, extinguindo a prestação de exigi-las ante a inércia do exeqüente.

52




28

1.5.5 Impenhorabilidade

Os alimentos são impenhoráveis de acordo com o artigo 1.707

do atual Código Civil que dispõe:

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar

o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação, ou penhora.

Logo os alimentos não podem ser cedidos, compensados ou

penhorados, uma vez que se destina a mantença do necessitado.

Para Rizzardo55 ―são os alimentos de ordem pública,

estabelecida especificamente em defesa da própria vida humana, perdendo toda

razão de ser caso autorizada a penhora‖.

1.5.6 Reciprocidade

A reciprocidade vem estatuída no artigo 1.696 do atual Código

Civil:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais

e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Quer dizer que o credor de hoje no futuro poder se tornar

devedor, e vice - versa.

Ainda nesta temática, argumenta Rizzardo56:

Realmente, quem está obrigado a prestar alimentos ao parente ou cônjuge necessitado reveste-se de igual direito de pretendê-los, junto à mesma pessoa, em caso de necessidade (...). Não que haja concomitância de obrigações, ou que devem prestar alimentos ao mesmo tempo (...) há um revezamento na posição de credor e devedor.

55


RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. lei n. 10.406, de 10.01.2002. p 727.

29

Para Dias57 a reciprocidade só pode ser invocada dentro de um

padrão ético, pois se um pai deixou de cumprir com os deveres inerentes ao poder

familiar não pode no futuro invocar reciprocidade de obrigação alimentar para

pleitear alimentos deste filho que já atingiu a maioridade. Mesmo que haja o dever

de solidariedade da obrigação alimentar, trata-se de obrigação recíproca.

1.5.7 Periodicidade

Rizzardo58 entende que, os alimentos devem ser pagos

mensalmente a não ser quando se estipula a satisfação através da entrega de

gêneros alimentícios ou rendimentos de bens. Não se podem pagar alimentos de

uma só vez ou semestral ou então anualmente.

1.6 ALIMENTOS DECORRENTES DO PODER FAMILIAR

Cahali59 identifica duas ordens de obrigações alimentares,

distintas, dos pais para com os filhos resultantes do pátrio poder, e outra fora do

pátrio poder, mas vinculada à relação de parentesco que será analisada no próximo

item.

O filho enquanto estiver sob o poder familiar, a obrigação

decorrerá do dever de sustento.

Cahali60, sobre o assunto dispõe:

Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao poder familiar, não há um direito autônomo de alimentos, mas sim uma obrigação genérica e mais ampla de assistência paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do poder familiar, ainda que não tenha o usufruto dos bens do filho, é obrigado a sustentá-lo, mesmo sem auxílio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentação a obrigação subsiste enquanto menores os filhos (...).

57

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p 409. 58




30

No dizer de Villela citado por Dias61 o pai não deve alimentos

ao filho menor, mas deve sustento.

Neste sentido, preceitua a Constituição Federal de 198862, em

seu artigo 229, que:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos

menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

O atual Código Civil no artigo 1.634 elenca uma série de

obrigações dos pais em relação aos filhos.

Art. 1.634 Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos

menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o

outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer

o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-

lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços

próprios de sua idade e condição.

Esses são deveres inerentes ao poder familiar: sustento guarda

e educação.

61

VILLELA, citado por DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p 421. 62

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil, doravante será chamada de Constituição Federal.

31

Entende Dias63 que, Entre sustento e alimentos há uma

considerável diferença ―a obrigação de sustento é obrigação de fazer. Deixando pai

e filho de conviverem sob o mesmo teto e não sendo o genitor o seu guardião, passa

a dever-lhe alimentos, obrigação de dar, representado pela prestação de certo valor

em dinheiro‖.

Nesta mesma temática, argumenta Cahali64:

O dever de sustento é um dever assistencial, inerente à vida conjugal, como efetivo do casamento (código civil de 2002 artigos 1.566, IV, e 1.568), como obrigação de ambos os genitores, na proporção de seus ganhos. (...)

O dever de sustento se extingue com a maioridade, ou mesmo com a emancipação do filho: ao romper o vinculo do poder familiar, cessam os efeitos pessoais do mesmo, entre os quais o dever de sustento do filho, e surge como única e autônoma a prestação legal de alimentos, condicionada, agora, esta, ao estado de necessidade do filho e à possibilidade do genitor. (...)

O dever de sustento que pesa sobre os pais (artigos 1.566, IV, e 1.568 do CC) não se estende aos outros ascendentes, e não é recíproco; a obrigação alimentar do artigo 1.696, ao contrário, é recíproca entre todos os ascendentes e descendentes, qualquer que seja o grau de parentesco e qualquer que seja a idade do alimentando, mas se exige a prova dos pressupostos do art. 1.694, § 1°.

Enfim, não restam dúvidas quanto à distinção entre a obrigação

de prestar alimentos e os deveres familiares de sustento, uma vez que seus

pressupostos, como visto, são diferentes.

1.6.1 Conceito de poder familiar

Antes de entrar em vigor o Código Civil de 2002 o poder

familiar era chamado de pátrio poder, com um conceito diferente dos dias atuais,

pois era o poder absoluto do pai sobre a pessoa de seus filhos.

63


CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. p 351 e 352.

32

No que trata o assunto, Rizzardo65:

Nos primórdios do direito, o poder familiar nada mais significava que o conjunto de prerrogativas conferidas ao pai sobre o filho. No direito romano, ocupava aquele uma posição de chefe absoluto sobre a pessoa dos filhos, com tantos poderes a ponto de ser-lhe permitida a eliminação da vida do filho. Dizia-se que o pater tinha o direito sobre a vida e a morte do filho – ou o jus vitae et necis, sem que, no entanto, pudesse ele agir arbitrariamente. De acordo com os escritos antigos, reunia-se um conselho familiar – o jusdicium domesticum –

para opinar a respeito da morte do filho. Mas, dado o parecer, permanecia a vontade do pater.

Rodrigues66, de início essa autoridade do pai em relação ao

filho não conhecia limites, compreendendo o direito de punir, de expor, de vender e

até matá-lo. Hoje afirma Rizzardo67 desapareceu o caráter de poder ou disciplina

que imperava primitivamente.

O Código Civil de 1916 conceituava o que era poder familiar

em seu artigo 379:

Art. 379 os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente

reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores.

Enquanto o art. 380 do mesmo diploma legal menciona que a

decisão era do pai em relação aos filhos menores, havendo apenas a colaboração

da mãe. Portanto a mulher ainda era submissa ao marido.

Com a Constituição Federal de 1988, esta veio evidenciar a

igualdade entre pai e mãe no referido exercício, dispondo no artigo 226 § 5° que:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado. (...) § 5° Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

65

RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. lei n. 10.406, de 10.01.2002. p 600. 66

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de família. p 396. 67

RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. lei n. 10.406, de 10.01.2002. p 601.

33

Sendo assim o poder familiar é conferido a ambos os cônjuges

de forma simultânea e igualitária, excepcionalmente, a um deles, na falta do outro

conforme dispõe o artigo 1.690 1° parte do atual Código Civil.

Reconhecido a igualdade entre homens e mulheres o instituto

do poder familiar passou a ser exercido de forma igual entre os genitores como

estabelecem os artigos 1.631 e 1632 do atual Código Civil.

Art. 1.631 durante o casamento e a união estável, compete o poder

familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder

familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. Art. 1632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união

estável não alteram a relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Outra modificação trazida pela nova lei foi referente à

conceituação existente no Código Civil de 1916 em relação ao pátrio poder.

Gomes68 pode dizer que hoje são ―poderes outorgados aos

pais que tem como medida o cumprimento dos deveres de proteção do filho menor‖.

No mesmo sentido dispõe Rodrigues69 que ―o pátrio poder é

um conjunto de direito e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos

bens dos filhos não emancipados, tenso em vista a proteção destes‖.

Para Rizzardo70 ―(...) o poder familiar, mais que um poder,

constitui-se de uma relação, ou do exercício de várias atribuições, cuja finalidade

última é o bem do filho‖.

No entendimento de Dias71 é importante esclarecer que o

poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. Sendo que

os pais não podem renunciar os filhos, por exemplo, entregar o filho a pessoa

inidônea tampouco vendê-los, sendo possível somente delegar a terceiros o seu

68


RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de família. p 398. 70



34

exercício. Os encargos que derivam da paternidade não podem ser transferidos ou

alienados.

1.7 ALIMENTOS DECORRENTES DO PARENTESCO

A relação obrigacional de alimentos existe entre pessoas

ligadas pelo vínculo familiar, na ordem estabelecida em lei72. Ascendentes,

descendentes e colaterais de 2° grau. Essas pessoas são sujeitos ativos e passivos,

pois, quem tem direito de exigi-los poderá também ter o dever de prestá-los pela

razão da reciprocidade.

Conforme artigo 1.694 do atual Código Civil que prescreve:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Portanto, são obrigados a prestar alimentos:

1) Os pais e os filhos;

2) Os outros ascendentes;

3) Os descendentes;

4) Os irmãos;

5) O cônjuge.

Desta forma, na visão de Gomes73:

A lei os distribui em categorias. Na primeira, encontram-se os ascendentes de primeiro grau, isto é, o pai e a mãe. Quem careça de alimentos deve reclamá-los, em primeiro lugar, dos pais. Na falta destes, a obrigação passa aos outros ascendentes, paternos ou maternos, recaindo nos mais próximos em graus, uns em falta de outros. Assim ocupam o primeiro plano na segunda categoria os avós; em seguida os bisavós, e assim sucessivamente. Na falta de

72

GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de janeiro, forense, 2002. p 436. 73

GOMES, Orlando. Direito de família. Direito de família. p 436.

35

ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes guardadas a ordem da sucessão. Em primeiro os filhos; em segundo os netos, e assim sucessivamente. Faltando os descendentes, a obrigação incumbe aos irmãos, germanos ou unilaterais.

Diniz74 explica que a obrigação alimentar recai nos parentes

mais próximos em grau, passando aos mais remotos na falta uns dos outros

conforme previsto no artigo 1696, parte final e 1698 ambos do atual Código Civil.

Para Diniz75 ―o alimentando não poderá, a seu bel-prazer,

escolher o parentes que deverá prover seu sustento‖. Isso ocorre porque o

alimentando tem que respeitar certa hierarquia: primeiro os pais, na falta ou

impossibilidade destes, os avós, ou bisavós, assim sucessivamente, na falta de

ascendentes cabe aos descendentes, conforme prescrito no artigo 1697 do atual

Código Civil.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos

descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Continua Diniz76, Assim ter-se-á, ―uma responsabilidade

subsidiária, pois somente caberá ação de alimentos contra avó se o pai estiver

ausente, impossibilitado de exercer atividade laborativa ou não tiver recursos

econômicos‖.

Não havendo ascendentes, compete à prestação de alimentos

aos descendentes, ou seja, aos filhos maiores e na falta destes, incumbe à

obrigação aos colaterais de segundo grau, ou seja, aos irmãos germanos ou

unilaterais.

Para Diniz77 não entra nessa ordem sucessiva o cônjuge,

porque devem alimentos por força de outro fundamento legal, pois não são parentes

um do outro, sendo que na verdade o que existe é o dever de assistência tanto à

mulher quanto ao homem. Mas por exemplo esse dever de assistência pode

74





36

converte-se em obrigação alimentar se houver dissolução da sociedade conjugal. O

mesmo ocorre em relação ao companheiro necessitado, havendo dissolução da

união estável.

Feitas estas colocações, levando em consideração os

dispositivos acima, observa-se que:

Devem os pais alimentos aos filhos menores e em

determinados caso também aos filhos maiores, aos filhos nascidos fora do

casamento, e aos filhos adotivos.

O pai não deve alimentos ao filho menor na verdade deve

sustento, esta é a expressão correta que tem assento constitucional no artigo 229

que prescreve ―os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores‖.

Esses são os deveres inerentes ao poder familiar. Mas deixando o pai de morar com

o filho este passa a lhe dever alimentos, condicionados pelas necessidades de quem

os recebe e pelas possibilidades de quem os presta (CC 1.694 § 1°) 78.

No pertinente aos filhos maiores Rizzardo79 explica que ―não é

o poder familiar que determina a obrigação, mas sim a relação de parentesco‖.

No mesmo sentido dispõe Dias80:

Enquanto o filho se encontra sob o poder familiar, a obrigação decorre do dever de sustento. O adimplemento da capacidade civil, aos 18 anos (CC 5°), ainda que enseje o fim do poder familiar, não leva à extinção automática do encargo alimentar. Persiste a obrigação pelos laços de parentesco derivados da relação paterno-filial. Assim, de todo descabido fixar termo final aos alimentos. (...) também não deve ser deferida a exoneração liminar para não surpreender o credor, que, até por razões outras, pode persistir necessitando dos alimentos, não dispondo de outra fonte de subsistência. Descabido extinguir a obrigação decorrente do poder familiar e impor ao filho que intente nova demanda para buscar alimentos tendo por fundamento o vínculo de parentesco. Nesse ínterim não terá meios de prover a própria sobrevivência.

78

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p 420 79

RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. Lei n. 10.406, de 10.01.2002. p 760. 80


37

Comenta Rizzardo81 a maioridade aos 18 anos cessa à

obrigação dos pais em prestar alimentos, mas o encargo pode ser estendido para 24

anos se o filho estiver cursando ensino superior, ou se surgirem situações especiais

como uma doença prolongando os estudos, total inexistência de emprego etc.

prolongando assim a manutenção pelos pais.

Afirma Diniz82 que em relação ao filho nascido fora do

casamento se este ainda não foi reconhecido, poderá acionar o genitor em segredo

de justiça para efeitos de prestação alimentícia e reconhecimento de filiação.

Aduz Oliveira83 que ―se verifica o reconhecimento do filho

nascido fora do casamento, estabelece-se o laço de parentesco e decorre, como

uma das conseqüências jurídicas, o direito de alimentos‖.

Observa Diniz84 que na lei atual é permitido que o juiz conceda

alimentos, sem que se tenha ajuizado ação investigatória de paternidade ou

maternidade, desde que se demonstrem nos autos elementos probatórios da

filiação.

Ainda nesta mesma temática, argumenta Oliveira85:

Nesta o juiz não declara a filiação, mas só reconhece o direito a alimentos, quando a prova revela uma segura probabilidade da paternidade. Não se exige, portanto, a relação de parentesco (vínculo jurídico de filiação) para obtenção de uma pensão de alimentos. Trata-se de uma ação de alimentos paralela ou subsidiária à ação de estado, cabendo, portanto, ao filho natural, adulterino ou incestuoso sempre que a paternidade não está ou não pode ser

reconhecida.

Não estando estabelecida a filiação só o pai é devedor de

alimentos excluindo os outros ascendentes paternos não existindo assim

reciprocidade de alimentos.

81 RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. Lei n. 10.406, de 10.01.2002. p 761. 82


OLIVEIRA, Jose Lamartine Correa. Curso de direito de família. p 58. 84


OLIVEIRA, Jose Lamartine Correa. Curso de direito de família. p 58.

38

Para Diniz86 se o filho já foi reconhecido, ―a ação de alimentos

segue o rito especial previsto na lei n° 5.478/68, por haver prova pré-constituída da

relação de parentesco e do dever de prestar alimentos‖.

Quanto ao filho adotivo Oliveira87 diz que, a adoção pode ser

restrita, pois os efeitos são limitados às relações entre adotante e adotado, existindo

reciprocidade entre eles, mas não se estende aos parentes do adotante. O adotado

permanece na sua família de origem, da qual continua a ser membro, ressalvado as

exceções estabelecidas em lei. Logo se compreende que o adotado pode pedir

alimentos aos pais naturais e aos seus ascendentes. Mas só fazê-lo quando os

adotantes não puderem prestá-los. Vê-se, pois que a obrigação alimentar é a título

subsidiário.

No mesmo sentido dispõe Gomes88:

A obrigação de supri alimentos existe ainda com fundamentos no parentesco civil. Se o filho adotivo os necessita, pode reclamá-los do adotante. Não se extinguindo, com a adoção, o parentesco natural, os pais consangüíneos são também obrigados a prestar alimentos ao filho por outrem adotado. Essa obrigação, todavia, é subsidiaria, só surgindo se o adotante não tiver recursos, entendido que se trata de prestação alimentícia propriamente dita, e não dever de sustento decorrente do pátrio-poder.

Entende Oliveira89 que no caso de adoção plena, o adotado

rompe todas as relações com a família de origem e integra-se na família do

adotante. Assumindo todos os direitos e deveres de um filho. Sendo que a obrigação

de alimentos existe não só entre o adotado e os pais adotivos, como também se

estende a favor dos descendentes e dos ascendentes do adotado.

86


OLIVEIRA, Jose Lamartine Correa. Curso de direito de família. p 59. 88


OLIVEIRA, Jose Lamartine Correa. Curso de direito de família. p 59.

39

Diniz90 adota esta linha de raciocínio dizendo que:

É preciso lembrar que o parentesco civil se estabelece entre adotante e seus familiares e adotados; logo o adotante poderá reclamar alimentos dos filhos, netos ou bisnetos de seu filho adotivo e vice-versa. E como se extingue, na adoção, o parentesco natural, os pais consangüíneos do adotado não são obrigados a prestar-lhe alimentos, se o adotante não tiver recursos, e o adotado também não deverá alimentar os pais naturais se eles precisarem. O filho adotivo terá, portanto, direito a alimentos contra os parentes do adotante, o

parentesco civil abrange os demais membros da família adotiva.

Todos os filhos que tem direito a alimentos estão obrigados

igualmente a prestá-los aos pais, se as situações se inverterem. Isso ocorre por

razão da reciprocidade.

1.8 ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS

A obrigação dos cônjuges assenta-se inicialmente no artigo

1566 inciso III do atual Código Civil constituindo dever de ambos a mutua

assistência91, pois enquanto dura a sociedade conjugal, não se fala em prestação

alimentícia. O marido é obrigado a prover à mantença da família e a mulher deve

concorrer para o mesmo fim92.

Gomes93, cessada a convivência conjugal o dever de mútua

assistência converte-se em obrigação alimentar, ocorrendo nas seguintes hipóteses:

separação judicial ou divórcio; separação de fato e na separação de corpos.

Na separação consensual, as partes dispõem livremente sobre

os alimentos e a divisão dos bens.

90


RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. lei n. 10.406, de 10.01.2002. p 764 e 765. 92

GOMES, Orlando. Direito de família. Direito de família. p 438. 93 GOMES, Orlando. Direito de família. Direito de família. p 438.

40

Desta forma, na visão de Gomes94·:

Os casos de separação, não se extinguem os deveres de assistência e socorro oriundos do casamento salvo em situações excepcionais. Se o cônjuge judicialmente separado tiver necessidade, todo tempo, de ser sustentado pelo outro, assiste-lhe direito a exigir o cumprimento dessa obrigação, sob a forma de pagamento de prestações pecuniárias periódicas.

No entendimento de Diniz95, na separação judicial litigioso

sendo um dos cônjuges inocente e sem recursos para se manter, prestar-lhe-á a

outra pensão alimentícia fixada pelo juiz obedecendo aos critérios do artigo 1.694 do

atual Código Civil, conforme reza o artigo 1.702 do mesmo diploma legal. Logo, o

inocente terá direito à mesma condição social de que desfrutava no casamento.

Agora se tiver sido declarado culpado, será apenas o

indispensável para sua sobrevivência, desde que não tenha parentes em condições

de prestá-los, ou não tenha aptidão para o trabalho. Conforme artigo 1.704 do atual

Código Civil que assim dispõe:

Art. 1.704 Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de

alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Para Rizzardo96, ―trata-se de norma nova, sem precedentes no

direito positivo, baseada no princípio da solidariedade, e que visa resolver situações

de extrema pobreza‖.

No que trata o assunto, Coelho97:

Na separação, o cônjuge que não dispuser de recursos para se manter tem direito de ser alimentado pelo outro, na medida de suas necessidades e dos recursos do alimentante. Se não tiver sido o culpado pela separação, o valor dos alimentos será o compatível

94

GOMES, Orlando. Direito de família. Direito de família. p 438. 95


RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família. Lei n. 10.406, de 10.01.2002. p 771. 97

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. p 206.

41

com sua condição social: mas se a culpa pela separação tiver sido do alimentado fará jus unicamente aos alimentos míninos, vale dizer, os indispensáveis à sobrevivência (CC artigos 1.702 e 1703 e seu parágrafo único).

Portanto o atual Código Civil assegura o direito a todos, para

viverem de modo compatível com a condição social. Até mesmo o cônjuge ―culpado‖

pode receber alimentos. A identificação da responsabilidade pelo fim do casamento

serve exclusivamente para limitar os valores do pensionamento.

Lembra Diniz98 que ―se houver culpa recíproca, ambos os

cônjuges perderão o direito a alimentos‖.

Assevera Dias99 que no divórcio, é possível a obrigação

alimentícia, se fixados na separação, ou na sua conversão em divórcio, não havendo

mudança na situação financeira de qualquer uma das partes, persiste o encargo.

No mesmo sentido dispõe Coelho100:

Com o divórcio, rompe-se o vínculo conjugal existente entre os cônjuges, deixando de titular um em relação ao outro o direito aos alimentos. Apenas se, no acordo de separação ou na sentença que decretou, ficou um dos cônjuges obrigado a pagar alimentos ao outro, a obrigação pode eventualmente se prolongar além do divórcio.

Explica Dias101, a jurisprudência considera que a partir do

divórcio, os alimentos deixam de ter, caráter alimentar e assumem feição

obrigacional, ou seja, saem da esfera do direito das famílias e são remetidos ao

âmbito contratual. Porém, essa transformação não dispõe de respaldo legal e não

cabe criar distinções para restringir direitos. Havendo assim a possibilidade de

serem buscados alimentos mesmo depois do divórcio.

98



COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. p 207. 101


42

No entendimento de Rizzardo102 para obter alimentos o

cônjuge necessitado não é obrigado a ingressar com a ação de separação judicial,

pois é admitido pleitear alimentos quando a separação for apenas de fato, mesmo

porque a lei não visa à dissolução do matrimônio.

O caput do artigo 1.694 do atual Código Civil não coloca a

separação judicial como pressuposto para exercer o direito a alimentos.

Simplesmente faculta aos ―cônjuges pedir uns aos outros alimentos de que

necessitam...‖.

Cessa o dever de prestar alimentos com novo casamento,

união estável ou concubinato do alimentado (artigo 1.708 do atual Código Civil). Por

outro lado se este se comportar de maneira indigna em relação ao alimentante,

perde o direito alimentos (artigo 1.708 parágrafo único do atual Código Civil). Novo

casamento do alimentante não extingue a obrigação de alimentar constante da

sentença de divórcio (artigo 1.709 do atual Código Civil).

Se o vínculo de conjugabilidade não era o casamento, mas a

união estável, os critérios são rigorosamente idênticos.

Assevera Coelho103 que a companheira ou companheiro que

não possuir patrimônio ou renda para se manter após a dissolução da união estável

terá direito a cobrar alimentos. Se não foi culpada ou culpado pela dissolução o valor

dos alimentos será o que mantenha padrão de vida que desfrutava anteriormente, se

foi considerada culpada ou culpado pelo fim da união estável o valor dos alimentos

será o indispensável par sua sobrevivência.

Assim, no presente capítulo tratou-se sobre os alimentos sua

parte histórica, conceituação, classificação, natureza jurídica, características,

alimentos decorrente do poder familiar, do parentesco, e aos cônjuges e

companheiros, sendo que no próximo capítulo será abordado o tema sobre união

estável.

102


COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. p 207.

43

CAPÍTULO 2

UNIÃO ESTÁVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR

2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA

O vocábulo família envolve vários significados. Explica

Gomes104 que no direito romano, o termo ―era empregado em várias acepções,

aplicando-se as coisas e as pessoas. Ora significava o conjunto das pessoas

sujeitas ao poder familiar, ora o grupo dos parentes unidos pelo vínculo da cognição,

ora o patrimônio ou a herança‖.

Para Rodrigues105, a palavra família, modernamente possui

três acepções fundamentais:

Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum; o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consangüíneos. Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até quarto grau. Num sentido ainda mais restrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. É com essa conotação que a maioria das leis a ela se refere.

No mesmo sentido dispõe Rizzardo106:

A família tem um significado estrito, constituindo-se pelos pais e filhos, apresentando certa unidade de relações jurídicas, com idêntico nome e o mesmo domiciliam e residência, preponderando identidade materiais e morais, sem expressar, evidentemente, uma pessoa jurídica. No sentido amplo, amiúde empregado, diz respeito

104

GOMES, Orlando. Direito de família, p 33. 105

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de família, p 4. 106

RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família: lei n. 10.406, de 10.01.2002, p 11.

44

aos membros unidos pelo laço sangüíneo, constituída pelos pais e filhos, nestes incluídos os ilegítimos ou naturais e os adotivos.

Num segundo significado amplo, engloba, além dos cônjuges e da prole, os parentes colaterais até determinado grau, como tios, sobrinhos, primos; e os parentes por afinidade – sogros, genro, nora e cunhados.

O atual Código Civil107 Brasileiro não define a família, muito

embora as Constituições brasileiras, a partir de 1934 tenham vinculado a idéia de

família ao casamento.

A atual Constituição brasileira, promulgada em 5 de outubro de

1988, ampliou o conceito de família, reconhecendo a família havida fora do

casamento, formada através da união estável, bem como aquela constituída por um

dos genitores e seu prole, ou seja, a família monoparental108.

Importante transcrever o artigo 226 da Constituição Federal109

para demonstrar a modificação:

Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado. § 1° O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2° O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Assim sendo, família tanto é aquela que provém do casamento,

como a que resulta da ―união estável entre o homem e a mulher‖ (art. 226, § 3°),

assim como a que se estabelece entre ―qualquer dos pais e seus descendentes‖,

(art. 226, § 4°).

Para Diniz110 a legislação com base nessas acepções emprega

a palavra família tendo em vista os seguintes critérios: dos efeitos sucessórios e

alimentares, o da autoridade e o das implicações fiscais e previdenciárias.

107 BRASIL, Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 108

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de família, p 4. 109

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, doravante será chamada de Constituição Federal.

110 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 11.

45

Pelo critério sucessório a família abrange os indivíduos

chamados por lei a herdar uns dos outros.

Para efeitos alimentares consideram-se família os

ascendentes, descendentes e os irmãos (CC, arts. 1.694 a 1.697).

Pelo critério da autoridade a família restringe-se a pais e filhos,

pois nela se manifesta o poder familiar.

Pelo critério fiscal, em relação ao imposto de renda, a família

reduz-se ao marido, á mulher, aos filhos menores, aos maiores inválidos ou até 24

anos se estudam em universidade a expensas do pai, e aos filhos que morem fora

do ambiente doméstico, se pensionados em razão de condenação judicial.

Para efeitos previdenciários a família abrange o casal, os filhos

até 21 anos ou inválidos, enteados e menores sob tutela.

Assevera Rizzardo111 que, dentro deste quadro de acepções,

eis o conceito de família que mais se adapta aos novos regramentos jurídicos:

O conjunto de pessoas com o mesmo domicílio ou residência, e identidade de interesses materiais e morais, integrado pelos pais casados ou em união estável, ou por um deles e pelos descendentes legítimos, naturais ou adotados.

Para Gomes112 considera-se família:

O grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma econômica, sob a mesma direção.

Entende Dias113 que a vastidão de mudanças das estruturas

políticas, econômicas e sociais produziu reflexos nas relações jurídico-familiares,

fazendo com que a família adquiri-se uma função instrumental para a melhor

realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes. Neste século

com o mundo globalizado a família continua sendo essencial para a própria

111

RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família: lei n. 10.406, de 10.01.2002, p 12. 112

GOMES, Orlando. Direito de Família, p 35. 113

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006, p 36.

46

existência da sociedade e do Estado, houve sim uma reformulação de seu conceito

em relação às civilizações do passado.

2.2 TIPOS DE FAMÍLIAS RECONHECIDAS PELA ATUAL CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal, com base nas mudanças que ocorrem

na estrutura da família, viu a necessidade de reconhecer a existência de outras

entidades familiares, além das constituídas pelo casamento. Assim, o estado passou

a proteger à união estável (CF 226 § 3°) e à comunidade formada por qualquer dos

pais com seus descendentes (CF 226 § 4°), que é a chamada família

monoparental114. Essas são as ―famílias constitucionalizadas‖.

Mesmo a Constituição ter alargado o conceito de família, ainda

assim não se encontram nela todas as conformações familiares existentes hoje na

sociedade115. Como por exemplo, a união livre, de pessoas do mesmo sexo e os

relacionamentos adulterinos.

Para os mais conservadores, o casamento continua sendo a

forma mais privilegiada de constituição da família e nenhuma outra entidade familiar

além das apontadas na constituição deveriam ser consideradas. Já os progressistas,

afirmam que interpretam o artigo 226 e seus parágrafos com base no princípio da

igualdade e dignidade da pessoa sendo que entre as famílias constitucionais não

existe hierarquia, pois a fundada no casamento não é merecedora de maior proteção

que as outras. Por outro lado, em relação às entidades familiares não reconhecidas

pela constituição não gozam de igual proteção à liberada as três famílias

constitucionais, mas nem por isso podem ser discriminadas ou, por qualquer outro

meio, ser prejudicado seus membros 116.

114

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 2006, p 37. 115

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006, p 44. 116

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p 119 e 120.

47

Enfatiza Coelho117 sobre o assunto:

As entidades familiares (ou famílias) classificam-se, do ponto de vista do direito brasileiro, em duas espécies: as constitucionais e as não constitucionais. As famílias constitucionais são as referidas no artigo 226 da CF: as fundadas no casamento, na união estável entre homem e mulher e as monoparentais. A lei não as pode tratar diferentes, sob pena de inconstitucionalidade. Já as famílias não constitucionais são as demais, como, por exemplo, a união livre e a parceira entre pessoas do mesmo sexo.

As diferenças existentes entre essas entidades familiares, diz

respeito unicamente aos requisitos de constitucionalidade das leis que as

disciplinam.

2.3 EVOLUÇÂO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL E SUA CONCEITUAÇÃO

Na sociedade sempre existiu vínculos afetivos fora do

casamento, apesar de ser repudiado pelos legisladores118.

Essa união prolongada entre homem e mulher, sem

casamento, foi chamada por um longo período histórico de concubinato.

Observa Gonçalves119 que, o Código Civil de 1916 fazia

referências a alguns dispositivos que continham restrições a esse modo de

convivência, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado

à concubina, ou a inclusão desta como beneficiária de contrato de seguro de vida.

Mesmo com tantas reprovações vieram a surgir estas relações

destituídas de amparo legal.

Com o rompimento, pela separação ou morte dos

companheiros começaram a ocorrer várias demandas que chegavam para o

judiciário resolver.

117

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p 120 e 121. 118

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p 144. 119

GONCALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p 540.

48

Então por volta dos anos 1950 explica Coelho120 que a

jurisprudência começou a ensaiar alguns passos em benefício à concubina:

As primeiras formulações não reconheciam propriamente o direito de participar nos bens adquiridos na constância da união, mas um crédito pelos serviços domésticos prestados ao companheiro. O fundamento foi buscado na coibição ao enriquecimento indevido. Algum tempo depois, surgiram decisões reconhecendo na união informal uma sociedade de fato.

Sobre o assunto, Dias121 destaca: (...) Passou a justiça a reconhecer a existência de sociedade de fato. Porém, para ensejar a divisão dos bens adquiridos na constância da união, havia necessidade da prova da contribuição financeira efetiva de cada consorte para a constituição do patrimônio. Ou seja, os companheiros eram considerados sócios, procedendo-se a divisão dos ―lucros‖ a fim de evitar que o acervo adquirido durante a vigência da ―sociedade‖ ficasse somente com um dos ―sócios‖, em detrimento, normalmente, da mulher.

Em 1964, o STF sumulou sobre a questão através da súmula

380 que prescreve:

Súmula 380 comprovada a existência da sociedade de fato entre concubinas, e cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

Explica Gonçalves122 que a expressão ―esforço comum‖

ensejava dúvidas na jurisprudência, pois entendia uma corrente que a concubina só

teria direito ao patrimônio formado durante a vida comum se trabalhasse junto com o

companheiro em atividade lucrativa, já outras correntes entendiam que concorria

igualmente para o enriquecimento do concubino a mulher que se atinha aos

afazeres domésticos.

120

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p 122 e 123. 121


GONCALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p 541.

49

A última corrente por ser a, mas favorável à concubina acabou

encontrando respaldo do Superior Tribunal de Justiça, que proclamou a diferença

entre a mera concubina e a companheira com convivência more uxório.

Assim as restrições existentes no atual Código Civil passaram

a ser aplicadas somente nos casos de concubinato adulterino, em que o homem vive

concomitantemente com a esposa e concubina.

No entendimento de Dias123 a evolução dos costumes fez com

que as relações extramatrimoniais acabassem merecendo a aceitação da

sociedade, levando a Constituição Federal a dar uma nova dimensão à concepção

de família e reconhecendo a união estável como entidade familiar, nos termos do

parágrafo 3° do artigo 226 da Constituição Federal que assim preceitua: ―Para efeito

da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher

como entidade familiar devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.‖

A conceituação da união estável encontra-se no artigo 1.723 da

atual Código Civil, in verbis:

Art. 1.723 E reconhecida como entidade familiar à união estável entre homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Assevera Gonçalves124 que ―a expressão concubinato é hoje

utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas,

que infringem o dever de fidelidade, também conhecido como adulterino‖.

Após a Constituição Federal, ensina Dias125 que duas leis

vieram regulamentar o novo instituto. A Lei 8.971/1994 que tratava sobre o dever de

alimentos, a sucessão do companheiro e estabeleceu um prazo de no mínimo cinco

anos ou nascimento de prole como requisito da união estável. A Lei 9.278/1996

tratava sobre a competência do juízo da vara de família para decidir sobre a matéria,

123


GONCALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p 543. 125

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p 146.

50

direito real de habitação, a conversão da união estável em casamento e os direitos e

deveres recíprocos.

Finalmente, o atual Código Civil sistematizou toda a matéria

relativa à união estável, revogando assim a legislação anterior. Inserindo o título

referente à união estável em cinco dispositivos contidos nos artigos 1.723 a 1.727

sendo distribuído de acordo com sua natureza126.

Observa Rodrigues127 que a União Estável que é reconhecida

pela Constituição Federal de 1988 é a atual denominação que o legislador usava

para o tradicional concubinato puro.

No entendimento de Pereira128 para a caracterização da união

estável são essenciais certos elementos, que são aqueles demarcados no artigo

1.723 do atual Código Civil:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua, e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Sobre o assunto, dispõe Diniz129:

A Constituição Federal, ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, a convivência pública, continua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação (CC, art. 1.723, § 1° e 2°). A proteção jurídico-constitucional recai sobre uniões matrimonizadas e relações convivências more uxore, que possam ser convertidas em

casamento. Com isso, a união estável perde o status de sociedade de fato e ganha o de entidade familiar (...).

Afirma Pereira130 que se faltar um dos elementos acima

citados, não significa dizer que esteja descaracterizada à união estável, pois é o

conjunto de determinados elementos que ajudam a objetivar e formatar o conceito

126

LOBO, Paulo. Família: Direito Civil, p 150. 127

RODRIGUES, Silvio, Direito Civil: direito de família, p. 260. 128

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil, p. 259. 129

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, p 353 e 354. 130

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil, p. 259.

51

de família e dependendo de cada caso concreto ajudarão a responder se ali está

caracterizada, ou não, uma união estável.

Antes do atual Código Civil duas leis especiais sobre união

estável, ajudavam a delinear um conceito, Lei n° 8.971/94 em seu artigo 1°.

Art. 1° A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Lei n° 9.278/96 que mudou a concepção da lei anterior

omitindo os requisitos de tempo mínimo de convivência e prole:

Art. 1° É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Assim sendo o conceito de união estável no atual Código Civil,

nos moldes do caput do artigo 1.723, continua o mesmo do artigo 1° da Lei 9.278/96.

Desta forma, Viana131 define união estável como:

A convivência entre homem e a mulher, alicerçada na vontade dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição de família.

Concluindo, a união estável é a relação duradoura, pública,

entre homem e mulher, com a aparência de casados, com a finalidade de constituir

família, estando excluídas as relações de pessoas do mesmo sexo, relações

homossexuais.

131 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável, p..29.

52

2.4 NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO ESTÁVEL

Para entender a natureza jurídica do concubinato e do

casamento de fato é importante recordar a natureza jurídica do casamento.

Azevedo132 destaca que ―sem entrarmos na análise das várias

outras doutrinas que procuram explicar essa natureza, optamos pela que considerar

o casamento um contrato de direito de família‖.

Para Monteiro133, nota-se que o ―contrato matrimonial,

aperfeiçoando-se com o consenso dos nubentes, é o marco inicial da família de

direito, que se instala sob a égide de normas de ordem pública, limitadoras e

protetoras da atuação dos esposos em sua convivência‖.

Afirma Azevedo134 que é por essa razão que o contrato se

exclui do conteúdo econômico e difere-se de todos os que se aninham no âmbito

obrigacional, embora guarde com este estreita semelhança.

Ainda discorre Azevedo135, que ―a vida contratual não surge no

momento da celebração, mas da manifestação da vontade dos nubentes. Com esta

nida-se a formação contratual, que permanece nascitura até que a celebração

aperfeiçoe o contrato de casamento‖.

Pode-se dizer assim que o casamento segundo Azevedo136

É um contrato solene regulado por normas de ordem pública, no âmbito do direito de família, pelo qual um homem e uma mulher, submetem-se a um complexo de direitos e deveres, entre si e entre seus filhos, de ordem pessoal e patrimonial.

Diante das características do casamento, ensina Azevedo137,

sobre a união estável:

132 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 253. 133

MONTEIRO, Washington de Barros. Citado por AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 253.

134 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 253.




53

É um contrato no mais das vezes verbal, ou escrito, às vezes ungido com ato religioso, pelo qual um homem e uma mulher, criando sua família de fato, submetem-se a uma convivência, gravada de direitos e de deveres jurídico-morais, entre si e entre eles e seus filhos, de ordem pessoal e patrimonial.

A convivência duradoura ou a coabitação é essencial no

casamento ou na união estável, mostrando que os conviventes casados ou não

devem viver juntos se respeitando.

Se puro o concubinato, em nada difere do casamento, senão

pelas formalidades legais.

Para Azevedo138 nasce ainda ao lado do dever coabitacional o

dever de fidelidade no casamento e o dever de lealdade na união estável como

também o dever de mutua assistência tanto material quanto imaterial.

Se faltar qualquer um desses deveres aos cônjuges e aos

companheiros, ou se houver injúria entre eles, à união poderá ser dissolvida,

apurando-se os haveres dos conviventes, de direito ou de fato139.

Mostra-se aqui a natureza do casamento e da união estável,

sendo que este também pode resolver-se, rescindir-se ou resilir-se, extinguindo-se

assim.

Juntamente com os deveres entre os cônjuges e concubino

pode surtir a prole tendo os pais o dever de guardá-la, de educá-la e de alimentá-la.

Essas situações contratuais advindas tanto do casamento

quanto do concubinato resolvem-se no juízo de família, pois conforme a Lei 9.278/96

em seu art. 9, que reza:

Art. 9 Toda a matéria relativa à união estável é de competência do

juízo da vara de família, assegurado o segredo de justiça.

Assim nenhuma dúvida pode, existir, pois é claríssimo o

disposto no art. 9 da lei acima citada.

138

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 255. 139

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 256.

54

2.5 CARACTERÍSTICAS DA UNIÃO ESTÁVEL

Analisando os dispositivos legais, o art. 226, § 3º, as Leis

8.971/94 e 9.278/96, que tratam da união estável se verificam que para ela

caracterize-se como tal, necessita dos seguintes requisitos:

2.5.1 Diversidade de Sexo

Conforme norma constitucional, a união estável só existe entre

pessoas de sexos diferentes, isto é, entre homem e mulher, sendo que a união

homossexual como objetivo de constituir família ainda não goza de proteção

específica em lei 140.

No entendimento de Viana141 ―cuida-se de união entre homem

e mulher. Essa exigência constitucional afasta a possibilidade de se inserir, neste

território, o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo‖.

Acentua Azevedo na obra de Gonçalves142 que:

Desde que foram conferidos efeitos ao concubinato, até o advento da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, sempre a jurisprudência brasileira teve em mira o par andrógino, o homem e a mulher. Com a constituição Federal de 5-10-1988, ficou bem claro que esse posicionamento, de só reconhecer, como entidade familiar, a união estável entre homem e a mulher, conforme o claríssimo enunciado do § 3° do seu art. 226.

Para Gonçalves143, a união entre duas pessoas do mesmo

sexo, chamada de união homossexual, esta sendo reconhecida pela jurisprudência

somente como uma sociedade de fato, entre os sócios, gerando direito de

participação no patrimônio formado pelo esforço comum de ambos, e não união livre

como entidade familiar.

140

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 126. 141

VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável, p.. 24. 142

GONCALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 552. 143

GONCALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 552.

55

Afirma Gonçalves144 que ―provada à sociedade de fato, entre

os conviventes do mesmo sexo, está presente o contrato de sociedade, reconhecido

pelo art. 1.363 do atual Código Civil.‖ assim a matéria fica excluída do âmbito de

família, gerando efeitos na área obrigacional.

Foi apresentado na Câmara dos deputados o Projeto de Lei nº

6.960, de 2002, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, que pretende reconhecer

como união estável o relacionamento de pessoas do mesmo sexo.

Sugere o Projeto que seja acrescentado ao Código Civil o art. 1.727-A, com a seguinte redação: As disposições contidas nos artigos anteriores (1.723 a 1.727 - que regulamentam a união estável) aplicam-se, no que couber, às uniões fáticas de pessoas capazes, que vivam em economia comum, de forma pública e notória, desde que não contrariem as normas de ordem pública e os bons costumes.

Nos dias de hoje, a não ser por puro preconceito, não pode haver quem tenha coragem de dizer que a união de duas pessoas, ainda que do mesmo sexo, que mantêm uma convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, contraria as normas de ordem pública e os bons costumes. A proposta, em boa hora, dá um grande passo: estende a proteção da cidadania e envolve com o manto da juridicidade quem só quer ter o direito de ser feliz. 145

A Constituição Federal de 1988 exige, para se caracterizar a

união estável, que ele seja entre pessoas de sexos diferentes, conforme prescreve o

artigo 226, § 3º.

A Lei nº 9.278 de 1996 também exigiu a diversidade de sexos

entre os companheiros no seu artigo 1º:

Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência

duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida som objetivo de constituição de família.

144


DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: União homoafetiva será lei. IBDFAM, disponível em: <http://www.mariaberenicedias.com.br> Acessado em: 15 out. 2009.

http://www.mariaberenicedias.com.br/

56

A Lei nº 8.971 de 1994 de maneira indireta também fez tal

exigência, em seu artigo 1º, quando diz ―companheira comprovada de um homem‖ e

no parágrafo único quando fala ―nas mesmas condições é reconhecido ao

companheiro da mulher‖.

Concluindo, o primeiro elemento essencial para caracterização

da união estável, é a diversidade de sexo, ou seja, a união entre homem e mulher.

2.5.2 Convivência e coabitação

Esse requisito exige que os companheiros vivam sob o mesmo

teto, mantendo vida de casados, podendo, em casos especiais, morarem em casas

separadas.

Para Rizzardo146 essa característica ―é a manifestação da

convivência dos companheiros na aparência de marido e esposa. O tratamento

revela uma reciprocidade de afeição e respeito. Há uma maneira de vida própria de

pessoas casadas‖.

Sobre o assunto Varjão147 destaca:

A Lei nº 9.278/96 definiu a união estável como ‗a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família. ‘ Ora, essa convivência somente pode ocorrer, em regra, sob o mesmo teto. Pode ser aventada a hipótese de casas distintas dos concubinos e convivência temporária em cada uma delas. Tratar-se-ia de exceção à regra da coabitação cuja configuração dependeria das peculiaridades do caso. Desse modo, será possível a distinção entre um simples relacionamento afetivo e a união estável.

Analisando as Leis nº 8.971/94 e 9.278/96 pode-se chegar a

conclusão de que a convivência ―more uxório” é elemento da união estável.

146

RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família: lei n. 10.406, de 10.01.2002, p. 891. 147

VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos, p.93.

57

O art. 1º da Lei nº 8.971/94, ao estabelecer, que ‗a companheira comprovada de um homem... Que com ele viva‘, está a indicar que deve existir a coabitação. No mesmo sentido, a recente Lei nº 9.278/96 explicita no seu art. 1º, que a ‘convivência duradoura‘, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família, constitui união estável, modalidade de entidade familiar.

No entender de Oliveira148 ―conviver, do latim cum vivere, viver

com, significa manter vida em comum, como decorrência da união que se

estabelece entre pessoas interessadas na realização de um projeto de vida a dois‖.

Assevera Coelho149 que, essa característica ocorre quando os

conviventes passam a compartilhar o mesmo teto, indicando intenção de constituir

família. Mas existem casos excepcionais em que os conviventes preferem manter

suas respectivas casas porque consideram a independência importante para o

relacionamento, há aqueles que por causa do trabalho precisam morar separados,

ou outras razões. A falta de moradia comum não descaracteriza, portanto, a união

estável.

Oportuna é a lição de Viana150 que destaca:

É tradicional que as pessoas casadas vivam sob o mesmo teto, porém é possível, em caráter excepcional, que isso não se dê, mas mesmo assim haja uma relação séria, estando o homem e mulher ligados por laços espirituais, imbuídos do ânimo de constituir família. Cuida-se, no entanto, de situação especial, que, pela excepcionalidade que apresenta, reclama prova de muito peso. É bem verdade que a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal diz que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é

indispensável à caracterização do concubinato.

No mesmo sentido ensina Diniz151:

...uma vez que a união estável deve ter aparência de casamento. Ante a circunstância de que o próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por razões de doença, de viagem

148

OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil, p.123.

149 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil, p. 125.

150 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável, p. 26.

151 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p.365.

58

ou de profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam no mesmo teto, desde que seja notória que sua vida se equipara à dos casados civilmente (Súmula 382 do STF).

Explica Freitas152 que, a lei não menciona o dever de

coabitação, ou seja, viverem no mesmo domicílio, sendo que constitui um dos

deveres do casamento. Assim abre-se campo a excepcional configuração da união

estável a distância mesmo residindo, os companheiros, em locais diversos, desde

que esse distanciamento físico, não subsista a convivência definida em lei.

Comenta Gonçalves153, assim também tem entendido o

Superior Tribunal de Justiça.

Não exige a lei específica (Lei n° 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto poder ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a união estável. Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista

de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento. Portanto não significa que o casal precise viver na mesma

casa, mas realmente que possuem uma convivência íntima.

2.5.3 Unicidade de Vínculo

Tanto na união formalizada no casamento quanto na união

estável exige-se que o vínculo entre os companheiros seja único, tendo em vista o

caráter monogâmico da relação154.

152

FREITAS, Douglas Philips. Curso de Direito de Família, p. 105-106. 153

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, 551. 154

OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil, p. 127.

59

Observa Gonçalves155 que, não é admitido uma pessoa

casada, não separada de fato, venha a constituir união estável ou então que uma

pessoa que já viva em união estável, venha a constituir outra união estável.

Dispõe Oliveira156 que, a referência feita aos integrantes da

união estável, tanto na constituição como nas leis especiais e no atual Código Civil,

é feita sempre no singular:

A lei 9.278/96, art. 1°, até exagera no emprego do artigo definido ―um homem e uma mulher‖, de modo a restar caro o afastamento de uma segunda união paralela, simultânea, não reconhecível como entidade familiar por constituir poligamia.

Assim, afirma Oliveira157 que, ―a relação de convivência

amorosa formada à margem de um casamento ou de uma união estável caracteriza-

se como proibida, porque adulterina, no primeiro caso, e desleal no segundo‖.

Assevera Freitas158, importa lembrar que não se configura

união estável se ocorrer impedimento matrimonial entre os companheiros. ―Nesse

sentido dispõe o art. 1.723, § 1°, do atual Código Civil, mandando aplicar o art. 1521,

que enumera os impedimentos para casar‖.

Já as causas suspensivas, explica Coelho159 não impedem a

caracterização da união estável (CC art. 1.723, § 2°).

Neste mesmo sentido dispõe Freitas 160.

Também refoge ao modelo de união estável, por força da mesma interpretação, a ligação adulterina de pessoa casada, sem estar separada de fato do seu cônjuge, uma vez que, ordinariamente, procura-se preservar do conhecimento público o amasiamento, em proteção ao lar conjugal. O mesmo se diga da união desleal, isto é,

155



157 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil, p. 127.

158 FREITAS, Douglas Philips. Curso de Direito de Família, p. 106.


160 FREITAS, Douglas Philips. Curso de Direito de Família, p. 106.

60

de pessoa que viva em união estável e mantenha outra ligação amorosa.

O vínculo entre os companheiros tem que ser único

monogâmico. No entender de Coelho161 pode acontecer ―que um dos conviventes

esteja de boa-fé, na ignorância de que o outro é casado e vive concomitantemente

com seu cônjuge, ou mantenha outra união estável‖.

Sendo assim é reconhecida uma união estável putativa, com os

respectivos efeitos para este parceiro inocente.

Do que ficou exposto, conclui-se que não é possível a

simultaneidade de casamentos e união estável, ou de mais de uma união estável em

respeito ao caráter monogâmico da relação.

2.5.4 Estabilidade

Essa característica traduz a idéia de que a união estável seja

duradoura, sólida, com certa permanência no tempo, ainda que não definitiva.

No mesmo sentido dispõe Viana162:

Reclama-se, ainda, que a união esteja revestida de estabilidade. Isso significa que deve ser contínua, que se prolongue no tempo. Não pode tipificar a figura em estudo a união circunstancial, momentânea, intermitente.

Tal característica esta enfatizada no art. 1.723 do Código Civil,

ao exigir que a união estável seja uma convivência pública, contínua e duradoura.

No que trata o assunto Oliveira163 destaca que:

161 FREITAS, Douglas Philips. Curso de Direito de Família, p. 106. 162

VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável, p. 25. 163


61

Não mais se exige tempo mínimo de convivência, que a Lei 8.971/94 estabelecia em cinco anos (salvo no caso de haver prole, em que o prazo poderia ser menor). A revogação desse dispositivo deu-se com a nova conceituação de união estável trazida pela Lei 9.278/96, em que apenas se mencionava a exigência de convivência duradoura, sem delimitação de prazo.

A Constituição Federal de 1988 também não fixou prazo para

que fosse configurada a união estável como se pode observar do já citado parágrafo

3º do artigo 226 da Constituição Federal.

No entendimento de Gonçalves164 o juiz deverá, em cada caso

concreto, verificar se a união persiste por tempo suficiente, ou não, para pode ser

reconhecidos os elementos de fato que caracterizam uma convivência de natureza

familiar.

Observa Oliveira165 que, para alguns autores seria razoável a

existência de um prazo mínimo de dois anos de convivência, ―por analogia com as

disposições constitucionais e legais relativas ao tempo para a concessão de

divórcio‖. O argumento se tem como uma simples sugestão, tendo em vista a

dificuldade para o engessamento temporal de uma relação amorosa.

Concluindo, para que o relacionamento seja considerado união

estável, precisa ser duradouro. A lei não estabelece um tempo mínimo de

convivência, o que dependerá das circunstâncias. Pequenas e curtas rupturas da

vida em comum, não a descaracterizam.

2.5.5 Publicidade

O relacionamento entre os companheiros deve ser público,

conhecido, notório, isto é, de conhecimento do meio social dos companheiros. A

união não pode ser às escondidas, clandestina, desconhecida pela sociedade, pois

assim não ira configurar união estável166.

164

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 555. 165


166 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo

Código Civil, p. 132.

62

O requisito da publicidade é exigido no artigo 1º da Lei nº 9.278

de 1996, que prescreve: ―é reconhecida como entidade familiar a convivência

duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o

objetivo de constituição de família‖.

Observa-se que o art. 1723 do atual Código Civil também exige

a publicidade como um dos requisitos para a configuração da união estável.

No entendimento de Oliveira167 pretende-se com a exigência

deste requisito afastar da configuração legal de entidade familiar, as relações

informais, clandestinas, adulterinas entre outras.

Gonçalves168 também considera que:

A união estável é tão exposta ao público como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se, enfim, como se casados fossem.

―A publicidade é uma das formas de expressão da affectio

maritalis, que somente será completa se não for dissimulada no relacionamento

público dos conviventes‖ 169.

Desta forma, na visão de Viana170, ―é mister haja uma

convivência notória. Isso significa que a união deve ser conhecida dentro e fora do

circulo dos amigos, de pessoas intimas, de vizinhos‖.

Por fim, publicidade é o conhecimento da união por outras

pessoas.

167

OLIVEIRA, p Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil, p.132.

168 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 554.

169 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos, p.102.

170 VIANA, Marco Aurélio S. Da União Estável, p. 25.

63

2.5.6 Continuidade

A vida em comum além de ser estável e duradoura a de ser

também contínua, sem interrupções ou afastamentos temporários que denotem

instabilidade para a união171.

Afirma Oliveira172 que a união estável deve subsistir por espaço

de tempo suficiente para tornar-se consolidada.

Para Gonçalves173 ―a instabilidade causada por constantes

rupturas desse relacionamento poderá provocar insegurança a terceiros, nas suas

relações jurídicas com os companheiros‖.

Sobre o assunto Oliveira174 destaca:

Mas se o rompimento for sério, perdurando por tempo que denote efetiva quebra da vida em comum, então se estará rompendo o elo próprio de uma união estável. Se já havia tempo suficiente para sua caracterização, a quebra da convivência será causa da dissolução, à semelhança do que se dá ao casamento. Se não havia tempo bastante, que se pudesse qualificar como ―duradouro‖, então sequer estaria configurado a união estável, ficando na pendência do tempo a partir do reinício da convivência, tanto para fins de duração como para sua futura continuidade.

Assim então, caberá ao juiz, depois de analisar cada caso

concreto decidir se a hipótese configura ou não união estável, mesmo tendo ocorrido

rupturas e reconciliações do relacionamento175.

Entende Coelho176 que não será qualquer separação ou breves

interrupções, motivadas por desentendimentos, posteriormente superados que ira

descaracterizar a união estável. O que a lei quer evitar é a quebra da estabilidade

por um período considerado longo, em que a convivência deixe de existir.

171

FREITAS, Douglas Philips. Curso de Direito de Família, p. 107. 172






64

2.5.7 Intenção de Forma Família

Outro requisito que se pode tirar do artigo 1º da Lei nº 9.278 de

1996 é o objetivo de constituir família. A finalidade da união estável duradoura,

pública e contínua entre um homem e uma mulher, deve ser a constituição de uma

família.

No entendimento de Gonçalves177 este elemento é essencial

para a configuração da união estável, pois é necessário que exista entre os

conviventes, além do afeto, o ânimo, a intenção, o firme propósito de constituir

família, enfim, a affectio maritalis.

Cabe salientar que o nascimento de um filho não é o bastante

para caracterizar família. Já que muitas crianças nascem de relações informais, sem

intenções de forma família, voltadas somente para desejos carnais178.

Entende Gonçalves179 que não configuram união estável, os

encontros amorosos mesmo constantes, viagens realizadas a dois ou

comparecimento juntos a festas, jantares, recepções etc.

Na mesma linha, Viana180 discorre que ―um namoro pode durar

uma década, ou mais, mas jamais poderá ser tido como uma união estável. A

intenção de constituir família é elemento relevante na espécie‖.

Por fim, para que a união estável seja caracterizada os

companheiros devem ter a intenção de constituir família, mesmo que não tenham a

intenção de ter filhos.

177


VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável, p. 26. 179 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 551. 180

VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável, p. 26.

65

2.6 EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL

2.6.1 Efeitos Sociais

Depois da regulamentação da matéria pelo atual Código Civil,

todos e quaisquer efeitos decorrem do preenchimento dos requisitos do art. 1.723 do

atual Código Civil, que se constituem da convivência pública, contínua e duradoura,

de um homem e uma mulher, com o objetivo de constituir família181.

Estando presentes estes requisitos, naturalmente terá em vista

a constituição de família.

Enfatiza Czajkowski182 sobre o assunto:

[...] Cumpre fazer uma rápida consideração sobre o momento em que surgem os efeitos jurídicos da união livre como entidade familiar. Diferentemente do que ocorre no casamento modo formal de constituição de família, onde sua consumação provoca a priori todos os efeitos jurídicos previstos em lei, a união livre assume relevância jurídica como família a partir do reconhecimento de seus elementos essenciais. Em outras palavras, é sempre uma constatação a posteriori de uma realidade presente ou já vivida. É de extrema importância este aspecto, porque é pela análise das circunstâncias dos agentes envolvidos, suas condutas, suas posturas, que se vai definir se determinada união livre existe, existiram ou não como entidade familiar.

Por outro lado, explica Oliveira183, que não se admite em vista

dos contornos exigidos na lei para configuração da união estável, a ligação a uma

união adulterina nem incestuosa, de pessoas já casadas, pois estas uniões carecem

das características do art. 1.723 do Atual Código Civil e porque também contrariam

valores morais, adotados pela sociedade.

181

RIZZARDO, Arnoldo. Direito de família: lei n. 10.406, de 10.01.2002, p. 902. 182

CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96. P. 69. 183


66

Continua Oliveira184 ―[...] ressalva-se, contudo, a possibilidade

de uma segunda união de natureza putativa, quando um dos conviventes age na

mais absoluta boa-fé, desconhecendo que seu parceiro é casado, e que também

coabita com o seu esposo‖.

Portanto, casamentos múltiplos são vedados, como proibidos

os concubinatos paralelos, porque não combina com a cultura brasileira uma união

poligâmica, a permitir multiplicidade de relações entre pessoas já antes

comprometidas, vivendo mais de uma relação ao mesmo tempo.

Contudo, tem sido cada vez mais freqüente deparar com

decisões judiciais reconhecendo direitos às uniões paralelas ao casamento, ou

correlata à outra união afetiva.

Veloso185 rejeita o concubinato múltiplo, pois ele não

caracteriza uma união estável, ressalvada a união estável do convivente de boa-fé.

Diz que podem ocorrer uniões estáveis, mas sucessivas, e que retratam diferentes

experiências afetivas de épocas distintas, cada uma no seu devido tempo, mas não

ao mesmo tempo.

2.6.2 Efeitos Pessoais

Os direitos pessoais, tratados neste item, estão elencados na

primeira parte do art. 1.724 do atual Código Civil, mas duas Leis também podem ser

observadas, juntamente com o atual Código civil, as Leis 8.971/94 e 9.278/96.

Oliveira186 reza que:

Na esfera das relações pessoais entre os companheiros, dispõe o art. 1.724 do novo Código que lhes cabem os deveres de lealdade, respeito e assistência, guarda sustento e educação dos filhos.

184


185 VELOSO, Zeno. União estável, p.77.

186 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo


67

Comparado ao texto do art. 2° da Lei 9.278/96, nota-se que o novo Código acrescenta o dever de ―lealdade‖ entre os companheiros, mantidos os demais deveres constantes dessa lei.

Neste sentido Oliveira187 faz duas observações: ―para os

companheiros se aplica o dever de lealdade, símile ao dever de fidelidade dos

cônjuges e o dever de vida em comum no mesmo domicilio é exigidos para os

casados‖.

Pereira188, diz que a fidelidade, inserida no artigo 1.566, I do

atual Código Civil, é uma obrigação entre os cônjuges na constância do casamento,

foi excluída da união estável, sendo interpretado de uma forma literal, entende-se

que esse dever é somente das pessoas casadas. Assim, cabem somente aos

companheiros, os deveres de lealdade, respeito e assistência. Não justifica dar

tratamento diverso, quando são valores essenciais tanto nas relações entre

cônjuges ou nas relações entre os companheiros.

Desta forma na visão de Czajkowski189:

Como se viu, não existe propriamente dever de fidelidade entre os parceiros. Mas deve haver exclusividade das relações sexuais, ou aparente fidelidade, como querem alguns, para caracterizar a seriedade da união e evitar o albergue de situações promíscuas.

Assim discorre Czajkowski190 que a fidelidade surge, então,

como uma característica da união estável, no sentido de que as relações tenham um

caráter de exclusividade entre ambos os companheiros.

187

OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil, p 103.

188 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, p. 546.

189 CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96, p. 111.

190 CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96, p. 99

68

Ainda falando sobre os efeitos pessoais Gama191 ensina que:

Como conseqüência lógica dos requisitos da convivência more uxória e da affectio maritalis e, espelhando a característica do objetivo de constituição de família, surge o dever de assistência moral dos companheiros, ressalvando, por oportuno que, no campo da moral, tais requisitos e características também implicam no dever de assistência material, mas sem qualquer exigibilidade jurídica nos termos da legislação anterior à Lei 8.971/94.

No entendimento de Azevedo192 os direitos e deveres

mencionados nos incisos I e II do art. 2° da Lei 9.278, são recíprocos,

demonstrando-se não só no tratamento íntimo dos companheiros, mas também

perante a sociedade. Sendo que a lealdade está inserida no inciso I do referido

artigo. Menciona ainda que a assistência imaterial deva estar presente em todos os

momentos, sendo de suma importância esse direito e dever.

Os direito e deveres mencionados no inciso III do art. 2 da Lei

9.278/96, dizem respeito ao dever de guarda, sustento e educação dos filhos.

Azevedo193, diz que a guarda dos filhos refere-se aos pais, em

caso de dissolução da união, decorre do pátrio poder. O sustento são os relativos à

subsistência e da saúde, indispensáveis para a sobrevivência. E educação, são os

relativos à alimentação imaterial.

O último detalhe no tocante aos efeitos pessoais decorrente da

união estável é o que diz respeito ao nome conforme Lei n° 6.015/73, art. 57 e

parágrafos, alterada pela Lei 6.216/75, permitem que a companheira tenha o direito

de usar o nome do companheiro.

Conseqüentemente desses efeitos jurídicos pessoais,

decorrentes do reconhecimento da união estável, tem-se a lealdade, respeito,

assistência, extra-matrimonial, guarda, sustento e educação dos filhos e a

possibilidade de uso do sobrenome do homem pela companheira.

191

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família, p. 194. 192

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 346-347. 193

AZAVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 348.

69

2.6.3 Efeitos Patrimoniais

Já quanto aos efeitos jurídicos da esfera patrimonial, o art.

1.725 do atual Código Civil determina de forma expressa, a ―aplicação do regime de

comunhão parcial de bens‖, entretanto admite-se ―contrato escrito‖ entre os

companheiros, para dispor, diversamente194.

Nas relações em regime de união estável, Azevedo195 doutrina

que, não havendo um contrato escrito entre os companheiros, os bens móveis e

imóveis adquiridos, onerosamente, por um ou por ambos os companheiros, durante

a união estável, são considerados frutos do trabalho e da colaboração do esforço

comum, pertencendo a ambos, em condomínio e em partes iguais.

Oliveira196 ensina que:

No aspecto patrimonial, praticamente iguala-se a união estável ao casamento, por sujeitar-se, no que couber, ao regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do NCC). Comunicam-se, portanto, os aquestos, isto é, os bens adquiridos a titulo oneroso durante a convivência, salvo se havidos com o produto de bens adquiridos anteriormente. A situação é similar ao disposto no art. 5° da Lei 9.278/96, embora aqui se fale em condomínio e não se apliquem outras regras relativas ao regime da comunhão parcial de bens.

É de se observar que, o art. 1.725 do atual Código Civil

continuou assegurando o que está previsto no caput do artigo 5° da Lei n° 9.278/96.

Na mesma linha Pereira197 afirma que a lei n° 9.278/96

incorporou alguns requisitos do regime de comunhão parcial de bens, muito embora

não esteja expresso, mostrando como presunção de condomínio, que os bens

adquiridos na permanência da união sejam de esforço de ambos os companheiros.

194

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, p. 546. 195


OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil, p. 103-104.

197 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, p. 542.

70

Pereira198 ainda esta linha de raciocínio:

Embora a Lei n° 9.278/96 tenha assumido alguns pressupostos do ―regime da comunhão parcial de bens‖ referindo-se à ―presunção de condomínio‖ no que tange aos bens adquiridos com esforço comum, na constância da união estável, assumiu o legislador de 2002 a existência do regime da comunhão parcial de bens entre os companheiros.

Este mesmo sentido Pereira199 escreve que, exceto por

contrato escrito entre os companheiros, aplica-se o regime de comunhão parcial de

bens, no que couber. Tendo como critério, o esforço comum.

Sobre o assunto Dias200 destaca:

Na união estável, os conviventes têm a faculdade de firmar contrato de convivência (1.725), estipulando o que quiserem nos termos que melhor lhes convir. Quedando-se em silêncio tanto os noivos (1.640) como os conviventes (1.725) a escolha é feita pela lei: incide o regime de comunhão parcial (1.658 a 1.666).

Logo, será aplicado este regime quando houver a colaboração

de ambos os companheiros na aquisição do patrimônio, mas se existir contrato entre

os companheiros, será seguido o que nele constar.

Outro efeito jurídico patrimonial da união estável são os

alimentos conforme Lei n° 8.971/94, art. 1° e parágrafo único, e 9.278/96, art. 7°;

arts. 1.694 e 1.708 do atual Código Civil.

Assevera Oliveira201 que, ―a obrigação alimentar entre os

companheiros decorre do dever de mútua assistência, assegurado no art. 1.724 do

novo Código, em repetição de igual preceito da Lei 9.278/96, art. 2º‖.

198


PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, p. 60-63. 200

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 154. 201 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo


71

Diniz202 ao mencionar o art. 1.695 diz que os alimentos são

devidos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover pelo

seu trabalho, seu próprio sustento, então se reclama daquele que pode fornecê-los

sem desfalque de seu sustento. Acrescenta ainda que ―os alimentos devem ser

fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa

obrigada‖ conforme art. 1.694, § 1° do atual Código Civil.

Oliveira203 leciona sobre os critérios da fixação dos alimentos:

A fixação da prestação alimentar obedece ao critério de proporção entre as necessidades de quem pede e os recursos da pessoa obrigada, conforme o § 1° do art. 1.694 do atual Código Civil. Mas se a situação de necessitar de culpa de quem pleiteiam, os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, como está disposto no § 2 do citado artigo.

Observa Diniz204 que, já houve decisões de que em caso de

culpa recíproca não ocorreu direito a alimentos.

Desta forma entende Diniz205 que os pressupostos para a

existência da obrigação alimentar são: a existência de um vínculo conjugal, de

parentesco ou companheirismo entre o alimentando e o alimentante, necessidade do

alimentando, possibilidade econômica do alimentante e proporcionalidade na

fixação.

Portanto fica visto que o direito a alimentos é um dos efeitos

jurídicos da união estável.

2.7 DIFERENÇA ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO

Pode se considerar que e a união estável e o concubinato são

dois institutos diferentes e isso fica claro depois de analisarmos os dizeres de alguns

doutrinadores e o atual Código Civil.

202

DINIZ Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 540. 203 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo

Código Civil, p. 104. 204

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 391. 205

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 540-542.

72

Para começar a Desembargadora Áurea Pimentel Pereira, do

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro206, anota que, na prática, as expressões

concubinato e companheirismo são usados com a mesma significação, entretanto,

existe diferença entre elas.

No companheirismo haveria a união estável de um homem e

uma mulher que, malgrado inexistir relação de casamento, coabitam como se

casados fossem, more uxório.

Concubinato, na visão da mesma autora, seria também a

relação entre um homem e uma mulher que, sem relação de casamento, mantêm

relações sexuais estáveis, dividindo o mesmo teto. São, portanto, conceitos muito

próximos.

O Professor Wald207, no entanto, defende a distinção entre

companheira e concubina. Para ele, companheira é aquela com quem o homem,

separado de fato ou de direito da esposa, mantém convivência more uxório. A

concubina é aquela com quem o homem adúltero tem encontros fora do lar.

Pereira208 distingue, também, o concubinato de união estável:

No entanto, é importante reiterar que o legislador do Código Civil optou por distinguir claramente o que se entende por união estável e por concubinato, não podendo mais essas expressões ser utilizadas como sinônimas, como no passado. O termo concubinato fica reservado, na forma do art. 1.727, às relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, o que não é também uma expressão muito precisa, como apontaremos. Trata-se da união sem casamento, impura ou adulterina.

Azevedo209 observa que o vocábulo concubinato comporta

dois sentidos:

O amplo ou lato, a significar toda e qualquer união sexual livre; e o estrito, a mostrar-se como união duradoura, a formar a sociedade

206

PEREIRA, Áurea Pimentel. Alimentos no direito de família e no direito dos companheiros, p.

117. 207

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família, p.50. 208

PEREIRA, Rodrigo da Cunha, in: Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 451. 209


73

doméstica de fato, onde é importante o ânimo societário (affectio societatis) e a lealdade concubinária.

Czajkowski210 traz o seguinte ensinamento:

A distinção, basicamente, reside no seguinte: concubina é a amante, mantida clandestinamente pelo homem casado, o qual continua freqüentando a família formalmente constituída. Companheira, ao contrário, é a parceira com quem o homem casado entabula uma relação estável, depois de consolidadamente separado de fato da esposa.

No mesmo sentido Clóvis Beviláqua211 definiu a concubina

como ―a mulher que vive em união ilícita, mais ou menos duradoura‖.

Há, ainda, doutrinadores como Diniz, Pereira entre outros que

diferenciam concubinato puro de concubinato impuro.

Sobre o assunto Pereira212 destaca, ―tal distinção não tem a

função de discriminar ou de ―moralizar‖. A importância dessa distinção está em

manter a coerência em nosso ordenamento jurídico com o princípio da monogamia‖.

O atual Código Civil trata da união estável no título III, artigos

1.723 ao 1.727. E regula a questão terminológica in verbis:

Art. 1.727 As relações não eventuais entre o homem e a mulher,

impedidos de casar, constituem concubinato.

Porém, não sendo considerado concubinato se a pessoa

casada que se achar separada de fato ou judicialmente mantiver convivência

pública, contínua e duradoura com outra, com o objetivo de constituição de família.

Conforme art. 1.723 § 1° do atual Código Civil.

Modernamente, destaca Venosa213, que após a constituição de

1988 e o atual Código Civil, tratam-se de companheiro os casais em união estável,

sem impedimentos matrimoniais. O concubino não é mais sinônimo de união estável,

210

CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96, p. 58. 211

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado, p. 147. 212

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil, p. 263. 213

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 38-39.

74

referindo-se aquelas situações do passado, tratadas agora como concubinato

impuro ou adulterino.

Como salienta o Professor Oliveira214, afirma-se que a

Constituição Federal de 1988 elevou o concubinato puro a nível constitucional, com

a denominação de união estável, o atual Código Civil, apenas acolheu denominação

constitucional.

Em síntese, concubinato é a relação não eventual entre um

homem e uma, mais ou menos estável, mas impedidos de se casarem.

Já união estável seria uma união pública contínua e duradoura,

sem impedimentos legais, entre um homem e uma mulher sem vínculo matrimonial

vivendo como se casados fossem com o intuito de formarem uma família.

Assim finaliza-se o segundo capítulo, o qual tratou da união

estável, passando-se então para o terceiro e último capítulo que tratará sobre a

conceituação de concubinato puro e impuro, os direitos vedados a concubina,

assistência material, alimentos decorrentes da união concubinária e a visão dos

tribunais sobre a possibilidade de se reconhecer direitos a concubina.

214

OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Alimentos decorrentes do casamento e do concubinato, p. 78.

75

CAPÍTULO 3

ALIMENTOS DECORRENTES DA UNIÃO CONCUBINÁRIA

3.1 CONCEITO DE CONCUBINATO PURO

A união estável se distingue da união carnal moralmente

reprovada, como também da união incestuosa e adulterina. Logo, ―o concubinato é o

gênero do qual a união estável é a espécie‖ 215.

Alguns doutrinadores adotam denominações específicas, de

concubinato puro e concubinato impuro, isso para distinguir as duas situações de

vida em comum. No primeiro momento será abordado somente o concubinato puro,

no próximo item estudaremos concubinato impuro.

Azevedo216 sustenta que o concubinato puro é ―a união

duradoura, sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a família de fato,

sem qualquer detrimento da família legítima‖.

Assim observa Diniz217, vive em concubinato puro: os solteiros,

os viúvos, os separados judicialmente ou de fato, e divorciados.

No mesmo sentido dispõe Oliveira218:

O concubinato puro corresponde à convivência duradoura de homem e mulher, como uma família de fato, sem impedimentos decorrentes de outra união. Iguala-se à ―união estável‖ que veio a ser reconhecida pela Constituição Federal de 1988 como entidade familiar.

215




OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil, p. 73-74.

76

Na mesma linha, Diniz219:

Será puro (CC, arts. 1.723 a 1726) se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária.

A doutrina e a jurisprudência têm acompanhado essa

diferenciação entre os tipos de concubinato e as distinções entre os termos

―concubina‖ e ―companheira‖.

Explica Bittencourt220 que, por exprimir o concubinato ―idéia

geral de união mais ou menos prolongada, fora do casamento‖, e por poder ―revestir-

se de aspectos morais ou imorais‖.

Companheira é a designação elevada que se dá à mulher unida por longo tempo a um homem como se fosse sua esposa; mas como não existem os laços do casamento civil, é concubina. Qualquer limitação de conceitos, estranha ao gênero e espécie enunciada, será sempre arbitrária. Não resistirá às impugnações que a realidade dos casos comumente apresenta, além de indispor o intérprete, que se submeta à distinção rígida, a conclusões injustas.

Mostra Wald221, a propósito, que:

Reiterando dois julgados anteriores, o Supremo Tribunal Federal, no RE 83.930, de que foi relator o Min. Antônio Néder, distinguiu concubina de companheira, acrescentando que ―a concubina seria aquela mulher com quem o cônjuge adúltero tem encontros periódicos fora do lar. A companheira seria aquela com quem o varão separado de fato da esposa, ou mesmo de direito, mantém convivência more uxório‖.

Todavia, nos dias de hoje, explica Azevedo222 pelos inúmeros

casos de convivência de fato, em nossa sociedade, a terminologia, antes

219


BITTENCOURT, Edgard de Moura. Citado por Azevedo, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. p. 190-191.

221 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 172.


77

desaprovado, esta ganhando, foro de utilização mais conforme a realidade,

plenamente admitida, no âmbito social.

Assim, ainda discorre Azevedo223, vê-se utilizada, a palavra

companheira para união estável e para concubinato puro, e o vocábulo concubina,

quando da união impura.

Observa Oliveira224 que alguns autores continuam a utilizar o

termo ―concubino‖, em lugar de ―companheiro‖ ou ―convivente‖, como sinônimo

desses designativos introduzidos pelas leis da união estável.

A Constituição Federal225 de 1988 preferiu chamar o

concubinato puro de união estável. Atualmente, a legislação concubinária, refere-se

a companheiros e conviventes, quando se trata de união estável.

3.2 CONCEITO DE CONCUBINATO IMPURO

Do concubinato puro discrepa o concubinato impuro, adulterino

ou como preferem alguns autores, a concubinagem, que para Pessoa226 é, ―a

relação que se estabelece entre homem casado civilmente que, coabitando com a

sua legítima esposa, mantém uma ou várias concubinas‖.

Comenta Pessoa227 há hipóteses em que a união adulterina

poderá merecer proteção legal quando persistentes determinadas características

indicativas de verdadeira comunhão de vida e interesses. Como por exemplo, uma

das partes ou ambas já se encontra separada de fato há longo tempo e ainda não

efetivou a separação judicial ou divórcio por mera negligência ou ignorância.

Em regra geral, portanto, na espécie impura, afirma Pessoa228,

―enquadram-se as uniões entre pessoas que, sem desertar do lar conjugal, matem

concubinato‖.

223



225 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, doravante será chamada de Constituição Federal.

226 PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato, p. 44.



78

Azevedo229 define o concubinato impuro nos seguintes moldes:

... O concubinato será impuro, se for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente à outra união de fato), como o de um homem casado ou concubinato, que mantenha, paralelamente ao seu lar, outro de fato.

Neste mesmo diapasão leciona Diniz230:

Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de entidade familiar (CC, art. 1.727), visto não pode ser convertido em casamento. Apresenta-se como: a) adulterino, se fundar no estado de cônjuges de um ou ambos os concubinos, p. ex se homem casado, não separado de fato, mantém, ao lado da família matrimonial, outra; b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.

Entende Oliveira231 que a expressão ―impura‖ traz uma carga

negativa e discriminatória. Sendo que não parece adequada nem juridicamente

correta, pois, na prática, muitas vezes se utiliza o vocábulo ―concubinato‖ de forma

genérica, para designar quaisquer das espécies de união fora do casamento, sejam

as ―puras‖ ou ―impuras‖.

Ainda discorre Oliveira232, mas sem dúvida que se diferenciam

as duas situações, pelo modo de sua constituição e pelos seus efeitos jurídicos.

Assevera Pessoa233 que, é possível que um concubinato puro

se converta em uma espécie impura como também este possa dar ensejo a uma

união estável que seria o concubinato puro, no primeiro caso ocorre quando, no

curso da união não existe mais lealdade e a affectio societatis, e no segundo quando

uma união adulterina torna-se união legítima, ante a superveniente viuvez ou

separação judicial de uma ou de ambas as partes.

229


DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 369-370. 231




79

Como regra geral, explica Pessoa234, que o elemento

fundamental que diferencia as duas espécies de concubinato encontra-se,

basicamente, na posição ocupada pelos sujeitos, no tocante a seu estado pessoal,

no momento da formação do vínculo. Assim se ocorrer o vínculo conjugal entre

pessoas livres, a priori, sempre se terá um concubinato puro, nada impedindo que

essa circunstância se modifique, e passe de uma a outra espécie.

Do que ficou exposto, conclui-se que concubinato impuro é a

relação não eventual entre um homem e uma mulher impedidos de se casarem

conforme art. 1.727 do atual Código Civil.

3.3 DIREITOS VEDADOS A UNIÃO CONCUBINÁRIA

O atual Código Civil235 demonstra com clareza a distinção entre

união estável, definida no art.1.723, e concubinato, conceituado no art. 1.727236.

Comenta Oliveira237 que na conceituação legal de concubinato

excluem-se os casos de relações eventuais, fugazes, que não apresentam interesse

jurídico entre as partes. São hipóteses de momentos de simples interesse sexual ou

namoro, caracterizando a situação de amantes, sem maior relevo na esfera dos

seus direitos pessoais.

Ainda discorre Oliveira238 que, nem sempre os impedidos de se

casarem se caracterizam como simples concubinos, pois podem estar enquadrados

no art. 1.723, § 1°, onde se admite união estável no caso de pessoa casada estar

separada judicialmente ou de fato, muito embora esteja impedida de contrair

casamento.

O atual Código Civil reduziu as discriminações das pessoas

que vivam em concubinato, mesmo adulterino. Mas ainda persistem algumas

234

PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato, p. 46. 235 BRASIL, Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 236




80

normas jurídicas que reprovam o concubinato adulterino, como a do art. 550; a do

art. 1.694 todos do atual Código Civil.

Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser

anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido

quanto a mulher podem livremente: (...)

V – reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis, doados ou

transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato há mais de cinco anos.

Explica Azevedo239 que ―o texto sob análise viu-se acrescido da

palavra comuns adjetivando o vocábulo bens, dando a idéia de que, se a alienação à

concubina for de bem próprio do marido, de nada poderá reclamar a mulher, quanto

a essa alienação‖.

Observa Diniz240 que se a doação for alusiva a dinheiro, sendo

que foi através deste que a concubina adquiriu bem imóvel, o cônjuge só poderá

reclamar a importância em dinheiro e não a coisa adquirida com ele.

Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se

ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato.

Lembra Diniz241 que o Código Civil de 1916 em seu art. 1.474

proibia a instituição de concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida,

ao prescrever ―não se pode instituir beneficiário pessoa que for legalmente inibida de

receber doação do segurado‖. Mas poderia ser beneficiada se seu amante não fosse

casado ou então que estivesse separado de fato, pois já se decidiu que ―a longa

separação de fato descaracteriza o adultério, a permitir o levantamento do seguro

239

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 197-198. 240


DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 373.

81

pela companheira do falecido e filhos decorrentes dessa união‖. Conforme o artigo

226 da Constituição Federal, que dá proteção às uniões estáveis. (2° TACSP,

Ap.c/Rev. 489.707, 2° Câmara Rel. Juiz Vianna Cotrim, j 4-8-1997). Não há mais tal

restrição no atual Código Civil conforme art. 793. Logo, apenas concubino de pessoa

casada, não separada de fato é que não poderá ser beneficiário de seguro de

pessoa, feito pelo outro.

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: (...)

III - O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua

estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos.

Todavia, Diniz242 assevera que ―tem havido julgados

entendendo que a longa e irreversível separação de fato desveste o concubinato da

conotação de impuro, habilitando a ex-concubina a receber legado deixando pelo

testador‖.

Na mesma linha de pensamento Azevedo243 é válida a deixa

testamentária entre concubinos, não sendo impuro o concubinato, pois se o for será

o benefício nulo, mas se o concubinato for impuro e o concubino separado de fato,

se sua esposa, por longos anos, já se admitiu a validade do legado.

Art. 1.521. Não podem casar:

(...)

VI – as pessoas casadas: Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir

uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

242

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 373-374. 243


82

No entendimento de Diniz244 funda-se, o dever alimentar no

matrimônio ou na união estável, não reconhecendo ao concubinato impuro (Lei n°

8.971/94, art. 1° e parágrafo único, e n° 9.278/96, art. 7°) direito a alimentos.

Existem ainda outras reprovações feitas à concubina destaca Diniz:

A de que a concubina não tem direito à indenização por morte do amante em desastre ou acidente. Embora existam decisões em sentido contrário. A súmula 35 do STF assegura p. ex, ―em caso de acidente de trabalho ou transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio‖. A de que a amante não pode pedir ressarcimento na hipótese de homicídio perpetrado contra o concubino. A de que a concubina não tem direito de embolsar o pecúlio instituído em associação de classe se o falecido, que era seu amante, era casado.

Azevedo, em relação ao pagamento de indenização à

concubina, pela morte de seu companheiro, em acidente de transporte ou trabalho,

se reconhece a Súmula 35 do STF que prescreve: ―em caso de acidente de trabalho

ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio,

se entre eles não havia impedimento para o matrimônio‖.

Oliveira245 verifica, portanto, que o atual Código Civil não trata,

mas com tanto rigor legal os concubinos como ocorria na legislação anterior, uma

vez que, embora distinga o concubinato da figura da união estável protegida por lei,

reduz os casos de vedação de atribuição de direitos ao partícipe de união

extramatrimonial, reconhecendo direitos quando o seu parceiro, embora casado,

esteja separado judicialmente ou de fato por tempo prolongado.

Continua Oliveira246, outra conclusão a se retirar dos

dispositivos do atual Código Civil sobre essas duas espécies de uniões informais é a

distinção das figuras do ―companheiro‖, que é o partícipe de uma união estável, e do

244



246 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo Código Civil, p. 84-85.

83

―concubinato‖, que é o parceiro de relação não eventual, estando impedimento de se

casar, salvo hipótese de casado, mas separado judicialmente ou de fato.

Lembra Oliveira247 que apesar dessas duas tipificações legais

existe ainda a figura do ―outro‖, ou ―outra‖, aquela que é amante ocasional não

caracterizando concubinato, mas mera concubinagem, sem a proteção específica da

lei, ressalvados possíveis direitos obrigacionais em face de formação de patrimônio

sob a égide de uma formação de fato.

3.4 PROTEÇÃO LEGAL DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL. A

ASSISTÊNCIA MATERIAL

A previsão legal de alimentos entre companheiros, por sua vez,

tomou como modelo a situação do casamento. E teve seu ponto de partida com a

edição da Lei n° 8.971/94 em seu artigo 1° e parágrafo único, para depois fazer

incidir a superveniente Lei n° 9.278/96248.

No entendimento de Czajkowski249 foram em relações a vários

aspectos problemáticos contidos na Lei 8.971/94 que o legislador, achou por bem

tratar novamente do assunto no art. 7° da Lei n° 9.278/96 que assim dispõe:

Art. 7º. Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência

material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Assevera Venosa250 que o termo rescisão no direito contratual

refere-se à culpa de um dos contratantes. Na convivência estável, nem sempre se

discutirá culpa, nem o instituto deve ser tratado como um contrato. De qualquer

modo, no rompimento dessa sociedade conjugal, o quadro assemelha-se ao de uma

separação consensual ou litigiosa. Se não houver o contrato de convivência, haverá,

247




250 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 457.

84

na maioria das vezes, necessidade de ação de reconhecimento de sociedade de

fato.

Sobre o assunto Pereira251 destaca:

A Lei n° 9.278/96 definiu a união estável no artigo 1° como entidade fundada na ―convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família‖, estabelecendo entre os direitos e deveres dos companheiros, em igualdade de condições, a assistência moral e materiais recíprocos. Conforme artigo 2°, inciso II.

Sendo assim, a união estável poderá ser desfeita e o será

mediante rescisão. Restará a obrigação de prestação da assistência material a título

de alimentos a quem dela necessitar.

Lembra Gonçalves252 que ―a assistência constitui um dever

recíproco dos companheiros, correspondente ao dever de mútua assistência imposto

aos cônjuges‖ (CC, art. 1.566, III).

Gonçalves253 ainda traz que:

Enquanto o dever de assistência imaterial implica a solidariedade que os companheiros devem ter em todos os momentos, bons ou maus, da convivência, a assistência material revela-se no âmbito do patrimônio, especialmente no tocante à obrigação alimentar.

Ainda nesta temática, argumenta Varjão254:

A assistência moral consiste no diálogo, na atenção, no incentivo, na companhia, no carinho, no afeto, na solidariedade nas doenças, no amparo nas adversidades e até no desfrute dos prazeres da vida. Na assistência material destacam-se os alimentos, que se dividem em naturais e civis.

251



GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p. 550-551. 254

VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos, p. 104.

85

Pelo exposto acima, conclui-se que os deveres de assistência

material quanto imaterial dos companheiros estão previstos na palavra assistência

do artigo 1.724 do atual Código Civil. Nenhuma dúvida, portanto, de que devam ser

respeitados pelos companheiros.

Todavia, hoje podemos dizer que na união estável há direitos e

deveres dos conviventes, tais como: respeito e consideração mútuos; assistência

moral; e assistência material recíproca. Já com relação aos filhos: a guarda; o

sustento; e a educação dos mesmos. Conforme estabelece o art. 2° da Lei n°

9.278/96.

3.5 ALIMENTOS COMO UM DIREITO DECORRENTE DA UNIÃO CONCUBINÁRIA

No direito brasileiro, a relação monogâmica é essencial à

configuração do vínculo conjugal. Ninguém pode manter junto ao casamento outra

relação. Essa é a lei. Mas, ocorre que nos dias de hoje, há homens e mulheres que

não dão tanto importância assim à exclusividade sexual. Essas pessoas se ligam em

relações não monogâmicas simultâneas e, apesar do que diz a lei, formam

famílias255.

Nesse diapasão leciona Dias256:

A doutrina ainda distingue ligações afetivas livres, eventuais, transitórias e adulterinas, com o fim de afastar a identificação da união estável e, assim, negar-lhe qualquer conseqüência. São consideradas relações desprovidas de efeitos positivos na esfera jurídica. O concubinato chamado de adulterino, impuro, impróprio, espúrio, de má-fé, e até de concubinagem, é alvo do repúdio social. Nem por isso essas uniões deixam de existir, e em larga escala.

Observa Pereira257, uma vez caracterizado o concubinato, que

conseqüências jurídicas isto traria? Deveria ser tratado no campo do direito das

255

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 139. 256

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 160. 257

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável, Direito de Família e o novo Código Civil. p 264.

86

obrigações? Daí decorre obrigação alimentar? A questão ficou em aberto,

merecendo ser corrigida.

Explica Pereira258 que a distinção entre concubinato adulterino

e não adulterino, ou seja, entre a união estável e concubinato, faz-se importante

para manter a coerência com o princípio da monogamia, como também para não

cometer injustiças.

Mas com a evolução jurisprudencial, assevera Pereira259 que, o

ordenamento jurídico brasileiro, com intenção de se fazer justiça vem concedendo

também direitos às relações paralelas às famílias simultâneas. Vejamos uma

decisão do TJRS que entre o justo e o legal, optou pelo justo, como é possível fazer

em cada caso julgado:

Concubinato e casamento. Duplicidade de união afetiva. Efeitos. Caso em que se reconhece que o ―de cujus‖ vivia concomitantemente em estado de união estável com a apelante (inclusive com filiação) e casamento com a apelada. Caso concreto em que, em face da realidade das vidas, se reconhece direito a concubina a 25% dos bens adquiridos na Constância do concubinato. Deram parcial provimento. 260

Conclui Dias261, são relações de afeto, apesar de serem

consideradas uniões adulterinas, geram efeitos jurídicos. Mesmo sendo alvo de

repúdio social.

Esse mesmo direito cabe à companheira, por expressa

disposição legal. É a regra que decorre do art. 5º, da Lei n° 9.278/96.

E no que se refere aos alimentos? Como a questão se decide?

Em relação à companheira, esse direito é assegurado por lei. Basta conferir o que

estabelecem os arts. 7º, da Lei 9.278/96, e 1º, da Lei 8.971/94.

258

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável, Direito de Família e o novo Código Civil. p 264. 259

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável de acordo com o novo Código Civil, p. 64.

260 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70004306197, 8° Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, julgado em 27.02.2003. Disponível em: <http://www. tj.rs.gov.br>. Acesso em 05, de Setembro de 2009.

261 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 160.

87

Eis os textos legais, que ora se transcrevem apenas para

facilitar o raciocínio:

Art. 7º da Lei no. 9.278/96. Dissolvida a união estável por rescisão, a

assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Art. 1º da Lei no. 8.971/94. A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Como se vê, o direito a alimentos é reconhecido à

companheira, ou convivente, desde que comprovada o convívio duradouro, público e

contínuo com homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, e tenha

sido dissolvida a união estável por rescisão, ou seja, por sentença judicial ou

extrajudicial.

Em relação à concubina, a lei não lhe deu esse direito

conforme pode ser demonstrado através do artigo 1.694 do atual Código Civil.

Art. 1694. Podem os parentes, os cônjuges ou conviventes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

A doutrina, no mesmo passo, nega esse direito à concubina.

Veja-se o que diz Pedrotti262, ―a concubina não tem ação para pleitear alimentos do

ex - concubino. A obrigação alimentar é condicionada pela lei civil às relações de

parentesco e à exigência de vínculo conjugal‖.

Diniz263, no mesmo sentido, aponta essa proibição.

O artigo 1.694 do Código Civil, que estabelece os alimentos como dever de socorro por efeito do matrimônio e da união estável. Funda,

262

PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato – União Estável, p. 03. 263

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p 350.

88

assim, o dever alimentar no matrimonio ou na união estável, não reconhecendo, a concubina, se tratar de concubinato impuro (lei n° 8.971/94, art. 1° e parágrafo único, e n° 9.278/96, art. 7°), direito a alimentos com base em abandono do amásio, embora possa reclamá-los à prole não matrimonial, desde que disponha de elementos para comprovar a paternidade atribuída ao alimentante. Dever de prestar alimentos a concubino poderá inserir-se em obrigação moral e não legal (...).

Czajkowski264, em comentário à Lei nº 9.278/96, revela o

querer legal ao optar por conceder direito a alimentos àqueles que tenham convivido

em regime de união estável. O doutrinador esclarece.

A previsão legal de alimentos entre os parceiros, por sua vez, inescondivelmente tomou como modelo a situação do casamento. (...) Para afastar a incidência da lei aos casos de concubinato tipicamente adulterino, aquele em que um cônjuge convive com o outro cônjuge e, concomitantemente, freqüenta o (a) amante, o texto poderia ter-se utilizado de expedientes melhores.

Pereira265 trata do tema negando o reconhecimento do

concubinato adulterino como entidade familiar.

(...) o direito, através das leis n° 8.971/94 e n° 9.278/96 e do novo Código Civil não protege o concubinato adulterino. A amante, amásia ou qualquer nomeação que se dê a pessoa que, paralelamente ao vínculo do casamento, mantém uma outra relação, uma segunda ou terceira... -, será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar oficial em uma sociedade monogâmica. Alguns autores preferem nomear essas relações como ―concubinato impuro‖, em oposição a concubinato puro ou ―honesto‖ que é quando não há impedimento legal para o estabelecimento da relação. É um paradoxo para o direito proteger as duas situações concomitantemente.

Comenta Dias266 que a tendência é não reconhecer a

existência da união adulterina, somente na hipótese de a concubina alegar

desconhecimento da duplicidade de vidas do concubino é que tais vínculos serão

discutidos no direito obrigacional como sociedade de fato.

264

CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz da lei 8.971/94 e da Lei 9.278/96, p. 153-154. 265

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável de acordo com o novo Código Civil, p. 63.

266 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p 160.

89

Coelho267 em contrário aos outros doutrinadores comenta:

Penso que a lei e a jurisprudência poderiam atribuir o direito aos alimentos para o parceiro que deles necessitasse, quando desfeita a união livre. Poderiam fixar o cabimento apenas dos alimentos mínimos, mas garantir, pelo menos durante algum tempo, os necessários à sobrevivência.

Como se vê, a companheira tem direito a alimentos em

decorrência da união estável, já a concubina até porque não se pode falar que

concubinato se confunde com união estável a princípio não terá direito a alimentos.

No entendimento de Lobo268 ―reconhece-se que o concubinato

é questão sensível e difícil, ante os valores monogâmicos majoritários da sociedade

brasileira, o que torna sempre controvertida qualquer solução jurídica‖.

3.6 VISÃO DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS SOBRE A POSSIBILIDADE DE SE RECONHECER DIREITOS DECORRENTES DO CONCUBINATO

Negar a existência de famílias paralelas quer um casamento e

uma união estável quer duas uniões estáveis é simplesmente não ver a realidade.

Com isso ocorrem várias injustiças269. Mas é nesse sentido que os tribunais vêm

reconhecendo certos direitos às relações concubinárias.

Vejamos o que diz a jurisprudência:

Ementa: PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. PEDIDO DE DIVISÃO ENTRE A CONCUBINA E A ESPOSA. SEGURADO QUE MANTINHA CASAMENTO E RELAÇÃO EXTRACONJUNGAL AO MESMO TEMPO. RELACIONAMENTO DURADOURO COM A APELANTE, INCLUSIVE COM A EXISTÊNCIA DE PROLE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA TAMBÉM DEMONSTRADA

267

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p 139. 268

LOBO, Paulo. Família: Direito Civil. p 166. 269


90

PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE ATENDIDOS. RECURSO PROVIDO270.

Explica Pereira271 que o concubinato aquele considerado

adulterino ou paralelo ao casamento ou a união estável, para manter-se a coerência

no ordenamento jurídico brasileiro, já que o Estado não pode dar proteção a mais de

uma família ao mesmo tempo, poderá valer-se da teoria das sociedades de fato e,

portanto, no campo obrigacional. Esta situação parece não fazer a devida justiça,

mas nos casos concretos, levados a justiça deveram ser tomados em consideração

peculiaridades e desafios de casa situação.

Entra agora em cena o instituto da sociedade de fato que no

ensinamento de Czajkowski272 vem a ser:

A expressão ‗sociedade de fato‘, em si, tem significação muito mais abrangente do que aquela união de esforços nas uniões concubinárias. Genericamente, ‗sociedade de fato‘ ou ‗irregular‘ é aquela não constituída juridicamente, mas que, no mundo dos fatos, se amoldam ao conceito do art. 1363 do CCB: ‗Celebram contrato de sociedade as pessoas, que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns‘. Assim, em princípio, sociedade de fato não pressupõe relacionamento prolongado e estável; pode existir entre parceiros antes de se falar em entidade familiar e independentemente dela. Sem família, a sociedade de fato é questão obrigacional.

Assevera Dias273 que a jurisprudência amplamente majoritária

nega a existência de relacionamentos adulterinos, não os identificando como união

estável. No máximo é invocado o direito societário com o reconhecimento de uma

sociedade de fato, partilhando-se os bens adquiridos na sua constância, sendo

indispensáveis provas de participação efetiva para aquisição patrimonial. Nada mas

é deferido.

270

Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2004.008583-4, de Lages Relator: Vanderlei Romer, Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público, Data: 03/06/2004. Disponível em: <http://www. tj.sc.gov.br>. Acesso em 05, de Setembro de 2009.

271 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável, Direito de Família e o novo Código Civil. p 265.

272 CZAJKOWSKI, Rainer. União Estável: à luz da Lei 8.971/94 e da Lei 9.278/96. p 131.

273 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p 162.

http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=01000634X0000

91

Vejamos o que diz a jurisprudência:

CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES. Segundo entendimento pretoriano, "a sociedade de fato entre concubinos é, para as conseqüências jurídicas que lhe decorram das relações obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo, porque a censurabilidade do adultério não pode justificar que se locuplete com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica." Recurso não conhecido. 274

Ainda discorre Dias275, como não se pode negar a existência

desses relacionamentos, o STJ vem reconhecendo uma fictícia sociedade de fato ou

deferindo à mulher indenização por serviços domésticos prestados. Também já

determinou a divisão do seguro de vida e a repartição da pensão com viúva.

Vejamos o entendimento jurisprudencial:

CONCUBINATO. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NÃO EXCLUSIVEMENTE. INDENIZAÇÃO SERVIÇOS DOMÉSTICOS. Pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e companheira, por período superior a trinta anos. Pensão devida durante o período do concubinato até o óbito do concubino. 276

SEGURO DE VIDA EM FAVOR DE CONCUBINA. HOMEM CASADO. Situação peculiar de coexistência duradoura do de cujus

com duas famílias e prole concomitante advinda de ambas as relações. Indicação da concubina como beneficiária do benefício. Fracionamento. Inobstante a regra protetora da família, impedindo a concubina de ser instituída como beneficiária de seguro de vida, porque casado o de cujus, a particular situação dos autos, que

demonstra ―bigamia‖, em que o extinto mantinha-se ligado à família e concubinária, tendo prole concomitante com ambas, demanda

274

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 229.069/SP. 4ª Turma. Rel. Min. Fernando Gonçalves. Julgado em: 26/4/2005. Disponível em:<http://www.stj.gov.br> Acesso em 05 de setembro de 2009.

275 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p 162 – 163.

276 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 303.604/SP.4ª Turma. Rel. Min.

Aldir Passarinho Junior – Diário de Justiça da União. 23/6/2003. Disponível em:<http://www.stj.gov.br> Acesso em 05 de setembro de 2009.

http://www.stj.gov.br/


92

solução isonômica, atendendo-se à melhor aplicação do Direito. Recurso conhecido e provido em parte para determinar o fracionamento, por igual, da indenização secundária. 277

PENSÃO PREVIDENCIÁRIA - PARTILHA DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA – coexistência de vinculo conjugal e a não separação de fato da esposa – concubinato impuro de longa duração – ―circunstancia especiais reconhecidas em juízo‖ – possibilidade de geração de direitos e obrigações, máxime, no plano da assistência social – recurso especial não conhecido. 278

A jurisprudência vem seguindo essa orientação, tanto que em

uma decisão foi deferido alimentos à concubina com quem o varão manteve

relacionamento por mais de quatro décadas concomitante ao casamento.

AÇÃO DE ALIMENTOS. Face à induvidosa situação financeira, mostra-se adequada a fixação de alimentos em favor da concubina, mesmo quando seu companheiro encontra-se casado. Configuração de situação análoga à união estável, que merece a proteção estatal, em nome do principio da dignidade da pessoa humana. O direito não há de proteger aquele que se vale de situação à margem da lei, à qual deu causa, em detrimento da parte adversa. Recurso provido em parte, por maioria, vencido o revisor. 279

Portanto depois de tais noções, é fácil chegar à conclusão de

que, no que diz respeito à partilha do patrimônio, tanto a companheira, quanto a

concubina, podem requerer a dissolução da sociedade de fato, pleiteando para si

porção do patrimônio que se construiu enquanto durou o relacionamento, tenha sido

ele uma união estável, tenha sido concubinato.

277 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 100.888/BA. Rel. Min. Aldir

Passarinho Junior Julgado em. 12/3/2000. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em 05 de setembro de 2009.

278 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial n. 742685/RJ, rel. min. José Arnaldo da Fonseca, Julgado em: 04.08.2005. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em 05 de setembro de 2009.

279 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 8ª.Câmara.Cível., Agravo de Instrumento n. 70010698074, rel. Dra. Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em. 07.04.2005. Disponível em: <http://www. tj.rs.gov.br>; Acesso em 05 de setembro de 2009.

93

Czajkowski280, mais uma vez, ensina:

Duas pessoas quaisquer podem constituir sociedade de fato, sem ajustarem entre si uma comunhão de vida estável. Nesta linha, o cônjuge adúltero pode formar com a amante uma sociedade de fato — independentemente da família legítima — uma vez comprovada a contribuição de ambos os adúlteros na formação de um patrimônio comum. (...). O reconhecimento de sociedade de fato entre parceiros de união estável foi importantíssima construção jurisprudencial para evitar enriquecimento sem causa (juridicamente plausível) oriundo de uma contingência familiar informal. Proliferaram, assim, as chamadas ‗ações declaratórias de sociedade de fato cumuladas com partilha de bens‘. Não se cuidava, porém, de indenização pela convivência, nem de forma camuflada de alimentos. O efeito patrimonial fundava-se na idéia contratual da conjugação de esforços.

A jurisprudência tem reconhecido o direito da concubina à

partilha de bens decorrentes da sociedade de fato entre ela e o homem casado com

outra. Destaca-se o raciocínio no excerto de voto do eminente Des. José Carlos

Barbosa Moreira a respeito desse tema, a seguir transcrito, transcrito:

Nada impede, em tese, que se reconheça a existência de sociedade de fato entre pessoas de qualquer estado civil, inclusive entre homem casado e mulher diversa da esposa. Trata-se de problemas independentes, até porque não é o concubinato, em si, que gera o aludido efeito, mas a conjugação de esforços para a formação de patrimônio comum — o que pode acontecer com adultério ou sem ele.281

Pelo exposto acima, verifica-se que os tribunais brasileiros e

também o ordenamento jurídico brasileiro, no sentido e com a intenção de se fazer

justiça vem concedendo certos direitos às relações paralelas ao casamento ou a

união estável. É certo que há posições diferentes sobre o assunto, como em toda

jurisprudência. Mas são estas acima mencionadas que refletem a tendência mais

moderna e evoluída do nosso ordenamento jurídico.

280

CZAJKOWSKI, Rainer. União Estável: à luz da Lei 8.971/94 e da Lei 9.278/96. p 131 e 133. 281

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível 4.071/86, Rel. Des. J. C. Barbosa Moreira, in Jurisprudência Brasileira, 136/208. Disponível em: <http://www. tj.rj.gov.br>; Acesso em 05, de Setembro de 2009.

94

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Iniciou-se essa pesquisa com o propósito de estudar a

obrigação alimentar decorrente da união concubinária.

Para melhor compreensão o trabalho foi dividido em três

capítulos, tratando primeiro dos alimentos, em seguida da união estável como

entidade familiar e o último capítulo, os alimentos decorrentes da união

concubinária.

Abordou-se, no primeiro capítulo, o instituto dos alimentos

observando que se trata de uma obrigação alimentarem, compostas por tudo aquilo

que é necessário à conservação do ser humano com vida, como por exemplo: a

alimentação, a saúde, o vestuário, a habitação, etc.

Ao analisar as características dos alimentos, destacaram-se as

seguintes: personalíssima, irrenunciável, intransferível, imprescritível, impenhorável,

recíproca e periódica. Em relação à classificação, divide-se quanto à finalidade que

são os provisionais aqueles concedidos concomitantemente, ou antes, da ação; os

provisórios aqueles fixados incidentalmente no curso de um processo. Quanto à

natureza se apresentam como naturais que são aqueles necessários a subsistência

do ser humano, composto pela alimentação, vestuário, habitação e remédios; os

civis, que compreendem as necessidades intelectuais e morais, inclusive a

recreação do alimentado.

No que diz respeito aos alimentos este pode decorrer do poder

familiar que são poderes outorgados aos pais, tendo como finalidade a proteção do

filho menor; podem decorrer também do parentesco e da união estável.

Quanto ao segundo capitulo para melhor compreender o

instituto da união estável procura-se conceituar família que num sentido mais restrito

seria o conjunto de pessoas compreendidas pelos pais e filhos, pois é a este tipo de

família que a maioria das leis refere-se.

Adentrando agora no instituto da união estável onde foi

pesquisada a sua evolução constatando-se que tal instituto passou a ser assim

denominado, somente após o advento da Constituição Federal de 1988, vez que, até

95

então, era conhecido como concubinato, o qual era subdividido em dois tipos: o

concubinato puro que é a união duradoura de um homem e uma mulher, com a

obtenção de constituir família, atualmente, a denominada união estável e o

concubinato impuro, chamado pela doutrina pátria como concubinato, em

conformidade com o art. 1.727 do atual Código Civil. Logo sem seguida a

conceituação trazida pelo atual Código Civil em seu art. 1.723.

Inicialmente, a união estável, foi reconhecida como entidade

familiar pelo art. 226 da Constituição Federal de 1988 e passou a gozar de proteção

estatal. Após seu reconhecimento, surgiram as Leis n° 8.971/94 e 9278/96 que se

propuseram a regulamentar as uniões estáveis até o atual Código Civil, tratando do

assunto em cinco artigos, onde disciplina aspectos pessoais e patrimoniais. A lei

8.971/94 regulou direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, enquanto a lei

9.278/96 regulou a união estável, direitos e deveres dos cônjuges, conversão da

união estável em casamento e questões patrimoniais.

Ao tratar da união estável verifica-se que para ela caracterize-

se como tal, necessita das seguintes características: diversidade de sexo,

convivência e coabitação, unicidade de vínculo, estabilidade, publicidade,

continuidade e intenção de forma família.

Através dos estudos realizados, ficou constatada a diferença

entre união estável e concubinato sendo que o primeiro é uma união pública,

contínua e duradoura, sem impedimentos legais, entre um homem e uma mulher

sem vinculo matrimonial vivendo como se casados fossem com o intuito de

formarem família. Já o segundo é a relação não eventual entre um homem e uma

mulher, mais ou menos estável, mas impedidos de se casarem.

No terceiro e último capitulo, intensificou-se a pesquisa sobre

os alimentos decorrente da união concubinária. Levou-se em consideração neste

momento o principio da monogamia que transmite o entendimento de que ninguém

pode manter junto ao casamento outra relação. O art. 1.694 do atual Código Civil o

qual não concede a concubina o direito a pleitear alimentos de seu companheiro.

Assim então se pode falar que a principio a concubina não terá direito a alimentos a

não ser que prove desconhecimento da duplicidade de vidas do varão sendo assim

tais vínculos serão alocados no direito obrigacional e lá tratados como sociedade de

fato.

96

Para a realização da presente monografia, foram levantadas,

conforme conta na introdução as seguintes hipóteses:

1) A obrigação assistencial existe nas relações matrimoniais

entre marido e mulher ou vice-versa na relação convivêncial e na relação entre pais

e filhos menores, devido ao poder familiar.

A primeira hipótese foi confirmada, tendo em vista que a

referida obrigação esta prevista no artigo 1.566 inciso III do atual Código Civil.

2) São requisitos para o reconhecimento da união estável a

convivência pública e notória, contínua e duradoura, entre um homem e uma mulher,

estabelecida com o objetivo de constituição de família. O legislador estabeleceu

diferenças entre a união estável e o concubinato, sendo que para a caracterização

da união estável a convivência precisa ser pública, contínua e duradoura entre

homem e mulher, bem como a inexistência de impedimentos matrimoniais, salvo a

separação de fato e a separação judicial, vivendo como se casado fossem com o

intuito de formarem família, já o concubinato se caracteriza pela convivência não

eventual entre homem e mulher, que se encontram impedidos para o casamento,

nos termos do artigo 1.727 do atual Código Civil.

A segunda hipótese também foi confirmada, pois os requisitos

acima analisados são aqueles necessários para configurar uma união estável

conforme elencados no artigo 1.723 do atual Código Civil.

3) A princípio o concubinato adulterino é uma relação

desprovida de efeitos jurídicos, a tendência é não reconhecer sequer sua existência.

Mesmo assim sabe-se que nos dias de hoje isso ocorre em larga escala. Porém

estando presentes os requisitos legais da união estável é que a justiça reconhece

que existe vínculo afetivo. Porém, como não da para negar a sua existência das

famílias paralelas, o STJ vem reconhecendo uma fictícia sociedade de fato ou

deferindo à mulher indenização por serviços domésticos, divisão do seguro de vida e

partilha de bens. Já no que se refere aos alimentos a lei não lhe concedeu esse

direito conforme o artigo 1.694 do atual Código Civil.

A terceira hipótese foi parcialmente confirmada, pois conforme

o entendimento de alguns doutrinadores e a própria legislação não admitem

alimentos decorrente da união concubinária, uma vez que nos termos do art. 1.694

97

do atual Código Civil a concubina não figura em meio aqueles que podem pleitear

alimentos. Por outro lado existe jurisprudência que já deferiu alimento a uma

concubina. Como se vê existe opiniões opostas.

Enfim, este trabalho, em hipótese alguma, teve a pretensão de

esgotar o tema, apenas apresentar alguns elementos para a discussão.

98

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

AZEVEDO, Álvaro Vilhaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo

Código Civil, Lei n° 10.406, de 10-01-2002. São Paulo: Atlas, 2002.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Vade Mecum. 4 ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406, de 02 de janeiro de 2002. Vade Mecum. 4 ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL. Lei n° 8.971/94 de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos

companheiros a alimentos e à sucessão. Disponível: <http://www.senado. gov. br>.

Acesso em 05 de novembro 2009.

BRASIL. Lei n° 9.278/96 de 10 de maio de 1996. Regula o § 3° do art. 226 da

Constituição federal. Disponível: <http://www.senado. gov. br>. Acesso em 02 de

novembro 2009.

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Rel. Min. Fernando Gonçalves. Julgado em: 26/4/2005. Disponível em:<http://www.stj.gov.br> Acesso em 05 de setembro de 2009. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 303.604/SP.4ª Turma.

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COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

CZAJKOWSKI, Rainer. União Estável: à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96. Curitiba:

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CONCUBINATO E OBRIGAÇÃO ALIMENTAR: UMA …siaibib01.univali.br/pdf/Karoline Mara Bleyer.pdf · Concubinato e obrigação alimentar, foi submetida em 19/11/2009 à banca examinadora